aposentadoria especial do servidor pblico e a Proposta de Smula Vinculante n 45 Elaborado em 09/2010.

Gustavo Leonardo Maia Pereira

A regra geral a ser aplicada em matria de aposentadoria dos servidores pblicos consiste na igualdade dos requisitos e critrios a serem observados pelo servidor. Trata-se, na verdade, de obedincia ao princpio da impessoalidade na Administrao Pblica.

Todavia, h algumas situaes que, por sua natureza e peculiaridades, merecem tratamento diferenciado, permitindo que tais requisitos e critrios refujam aos parmetros estabelecidos na regra geral. Tais situaes, como regra, do ensejo reduo do tempo para aposentadoria, mas no necessariamente. Pode haver atenuao em outros aspectos, como, por exemplo, a reduo de idade, o cumprimento do tempo de servio pblico ou do tempo de exerccio em cargo pblico. Estes so, em linhas bastante gerais, os contornos do instituto da aposentadoria especial.

A Constituio vigente, originariamente, previa a edio de lei complementar para estabelecer excees no caso de atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 40, 1). Posteriormente, em virtude de alterao introduzida pela EC n 20/98, o dispositivo passou a figurar no art. 40, 4, da CF, e nele se previu a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a aposentadoria de servidores no caso de "atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica", conforme viesse a dispor lei complementar.

A Emenda Constitucional n 47, de 05 de julho de 2005, deu nova redao ao art. 40, 4, da Carta da Repblica, para o fim de admitir que, mediante lei complementar, sejam estabelecidos critrios e requisitos diferenciados para a concesso de aposentadoria, nos casos de servidores: portadores de deficincia; que exeram atividades de risco; cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.

Na clssica classificao das normas constitucionais do Professor Jos Afonso da Silva, o dispositivo em anlise consubstancia norma de eficcia limitada, ou seja, sua eficcia depende da edio de lei complementar.

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"tm por trao distintivo a abertura de espao entre o seu desiderato e o efetivo desencadear dos seus efeitos. No seu interior existe permanente tenso entre a predisposio para incidir e a efetiva concreo. Padecem de visceral impreciso, ou deficincia instrumental, e se tornam, por si mesmas, inexeqveis em toda a sua potencialidade. Da porque se coloca, entre elas e a sua real aplicao, outra norma integradora de sentido, de modo a surgir uma unidade de contedo entre as duas espcies normativas." [01]

Ancorado na doutrina tradicional referente ao tema, o Supremo Tribunal Federal entendera, em passado no muito distante, que o artigo 40, 4, na

medida em que depende de lei regulamentadora, no poderia ser aplicado, deixando assentado que:

"Servidor pblico do Distrito Federal: inexistncia de direito aposentadoria especial, no caso de atividades perigosas, insalubres ou penosas. O Supremo Tribunal, no julgamento do MI 444-QO, Sydney Sanches, RTJ 158/6, assentou que a norma inscrita no art. 40, 1 (atual 4), da Constituio Federal, no conferiu originariamente a nenhum servidor pblico o direito obteno de aposentadoria especial pelo exerccio de atividades perigosas, insalubres ou penosas; o mencionado preceito constitucional apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, instituir outras hipteses de aposentadoria especial, no caso do exerccio dessas atividades, faculdade ainda no exercitada." (RE 428.511-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 17/03/06)

Percebe-se que, quela altura, predominava no Pretrio Excelso a tese segundo a qual o mandado de injuno serviria apenas para produzir uma declarao de inconstitucionalidade por omisso, da qual deveria ser dado conhecimento ao rgo competente para a adoo das providncias cabveis. Lus Roberto Barroso chegou, no sem ironia, a afirmar que, "consoante essa orientao do Supremo tribunal, a Constituio consagrou dois remdios constitucionais para que seja dada cincia da omisso ao rgo inerte, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violao do direito constitucional pleiteado." [02]

No entanto, na medida em que se firmou a dogmtica constitucional centrada na efetividade da Constituio e nos direitos fundamentais, passou-se a defender que todas as normas constitucionais sejam de eficcia plena, contida ou limitada exatamente por serem eficazes, podem ser diretamente aplicadas pela via judicial. Assim, de acordo com a lio de Dirley da Cunha Jnior, "ainda que carente de legislao, nada impede, antes se impe, que o juiz aplique diretamente uma norma de eficcia limitada, seja ela uma regra ou um princpio, quando se configure a situao correspondente ao seu relato." [03]

A Corte, ento, avanou, paulatinamente, na percepo do mandado de injuno, e passou a conferir-lhe eficcia mandamental, produzindo a norma a ser aplicada ao caso concreto, garantindo, assim, a efetividade de direitos fundamentais carentes de regulamentao.

No caso da aposentadoria especial, tpico exemplo de direito constitucionalmente estabelecido que padece da inrcia legislativa, j que, passadas duas dcadas, a norma constitucional que garante aos servidores pblicos sujeitos a condies especiais de trabalho o direito aposentadoria segundo regras e critrios diferenciados ainda no foi regulamentada, o STF passou a conceder a ordem em sede mandado de injuno para suprir, e no apenas para declarar, a omisso legislativa.

Em ntida contraposio ao julgamento prolatado no MI 444, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no bojo do MI 721, sob a relatoria do Ministro Marco Aurlio, julgou parcialmente procedente o mandado de injuno impetrado por servidora pblica ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, que pleiteava a integrao da lacuna legislativa para que pudesse ver reconhecido o seu direito aposentadoria especial decorrente de trabalho prestado h mais de 25 anos em ambiente insalubre. Determinou, pois, o Pretrio Excelso, como forma de suprir a omisso legislativa, que fosse aplicada servidora pblica impetrante a disciplina do Regime Geral de Previdncia Social referente ao tema, inserta no art. 57 da Lei 8.213/91.

Seguiram-se ao julgamento referido, uma srie de outros julgados na mesma direo, firmando a Corte entendimento no sentido de que, enquanto no for editada a lei complementar regulamentadora da norma constitucional em comento, devem ser aplicados aos servidores pblicos os critrios e requisitos da aposentadoria especial constantes do Regime Geral de Previdncia Social. Inclusive, em sede de questo de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do MI 797, o Plenrio autorizou que os Ministros passassem a julgar monocraticamente os casos idnticos.

Assim, tendo em vista a reiterada jurisprudncia do STF sobre a matria, bem como a indiscutvel potencialidade de surgimento de demandas similares, pretende o Pretrio Excelso, no bojo da PSV n 45, editar enunciado vinculante com o seguinte contedo:

Enquanto inexistente a disciplina especfica sobre aposentadoria especial do servidor pblico, nos termos do artigo 40, 4 da Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n. 47/2005, impe-se a adoo daquela prpria aos trabalhadores em geral (artigo 57, 1 da Lei n. 8.213/91).

Trata-se de medida extremamente salutar, considerando, especialmente, a inadmissvel mora legislativa, assim como a necessidade de se conferir eficcia geral jurisprudncia pacificada da Corte Suprema.

Ocorre, todavia, que h especificidades no servio pblico e no regime prprio de previdncia dos servidores pblicos que merecem ser consideradas e cuidadosamente ponderadas.

Importante destacar que a incidncia das regras do regime geral no pode se dar mngua da observncia de delineamentos tpicos do regime prprio de aposentadoria dos servidores pblicos. Da a necessidade de se observar, por exemplo, a exigncia de que o servidor, para fazer jus s regras da aposentadoria especial, possua, no mnimo, 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico, e 5 anos no cargo em que se dar a aposentadoria. Da mesma forma que no regime geral so exigidos perodos de carncia para concesso dos benefcios, o regime prprio impe certos limites temporais, tendo em vista o modelo de pagamento dos proventos, dentre outros aspectos.

Assim, fundamental que a louvvel aplicao analgica das regras e critrios do regime geral de previdncia social no finde por afastar a incidncia de normas especficas do regime de aposentadoria dos servidores pblicos, recheado, como se sabe, de peculiaridades.

Alm disso, h outro ponto que merece ser considerado, evitando-se, assim, que o enunciado seja editado de forma demasiadamente ampla e acabe por no refletir aquilo que efetivamente se consolidou na jurisprudncia da Corte.

Inquestionavelmente, as hipteses em que o servidor pblico poder se aposentar de acordo com critrios diferenciados so estabelecidas, expressamente, na Constituio Federal, em seu artigo 40, 4. Assim, o espao deixado pelo constituinte concerne to somente aos critrios e requisitos para a obteno do benefcio.

Curial notar, pois, neste passo, que o mbito de incidncia do instituto da aposentadoria especial no servio pblico bem maior que aquele afeto aos

trabalhadores em geral, conforme se depreende da anlise comparativa entre o art. 40, 4 da Carta Magna e o art. 57 da Lei 8.213/91. Passemos, pois, a compar-los.

O comando constitucional assevera que:

" 4. vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:Por sua vez, a legislao do Regime Geral de Previdncia Social dispe que:

I portadores de deficincia;

II que exeram atividade de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica."

"Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei."

Como se v claramente, os critrios e requisitos definidos na legislao previdenciria dizem respeito to somente aos trabalhadores que trabalharem em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, coincidindo, portanto, com a situao descrita no inciso III da norma constitucional transcrita acima.

Constata-se, destarte, sem maiores esforos, que as hipteses descritas nos incisos I e II do art. 40, 4, da Constituio Federal, quais sejam, a dos servidores portadores de deficincia, e a dos servidores que exeram atividade de risco, so peculiares aos servidores pblicos.

Note-se que a prpria escala temporal estabelecida na lei graduada em funo da nocividade dos agentes fsicos, qumicos ou biolgicos a que se encontrar exposto o trabalhador, no possuindo referida lei normatividade atinente a portadores de deficincia ou trabalhadores que exeram atividades de risco.

Nessa linha de raciocnio, parece-nos inadequada a edio de smula vinculante em termos to amplos quanto os que foram propostos, por simplesmente no haver na disciplina invocada para suprir a omisso legislativa regras e critrios concernentes aos portadores de deficincia e queles que exeram atividade de risco.

Curial perceber, ainda, que a prpria jurisprudncia do Supremo, que se pretende cristalizar no enunciado vinculante em debate, no trata, em nenhum dos precedentes, de servidores portadores de deficincia ou de servidores que exeram atividades de risco. Embora alguns dos julgados versem sobre agentes policiais, as atividades descritas pelos impetrantes envolviam situaes de insalubridade, e no apenas de periculosidade, o que viabilizou que a Corte determinasse a aplicao das regras do regime geral de previdncia social.

Nada impede que o Pretrio Excelso venha a dizer, tambm em sede de mandado de injuno, quais regras e critrios devem ser aplicados s hipteses referidas, densificando, assim, a norma constitucional cuja falta de regulamentao tem impedido sua plena aplicabilidade. O que no se pode admitir a edio de smula vinculante em termos to amplos, abrangendo todas as situaes descritas na norma constitucional, sem que a legislao invocada para suprir a omisso veicule regras especficas sobre as situaes mencionadas, e sem que os precedentes que justificaro a existncia do enunciado tenham enfrentado a questo.

Trago, abaixo transcrita, a ttulo de sugesto, redao que me parece mais apropriado ao caso:

"Enquanto inexistente a disciplina especfica sobre aposentadoria especial do servidor pblico, nos termos do artigo 40, 4 da Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n. 47/2005, impe-se a adoo daquela prpria aos trabalhadores em geral (artigo 57, 1 da Lei n. 8.213/91)."

Os termos propostos para a smula podem gerar srios problemas, especialmente em razo do fato de seu carter vinculante alcanar a prpria Administrao Pblica, que poder ser instada a aplicar o entendimento sumulado a essas hipteses no descritas na legislao previdenciria, o que certamente gerar enorme celeuma.

Eventuais controvrsias que venham a surgir no mbito administrativo devem restringir-se comprovao do preenchimento dos requisitos, especificamente no que tange ao tempo de exposio a fatores que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, bem como natureza em si das atividades, motivo pelo qual entendemos que a smula deveria ser editada em termos mais restritos.

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Notas BASTOS, Celso Ribeiro e BRITO, Carlos Ayres de. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, p. 48. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira, p. 257. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional, p. 176. Fonte: jusnavegandi