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O PRINCPIO DA BOA-F E O NOVO CDIGO CIVIL*

Edilson Pereira Nobre Jnior**
Juiz Federal Titular da 4 Vara SJ/ RN

Sumrio: 1. Antecedentes remotos. 2. Alguns modelos estrangeiros. 3. O contedo jurdico da boa-f. 4. O direito brasileiro anterior Lei 10.406/02. 5. O princpio da boa-f no novo cdigo civil.

Inicialmente, gostaria de agradecer o gentil convite, formulado pela Professora Ydia Gama Mayo, ilustre Diretora da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, para que pudesse ter a honra de dirigir-me a to seleta platia, proferindo aula inaugural de curso regular dessa instituio. O tema proposto, considerada a proximidade do incio da vigncia do Cdigo Civil, advindo com a promulgao da Lei 10.406, de 10-01-02, recai na anlise do princpio da boa-f, em face deste constituir-se em linha bsica da nova ordenao. o que faremos a seguir. 1. ANTECEDENTES
REMOT S . O

Tudo comea com o direito romano 1 , cuja importncia para a formao da base de nosso sistema jurdico inegvel, atravs do culto deusa

* Aula inaugural ministrada no curso de preparao carreira do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, promovida pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico FESMP/RN. ** Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, da Especializao em Direito Administrativo da Faculdade de Direito do Recife UFPE e da Escola Superior de Magistratura do Rio Grande do Norte - ESMARN. Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito do Recife UFPE. Juiz Federal.
1

Elogivel levantamento bibliogrfico acerca da boa-f no direito romano consta de Lorenzo Fascione (Cenni bibliografici sulla <bona fides>. In: Frezza, Paolo et alli. Studi sulla bouna fede. Milano: Dott A. Giuffr Editore, 1975. p. 51-73.
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Fides, garantidora das estipulaes negociais, o qual era realizado em um dos templos do Capitlio, durante o dia 01 de outubro. Do plano religioso, a noo de fides se espraia para o jurdico, a representar o fundamento de uma obrigao, logo alcanando relevante papel na disciplina das relaes internacionais. Segundo Paolo Frezza 2 , um antiqussimo documento onde aquela punha lastro fora o primeiro tratado entre Roma e Cartago, no qual ambas as partes prometiam, com base na prpria f, assistncia e proteo em prol do cidado da outra parte nos negcios de direito privado, a serem realizados na zona de influncia de cada uma delas. Demais disso, a fides tambm se voltava s relaes entre particulares. Exemplo fora o instituto da clientela, onde um cidado, pelo ritual da manumisso, conferia a seu escravo uma parcela de liberdade. Isto porque o escravo no passava a ser totalmente livre, mas a integrar a classe dos clientes, com deveres a serem prestados em benefcio do seu patrono, cabendo a este o encargo de proteo quele. Assim, a fides atuava, embora subentendida, na tbua dcima segunda, a prescrever que o cliente no poderia ser defraudado da tutela do patrono. O emprego, em tom proibitivo, da expresso fraus, oposta ao valor encarnado na fides, retratava a influncia desta. Mas no s. A fides ainda podia ser vislumbrada nos casos de tutela, curatela e adoo. Ao lado dessa utilizao da fides, conhecida como fides poder, aponta Pierre Daniel Senn3 a fides promessa, a pressupor, ao contrrio da primeira, o estado de igualdade das partes. Consistia no liame a determinar que algum mantivesse a palavra empenhada. Num estdio posterior, retratado pela notvel expanso romana, surge a necessidade de disciplinar-se, inclusive a nvel de tutela processual, os liames celebrados entre romanos e estrangeiros, o que se opera com o jus gentium. Em contraposio ao jus civile, marcado pelo rigor formal, de que nota a estipulatio, origina-se da pena do pretor peregrino uma categoria de negcios jurdicos tisnados pelo informalismo, como os contratos consensuais, de que constitua exemplo a compra e venda e a locao.
2

Fides Bona. In: Frezza, Paolo et alli. Studi sulla bouna fede. Milano: Dott A. Giuffr Editore, 1975. p. 4.

Buona fede nel diritto romano. In: Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile. 14 ed. Turim: UTET, 1993. v. II, p. 131.
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Tornou-se imperiosa, portanto, a irrupo, em cotejo com a fides solene, de uma fides informal, qualificada pelo adjetivo bona. Implicou a bona fides na obrigao de quem prometeu manter a promessa no somente segundo a sua letra, mas de acordo com o seu esprito. Haveria de ser averiguada a partir do comportamento que, em geral, aguardado de um homem normal em um caso especfico. Muito contribura para o delinear da noo de fides bona as chamadas aes de boa-f (bonae fidei iudicia). Estas surgiram justamente poca em que as aes de direito estrito se revelaram insuficientes para a tutela das novas situaes, advindas com os contratos consensuais 4 . Alm da permisso de julgamento por eqidade, os traos a singularizar as aes de boa-f consistiam em que as obrigaes que as respaldavam permitiam a invocao de vcios do consentimento, a produo de determinados efeitos mediante a constituio em mora do devedor, a suscitao de compensao e a modificao de seus efeitos naturais por ajustes acessrios. Com o desenvolvimento dessas demandas, passara a fides bona a constituir o padro fundante do vnculo e aferidor da responsabilidade de cada uma das partes nele envolvidas5 . No olvidar o destaque, embora de menor relevo, que a boa-f romana usufruiu no campo dos direitos reais. J agora sob a nomemclatura bona fides, constitua requisito para a defesa da posse nos institutos da usucapio, longi temporis praescriptio e da praescriptio longissimi temporis. Diferentemente da fides bona, exprimia a convico, por parte do possuidor, de que o poder de fato que exercitava sobre a coisa no estaria a lesar direito de outrem. O tom caracterstico dos romanos era o de que referida crena era necessria apenas no momento do incio da posse, uma vez a m-f superveniente no influir no direito do possuidor.

Um catlogo quase exaustivo das aes de boa-f encontradio em Pierre Daniel Senn (Buona fede nel diritto romano. In: Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile. 14 ed. Turim: UTET, 1993. v. II, p. 133). Idem em Jose M. Carames Ferro ( Curso de derecho romano, Instituciones de derecho privado: obligaciones y sucesiones. 7 ed. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1958, p. 56, nota de rodap 13).
5

A importncia das bonae fidei iudicia para a solidificao da boa-f bem ressaltada por Mario Bretone ( Histria do direito romano. Traduo: Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Editorial Estampa, 1998. p. 103-15). Idntico registro feito por Lorenzo Fascione (Cenni bibliografici sulla <<bona fides>>. In: Frezza, Paolo et alli. Studi sulla bouna fede. Milano: Doot A. Giuffr Editore, 1975. p. 66-70).
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O direito cannico, que sentida importncia atingira na Idade Mdia, igualmente ofertara a sua contribuio para o estudo da boa-f. Informada pela concepo eclesistica da ausncia de pecado, a boaf cannica, conforme bem sumaria Jos Luis de los Mozos6 , revelara-se sob os domnios da: a) sustentao da validade dos pacta nuda, atribuindo eficcia ao simples consentimento, cuja quebra era reputada como pecado; b) atribuio dos efeitos do matrimnio invlido em relao aos cnjuges inocentes e seus filhos; c) prescrio aquisitiva, alterando a mxima romana mala fides superveniens non nocet, de sorte a exigir a continuidade da boaf durante todo o tempo necessrio ao usucapio7 . Ainda durante o medievo, digno de nota influncia que a boa-f granjeara no direito germnico, a partir da frmula Treu und Glauben, expressando a idia de lealdade e crena. O seu evolver se deu com o juramento de honra, cujos efeitos jurdicos recaam no empenhamento da lealdade, posto que, uma vez celebrado, implicava para o jurante sujeio ao poder pessoal do credor. O emprego da boa-f germnica como medida geral de comportamento, resume-se, no dizer de Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, como a obrigao de cumprir exactamente os deveres emergentes do contrato a lealdade ao contrato e a necessidade jurdica de ter em conta, no exerccio dos direitos, os interesses da outra parte8 . 2. ALGUNS
MODELOS ESTRANGEIROS.

Impende agora ser vislumbrada a aceitao que a boa-f vem logrando noutros sistemas jurdicos de relevo, ficando nossa abordagem restrita famlia romano germnica9 .

El principio de la buena fe, sus aplicaciones prcticas en el Derecho Civil Espanhol. Barcelona: Bosch, 1965. p. 117-118.
7

A dissenso entre romanos e canonistas ainda se faz presente na atualidade. Por exemplo, o art. 435 do Cdigo Civil espanhol adota orientao, segundo a qual a posse adquirida de boa-f ostenta este carter at o instante em que existam atos que faam crer que o possuidor no ignora ser indevido o poder de fato exercido sobre a coisa, enquanto que para o Cdigos francs (art. 2.229) a m-f superveniente no prejudica. O nosso Cdigo Civil (art. 1.202), seguindo os passos do legislador de 1916 (art. 491), filia-se orientao do sistema jurdico espanhol, de sorte que a boa-f cessa quando as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora o vcio de que padece a sua posse.
8

Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997. p. 174.

O prestgio que a boa-f alcanou em pases vinculados commom law, mais precisamente na Inglaterra e nos Estados Unidos, noticiado por Bruno Cavalcanti ( O princpio da boa-f e os contratos de seguro . Recife: Nossa Editora, 2000. p. 32-34).
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Seguindo-se um critrio cronolgico, de recordar-se, de logo, a clusula geral enfeixada pelo art. 1.134, alnea 3 , do Cdigo Civil francs de 1804, ao referir-se que as convenes devem ser executadas de boa-f. Tal norma, insta acentuar, restara obscurecida durante largo espao de tempo, adquirindo importncia j prximo ao ltimo quartel da centria pretrita. Isto porque, na sua alnea 1, a mensagem, consoante a qual as convenes legalmente formadas tero lugar de lei para aqueles que as celebraram, cujo substrato era recolhido da exaltao da autonomia da vontade na Frana posterior revoluo liberal de 1789, praticamente anulou qualquer tentativa de implementao da boa-f como regra de conduta, a nortear as bases do ato jurdico, tanto que geraes e geraes de civilistas passaram diante do art. 1.134, alnea 3, do Cdigo Civil francs, sem prestarlhe a ateno devida. Prova insofismvel dessa assertiva pode ser obtida de Henri, Lon e Jean Mazeaud, 10 , os quais em sua eptome de direito civil dedicaram um pouco mais de uma pgina sobre o art. 1.134, alnea 3, do Cdigo Civil da Frana, e, mesmo assim, para fincar as seguintes concluses: a) a de ser bastante perigoso permitir-se que o juiz, com o seu sentimento de eqidade, ou de interesse geral, intervenha no cumprimento das convenes, o que poderia fazer periclitar toda a economia, com a supresso da segurana nas relaes contratuais; b) a razo de ser do dispositivo a de afirmar o desaparecimento das aes de direito estrito, no se prestando para dispensar o devedor da execuo da totalidade ou de parte de suas obrigaes, informando, com a meno de deciso tomada no ano de 1933, que os tribunais manifestaram claramente o seu desejo de que aquele no sasse do papel, pois do contrrio implicaria na sua converso em legislador, a fim de restabelecer o equilbrio de um contrato livremente aceito; c) a proteo do devedor, do credor, ou do interesse geral, no justificam a interveno do magistrado, salvo em situaes absolutamente excepcionais. O mesmo se obtm de Planiol, Ripert e Boulanger11 , os quais dedicaram pouco mais de meia pgina de sua obra obrigao de agir de boa-f, salientando que, a despeito de no encontrar-se formulado no cdigo, deve-

10

Lecciones de Derecho Civil. Traduo: Luis Alcal-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1960. Parte Segunda, v. III, p. 20-21.
11

Trait lmentaire de Droit Civil. 4 ed. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1952. p. 168.
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ria ser seguida, com vistas a proscrever o dolo na execuo do contrato, apontando, nesse sentido, algumas decises. A partir de meados da dcada de 1970, informa-nos Alain Bnabent 12 , que o preceito fora redescoberto, sendo utilizado pela doutrina e jurisprudncia com um esprito de moralizao, a reclamar do devedor um procedimento leal no cumprimento das obrigaes, ao passo que, sob a tica do credor, passara a sancionar o exerccio abusivo das prerrogativas contratuais que a sua posio lhe proporciona. J o Cdigo Civil argentino de 1871, cuja feitura tributada ao engenho de Vlez Sarsfield, no consagrara uma clusula geral de boa-f, muito embora esta constasse em dispositivos especficos, relacionados com a posse (art. 2.356 e seguintes), com a ao pauliana (art. 1.575) e com o pagamento feito a credor aparente (art. 738). A reforma que a esse diploma imprimira a Ley 17.711 de 1968 trouxe baila nova redao ao art. 1.198, proclamando, de incio, o seguinte: Os contratos devem ser celebrados, interpretados e executados de boa-f, e de acordo com o que, de maneira verosimilhante, as partes compreenderam, ou puderam compreender, obrando com cuidado e previso. Comentando o dispositivo, diz, com muita propriedade, Marcelo Urbano Salerno 13 que, sobre no se poder conceber um contrato sem o pressuposto da boa-f dos contraentes, a regra possui uma amplitude extraordinria, a permitir que sejam apreciados os comportamentos das pessoas nas suas relaes jurdicas com terceiros, podendo abranger a provncia do matrimnio, da posse e das sucesses. Isso sem contar que, ainda consoante referido autor, o instituto da impreviso, previsto no mesmo art. 1.198, bem como a leso como vcio do consentimento (art. 954), recolhem a sua inspirao na idia de boa-f. O direito espanhol, pelo Cdigo Civil de 24 de julho de 1889, dispensou notada ateno ao princpio da boa-f. Sem embargo da influncia so-

12

La bonne foi dans lxecution du contrat, Rapport Franais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 291-292.
13

La bonne foi dans lxecution du contrat, Rapport Argentin. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 233-235.
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bre inmeros dos seus preceitos, destacvel o art. 7.1, contido em seu Ttulo Preliminar, solenizando que os direitos devero exercitar-se conforme as exigncias da boa-f, fixando, assim, um vis tico a servir de limite postura do titular de um direito subjetivo. Outro comando de importncia o do seu art. 1.258, a manifestar o perfil integrativo da boa-f no campo dos contratos, os quais, originados do consentimento, obrigam no somente ao expressamente ajustado, mas tambm a todas as conseqncias que decorram da boa-f, dos usos e da lei. Por sua vez, o BGB, promulgado em 24 de agosto de 1896, tratou do tema mediante o seu 242, ao dispor que o devedor est adstrito a realizar a prestao conforme as exigncias da boa-f. A sua integrao pelo 157, estatuindo que a interpretao dos contratos se pautasse pela boa-f, propiciou, ao depois do primeiro ps guerra, uma fecunda contribuio jurisprudencial na reformulao do direito germnico, ao ponto de possibilitar uma maior liberdade judicial em exigir que as partes, na defesa dos seus direitos, comportassem-se de maneira justa14 . Nos rastos do sistema tudesco, o Cdigo Civil suo, de 10 de dezembro de 1907, logo no seu art. 2o , proclama: Todos tm de agir segundo a boa-f, tanto no exerccio dos prprios direitos quanto no cumprimento de suas obrigaes. O abuso manifesto do prprio direito no est protegido pela lei. No art. 3o , relativo aos efeitos da boa-f, torna a dispor: Quando a lei faz depender um efeito jurdico da boa-f de uma pessoa, aquela se presume. Ningum pode invocar a prpria boa-f quando esta seja incompatvel com a ateno que as circunstncias permitam exigir-se dele. O Cdigo Civil italiano ps a boa-f em realce em muitos de seus dispositivos15 . De incio, ressalte-se o art. 1.175, mencionando que tanto o credor como o devedor devem portar-se pela regra da correttezza, vocbulo que oferta a noo de correo e seriedade.

14

Franz Wieacker ( El principio general de la buena fe. Madri: Civitas, 1982. p. 40), embora referindo-se ao 242 do BGB, confirma que a aplicao dessa clusula geral produz forte contribuio em favor da criao do direito futuro.
15

Anteriormente, na codificao de 1865, a boa-f fora mencionada no seu art. 1.124, servindo de baliza execuo dos contratos.
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Outros preceptivos podem ser citados, tais como o: a) art. 1.337, a demandar que as partes, tanto no desenrolar das negociaes como na gnese do contrato, devem atuar de boa-f; b) art. 1.366, ao prever que a exegese dos contratos deve ser efetuada segundo a boa-f; c) art. 1.375, dispondo que o cumprimento do contrato dever ser exigido nos termos da boa-f 16 . A exemplo do legislador itlico, o lusitano, exemplificado pelo Cdigo Civil de 1966 consagrou a obrigao de atuar de boa-f em seis dos seus preceitos17 , quais sejam: a) o art. 227o , n. 1o , ao tratar da responsabilidade pr-contratual nas negociaes preliminares e na formao do contrato; b) o art. 239o , estatuindo a boa-f como critrio de integrao da vontade contratual; c) o art. 272o , ao cuidar da observncia da boa-f na fase de pendncia da condio; d) o art. 334, ao enquadrar a exasperao dos lindes impostos boa-f na tentativa de objetivar o conceito de abuso de direito; e) o art. 437o , n. 1o , ao disciplinar a teoria da base do negcio jurdico; e) o art. 762o , n. 1o , ao reportar-se boa-f no cumprimento das obrigaes. Cdigo de elaborao recente, qual seja o do Qubec, de 1991, no se manteve omisso sobre o tema, reconhecendo-lhe, assim, perene atualidade. De incio, o seu art. 6o exara uma importante noo ligada ao modo de exerccio dos direitos subjetivos, ao dispor que toda pessoa deve cumprir seus direitos civis segundo as exigncias da boa-f. Doravante, o seu art. 1.375 confere realce dio de que a boa-f deve governar a conduta das

16

Procurando desvendar o influxo dos parmetros da correttezza e da boa-f no direito italiano, Ugo Natoli ensina: A referncia regra da correo e da boa-f nos arts. 1.175 e 1.375 vale, exatamente, para advertir o juiz da necessidade que, tambm para os fins da valorao da legitimidade do comportamento das partes na sua atuao na relao obrigacional (como, afinal, na valorao de cada comportamento jurdico relevante dos sujeitos), aquelas operam no caso concreto a indispensvel unio do dispositivo particular da lei com os fundamentos e diretivas ticosociais de todo o ordenamento (Il riferimento alle regole della correttezza e della buona fede negli artt. 1175 e 1375 vale, appunto, a tenere avvertito il giudice della necessit che, anche ai fini della valutazione della legittimit del comportamento delle parti nellttuazione del rapporto obbligatorio (come, del resto, della valutazione di ogni altro comportamento giuridico rilevante dei soggetti), egli operi nel caso concreto lndispensabile collegamento della disposizione particolare di legge con i fondamenti e le direttive etico-sociali di tutto lordinamento). (La regola della correttezza e latuazione del rapporto obbligatorio. In: Frezza, Paolo et alli. Studi sulla bouna fede. Milano: Doot A. Giuffr Editore, 1975. p. 167-168).
17

Muito embora Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro ( Tratado de Direito Civil Portugus. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2000. v. I, p. 223) afirme que a boa-f se encontre presente em aproximadamente setenta artigos, o que engloba as hipteses relativas aos direitos reais.
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partes, tanto no momento do nascimento da obrigao quanto naquele de sua execuo, ou de sua extino18 19 . 3. O CONTEDO
JURDICO DA BOA-F.

O ponto de partida para a compreenso da boa-f reside nos dois sentidos que lhe so habituais. Um deles visa regular a ao daquele que atua movido por uma crena, errnea e escusvel, acerca de determinada situao jurdica. Denomina-se boa-f subjetiva, ou tambm boa-f crena. Como bem diz Wojciech Popiotek20 , a boa-f, em seu sentido subjetivo, expressa um certo estado psquico de um sujeito da relao jurdica, o qual apela a certa regra de direito, ou relao jurdica, supondo que esta regra, ou esta relao jurdica, existe, mesmo sendo esta suposio errnea, podendo reputar o equvoco em que incidira o sujeito como justifica-

18

Antes do vigente Cdigo Civil, noticia Claude Masse (La bonne foi dans lxecution du contrat, Rapport Gnral. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 219), haver a Corte Suprema do Canad produzido relevante inovao, impondo aos bancos um dever de boa-f na execuo de suas relaes contratuais com seus clientes, destacando-se acrdos em que foram partes o Banco Nacional do Canad (1981) e o Banco de Montreal (1989).
19

Em alguns sistemas, a noo de comportar-se nos padres reclamados pela boa-f, no se encontrando devidamente explicitada, extrada da operosidade exegtica. Eis o exemplo do Cdigo Civil polons, de 23 de abril de 1964, o qual, ao depois da reforma de julho de 1990, em seu art. 354 edita o comando de que o devedor deve executar a obrigao de conformidade com seu contedo e de maneira correspondente ao seu fim social e econmico, atentando para as regras da vida em sociedade. A expresso regras da vida em sociedade tem sido identificada, como nos mostram Claude Masse (La bonne foi dans l`xecution du contrat, Rapport Gnral. In:ASSOCIATIONHENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 220) e Wojcieh Popiotek (La bonne foi dans l`xecution du contrat, Rapport Polonais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 326), como ordem pblica, boas maneiras, relaes de justeza, dever de lealdade e tambm de agir de boa-f. Igualmente, o tambm recente Cdigo Civil da Holanda, com vigncia iniciada em 01-01-92, mais precisamente no art. 248 do seu Livro VI, dedicado parte geral das obrigaes, dispe: O contrato no produz somente os efeitos jurdicos convencionados entre as partes, mas igualmente aqueles que, segundo a sua natureza, decorram da lei, dos usos e das exigncias da razo e da eqidade. Como esclarece Diana Dankers-Hagenaars (La bonne foi dans l`xecution du contrat, Rapport Nerlandais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 323), a boa-f visualizada pela expresso, vaga sob o aspecto lingstico, exigncias da razo e da eqidade , com a qual o legislador quis preservar, em favor do juiz, a liberdade necessria para solucionar as situaes onde no podem ser fixadas regras jurdicas minudentes.
20

appel certaine rgle de droit ou rapport juridique suppose que cette rgle, ou ce rapport existe, mme si cette supposition est errone condition que lerreur de cette supposition puisse tre considre justifie(La bonne foi dans l`xecution du contrat, Rapport Polonais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 325).
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do21 . H um desconhecimento, por parte do sujeito, de que se acha a lesar direito de outrem. Tem incidncia mais freqente no campo dos direitos reais, disciplinando as conseqncias relacionadas quanto posse ad interdicta, posse para fins de usucapio, e disciplina das plantaes e construes em terreno alheio, aplicando-se igualmente no que concerne ao matrimnio putativo, ao credor e ao herdeiro aparente, entre outras situaes. Noutro prtico, a boa-f encarada objetivamente, consistente na conduta leal e honesta, esperada de um homem normal em determinadas circunstncias. conhecida tambm como boa-f conduta. Volvendo-se ao ensinamento de Wojciech Popiotek, a boa-f objetiva concerne aos princpios de comportamento, compreendidos pela relao com o devedor segundo as regras do dever de lealdade na execuo do contrato22 . A sua aplicao se dirige provncia onde viceja a autonomia da vontade, representada pelo negcio jurdico e pelo ato jurdico em sentido estrito. A presente exposio circunscrever-se- boa-f objetiva 23 , apreciando a sua repercusso perante o Cdigo Civil, cuja eficcia principiar no ano seguinte.

21

Evocvel aqui a observao de Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro ( Tratado de Direito Civil Portugus. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. Vol. I, p. 229-231), para quem a boa-f subjetiva requer, alm de um sentido puramente psicolgico, um sentido tico, de maneira que somente estar de boa-f aquele que se encontrasse num estado de desconhecimento no culposo. Trata-se, portanto, da boa-f subjetiva tica a que o sistema jurdico irradia seus efeitos.
22

concerne les principes de comportement, y compris par rapport au dbiteur selon les rgles du devoir de loyaut lexcution du contrat. (La bonne foi dans l`xecution du contrat, Rapport Polonais. In:ASSOCIATIONHENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 325).
23

No se pode esquecer de abalizado seguimento doutrinrio a defender uma concepo unitria da boa-f, como o caso das linhas recentemente escritas por Delia Matilde Ferreira Rubio ( La buena fe El principio general en el derecho civil. Madri: Editorial Montecorvo, 1984. p. 92-97) e, no princpio do sculo recm findo, por Alexandre Al Volansky (Essai dune dfinition expressive du droit basse sur lide de bonne foi. Paris: Librairie de jurisprudence ancienne & moderne douard Duchemin, 1930. p. 163-164), porquanto uma conduta derivada de uma crena errnea e escusvel h de ser tida como leal e honesta. Todavia, como bem sustenta o primeiro dos autores citados, a summa divisio est to arraigada no seio doutrinrio que se torna quase impossvel desprez-la. Prova disso que at em sistema jurdico que, h pouco tempo, vem recebendo forte influncia ocidental, como o do Japo, o discrmen no desconhecido. Consultar: Ichiro Kitamura, Hiroki Morita e Atsushi Omura (La bonne foi dans lxecution du contrat, Rapport Japonais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 141). Por essa razo, manifesto-me, nos limites deste escrito, pela continuidade da distino, sem prejuzo de, numa anlise posterior, tornar ao trato da questo
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Outro ponto onde as investigaes sobre a boa-f encontram dificuldades est no seu relacionamento com a eqidade24 , ou justia do caso singular. As opinies dos juristas apontam divergncias. Guido Alpa25 , forte em Mengoni, sustm que o julgamento de boa-f consente na avaliao do comportamento das partes em confronto com os comportamentos reconhecidos como normas sociais. Diferentemente, a eqidade permite ao magistrado recorrer a uma competncia mais ampla, adaptando o regulamento negocial s exigncias da justia. J para Jesus Gonzalez Perez26 , a eqidade opera durante a aplicao das normas, temperando o seu rigor, ou suprindo suas deficincias, enquanto que a boa-f se relaciona com os atos jurdicos, com os direitos que se exercitam e ao cumprimento das obrigaes27 . Com respeito s opinies mencionadas, e sem querer enveredar com profundidade no exame da sibilina distino, sou de que o mais acertado advm de Delia Matilde Ferreira Rubio28 , para quem, sendo a eqidade uma forma mais elevada do valor justia, o seu lastro substancial informar a determinao do contedo da boa-f. No mais, atente-se que a boa-f um princpio ou, com maior propriedade, um princpio geral do direito , exprimindo, ao contrrio das meras regras, um valor que, uma vez inserto no sistema jurdico, adquire positividade. Manifesta-se ora como clusula geral, ora como conceito jurdico indeterminado. Na atuao como clusula geral, o princpio da boa-f objetiva faculta ao juiz desempenhar um mister que no se limite a aplicar, na

24

Como frisado ao final da nota de rodap 19, no olvidar a coincidncia de significados procedida pela doutrina holandesa, por ocasio da compreenso do sentido do art. 248 do Livro VI do Cdigo Civil de 1992.
25

Trattato di diritto civile storia, fonti, interpretazione. Milo: Giuffr Editore, 2000. v. I, p. 953. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. 2 ed. Madri: Civitas, 1989. p. 33.

26

27

H, na posio do autor, o influxo do art. 3.2 do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol, ao prescrever que a eqidade haver de ser ponderada na aplicao das normas. No omitir que Federico de Castro y Bravo ( Derecho Civil de Espaa. Madri: Civistas, 1984. p. 425), com apoio em Aristteles, advertia que a eqidade configura a correo de uma lei, cuja abstrao ou generalidade poder resultar contrria, no caso concreto, igualdade da justia ou ao bem comum.
28

La buena fe El principio general en el derecho civil. Madri: Editorial Montecorvo, 1984. p. 132.
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composio dos litgios, a lei em sua literalidade, dando-lhe margem a uma atividade criativa 29 , com o que se lega ao sistema jurdico mobilidade. Por seu turno, a boa-f formalizada como um conceito jurdico indeterminado traduz uma evocao atividade interpretativa, valorativa, do julgador. Judite Martins Costa30 procede diferenciao com base no art. 51, IV, do CDC, e no art. 1.375 do Cdigo Civil italiano. Ao afirmar o art. 51, IV, do CDC, que se reputa abusiva a clusula contratual incompatvel com a boa-f, tem-se que a sua caracterizao decorre do que o magistrado, ao vislumbrar o comportamento social, puder aferir como contrrio ao princpio enfocado pelo legislador. O art. 1.375 do Cdigo Civil itlico, ao prever que o contrato deve ser executado de boa-f, atribui ao juiz uma tarefa criadora medida que, diante dos casos singulares, passe a extrair da clusula geral ali inscrita toda a sua potencialidade. A despeito de vrias diferenas poderem ser localizadas na doutrina, pode-se inferir do princpio da boa-f uma ampla funcionalidade, abrangendo a atuao como: a) norma ordenadora de condutas, onde age como limite para o exerccio de direitos subjetivos; b) como critrio informador, ao servir de lastro a vrios institutos jurdicos; c) tcnica de interpretao; d) diretriz instituidora de deveres particulares de comportamento. 4. O DIREITO
BRASILEIRO ANTERIOR

LEI 10.406/02.

O ambiente no qual fora gerado o Cdigo Civil anterior no fora propcio a que viesse a lume uma clusula geral de boa-f 31 . A sociedade da

29

Guido Alpa (Trattato di diritto civile storia, fonti, interpretazione. Milo: Giuffr Editore, 2000. v. I, p. 952953), citando Wieacker, diz que as clusulas gerais absorvem trs funes, assim agrupadas: a) aplicativa do direito, no sentido de coadjuvar o julgador na explicitao do seu ofcio; b) supletiva do direito, consentindo ao magistrado uma interpretao praeter legem , com a finalidade de controlar se o comportamento das partes est em conformidade com a justia; c) corretiva do direito, ao individualizar uma soluo que corrija o strictum jus.
30

A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 327-328. Em escrito anterior (As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. Revista de Informao Legislativa, a. 28, n. 112, p. 2223, out./dez. de 1991), a idia j estava sendo alvo de formulao pela autora.
31

certo no se pode obscurecer o art. 131, n. 1o, do Cdigo Comercial, a dizer que a interpretao das clusulas contratuais deveria prestigiar, dentre outras bases, a inteligncia simples e adequada, que mais se conformar boaf. Todavia, a realidade ftica preponderante fez do dispositivo algo vazio, desprovido de maior relevncia jurdica. Fran Martins (Contratos e obrigaes comerciais. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 91), que pode ser considerado um juscomercialista moderno, apesar de reconhecer que a boa-f dos contratantes constitui princpio de largo alcance no direito comercial, servindo para legar maior rapidez e segurana aos atos de comrcio, no dedica ao exame de tal dispositivo mais do que dois pargrafos.
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poca, predominantemente agrria e escravista, propendia mais ao prestgio da autonomia da vontade do que de comandos que possibilitassem uma maior aproximao entre o desate do caso concreto e a justia material. Isso no significa dizer que o legislador de 1916 fora omisso em aludir boa-f. Absolutamente. Em vrios trechos de sua obra, a expresso boa-f encontrada com facilidade, tanto em sua faceta objetiva quanto subjetiva. Da mesma forma, a ausncia de uma clusula geral expressa no constituiu fator impeditivo a que se entendesse favoravelmente sua presena entre ns, quer com base no seu art. 8532 , quer com base no art. 1.44333 , ou ainda mediante a construo do seu significado com base nas singularidades do caso concreto. Isso sem aludir parcela da doutrina que vislumbra a sua incidncia como conseqncia da vigncia da Constituio de 198834 . Na jurisprudncia, escassos exemplos, extrados do labor do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, bem evidenciaram a necessidade de que as partes, em suas relaes negociais, deviam obrar de conformidade com a boa-f 35 .

32

Nesse sentido, consultar posio exposta por Humberto Theodoro Jnior (Contratos Princpios Gerais Tendncias do direito contratual contemporneo Abrandamento dos princpios tradicionais Interveno estatal crescente Impacto do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais, v. 765, p. 21, jul. de 1999.
33

Fora louvado no art. 1.443 do Cdigo Civil pretrito que Clvis Bevilqua ( Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 7 Tiragem. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1940. v. II, p. 573) dissera que a boa-f deveria permear em todos os contratos. Referido dispositivo teve, no obstante limitada ao contrato de seguro, viva aplicao pela jurisprudncia, tanto antes da vigente Constituio (STF, 1 T., ac. un., RE 105.842 1, rel. Min. Rafael Mayer, DJU de 02-0885, p. 12.056; TAPR, 1 Cm. Cvel, ac. un., Ap. 1.466/88, rel. Juiz Ivan Righi, RT 640/186-189) quanto posteriormente (STJ, 3 T., ac. un., RESP 219.829 CE, rel. Min. Nilson Naves, DJU de 19-06-00, p. 143).
34

H alguns autores entendendo que a observncia da boa-f no trfico jurdico se justifica como ressonncia da Lei Fundamental de 1988, indigitando-se como pontos de contato os arts. 1, III, 3, I, 5, I, XXXII, 170, caput,eV. Conferir: Teresa, Negreiros ( Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar,1998); Alinne Arquette Leite Novais (Os novos paradigmas da teoria contratual: o princpio da boa-f objetiva e o princpio da tutela do hipossuficiente. In: Tepedino, Gustavo (Org.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 17-54); Bruno Lewichi (Panorama da boa-f objetiva. In: Tepedino, Gustavo (Org.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 55-76); Guilherme Magalhes Martins (Boa-f e contratos eletrnicos via Internet. In: Tepedino, Gustavo (Org.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 137-162); Leonardo de Andrade Mattietto (O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. In: Tepedino, Gustavo (Org.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 163-186).
35

Esses julgados so encontradios em Judite H. Martins Costa (O Princpio da boa-f. Ajuris, Porto Alegre, n. 50, p. 207 e 210-211; A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 473-480) e Antnio Junqueira de Azevedo (Insuficincias, deficincias e desatualizao do projeto do Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, Revista dos Tribunais, v. 775, p. 12, maio de 2000).
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Continuando-se a pervagar a seara pretoriana, no pode ser esquecida deciso do Superior Tribunal de Justia no RESP 256.456 SP36 , onde se travava disputa, decorrente de contrato firmado entre plantadores de laranja e a empresa Cargil Citrus Ltda. No obstante haver-se convencionado que a propriedade das frutas j passava, desde a assinatura do pacto, compradora; as despesas de produo, colheita e transporte tocavam aos vendedores. Convencionou-se, igualmente, que o comprador poderia, sem qualquer justificativa, recusar o pagamento de frutas que reputasse como inaptas extrao de suco ou revenda, cabendo aos vendedores arcar com os riscos resultantes de caso fortuito ou fora maior. E mais: no poderiam os citricultores alienar qualquer quantidade de frutas a terceiros, no dispondo o ajuste acerca da colheita das laranjas de maturao precoce, cujo prejuzo seria suportado por aqueles. Para compensar os agricultores, a compradora fixara, a seu exclusivo arbtrio, como preo dos frutos a cotao alcanada pela bolsa de mercadoria de New York. A safra de 1990/1991 apresentara quadro adverso aos plantadores, representado pela elevao dos custos de produo e pela sensvel baixa da cotao da mercadoria. Da seguiu ao, destinada a anular negcio, com a fixao de preo justo para os bens vendidos. O pleito fora acolhido, havendo o digno relator assim se pronunciado: Tenho, no entanto, que o contrato de compra e venda celebrado para o fornecimento futuro de frutas ctricas (laranjas), ao lanar despesas conta de uma das partes, contm desequilbrio no admitido na nossa legislao, pois deixou ao critrio da compradora a fixao do preo e lanou os custos sobre o produtor, sem risco para o adquirente, o que viola a regra do art. 1.125 do CCivil, invocada pelas recorrentes e no aplicada pela eg. Cmara. Alm disso, a boa-f objetiva impunha s partes a repartio dos prejuzos que decorreram da substancial modificao das condies do mercado, assim como observado na r. sentena. Reza o art. 131 do CComercial, que o contrato comercial deve ser interpretado conforme a boa-f. O r. acrdo negou vigncia a esse dispositivo ao consagrar a desigualdade expressa nos contratos de adeso. Sem embargo de proferido recentemente, a singularidade do julgado est em consagrar a boa-f objetiva independente de invocao do Cdigo

36

4 T., ac. un., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 07-05-01, p. 147.

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de Defesa do Consumidor, haurindo a sua positividade da legislao codificada civil e comercial. O Cdigo de Defesa do Consumidor teve o condo de, nestas plagas, tornar expressa a boa-f. A esta, inicialmente, dedicou-lhe o art. 4o , III, relativo s balizas principiolgicas da poltica nacional de relaes de consumo, no sentido de que esta deve ser exercida com vistas a harmonizar os interesses do fornecedor e consumidor, de modo a compatibilizar a proteo deste com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, viabilizando os princpios fundantes da ordem econmica, o que deve ser concretizado sempre com base na boa-f. Doravante, ao ocupar-se da proteo contratual no art. 51, IV, reputou abusivas as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. Embora com um pouco mais de um decnio de vigncia, tais dispositivos vm alcanando largo destaque no labor pretoriano 37 . 5. O PRINCPIO
DA BOA-F NO NOVO CDIGO CIVIL.

Ao contrrio do seu antecedente, o Cdigo Civil promulgado atravs da Lei 10.402/02 se distanciou do culto excessivo autonomia da vontade, mitigando-a. O vrtice do sistema negocial se deslocou em direo funo social do contrato, o que representa um forte golpe ao individualismo reinante no princpio da centria passada. Esse cenrio permitiu o triunfar do princpio geral da boa-f objetiva em vrios de seus dispositivos. De logo, ressalte-se o art. 113, explicitando Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

37

O Superior Tribunal de Justia nos d mostra disso em vrias decises. Consultar: 3 T., ac.un., REsp 417927/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 01-07-02, p. 339; 4 T., ac.un., REsp 327942/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 27-05-02, p. 176; 3 T., m.v.., REsp 296453/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 03-09-01, p. 222; 2 S., ac.un., EREsp 176890/MG, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 19-02-01, p. 130; 3 T., ac.un., REspP 158728/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 17-05-99, p. 197; 1 T., ac.un., REsp 157.841/SP, rel. Min. Jos Delgado, DJU de 27-04-98, p. 107; 4 T., ac.un., REsp 139.400/MG, rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJU de 25-09-2000, p. 103; 3 T., ac. un., REsp 330.261/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 0804-02.
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Na funo interpretativa, cumpre boa-f desvendar os efeitos do negcio jurdico. Traduzindo o preceito excelente critrio exegtico, por seu intermdio acentua Darcy Bessone 38 no se objetiva apurar se cada um dos contratantes se acha de boa-f ao contratar, mas, ao invs, compreender as clusulas contratuais como exige a boa-f. Delineando o significado interpretativo da boa-f, a jurisprudncia estrangeira, mais afeita ao manejo do princpio, preconiza que aquele implica em determinar ao intrprete que, afastando-se da estrita literalidade da conveno, passe a perscrutar a real vontade dos declarantes. Nesse sentido, o Supremo Tribunal de Justia portugus, ao negar provimento a recurso de revista, assentou em ementa: Na interpretao do contrato, deve fazer-se apelo a uma actuao de boa f, por parte do declaratrio, na investigao da vontade real do declarante39 . Por seu turno, a Corte de Cassao italiana fixou interessante orientao sobre o assunto. Para que determinada declarao de vontade seja entendida nos termos requeridos pelo seu autor, faz-se necessrio que, desse modo, tenha sido compreendida pela outra parte, ou por terceiros interessados. De transcrio indispensvel o seguinte julgamento: LETRAS DE <PATRONAGE> - RELEVNCIA JURDICA NEGCIO JURDICO UNILATERAL INTERPRETAO EX ART. 1.362 E 1.366 C.C. ADMISSIBILIDADE. A declarao de vontade no pode ser entendida no sentido que lhe atribuiu o seu autor se este no aquele no qual pode ser entendida pelo destinatrio, ou por terceiros interessados. Os critrios interpretativos detalhados pelos arts. 1.362 e 1.366 do C. C. so aplicveis a todos os atos unilaterais entre vivos que tenham contedo patrimonial e, portanto, tambm s letras de <patronage>40 .

38

Do Contrato Teoria Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 226.

39

Revista 78.096, rel. Cons. Sousa Macedo, ac. un., julg. em 14-12-89. Disponvel em http:/www.dgsi.pt/stj.nsf/ 954. Acesso em 17-07-02.
40

LETTERE DI <PATRONAGE> - RILEVANZA GIURIDICA NEGOZIO GIURIDICO UNILATERALE INTERPRETAZIONE EX ART. 1362 E 1366 c.c. AMMISSIBILIT. La dichiarazione di volunt non pu essere intesa nel senso che h attribuito ad essa lautore se questo senso non quello in cui pu essere intesa dal destinatario o da terzi interessati. I criteri interpretativi dettati dagli artt. 1362 e 1366 c.c. sono applicabili a tutti gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale e, dunque, anche alle lettere di <patronage>. (Cassao Civil, Primeira Seo, n. 10.235, julg. em 27-09-75, apud Giudo Alpa e Pietro Maria Putti, La nuova guirisprudenza civile commentada, casi scelti in tema di buona fede nei contratti specialli. Milo: CEDAM, 1996. p. 84).
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Segue-se, assim, que a concretizao da tarefa que ao aplicador do direito comete o art. 113 do Cdigo Civil est inserta no antecedente art. 112, tocando-lhe atender mais inteno dos declarantes do que ao sentido literal da linguagem41 . H de optar-se, na busca do sentido das estipulaes negociais, pela inteligncia que melhor assegure a vontade dos declarantes, somente preferindo-se a literalidade quando aquela resulte desconhecida sem culpa. Nesse diapaso, ao defrontar-se com clusulas de disposies de teor ambguo deve o exegeta enveredar pela acolhida de soluo que seja conforme boa-f, ou seja, que se aproxime mais do razovel, afastando tudo o que puder ser reputado como abusivo. No se tolera aqui o esquecimento ao disposto pelo art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao estatuir, assaz influenciado pela boa-f, que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. certo que o universo de incidncia do Cdigo Civil abrange a disciplina geral dos liames jurdicos, excludos aqueles objeto de leis especiais, como o caso das relaes de consumo. Isso, todavia, no se traduz em impedimento a que o ncleo central do aludido preceito, calcado na interpretatio contra stipulatorem, possa ser estendido aos vnculos regidos pelo Cdigo Civil, implicando em que as dvidas, nos contratos ditos de adeso, sejam dirimidas de forma favorvel ao aderente. Sem embargo da pequena experincia na aplicao do princpio, o Superior Tribunal de Justia, nos autos do RESP 264.562 SE42 , fornecenos um bom exemplo. Confirmando julgado do Tribunal de Justia do Sergipe, entendeu que, havendo as partes firmado contrato de seguro sade,

41

No fora toa a tentativa da descoberta da boa-f objetiva atravs do art. 85 do Cdigo Civil de 1916.

42

Eis a ementa do julgado: CIVIL. SEGURO DE ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR PLANO DE ASSISTNCIA INTEGRAL (COBERTURA TOTAL), ASSIM NOMINADO NO CONTRATO. As expresses assistncia integral e cobertura total so expresses que tm significado unvoco na compreenso comum, e no podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu contedo prprio, sem que isso afronte o princpio da boa-f nos negcios. Recurso especial no conhecido (3 T., v.u., rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 13-08-01. p. 150). No mesmo diapaso, confira-se o Agravo Regimental no AI 81959-RS: SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. EQUIVALNCIA SALARIAL. Plano de Equivalncia Salarial expresso que tem significado unvoco na compreenso comum, no podendo ser referida num contrato de adeso, esvaziada do seu contedo prprio, sem que isso afronte o princpio da boa-f nos negcios. Agravo Regimental improvido (2 T., v.u., rel. Min. Ari Pargendler, DJU 30.10.95, p. 36766).
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cujo formulrio de adeso encimado pela expresso Plano de Assistncia Mdico Hospitalar (Cobertura Total), no poderia ser tolerada, em clusula contratual redigida com caracteres de pouca visibilidade, a estipulao de excees, pena de afronta boa-f que, atuando na exegese do negcio jurdico, no permite que as aludidas expresses sejam compreendidas fora do seu significado comum, o qual servira de base para a aceitao dos aderentes. O novo Cdigo Civil, ao contrrio do vigente em outros pases, como Espanha (art. 1.258) e Portugal (art. 239o ), manifestou-se silente quanto funo integradora da boa-f, atravs da qual se complementa a eficcia do negcio jurdico, com a criao de deveres especiais de conduta alm dos expressamente ajustados43 , como o de transparncia, ou com adio de efeitos, tais como o da vinculao da prestao aos folhetos de publicidade, a aplicao da clusula rebus sic standibus, juntamente com a doutrina dos atos prprios e a converso do negcio jurdico. O silncio legislativo, a meu sentir, no rejeita a possibilidade de integrao do negcio jurdico pela boa-f. da natureza deste princpio a circunstncia de que a apreenso do seu sentido material suceda mediante a procura de solues para os casos concretos com os quais se defronta o aplicador da ordem jurdica, o que torna inevitvel a manifestao de sua funo integradora. V-se, por conseguinte, que esta constitui faceta conatural boa-f. Ora, o mandamento de que o devedor, ao cumprir a prestao, deva adaptar-se boa-f respalda essa assertiva, porquanto evoca a necessidade de, nas situaes particulares de conflito, amoldar a resoluo deste ao caminho da justia material. Outro preceptivo onde se revela a obrigao genrica de atuar segundo a boa-f o art. 187 do Cdigo Civil, ao proclamar: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente

43

Para Delia Matilde Ferreira Rubio (La buena fe El principio general en el derecho civil. Madri: Editorial Montecorvo, 1984, p. 257) a funo integradora vai mais alm, permitindo que o juiz corrija disposies do estatuto da relao jurdica que sejam notoriamente improcedentes ou injustas. Defendendo que a integrao retificadora no possa ser procedida de ofcio, mas to-s a instncias da parte, esclarece como tal se d: ... o juiz poder proceder integrao do estatuto, integrao que, neste caso, no consiste em completar, mas sim em corrigir; no se incorpora uma nova norma, baseada no princpio da boa-f, mas se corrige uma norma que atenta contra este princpio bsico na regulao da relao jurdica. (el juez podr proceder a la integracin del estatuto, integracin que en este caso no consiste en completar, sino en corregir; no se incorpora una norma nueva, basada en el principio de buena fe, sino que se corrige una norma que atenta contra este principio bsico en la regulacin de la relacin jurdica, loc. cit., p. 258).
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os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. A dio legislativa, cuja inspirao pode ser vista no art. 334o do Cdigo Civil lusitano44 , vislumbra a prtica de ato ilcito no chamado abuso de direito, ou seja, no exerccio anormal de uma faculdade ou poder jurdico. Com vistas a traar uma definio objetiva do que constitua abuso de direito, elencou o novel diploma a exasperao manifesta das limitaes impostas pelo princpio da boa-f objetiva no que toca ao seu perfil ordenador de condutas. Adequada, assim, a observao de Lina Bigliazzi Geri, afirmando que clusula geral de boa-f, nas suas diversas manifestaes (arts. 1.175, 1.375, 1.337 e 1.366), que se acredita poder fazer constante referncia, para o fim de se julgar do carter abusivo de um ato45 . Procurando esclarecer quando ocorre abuso de direito, mediante o excesso dos lindes demarcados pela boa-f, a jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia, ao negar provimento Revista 622/9846 , asseverou que tal ocorre quando o credor cria ao devedor remisso condies gravosas, representadas pela situao desproporcional entre a utilidade buscada e as conseqncias que o obrigado tem de suportar, de maneira a recusar o reconhecimento de inadimplemento ilcito em tal hiptese. Outra contribuio, a ser nestas plagas haurida da maior experincia que os pretrios portugueses possuem no trato da matria, est em que a concepo de abuso de direito, moldada pelo art. 334o do Cdigo Civil de 1966, objetiva, prescindindo da conscincia do credor de que se acha a ultrapassar, no exerccio de seu direito, as linhas demarcadas pela boa-f 47 .

44

Eis, a ttulo ilustrativo, a redao ostentada pela codificao portuguesa: ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.
45

... alla clausola generale di buona fede, nelle sue diverse manifestazioni (artt. 1175 e 1375, 1337, 1366), che si creduto di poter fare costante riferimento per giudicare del carattere abusivo di un atto. (Buona fede nel diritto civile. In: Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile. 14 ed. Turim: UTET, 1993. v. II, p. 186).
46

Rel. Cons. Peixe Pelica, julg. em 14-04-99. Disponvel em http:/www.dgsi.pt/stj.nsf/954. Acesso em 17-07-02.

47

Consultar: Revista 690/99, rel. Cons. Silva Graa, ac. un., julg. em 20-06-00; Revista 852/98, rel. Cons. Pinto Monteiro, ac. un., julg. em 01-02-99. Disponveis em http:/www.dgsi.pt/stj.nsf/954. Acesso em 17-07-02. No esquecer que, na doutrina brasileira, Slvio de Salvo Venosa (Direito Civil Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2001. p. 499) j esboara tal pensar ao reportar-se ao art. 187 do ento projeto de Cdigo Civil, dizendo que a sua caracterizao prescinde da noo de culpa.
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O assunto voltar baila nas prximas linhas. Encerrando a previso legislativa acerca da obrigao de conduzir-se consoante boa-f, tem-se o art. 422 do Cdigo Civil, assim redigido: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Inicialmente, o dispositivo alude postura das partes durante a concluso do negcio jurdico. Creio que, ao empregar-se o vocbulo concluso, o legislador quis abranger o que se passa nas tratativas. A formao do vnculo no deve ser compreendida apenas como o instante em que passa aquele a existir, mas na condio de procedimento que engloba todos os acontecimentos capazes de retratar a aproximao dos respectivos sujeitos. Compreende, por isso, a fase pr-contratual. No estdio de formao do negcio jurdico, o princpio da boa-f impe obrigaes especiais a serem esperadas das partes. Dentre estas, esto presentes, no dizer de Herbert Schnle 48 , as de: a) informao, a atingir a necessidade de se dar outra parte conhecimento de todos os fatos que possam influenciar a sua manifestao de vontade; b) confidencialidade, porquanto a boa-f obriga discrio, mesmo se o contrato no chega a concluir-se, impondo-se principalmente queles que detm sigilo em decorrncia da profisso; c) comportamento srio e leal, o qual ser infringido pela ruptura sem motivo das negociaes quando o estdio avanado destas tiver criado uma fundada confiana na outra parte, pela induo de algum a ultimar um contrato, do qual sabia ou devia saber que aquele seria nulo, ou ainda pela celebrao do negcio de forma a provocar leso. A violao de tais deveres capaz de ensejar a invalidade de todo, ou de parcela do negcio jurdico, sem excluir o cabimento de indenizao, em caso de dano comprovado49 . Mais particularmente no que concerne ao quebrantamento injustificado das negociaes preliminares, indeclinvel o di-

48

La bonne foi dans la formation du contrat, Rapport Suisse. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 198-201.
49

O Supremo Tribunal de Justia de Portugal, na Revista 4599 (rel. Cons. Folque Gouveia, ac. un., julg. em 20-0194. Disponvel em http:/www.dgsi.pt/stj.nsf/954. Acesso em 17-07-02), entendeu fazer jus indenizao, com base na ofensa da boa-f na fase pr-contratual, a parte que no pode valer-se da utilidade contratual, em virtude de nulidade do contrato, para a qual no restara culpada.
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reito da outra parte ao ressarcimento de prejuzos que sofrera na expectativa de futuro contrato50 . O cumprimento das prestaes constitui provncia onde a boa-f produz notvel influncia. Visualizada sob o prisma do devedor, a boa-f reclama a satisfao, com lealdade, da obrigao que lhe incumbe. Toca-lhe, ao faz-lo, no fraudar a justa expectativa do credor, devendo observar no somente a literalidade da clusula contratual, mas tambm o seu esprito. O que se interdita ao devedor a atitude que frustre a utilidade almejada pela outra parte. Sob o aspecto do credor, interdita a boa-f posturas capazes de representar, pela situao de desequilbrio suportada pelo devedor, desempenho abusivo de suas prerrogativas contratuais 51 . O respeito boa-f objetiva, na execuo dos negcios jurdicos, produz algumas conseqncias especiais, a saber: a) o adimplemento substancial, de maneira que, cumprida parte relevante, o descumprimento de parcela diminuta das prestaes no justificar a resoluo contratual; b) a impossibilidade de um negcio ser desfeito em decorrncia de insignificante transgresso de prazo 52 ; c) a incidncia da teoria da base do negcio jurdi-

50

Consta dos anais do Supremo Tribunal de Justia lusitano o entendimento de que o rompimento, sem justa causa, das tratativas, que se encontrem em estado avanado, forja direito reparao de danos. Exemplo disso est na fundamentao da Revista 83/89 (2 Seo, rel. Cons. Noronha Nascimento, julg. em 08-10-98. Disponvel em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bolAnual. Acesso em 12-12-00), sede em que o pedido no fora acolhido, uma vez demonstrado que os promitentes compradores, ao desistirem do negcio, no o fizeram com culpa, mas porque os promitentes vendedores no adimpliram a promessa de obter autorizao para edificar no prdio exposto venda. Na Itlia, o tema, ex vi do art. 1.337 do Cdigo Civil, alcanou notvel desenvolvimento jurisprudencial, como nos mostra Luca Nani ( La buona fede contrattuale I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e comerciale. Pdua: CEDAM, 1998. p. 03-82). Entre ns, podemos citar, com apoio em Judite Martins Costa (A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 473-480) dois interessantes julgados, proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, os quais ficaram conhecidos como os casos dos tomates e do posto de gasolina.
51

Em compasso com sistematizao proposta por Alain Bnabent (La bonne foi dans lxecution du contrat, Rapport Franais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 298-300), a m-f do credor pode ser vislumbrada: a) pela utilizao de uma clusula negocial para atingir finalidade alheia sua natureza; b) pela maneira como exerce os seus direitos, como, por exemplo, quando age maliciosamente; c) quando os resultados, a serem obtidos atravs de suas prerrogativas contratuais, provoquem situao de forte desequilbrio frente ao devedor.
52

Sobre o tema, confira-se, em mais uma invocao jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia portugus, o trecho da ementa, a seguir transcrito: Perante um incipiente incumprimento da prestao devida pela entidade patronal, podendo admitir-se a sua boa f, o trabalhador deve, antes de rescindir o contrato de trabalho com invocao de justa causa, avisar a entidade patronal de que esta est a cumprir mal as prestaes, concedendo-lhe oportunidade de corrigir um comportamento menos esclarecido (Revista 6.187/89, rel. Cons. Sousa Macedo, ac. un., julg. em 20-02-91. Disponvel em http:/www.dgsi.pt/stj.nsf/954. Acesso em 17-07-02).
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co, a preconizar a alterao deste quando as circunstncias existentes durante a sua formao sofrerem mutao anormal53 ; d) o reconhecimento do implemento de condio suspensiva quando maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer, juntamente com a no verificao da condio maliciosamente implementada, por tal ocorrer em funo da atuao do seu favorecido 54 ; e) a possibilidade de oposio de exceo de contrato no cumprido55 ; f) a vedao de venire contra factum proprium, de modo a no ser concebida que, em uma relao negocial, uma das partes se comporte contraditoriamente a uma anterior conduta sua, como, por exemplo, o locador que, ao depois de dois anos recebendo, sem reclamao, o aluguel mensal no quinto dia posterior ao vencimento, resolve, por tal fato, pleitear a resciso da locao; g) no admisso da exigibilidade de condies gerais do contrato contrrias boa-f; h) a possibilidade de moderao da incidncia da clusula penal estipulada, levando-se em conta as circunstncias peculiares ao caso concreto56 . Penso que, para fins do estabelecimento de critrios objetivos ao reconhecimento do abuso de direito, poder o intrprete utilizar, mediante integrao analgica, do enunciado do art. 51, 1o , do CDC, ao definir o que se deva entender por vantagem exagerada57 , aplicando-o, com as modificaes devidas, s contrataes submetidas ao Cdigo Civil. Malgrado o art. 422 do Cdigo Civil limitar-se a falar em formao e execuo do contrato, no h que se excluir a possibilidade do dever de

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Ver o arts. 478 e 6o, V, do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor, respectivamente. Merece ser lido, at pela atualidade de que se reveste o tema entre ns, o RESP 376.877 RS (3 T., ac. un., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 24-06-02, p. 299), ao aplicar, com fulcro na boa-f objetiva, o art. 6o, V, do CDC, com vistas a revisar, em virtude da crise cambial de janeiro de 1999, contrato de leasing, destinado aquisio de bens com preo indexado ao dlar.
54

Cf. art. 129 do Cdigo Civil. Vide o art. 476 do Cdigo Civil.

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56 Nesse sentido, a opinio de Diana Dankers-Hagenaars (La bonne foi dans lxecution du contrat, Rapport Nerlandais. In: ASSOCIATION HENRI CAPITANT. La bonne foi (Journes lousianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 322).
57

Diz o dispositivo: 1o. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.
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pautar-se em conformidade com a boa-f depois da extino daquele. O art. 1.375 do Cdigo Civil do Qubec, ao referir-se que a boa-f deve governar a conduta das partes ao instante de sua extino, parece j permitir o reconhecimento legislativo de que aquela tambm se impe aps executadas as prestaes. De fato, em algumas situaes, da cada vez mais complexa e mutvel sociedade onde vivemos, podero as circunstncias que presidiram a celebrao do pacto inferir que o dever de boa-f continue presente ao depois de sua extino pelo seu cumprimento. Por exemplo, numa compra e venda pela Internet, cujo pagamento ser realizado mediante carto de crdito, cujos dados o comprador transmite ao vendedor. Este, mesmo aps a autorizao da compra pela financeira, dever guardar sigilo acerca das informaes fornecidas sobre tal documento pelo adquirente. Invoque-se ainda a contratao de profissional, cuja obrigao acessria seja a de guardar sigilo, a permanecer ao depois de desaparecida a avena. Penso que o fato do legislador patrial no haver, s expressas, afirmado que a conduta de boa-f tambm de ser manifestada posteriormente execuo das prestaes contratuais no exclui a possibilidade de, diante do caso concreto, a atividade criativa do magistrado assim conceber. A formulao, guisa de clusula geral, conatural ao princpio, assim o permite. Eis, em suma, o que tenho para dizer. Muito obrigado.

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