O POSITIVISMO JURDICO NOBERTO BOBBIO. A expresso positivismo jurdico no deriva daquela de positivismo no sentido filosfico.

. A expresso positivismo jurdico deriva da locuo direito positivo contraposta quela de direito natural. Da justia civil uma parte de origem natural, outra se funda na lei. Natural aquela justia que mantm em toda parte o mesmo efeito e no depende do fato de que parea boa a algum ou no; fundada na lei aquela, ao contrrio, de que no importa se suas origens so estas ou aquelas, mas sim como , uma vez sancionada. (Aristteles) O direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em que posto; O direito natural prescreve aes cujo valor no depende do juzo que sobre elas tenha o sujeito. Prescreve aes cuja bondade objetiva. O direito positivo, ao contrrio, aquele que estabelece aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei. Esta dicotomia tambm encontrada no direito romano, onde formulada como distino entre "direito natural" (jus gentium) e jus civile. O jus gentium e o jus civile correspondem nossa distino entre direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere natureza e o segundo s estatuies do populus. O jus civile limita-se a um determinado povo, ao passo que o jus gentium no tem limites; O jus civile posto pelo povo (isto , por uma entidade social criada pelos homens), enquanto que o segundo posto pelo naturalis ratio. Enquanto o direito natural permanece imutvel no tempo, o positivo muda (assim como no espao) tambm no tempo, uma norma pode ser anulada ou mudada seja por costume seja por efeito de uma outra lei. O direito natural universal e imutvel enquanto o civil particular (no tempo e no espao); O direito natural estabelece aquilo que bom, enquanto o civil estabelece aquilo que til: o juzo correspondente ao primeiro funda-se num critrio moral, ao passo que o relativo ao segundo baseia-se num critrio econmico ou utilitrio.

2. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval Segundo Abelardo, a caracterstica do direito positivo a de ser posto pelos homens, em contraste com o direito natural que no posto por esses, mas por algo (ou algum) que est alm desses, como a natureza (ou o prprio Deus). Essa distino entre direito natural e direito positivo se encontra em todos os escritores medievais: telogos, filsofos, canonistas.

3. Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII. O direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme a prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em consequencia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. Os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so obrigatrios ou ilcitos por si mesmos. (Grcio) O direito civil aquele derivado do poder civil, e designa por poder civil aquele que compete ao Estado, por Estado a associao perptua de homens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os prprios direitos e buscar a utilidade comum. Segundo Grcio, o Estado apenas uma das trs instituies que podem pr o "direito voluntrio"; as outras duas so, a primeira, inferior ao Estado, a famlia, que enseja o direito familiar ou paterno; a outra instiuio, superior ao Estado, a comunidade internacional, que pe o jus gentium (no sentido de direito que regula as relaes entre os povos ou os Estados) Para Glck, o direito natural aquele de que obtemos conhecimento atravs da razo, de vez que esta deriva da natureza das coisas; o direito positivo aquele que vimos a conhecer atravs de uma declarao de vontade do legislador. A esfera do direito natural limita-se quilo que se demonstra priori; aquela do direito positivo comea, ao contrrio, onde a deciso sobre se uma coisa constitui ou no direito depende da vontade de um legislador.

4.Critrios de distino entre direito natural e direito positivo 1) Universalidade/Particularidade: o direito natural vale em toda parte, o direito positivo vale apenas em alguns lugares;

2) Imutabilidade/Mutabilidade: o direito natural imutvel no tempo, o positivo muda; 3) Um dos mais importantes, refere-se fonte do direito e funda-se na sntese naturapotestas populus (1 definio de Grcio) 4) De acordo com os destinatrios: razo/vontade do legislador (promulgao) 5) Refere-se aos comportamentos regulados por estes: bons ou maus por si mesmos/indiferentes por si mesmos; 6) Valorao das aes: bom/til;

CAPTULO I - OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS 5. Relaes entre direito natural e direito positivo Na poca clssica o direito natural era concebido como "direito comum" e o positivo como direito especial ou particular, o direito particular prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito. Na Idade Mdia, a relao se inverte. O direito natural considerado superior ao positivo, pois o primeiro visto como uma norma fundada na prpria vontade de Deus e por este participada razo humana. O positivismo jurdico uma concepo que nasce quando o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio. O direito natural excludo da categoria do direito: o direito positivo direito, o direito natural no direito. O positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo.

6. O contexto histrico do positivismo jurdico A origem desta concepo ligada formao do Estado moderno que surge com a dissoluo da sociedade medieval. Com a formao do Estado moderno, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido em que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito. Ocorre o processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. Podemos definir o direito como um conjunto de regras que so consideradas (ou sentidas) como obrigatrias em uma determinada sociedade porque sua violao dar, provavelmente, lugar interveno de um "terceiro" (magistrado ou eventualmente rbitro) que dirimir a controvrsia emanando uma deciso seguida de uma sano ao que violou a norma.

7. Os eventos histricos do direito romano O processo de monopolizao da produo jurdica por parte dos Estados modernos encontra um grande precedente na compilao de Justiniano. O direito romano se eclipsou na Europa Ocidental durante a Alta Idade Mdia, substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito prprio das populaes germnicas (ou brbaras). O verdadeiro fundamento da validade do direito romano decorria de conjunto de regras racionalmente fundadas, exprimindo a prpria essncia da razo jurdica, e como tais, capazes de serem usadas para resolver todas as possveis controvrsias mediante, claro, uma sbia manipulao das prprias normas por obra dos intrpretes. O direito romano, na Idade Mdia, tem precisamente valor de direito comum a todos os povos, sendo considerado expresso da prpria razo. O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal representado pelas codificaes. Da codificao comea a histria do positivismo jurdico verdadeira e propriamente dito.

8. "Common Law" e "statute law" na Inglaterra A Inglaterra sofreu pouca influncia do direito comum romano, porm, mesmo nela, encontramos o contraste entre um jus commune e um jus particulare: o contraste se coloca entre a common law (direito comum ou consuetudinrio) e a statute law (direito estatutrio ou legislativo). Na Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor o princpio segundo o qual o direito estatutrio vale enquanto no contrariar o direito comum. O poder do Rei e do Parlamento devia ser limitado pela common law. A monarquia inglesa nunca detinha um poder ilimitado, porque na Inglaterra fora desenvolvida a separao dos poderes e porque tal pas a ptria do liberalismo (entendido como a doutrina dos limites jurdicos do poder do Estado). Hobbes: combate a common law e afirma o poder exclusivo do soberano de pr o direito, visto que isto indispensvel para assegurar o poder absoluto do Estado. O estado de natureza constitui um estado de anarquia permanente, no qual todo homem luta contra os outros. Para sair dessa condio, preciso criar o Estado, preciso, portanto, atribuir toda a fora a uma s instituio: o soberano. A monopolizao do poder coercitivo por parte do Estado comporta uma correspondente monopolizao do poder normativo. De fato, por um lado o Estado possui o poder de pr as normas regulamentadoras das relaes sociais porque surgiu para esta finalidade; por outro, somente as normas postas pelo Estado so normas jurdicas porque so as nicas que so respeitadas graas coao do Estado. Com base nesta concepo, Hobbes nega a

legitimidade da common law, isto , de um direito preexistente ao Estado e independente deste. Direito o que aquele ou aqueles que detm o poder soberano ordenam aos seus sditos, proclamando em pblico e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais no podem. Nesta definio encontramos dois caracteres tpicos da concepo positivista do direito: Formalismo: no h referncia nem ao contedo, nem ao fim do direito. A definio dada apenas com base na autoridade que pe as normas, e portanto com base num elemento puramente formal. Imperativismo: O direito definido como o conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou probe dados comportamentos aos seus sditos. O direito, portanto, um comando.

9. A monopolizao do direito por parte do legislador na concepo absolutista e na liberal. A resposta liberal se baseia no conceito de tolerncia religiosa: o Estado liberal no elimina as partes em conflito e sim deixa que o prprio embate se desenvolva entre os limites do ordenamento jurdico posto pelo prprio Estado. Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberal investigou alguns expedientes constitucionais, dos quais os principais so dois: 1) a separao dos poderes: o poder legislativo no atribudo ao "prncipe" (isto , ao poder executivo), mas a um colegiado que age junto a ele, com a consequncia de que o governo fica subordinado lei; 2) a representatividade: o poder legislativo no mais expresso de uma restrita oligarquia, mas da nao inteira, mediante a tcnica da representao poltica. Segundo Montesquieu, a deciso do juiz deve ser uma reproduo fiel da lei. A subordinao dos juzes lei tende a garantir um valor muito importante: a segurana do direito, de modo que o cidado saiba com certeza se o prprio comportamento ou no conforme a lei. Beccaria enuncia o princpio dito de "estrita legalidade do direito penal". O no s no pode irrogar penas a no ser nos casos e nos limites previstos pela lei, como tambm no pode interpretar a norma jurdica, porque a interpretao d lei um sentido diverso daquele que lhe foi dado pelo legislador. Beccaria expe a "teoria do silogismo", segundo a qual o juiz ao aplicar as leis deve fazer como aquele que deduz a concluso de um silogismo. Ele quer, sem mais, que o

silogismo seja "perfeito": no seria assim aquele raciocnio do jurista que se fundasse numa interpretao analgica de uma norma jurdica.

10. A sobrevivncia do direito natural nas concepes jusfilosficas do racionalismo no sculo XVIII. As "lacunas do direito". No pensamento do sculo XVIII tm ainda pleno valor os conceitos-base da filosofia jusnaturalista, tais como o estado de natureza, a lei natural, o contrato social. As consequncias desta concepo se manifestam particularmente num caso muito importante e interessante, que indica o limite da onipotncia do legislador - o caso no qual o prprio legislador deixou de regulamentar determinadas relaes ou situaes, isto , o caso da "lacuna da lei". A funo sub-rogatria do direito natural, no caso das lacunas do direito positivo, uma concepo to difundida entre os escritores dos sculos XVII e XVIII que podemos verdadeiramente consider-las como uma "communis opinio". Segundo Achenwall, o direito natural vigora particularmente em trs campos: a) o direito natural se aplica nas relaes entre os Estados; b) aplica-se nas relaes entre prncipe e sditos; c) no caso de lacunas do direito positivo (portanto, igualmente nos confrontos daqueles que so submetidos ao poder do Estado); Esta concepo do direito natural como instrumento para colmatar as lacunas do direito positivo sobrevive at o perodo das codificaes, e mais, tem uma extrema propagao na prpria codificao.

Cap.2 - As origens do positivismo jurdico na Alemanha 1. A "Escola histrica do direito" como predecessora do positivismo jurdico. Gustavo Hugo. Foi precisamente no quadro geral da polmica anti-racionalista, conduzida na primeira metade do sculo XIX pelo historicismo, que acontece a "dessacralizao" do direito natural. "Escola histrica" e "positivismo jurdico" no so a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o segundo atravs de sua crtica radical do direito natural. Para Hugo, o direito natural no mais concebido como um sistema normativo autosuficiente, como um conjunto de regras distinto e separado do sistema do direito positivo, mas sim como um conjunto de consideraes filosficas sobre o prprio direito positivo. "A filosofia do direito positivo ou da jurisprudncia o conhecimento racional por meio de conceitos daquilo que pode ser direito no Estado". Hugo se pergunta o que exatamente o direito positivo e responde que o direito posto pelo Estado. Porm, "direito posto pelo Estado" no significa necessria e exclusivamente direito posto pelo legislador (como sustentar o positivismo jurdico no sentido estrito e estreito do termo).

2. As caractersticas do historicismo. O que caracteriza o historicismo o fato de ele considerar o homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta, em oposio ao racionalismo que considera a humanidade abstrata. Caractersticas fundamentais: a) O sentido da variedade da histria devida variedade do prprio homem; b) O sentido irracional na histria, contraposto interpretao racionalista da histria prpria dos iluministas: a mola fundamental da histria no a razo, mas sim o impulso, a paixo, o sentimento; c) Idia da tragicidade da histria (pessimismo antropolgico); enquanto o iluminista fundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua razo possa melhorar a sociedade e transformar o mundo, o historicista pessimista porque no compartilha dessa crena. d) Elogio e amor pelo passado: no havendo crena no melhoramento da humanidade, os historicistas tm, em compensao, grande admirao pelo passado que no pode mais voltar e que aos seus olhos parece idealizado.

e) Amor pela tradio, pelas instituies e os costumes existentes na sociedade e formados atravs de um desenvolvimento lento, secular. Burke elabora o conceito de "prescrio" histrica: vale aquilo que formado no curso da histria, aquilo que foi consagrado pelo tempo, pelo nico fato de existir h muito tempo. O tempo sana as feridas da histria. Burke defende o princpio da legitimidade e a hereditariedade dos cargos.

3. A escola histrica do direito. Savigny. a) No existe um direito nico, igual para todos os tempos e para todos os lugares. O direito no uma idia da razo, mas sim um produto da histria. Nasce e se desenvolve na histria, como todos os fenmenos sociais, e portanto varia no tempo e no espao. b) O direito no fruto de uma avaliao e de um clculo racional, ele nasce imediatamente do sentimento da justia. c) preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituies e das inovaes jurdicas que se queiram impor sociedade, porque por trs delas se escondem somente improvisaes nocivas. A escola se ope ao projeto de codificar o direito germnico. d) O amor pelo passado significou a tentativa de remontar alm da "recepo" do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo direito germnico. e) O sentido da tradio revela-se pelo costume, que um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o "esprito do povo" (Volksgeist). Acaba, de tal modo, subvertida a clssica relao entre as duas fontes de direito, aquela refletida (a lei) e aquela espontnea (o costume), visto que geralmente se considera a primeira prevalente sobre a segunda. "O direito progride com o povo, se aperfeioa com ele e por ele perece quando o povo perdeu seu carter". (Savigny)

4. O movimento pela codificao do direito. Thibaut A escola histrica do direito pode ser considerada precursora do positivismo jurdico somente no sentido de que representa uma crtica radical do direito natural. O fato histrico que constitui a causa imediata do positivismo jurdico deve ser investigado nas grandes codificaes ocorridas entre o fim do sc.XVIII e o incio do sc.XIX, que representaram a realizao poltica do princpio da onipotncia do legislador. Frente a esse movimento, a escola histrica assume uma posio de clara hostilidade. O movimento pela codificao representa o desenvolvimento extremo do racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista, j que ideia de um sistema de normas descobertas pela razo ele une a exigncia de consagrar tal sistema num cdigo posto pelo Estado. Quando os exrcitos da Frana revolucionria ocuparam uma parte da Alemanha, a difundiram o Cdigo de Napoleo que, pelo fato de adotar o princpio da "igualdade formal" de todos os cidados constitua uma inovao autenticamente revolucionria num pas ainda semifeudal. Thibaut refuta a idia segundo a qual se possa deduzir um sistema jurdico inteiro de alguns princpios racionais a priori. O autor tencionava pr em evidncia a incidncia do raciocnio lgico-sistemtico na interpretao do direito. Para interpretar uma norma no basta conhecer como ela formada, necessrio tambm relacion-la com o contedo das outras normas; preciso, portanto, analis-la logicamente e enquadr-la sistematicamente. "Sem filosofia no h realizao de nenhuma histria; sem histria nenhuma aplicao segura da filosofia.

5. A polmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificao do direito na Alemanha Uma das principais tarefas que Thibaut atribui aos soberanos alemes precisamente a de promover a codificao do direito. Para ele, os dois requisitos fundamentais que uma boa legislao deve apresentar so: a perfeio formal e a perfeio substancial. A legislao deve ser perfeita formalmente, isto , deve enunciar as normas jurdicas de modo claro e preciso; e deve ser perfeita substancialmente, isto , deve conter normas que regulem todas as relaes sociais. objeo de que a codificao algo no-natural, pois constituiria uma espcie de camada de chumbo imposta vida do direito, que lhe secaria as fontes e lhe paralisaria o desenvolvimento, Thibaut responde afirmando que, na realidade, nos assuntos importantes para a vida social, as variaes do direito so muito menores do que se pensa.

Enquanto para a escola histria a codificao (tendendo a impor um direito universal) algo artificial e arbitrrio, para Thibaut, ao contrrio, as diversidades locais do direito no tm nada de natural, sendo unicamente devidas ao arbtrio dos vrios prncipes que impem tais diversidades. Thibaut entra numa polmica contra a excessiva reverncia para com a tradio, afirmando que o homem no deve ser scubo dela, devendo sim super-la e renov-la. Savigny declarava no ser contrrio codificao do direito em geral, mas somente devido ao momento histrico particular em que se encontrava, ento, a Alemanha. Sustentava que o seu tempo no estava maduro para uma obra de tal importncia. Para justificar esta sua posio evoca uma afirmao de Bacon, segundo a qual se deve proceder instaurao de um novo sistema jurdico somente numa poca em que o nvel civil e cultural seja largamente superior ao nvel das pocas precedentes. Por trs da hostilidade frente codificao por motivos histricos existe uma oposio propriamente dite de princpio. Para que, de fato, tal oposio no fosse absoluta, Savigny teria de indicar uma fase histrica favorvel para uma obra de legislao geral; mas, segundo ele, uma tal poca favorvel no existe jamais. Para remediar o estado de coisas existente era ao contrrio necessrio, segundo o autor, promover vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito cientfico, isto , a elaborao do direito por obra da cincia jurdica. Para Savigny, as fontes do direito so substancialmente trs: o direito popular, o direito cientfico, o direito legislativo. O primeiro prprio das sociedades na sua formao; o segundo das sociedades mais maduras; o terceiro das sociedades em decadncia. Ele sustentava, portanto, que o nico modo de reverter o plano inclinado da decadncia jurdica era promover um direito cientfico mais vigoroso, atravs do trabalho dos juristas, enquanto o mais certo efeito da codificao seria o de tornar ainda mais grave a crise da cincia jurdica na Alemanha.

Cap.III - O cdigo de Napoleo e as origens do positivismo jurdico na Frana

1. O significado histrico do Cdigo de Napoleo. A codificao justiniana e a napolenica Em 1804, entrou em vigor, na Frana, o Cdigo de Napoleo. Trata-se de um acontecimento fundamental, que teve uma ampla repercusso e produziu uma profunda influncia no desenvolvimento do pensamento jurdico moderno e contemporneo. A ideia de codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sc.XVIII e atuou no sculo passado: portanto, h apenas dois sculos o direito se tornou direito codificado. Podemos dizer que so duas as codificaes que tiveram uma influncia fundamental no desenvolvimento de nossa cultura jurdica: a justiniana e a napolenica. Na obra de Justiniano foi fundada a elaborao do direito comum romano na Idade Mdia e na Moderna; o Cdigo de Napoleo teve uma influncia fundamental na legislao e no pensamento jurdico dos ltimos dois sculos, porque os cdigos de muitos pases foram modelados com base nele. Somente com a legislao napolenica temos um cdigo propriamente dito, tal como o entendemos hoje, isto , um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas. O Corpus juris civilis , ao contrrio, uma coletnea de leis anteriores.

2. As concepes filosfico-jurdicas do iluminismo inspiradoras da codificao francesa. As declaraes programticas das Assemblias revolucionrias. propriamente durante o desenrolar da Revoluo Francesa (entre 1790 e 1800) que a ideia de codificar o direito adquire consistncia poltica. Este projeto nasce da convico de que possa existir um legislador universal (isto , um legislador que dita leis vlidas para todos os tempos e para todos os lugares) e da exigncia de realizar um direito simples e unitrio. A concepo racionalista considerava a multiplicidade e a complicao do direito um fruto do arbtrio da histria. As velhas leis deviam, portanto, ser substitudas por um direito simples e unitrio, que seria ditado pela cincia do legislador, uma nova cincia que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutveis que deveriam regular a conduta do homem. Inspirando-se precisamente nas concepes de Rousseau e iluministas em geral, os juristas da Revoluo Francesa se propuseram a eliminar o acmulo de normas jurdicas

produzidas pelo desenvolvimento histrico e instaurar no seu lugar um direito fundado na natureza e adaptado s exigncias universais humanas. O mote dos racionalistas : poucas leis. A multiplicidade das leis fruto de corrupo. "As longas leis so calamidades pblicas. (...) So necessrias poucas leis. Onde elas so muitas, o povo escravo... Aquele que d ao povo demasiadas leis um tirano". Saint-Just.

3. Os projetos de codificao de inspirao jusnaturalista: Cambacrs. O Cdigo Civil, na sua realizao, se distanciou progressivamente da inspirao originria, francamente iluminista e jusnaturalista, para, em lugar disso, se reaproximar decisivamente da tradio jurdica francesa do direito romano comum. O projeto definitivo, aprovado em 1804, foi precedido por alguns outros projetos, nascidos no clima da Conveno e, portanto, ainda com um carter nitidamente iluminista, os quais, porm nunca foram aprovados. O protagonista desta primeira fase da histria da codificao francesa foi Cambacrs. Seu primeiro projeto de cdigo civil se inspirava em trs princpios fundamentais: reaproximao da natureza, unidade e simplicidade. Inspirava-se ainda na concepo individualista-liberal que pretendia garantir dois postulados fundamentais: a igualdade de todos os cidados perante a lei e a liberdade pessoal. O segundo projeto apresentado era menos tcnico, mais simples. Nele eram estabelecidos somente os princpios essenciais nos quais se deveriam inspirar seja os legisladores posteriores, seja os juzes para estabelecer a norma especfica a ser aplicada no caso em exame. O terceiro projeto foi apresentado durante o Diretrio. Apresentava, por um lado, uma maior elaborao tcnica (compunha-se de 1004 artigos) e, por outro, uma notvel atenuao das ideias jusnaturalistas. Apesar de tambm no ter sido aprovado, teve uma maior importncia histrica, visto que foi o nico dos trs projetos apresentados por Cambacrs que exerceu uma certa influncia na elaborao do projeto definitivo do Cdigo Civil.

4. A elaborao e a aprovao do projeto definitivo: Portalis O projeto definitivo do Cdigo Civil foi obra de uma comisso instalada por Napoleo, primeiro-cnsul, em 1800, e composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, BigotPrameneau e Portalis. O papel mais importante nesta comisso foi desempenhado por Portalis.

A Comisso para a redao do projeto do Cdigo Civil elaborou um projeto que foi submetido ao Conselho de Estado, onde foi discutido em sesses memorveis, presididas pelo prprio Napoleo. O projeto definitivo abandonou decididamente a concepo jusnaturalista. O Cdigo de Napoleo representa, na realidade, a expresso orgnica e sinttica da tradio francesa do direito comum.

5. As relaes entre o juiz e a lei segundo o art. 4 do Cdigo Civil. O discurso preliminar de Portalis Os projetos inspirados nas idias do jusnaturalismo racionalista representavam a Revoluo no ponto culminante da parbola: o retorno natureza, no que tais projetos se inspiravam, desejava precisamente ser um desafio ao passado. Nas intenes da comisso napolenica, o novo cdigo deveria constituir uma sntese do passado que no deveria excluir a sobrevivncia e a aplicao do direito precedente (costume e direito comum romano). aos intrpretes e no aos redatores que se deve a adoo do princpio da onipotncia do legislador, princpio que constitui um dos dogmas fundamentais do positivismo jurdico. O art.4 do Cdigo de Napoleo dispe: "O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada". O juiz deve em cada caso resolver a controvrsia que lhe submetida, estando excluda a possibilidade de abster-se de decidir (o assim chamado juzo de non liquet). Em particular, tal artigo explica com trs conceitos os casos que poderiam colocar o juiz em dificuldade: a) obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, atravs da interpretao, a disposio legislativa que parece obscura; b) insuficincia da lei: em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo (integrao da lei); c) silncio da lei: neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvrsia em exame. O juiz, que necessita de uma regra para suprir (ou integrar) a lei, deve buscar tal regra no interior do prprio sistema legislativo (auto-integrao) ou no exterior desse sistema, deduzindo-a de um juzo pessoal de equidade (hetero-integrao)?

A soluo adotada pelo positivismo jurdico em sentido estrito a primeira: o dogma da onipotncia do legislador implica que o juiz deve sempre encontrar a resposta para todos os problemas jurdicos no interior da prpria lei, visto que nela esto contidos aqueles princpios que, atravs da interpretao, permitem individualizar uma disciplina jurdica para cada caso. O dogma da onipotncia do legislador implica, portanto, num outro dogma estreitamente ligado ao primeiro, o da completitude do ordenamento jurdico. A soluo que os redatores do art.4 tinham em vista era, ao contrrio, a segunda: deixar aberta a possibilidade da livre criao do direito por parte do juiz. "Quando a lei clara, necessrio segui-la; quando obscura, necessrio aprofundar suas disposies. Na falta da lei, necessrio consultar o uso ou a equidade. A equidade o retorno lei natural, no silncio, na oposio ou na obscuridade das leis positivas" (Portalis) O art. 4 tem sido um dos argumentos mais frequentemente citados pelos juspositivistas, para demonstrar que, do ponto de vista do legislador, a lei compreende a disciplina de todos os casos (isto , para demonstrar a assim chamada completitude da lei). neste modo de entender o art.4 que se fundou a escola dos intrpretes do Cdigo Civil, conhecida como "escola da exegese".

6. A escola da exegese: as causas histricas do seu advento. A brusca interrupo do desenvolvimento da tradio jurdica e, principalmente, da cincia jurdica e a perda por parte desta ltima de sua capacidade criativa acontece efetivamente na Frana com a escola da exegese, cujo nome indica como ela se limitava a uma interpretao passiva e mecnica do Cdigo. Causas do advento da exegese: a) O prprio fato da codificao: existindo um Cdigo, a via mais simples e mais curta consiste em procurar a soluo no prprio cdigo, desprezando as outras fontes das quais se poderia deduzir uma norma de deciso (costume, jurisprudncia, doutrina). b) A mentalidade dos juristas dominada pelo princpio de autoridade, isto , a vontade do legislador que ps a norma jurdica. c) A doutrina da separao dos poderes (justificao jurdico-filosfica), que constitui o fundamento ideolgico da estrutura do Estado moderno. O juiz no pode criar o direito, caso contrrio est invadindo a esfera de competncia do poder legislativo, mas deve ser somente a boca atravs da qual fala a lei. d) O princpio da certeza do direito: os associados podem ter o direito um critrio seguro de conduta somente conhecendo antecipadamente, com exatido, as

consequncias de seu comportamento. A exigncia da segurana jurdica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuio criativa na interpretao da lei, limitando-se simplesmente a tornar explcito, atravs de um procedimento lgico (silogismo), aquilo que j est implicitamente estabelecido na lei. "A codificao uma verdadeira revoluo na cincia da legislao. Faz com que, ao mesmo tempo, todas as instituies jurdicas seculares e imemorveis se manifestem. Ela o triunfo da razo jurdica natural". (Pescatore). e) Presses exercidas pelo regime napolenico: as velhas faculdades de Direito foram colocadas sob o controle das autoridades polticas, a fim de que fosse ensinado somente o direito positivo e se deixasse de lado as teorias gerais do direito e as concepes jusnaturalistas. "Eu no conheo o Direito civil, eu ensino o Cdigo de Napoleo" (Bugnet).

7. A escola da exegese: seus maiores expoentes e suas caractersticas fundamentais. A escola da exegese deve seu nome tcnica adotada pelos seus primeiros expoentes no estudo e exposio do Cdigo de Napoleo, tcnica que consiste em assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da matria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do prprio cdigo. Os maiores expoentes dessa escola so: Alexandre Duranton, Charles Aubry e Frdric Charles Rau, Jean Demolombe e Troplong. Caractersticas fundamentais: a) Inverso das relaes tradicionais entre direito natural e direito positivo. A escola da exegese desvaloriza a importncia e o significado prtico do direito natural, reduzindo-o a uma noo desprovida de interesse para o jurista. Demolombe efetua uma inverso tipicamente positivista das relaes entre direito natural e direito positivo. Em lugar de mensurar a validade do direito positivo com base na sua conformidade com o natural, afirma que este ltimo tanto mais relevante quanto seja consagrado o primeiro. Para a escola, no deve haver aplicabilidade em via subsidiria do direito natural em caso de lacunas no direito positivo, mas sim uma fundamentao do juiz unicamente na lei para resolver quaisquer controvrsias. b) Concepo rigidamente estatal, segundo a qual jurdicas so exclusivamente as normas postas pelo Estado, ou, de qualquer forma, que conduzam a um reconhecimento por parte dele. Tal concepo implica no princpio da onipotncia do legislador. "Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um s direito, o direito positivo, que se define: o conjunto das leis que o legislador promulgou para regular as relaes dos homens entre si. O magistrado institudo para julgar segundo a lei e no para julg-la.

Em jurisprudncia no h, no pode haver razo mais razovel, equidade mais equitativa do que a razo ou a equidade da lei" (Mourlon) c) A interpretao da lei fundada no princpio do legislador: se o nico direito aquele contido na lei, compreendida como manifestao escrita da vontade do Estado, torna-se ento natural conceber a interpretao do direito como a busca da vontade do legislador naqueles casos nos quais ela no deflui imediatamente do prprio texto legislativo, e todas as tcnicas hermenuticas so empregadas para atingir tal propsito. Vontade real: busca-se no caso em que a lei disciplina efetivamente uma dada relao, mas tal disciplinamento no fica claro a partir do texto da lei. Vontade presumida: quando o legislador se omite em regular uma dada relao. A vontade do legislador se baseia numa concepo subjetiva e contm uma interpretao esttica e conservadora. d) Culto ao texto da lei: o intrprete deve ser rigorosamente subordinado s disposies dos artigos do Cdigo. e) Respeito pelo princpio de autoridade: particularmente pronunciado no s pelo absoluto respeito que seus expoentes tm lei, como tambm pela grande autoridade da qual gozaram alguns dos primeiros comentadores do Cdigo, cujas afirmaes foram adotadas pelos juristas posteriores como se fossem outros tantos dogma

(Lembrar das pg.45!) Cap.IV - As origens do positivismo jurdico na Inglaterra: Bentham e Austin

1. Bentham (o Newton da legislao): traos biogrficos. A inspirao iluminista de sua tica utilitarista. O pensamento de Bentham teve uma enorme influncia em todo o mundo civilizado: na Europa, na sia, na Amrica, at na ndia, mas no propriamente na Inglaterra. Se no foi seguido na Inglaterra, isto foi devido ao fato de que algumas influncias que sofreu no eram inglesas, mas sim continentais, principalmente francesas. Seu pensamento, realmente, se insere na corrente do iluminismo. Esta inspirao iluminista do pensamento de Bentham parece ser posta em dvida pela sua ntida oposio ao jusnaturalismo, doutrina tipicamente iluminista. Na realidade, ele era contrrio a essa doutrina somente porque parecia inconcilivel com seu empirismo, originando-se da metafsica, fundada num conceito - o da natureza humana - no suscetvel de um conhecimento experimental. Contudo, ele tem em comum com os filsofos racionalistas a ideia fundamental de que nasce o jusnaturalismo: a convico da possibilidade de estabelecer uma tica objetiva, isto , uma tica fundada num princpio objetivamente estabelecido e cientificamente verificado, do qual se pode deduzir todas as regras do comportamento humano, que passam assim a ter o mesmo valor das leis descobertas pelas cincias matemticas e naturais. A diferena entre Bentham e os jusnaturalistas consiste somente em que ele localiza esse princpio fundamental e objetivo no na natureza do homem, mas no fato empiricamente verificvel de que cada homem busca a prpria utilidade: a tica se torna assim o complexo das regras segundo as quais o homem pode conseguir a prpria utilidade do modo melhor. Toda a obra de Bentham guiada pela convico de que possvel estabelecer uma tica objetiva. precisamente esta convico que justifica sua f no legislador universal, na possibilidade, portanto, de estabelecer leis racionais vlidas para todos os homens. "A finalidade da lei dirigir a conduta dos cidados. Duas coisas so necessrias para o cumprimento desse fim: 1) que a lei seja clara, isto , que faa nascer na mente uma ideia que represente exatamente a vontade do legislador; 2) que a lei seja concisa, de modo a se fixar facilmente na memria. Clareza e brevidade: eis as duas qualidades essenciais". Bentham criticava a Declarao do Homem e do Cidado (porque evocava as concepes do direito natural). As concepes de Bentham relativas codificao podem ser divididas em trs fases:

1) Se prope uma reforma e uma reorganizao sistemtica do direito ingls nos seus vrios ramos. O direito ingls era - e ainda - um direito no codificado, que no se fundava em leis gerais, mas em "casos", segundo o sistema do precedente obrigatrio. Era, assim, radicalmente assistemtico. 2) Na segunda fase, Bentham projeta uma espcie de Digesto do direito ingls, que deveria conter, sistematicamente expostas, as regras de direito que constituam os princpios fundamentais do ordenamento jurdico ingls. 3) Projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificao completa, que deveria sistematizar toda a matria jurdica em trs partes: direito civil, direito penal e direito constitucional. A codificao projetada por Bentham deveria ser verdadeiramente universal, no sentido que deveria ter servido no apenas ao seu pas, mas a todo o mundo civilizado.

2. Bentham: a crtica common law e a teoria da codificao. Cinco so os defeitos fundamentais que Bentham individualiza na sua crtica common law: a) A incerteza da common law: o direito judicirio no satisfaz exigncia fundamental de toda sociedade, isto , segurana do direito, que permite ao cidado prever as consequncias das prprias aes; b) Retroatividade do direito comum: toda norma de nova criao judiciria dispe para o passado quanto ao caso por ocasio do qual ela criada; dispe, ao contrrio, para o futuro evidentemente quando ela, se tornando um precedente, ser aplicada tambm nos casos subsequentes. Assim sendo, o direito comum viola uma exigncia fundamental do pensamento jurdico liberal: a irretroatividade da lei, segundo a qual uma norma no deve ser aplicada a um fato sucedido antes da emisso dessa norma (visto que o cidado no pode saber que uma lei posterior declarar ilegtimo o seu comportamento). c) O direito comum no fundado no princpio da utilidade. Enquanto o legislador pode criar um sistema completo de normas jurdicas, que se fundam em alguns princpios basilares (e, antes de mais nada, no princpio de utilidade), o juiz no pode seguir mas aplica (e cria) tal critrio, o direito fundando-se numa regra preexistente, ou na analogia entre o caso que ele deve resolver e aquele disciplinado por uma sentena precedente. d) O juiz tem o dever de resolver qualquer controvrsia que lhe seja apresentada, embora necessariamente lhe falte uma competncia especfica em todos os campos regulados pelo direito; este inconveniente , em contrapartida, eliminado com a produo legislativa do direito, visto que a redao de cdigos e leis confiada a indivduos ou a comisses dotados de competncia especfica.

e) O povo no pode controlar a produo do direito por parte dos juzes, enquanto que se o direito fosse criado atravs de leis aprovadas pelo Parlamento, sua produo poderia ser controlada pelo povo e poder-se-ia dizer que o direito expresso da vontade do povo. Ele era visivelmente contrrio a confiar a redao de um cdigo a uma comisso de juristas, porque desconfiava radicalmente dos juristas e porque queria que a redao do cdigo fosse obra de uma s pessoa. Um cdigo unitrio, coerente, simples, um cdigo, pois, que pudesse valer como lei universal s podia ser obra de uma nica pessoa, com princpios estveis e ideias claras. So quatro os requisitos bsicos que Bentham exigia para um cdigo: utilidade, completitude, cognoscibilidade, justificabilidade. a) O cdigo deve se inspirar no princpio do utilitarismo: a maior felicidade para o maior nmero. b) O cdigo deve ser completo, porque se apresentar lacunas reabrir-se-ia a porta ao direito judicirio com todos os seus inconvenientes. c) O cdigo deve ser redigido em termos claros e precisos, de maneira que o seu contedo possa ser conhecido por todos os cidados. d) A lei deve ser acompanhada de uma motivao que indique as finalidades que ela se prope atingir, porque somente quando seus motivos so conhecidos uma lei se torna compreensvel. Uma lei uma lei no apenas porque posta pela autoridade, mas tambm porque posta devido a determinados motivos, racionalmente cognoscveis.

3. Austin: a tentativa de mediao entre a escola histrica alem e o utilitarismo ingls. Diferentemente dos outros pensadores ingleses, que so decididamente "insulares", Austin foi grande admirador dos juristas alemes. Ele distinguia, realmente, de modo ntido, a jurisprudncia da cincia da legislao: a primeira estuda o direito vigente tal como este efetivamente; a segunda estuda o direito tal como deveria ser, com base em certos princpios assumidos como critrios de avaliao. Enquanto Bentham se ocupava principalmente da cincia da legislao, Austin se interessava, em vez disto, pela jurisprudncia, que subdividia em jurisprudncia geral (que estuda os princpios, as noes, os conceitos que so comuns a todos os ordenamentos jurdicos, isto , a todo direito positivo possvel) e jurisprudncia particular (que estuda as caractersticas prprias de um ordenamento jurdico especfico).

Austin se interessa precisamente pela jurisprudncia geral: "A jurisprudncia geral ou filosofia do direito positivo diz respeito ao direito como ele necessariamente , ou antes o direito como deveria ser; o direito como deve necessariamente ser, seja ele bom ou mau, ou antes como deve necessariamente ser, se fosse bom". Coincidncias entre o pensamento da escola histrica e o de Austin: a recusa de considerar como direito propriamente dito o direito natural, a concepo da efetividade do direito existente nas vrias sociedades como o fundamento da sua validade, a determinao, em suma, o direito tal qual ele efetivamente , como o objeto da cincia jurdica.

4. Austin: sua concepo do direito positivo. Para definir o direito positivo, Austin o distingue, antes de mais nada, dos outros tipos de normas. Ele define a lei como um comando geral e abstrato. O comando definido como a expresso de um desejo, em que a pessoa para quem expresso o desejo passvel de um mal qualquer por ato daquele que exprime o desejo se este no for realizado. Este mal sob constitutivo da ameaa chamado sano. O comando implica, portanto, no conceito de sano e no de dever. Austin distingue as leis em duas categorias, fundadas no sujeito de quem provm o comando (o destinatrio sempre o homem): *Leis divinas: reveladas e no-reveladas; *Leis humanas: positivas (direito positivo) e moralidade positiva. O direito positivo o direito posto pelos superiores polticos aos seus inferiores polticos. O direito positivo constitudo pelos comandos emanados pelo soberano, numa sociedade poltica independente. -Sociedade poltica independente: indica a entidade social comumente chamada de Estado. dita poltica para indicar que composta de um nmero relevante de pessoas sujeitas a um superior comum; e dita independente para indicar que autnoma e soberana, isto , que no depende de outras entidades sociais. -Soberania: estruturao hierrquica interna da sociedade poltica independente, ou seja, a subordinao do conjunto dos seus membros a um soberano superior. So necessrias a obedincia habitual de um conjunto de indivduos a um superior comum e a ausncia de toda relao de subordinao e de obedincia desse superior nos confrontos diante de qualquer outro superior humano.

A moralidade positiva se distingue do direito positivo precisamente porque posta por um sujeito humano que no possui a qualidade de soberano para um outro ou para outros sujeitos humanos. -Leis propriamente ditas: tm a estrutura do comando *Leis que regulam a vida dos indivduos no estado de natureza (no so normas jurdicas porque o Estado no existe, mas so leis porque possuem natureza de comando); *Leis que regulam as relaes entre os Estados (direito internacional. No tm natureza jurdica porque baseada em relaes de coordenao, as regras no so comandos dirigidos de um superior poltico para um sdito); *Leis das sociedades menores (famlia, corporao. So realmente comandos dados de um superior para um inferior, mas no so direito porque o superior que emite o comando no soberano). -Leis impropriamente ditas: no possuem o carter de comandos (costume social, regras postas pela opinio pblica). 1) As leis divinas e o direito positivo constituem comandos soberanos; 2) O direito positivo e as leis propriamente ditas da moralidade so comandos humanos; 3) As leis positivas, o direito positivo e as leis propriamente ditas da moralidade positiva so comandos; 4) O objeto da jurisprudncia o direito tal como ele e no o direito como deveria ser (concepo positivista do direito); 5) A norma jurdica tem a estrutura de um comando (concepo imperativista do direito); 6) O direito posto pelo soberano da comunidade poltica independente - isto , em termos modernos, pelo rgo legislativo do Estado (concepo estatal do direito).

5. Austin: a distino entre direito legislativo e direito judicirio; a crtica ao direito judicirio. A distino entre direito legislativo e direito judicirio no significa uma distino entre direito estatal e direito no-estatal, mas entre direito posto imediatamente e direito posto de modo mediato pelo soberano da sociedade poltica independente. A diferena entre direito judicirio e direito legislativo no consiste nas fontes que produzem tais direitos, mas sim no modo pelo qual eles so produzidos:

a) direito legislativo: constitudo por normas gerais e abstratas, isto , por normas que regulam no um caso nico existente no momento de sua emisso, mas um nmero indeterminado de casos que se verificaro no futuro; b) direito judicirio: constitudo por normas particulares, emitidas com a finalidade de regular uma controvrsia nica, especfica. Crticas ao direito judicirio: 1) menos acessvel ao conhecimento; 2) produzido com menor ponderao; 3) Tem eficcia retroativa; 4) mais vago e incoerente; 5) difcil certificar a validade das normas de direito judicirio (h vrias provas possveis da validade da deciso dos juzes: o nmero de decises, a resoluo de modo mais satisfatrio - do ponto de vista tcnico e equitativo -, a coerncia da regra, a autoridade do juiz); 6) escassa a compreensibilidade do direito judicirio; 7) No jamais auto-suficiente.

6. Austin: o problema da codificao. Aquilo que ele sustenta como necessrio no um cdigo qualquer que seja, mas um bom cdigo: "melhor o direito judicirio do que um mau cdigo", porque um mau cdigo tem todos os defeitos do direito judicirio sem ter dele os poucos mritos. Requisitos do cdigo: por cdigo se deve entender no uma simples coleta de leis preexistentes, mas sim a reformulao de todo o direito vigente numa sociedade, de modo a haver um texto legislativo coerente e unitrio, todavia, ele enfatiza que a inovao deve se referir forma, mas no ao contedo do direito que codificado. Enquanto Bentham concebia a codificao como um instrumento de progresso polticosocial, Austin a concebia como um instrumento de progresso puramente tcnicojurdico. Idias a respeito da codificao: a) Todo cdigo necessariamente incompleto e no pode dispor para todos os casos futuros. Porm o cdigo muito menos lacunar que o direito judicirio.

b)A completitude do cdigo no consiste em disciplinar todos os casos individualmente considerados, mas em estabelecer normas, cada uma delas aplicvel a toda uma categoria de casos. c) O direito judicirio muito mais inaltervel que o legislativo, pois fundado no sistema de precedentes e, portanto, uma regra fundada numa deciso estabelecida numa poca histrica anterior continua a sobreviver, apesar das mudanas sociais. d) A maior rigidez do direito codificado representa no um inconveniente, mas uma vantagem, j que a excessiva maleabilidade determina a insegurana jurdica, posto que o direito pode ser mais facilmente alterado. e) A codificao elimina os equvocos e as ambiguidades e, portanto, torna impossveis as controvrsias fundadas em meras imprecises interpretativas. A codificao teria promovido uma elevao do nvel tico e tcnico da profisso forense. Austin sustenta que o direito judicirio que torna impossvel o desenvolvimento da jurisprudncia, a qual receberia grande impulso pela codificao. " melhor ter um direito expresso em termos gerais, sistemtico, conciso e acessvel a todos, do que um direito disperso, sepultado num amontoado de detalhes, imenso e inacessvel". O projeto da codificao deve ser redigido por uma s pessoa, mas posteriormente ser reexaminado por uma comisso, que providenciar as correes e a integrao que se fizerem necessrias. Para Bentham, o cdigo deve ser acessvel a todos os cidados; para Austin, por outro lado, deve ser acessvel somente aos juristas, mas no ao povo. Bentham um filsofo (com uma boa dose de abstrao) e um radical, Austin um jurista (sensvel s exigncias tcnicas) e conservador.

Concluso

1. O fato histrico da produo legislativa do direito o fundamento do positivismo jurdico; o significado da legislao. Esta corrente doutrinria entende o termo "direito positivo" como direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto , como "lei". Logo, o positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva - ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente - do direito, e seu resultado ltimo representado pela codificao.

O impulso para a legislao nasce da dupla exigncia de pr ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a interveno na vida social. O impulso para a legislao no um fato limitado e contingente, mas um movimento histrico universal e irreversvel, indissoluvelmente ligado formao do Estado moderno. Nem todos os pases formularam a codificao (resultado ltimo e conclusivo da legislao), mas em todos os pases ocorreu a supremacia da lei sobre as demais fontes de direito.

2. A codificao inexistente na Alemanha: a funo histrica do direito cientfico. A escola histrica sustentava que se poderia remediar mais eficazmente os defeitos do direito existente mediante a cincia jurdica do que por intermdio da codificao, visto que a primeira produziria um direito com os mesmos requisitos positivos (unidade e sistematicidade) e asseguraria maior maleabilidade e maior adaptabilidade do direito. Na Alemanha so sc.XIX, portanto, a funo histrica da legislao foi assumida pelo direito cientfico. Ele se funda em dois postulados tpicos dessa corrente: a concepo do direito como uma realidade socialmente "dada" ou "posta" e como unidade sistemtica de normas gerais. S que a doutrina do direito cientfico considera como material jurdico "dado" ou "posto" de uma vez por todas o direito romano e sustenta que seja tarefa prpria da cincia jurdica, mais do que do legislador, transformar esse material num ordenamento jurdico unitrio e sistemtico. O direito cientfico alemo atingiu seu clmax prximo da metade do sculo XIX, dando lugar jurisprudncia dos conceitos.

3.Jhering: o mtodo da cincia jurdica. A essncia do pensamento da escola histrica, primeiramente, e da pandectista, depois, no era mudar em nada o sistema do direito vigente na Alemanha, mas que se algo devia ser alterado, o melhor remdio no era a codificao, mas o desenvolvimento da cincia jurdica. Jhering afirma que a cincia jurdica universal e que "os juristas de todos os pases e de todas as pocas falam a mesma lngua" (ideia mais prxima da concepo racionalista). A universalidade da cincia jurdica possvel porque se serve de um mtodo prprio, de certas tcnicas de pesquisa elaboradas e refinadas atravs dos sculos, as quais so vlidas para o estudo de qualquer ordenamento. A operao mais importante qual se deve dedicar o jurista, alm daquela da aplicao do direito, a simplificao dos materiais jurdicos.

Observamos o curioso destino da codificao: dela no houve vigncia na Alemanha, porque os homens cultos que a ela eram contrrios (principalmente Savigny, que podemos chamar de o terico da anticodificao) conseguiram fazer prevalecer seu ponto de vista; na Frana houve codificao sem ter havido uma teoria da codificao; na Inglaterra, pelo contrrio, onde j no sculo XVII existiu o maior terico da onipotncia do legislador (Thomas Hobbes), no houve a codificao, mas foi elaborada a mais ampla teoria da codificao, a de Bentham, chamado de o "Newton da legislao".