OS LTIMOS DIAS DE LUTHER UMA FBULA QUASE-JURDICA SOBRE A LEI DAS CONTRIBUIES SOCIAIS NO BRASIL

Estamos em pleno sculo XXI, no Brasil. Num Estado de grandes propores econmicas est instalada a fbrica brasileira GENOMMA - X, que fabrica diariamente uma infinidade de novos clones humanos, todos com a pr-determinada misso de serem doadores de rgos aos pacientes necessitados. No corpo desses clones, chips instalados avisam-lhes o quanto tempo tem de durao (alguns sero utilizados quando crianas, outros adultos). Assim, de repente a metfora do existencialismo, que tanto incomodou os seres humanos durante todos os sculos (eis que sempre sonhamos com a eternidade absoluta), agora problema restrito s nossas cpias de laboratrio. No departamento jurdico desta fbrica trabalha LUTHER, um clone formado em Direito e que atua como consultor tributrio. Chamado para estudar as disposies referentes base de clculo e alquota da contribuio do PIS, percebe que a Lei 9.718/98 mudou, para efeitos tributrios, o conceito tradicional de faturamento, que antes havia sido corretamente utilizado pela LC no. 70/91. Veja-se o porqu, na viso do jovem LUTHER. Durante uma srie de pesquisas exaustivas sobre a base de clculo das chamadas contribuies sociais, o jovem clone e advogado tributarista comeou a perceber que a Lei n 9.718/98 acabou por trazer uma inovao no mundo jurdico, ao determinar que a base de clculo do PIS devesse ser o faturamento, mas que este deveria ser entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada. LUTHER notou tambm, que as jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal tem decidido que as contribuies para a Seguridade Social, tratadas no art. 195, inciso I, da Constituio Federal (incidentes sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro at a edio da Emenda Constitucional n 20, de 1998), podem ser estabelecidas por lei ordinria. Um dos principais apontamentos por ele pesquisados, foi o Recurso Extraordinrio n 146.733-9/SP, que decidiu, em caso similar, pela inconstitucionalidade de uma outra contribuio, no caso, a Contribuio Social Sobre os Lucros CSL. Neste acrdo foi relator o Ministro Moreira Alves, que assim se expressou: Do reconhecimento dessa natureza tributria resulta uma terceira questo: para que se institua a contribuio social prevista no inciso I do artigo 195, mister que a lei complementar, a que alude o artigo 146, estabelea as normas gerais a ela relativas, consoante o disposto em seu inciso III? E, na falta dessas normas gerais, s poder ser tal contribuio instituda por lei complementar? Impe-se resposta negativa a essas duas indagaes sucessivas. (...) Assim sendo, por no haver necessidade, para a instituio da contribuio social com base no inciso I do artigo 195 - j devidamente definida em suas linhas estruturais na prpria Constituio - da lei complementar tributria de normas gerais, no ser necessria, por via

de conseqncia, que essa instituio se faa por lei complementar que supriria aquela, se indispensvel.

Voltando anlise do PIS/COFINS/PASEP, LUTHER passou a enxergar tambm, um problema no que tange hierarquia das normas, pois, a contribuio objeto de anlise j foi anteriormente instituda por uma lei complementar, in casu a Lei Complementar n 7/70. Neste caso especfico, poderia a legislao complementar Constituio ser revogada ou alterada por uma mera lei ordinria (Lei 9.718/98)??? Pois, LUTHER no teve dvidas e concluiu, escrevendo: - Evidente que essa revogao e/ou alterao imssvel!!! Ora, de acordo com o ordenamento jurdico ptrio, uma lei apenas revogada por outra de hierarquia superior ou por outra de mesma hierarquia, mas posterior (princpios lex superior derogat inferior e lex posterior derogat priori), fato que mostra ser inadmissvel a alterao das diretrizes de cobrana do PIS pela simples via ordinria. A lei ordinria no pode modificar, alterar uma norma jurdica inserta em lei complementar Constituio. Ainda que fosse possvel revogar uma lei complementar por uma lei ordinria, o que se admite to-somente por amor ao debate, a Lei n 9.718/98 ainda assim seria ilegal e inconstitucional, pois o alargamento da base de clculo da contribuio ao PIS feriu o art. 109 e 110 do CTN e tambm o mandamento constitucional que expressamente regula as contribuies sociais de sua espcie. de clareza hialina que a Lei 9.718 no veio apenas alargar o conceito de faturamento, como tambm criar uma nova fonte de custeio, visto que, apenas a ttulo de exemplificao, a Lei 9.718/98 chega ao absurdo de incluir na base de clculo do PIS as receitas financeiras, as quais no so originadas nem da venda de servios e nem da venda de mercadorias. Portanto, indiscutvel que o artigo 3 da malfadada lei, ao dispor que o faturamento corresponde receita bruta da pessoa jurdica, estendeu indevidamente o conceito de faturamento, h muito consagrado no ordenamento jurdico, no direito privado. O Constituinte de 1988, ao definir como hiptese de incidncia do PIS o faturamento (inciso I, do art. 195 da CF anterior Emenda 20/98 e que vigia no momento de publicao da Lei n 9.718/98), limitou o campo de incidncia dessa contribuio, mas no o conceituou, o que seria inapropriado a uma legislao suprema, que institui o arcabouo onde sero montadas as inmeras normas do ordenamento jurdico que deslindam em mincias as regras da Carta Magna. Em face da ausncia do conceito de faturamento na Constituio Federal, a Lei Complementar n 70/91, ao tratar de contribuio xifpaga ao PIS, que a COFINS, tambm afetada pelo ilcito art. 3 da Lei n 9.718/98, definiu-o como as receitas brutas de mercadorias e servios de qualquer natureza. Esse conceito passou a ser considerado como o conceito fiscal de faturamento. Ademais, no mbito do direito privado, tem-se a legislao societria Lei n 6.404/76 - que define o faturamento como receita bruta, entendida como o produto de vendas e servios, sendo vedada a ampliao deste conceito para a incluso de outras receitas. Contrariu sensu, a

totalidade das receitas auferidas, constante na Lei n 9.718/98, um conceito amplssimo, muito mais abrangente do que faturamento, pois alm das vendas de mercadorias, de servios e de mercadorias e servios, inclui um sem-nmero de rubricas contbeis completamente alheias s operaes mercantis as chamadas receitas no operacionais tais como, verbi gratia, os ganhos de capital, os ganhos em desapropriao, os ganhos na alienao de investimento avaliado pelo custo de aquisio, os ganhos de participao extinta em fuso, incorporao ou ciso, os ganhos em reavaliao de bens do permanente, os ganhos na venda de aes em tesouraria, os ganhos de aplicaes financeiras,etc.

O jovem clone/consultor tributrio, quanto mais se punha a dissecar novas concluses, mais percebia que deparou-se com uma legislao casusta de fim de ano (tpica nos tribunais brasileiros, que aproveitam-se das festas natalinas para implantar leis que passam despercebidas pela populao), onde o legislador confundiu cada vez mais a terminologia jurdica e contbil, responsvel hoje pelas infindveis discusses que abarrotam o Poder Judicirio. E LUTHER tambm sabe que a GENOMMA - X, para a produo e envio dos clones ao mercado, no obstante o fato de seus empregados tambm serem clones, no s arca com pesados outros impostos, como tambm deparase com o comentado abusivo alargamento da base de clculo de PIS e COFINS. Lembrou-se ento, das nclitas palavras do jurista Sacha Calmon Navarro Coelho em sua obra Curso de Direito Tributrio Brasileiro (Forense, 7. Edio, 2.004), que lecionou: Aqui, como no artigo anterior, o legislador no pde alterar a definio, o contedo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de Direito Privado. No art. 109, para evitar o abuso das formas, se lhe facultou atribuir efeitos tributrios aos mesmos, embora limitadamente. No art. 110 se probe possa o legislador infraconstitucional alter-lo para o fim de alargar pro domo sua os fatos geradores previstos na Constituio. dizer, os institutos, conceitos e formas do Direito Privado utilizados pela Constituio Federal (e pelas Constituies dos Estados e Leis Orgnicas Municipais), para estabelecer e limitar competncias tributrias no podem ser alterados. Tais conceitos, institutos e formas so recebidos pelo Direito Tributrio tal qual so no Direito Privado. O objetivo aqui preservar a rigidez do sistema de repartio das competncias tributrias entre entes polticos da Federao, segregando a partir de conceitos de Direito Privado j sedimentados as fontes de receita tributria dos mesmos.

Ainda, buscando evidenciar suas razes e visando demonstrar a liquidez e certeza que permeia o direito a que acredita o consultor tributrio que sua empresa tenha direito, LUTHER comeou a transcrever alguns trechos da acertada deciso, publicada no DOU do dia 25/05/2004. Vejamos o que ele transcreveu, in verbis: (...)

Observe-se que, ao advento da Lei 9.718/98, o STF j tinha estabelecido o alcance da expresso FATURAMENTO como sinnimo de RECEITA BRUTA, mas receita bruta no conceito es clculo do PIS e COFINS, ou seja, receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios de qualquer natureza. Em outras palavras, s seria vlido falar em receita como sinnimo de faturamento, sendo este o resultado operacional da empresa. Nesse sentido caminhou-se com a EC 20, de 16/12/1998, 18 (dezoito) dias depois da Lei 9.718, de 27/11/1998. Assim foi que a comunidade jurdica, inclusive esta Corte, abraou a idia de que FATURAMENTO igual a RECEITA BRUTA, como sendo esta o resultado da venda de bens e servios. Entretanto, no se pode falar que as expresses sejam a mesma coisa de TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS, independentemente da classificao contbil.(...) No entanto, a Lei 9.718/98, ao optar por uma base de clculo diferente, fazendo a Cofins incidir sobre todas receitas extrapolou, sem dvida alguma, o conceito constitucional estabelecido no art. 195, I, letra b e assim agrediu o art. 110 CTN. (...) Em verdade, a Lei 9.718/98 buscou tributar outras receitas alm daquelas representativas da atividade operacional da empresa, criando novo conceito para o termo, o que levou a infringir o art. 110 do CTN. De referncia alnea c, temos que o paradigma apontado, do STF RE 150.755-1/PE, no deixa dvida quanto ao conceito de faturamento, dado pelo STF, e que veio a ser desautorizado pela Lei 9.718/98. Com essas consideraes por infringncia ao art. 110 do CTN e por divergncia jurisprudencial, conheo do recurso especial para lhe dar provimento, pedindo vnia ao relator.

Certo de que poder ento, adentrar com o Mandado de Segurana em favor de sua empresa, LUTHER ainda faz, como ltima ressalva, que a impetrao do mandamus ter como objetivo declarar a ilegalidade (art. 109 e 110 do CTN) e inconstitucionalidades (art. 195, 4 c/c 154, I, da Constituio) dos artigos 1, 2 e 3 da Lei n 9.718/98, evitando que a Autoridade Coatora exija o recolhimento das parcelas devidas a ttulo de PIS com base nessas leis, e que direito da GENOMMA X continuar a recolher o PIS nos termos da LC 7/70, respectivamente, pelos motivos elencados e que tornam plenamente possvel a utilizao da via mandamental. Nesses termos, ele sabe em sua anlise que o mandado de segurana preventivo teria a funo precpua de evitar a leso ao direito que sofre ameaa, sendo o seu modo de operar juridicamente na forma de antecipao violao do direito. Da a imperiosidade da tutela jurisdicional preventiva consubstanciada na concesso do writ que ora se postula. Entende ainda e por ltimo, que a empresa tem ainda o pleno direito compensao do que foi recolhido indevidamente, eis que, o instituto da compensao foi introduzido no Direito Tributrio pela Lei n 8.383/91, com uma srie de restries, entre elas a exigncia de que os crditos e dbitos fossem relativos tributos de mesma espcie e destinao constitucional. Conclui ento o clone, como parecer ao seu chefe imediato, em sntese:

a) no possvel que uma Lei Ordinria, como a Lei n 9.718/98, altere validamente uma Lei Complementar, em face do princpio da hierarquia normativa, assegurado constitucionalmente, o que inclusive entende o STJ em sua Smula 276; b) a Lei n 9.718/98 no pode ser aplicada para efeito de apurao do PIS, uma vez que alm de ter natureza ordinria, altera de maneira inconstitucional a base de clculo do PIS, ampliando de forma inconstitucional o conceito de faturamento, estatudo pelo Direito Privado (arts. 109 e 110 do CTN); c) ao ampliar o conceito de faturamento, a Lei n 9.718/98 instituiu uma nova fonte de custeio, sem obedecer os requisitos constitucionalmente previstos (art. 195, 4 c/c art. 154, I da Constituio Federal); d) a Lei n 9.718/98, face sua nulidade absoluta ab ovo, natimorta que foi, no pode ser convalidada pela Emenda Constitucional n 20, que incluiu no art. 195, I, da Constituio Federal, a receita como base de clculo para as contribuies sociais; e) a Emenda Constitucional, alm de ser ineficaz com relao Lei n 9.718/98, est eivada de vcio, por ter desrespeitado o princpio da bicameralidade assegurado pela Constituio Federal; f) pelos itens anteriores, conclui-se que desde 1999, at os dias atuais, mantm-se intacta a base de clculo das contribuies ao PIS, na forma da Lei Complementar n 7/70 e Lei n 9.715/98, ou seja, para a Impetrante que no vende mercadorias, a base de clculo corresponde base de clculo do Imposto de Renda; g) entretanto, se considerarmos vlidas as alteraes produzidas pela Lei n 9.718/98, ou seja, a base de clculo do PIS, para a Impetrante, deixou de ser o faturamento. O PIS estaria neste caso sendo recolhido a maior desde a vigncia da Lei no. 9.718/98, por alterar o conceito de faturamento, extrapolando a definio j aplainada no Direito Civil, ou por desrespeito ao art. 195 da Constituio vigente a poca. h) com a edio da Lei n 9.430/96, art. 74, restou legalizada a compensao tributria, independente de espcie e destinao constitucional, restando clara a possibilidade de compensao dos crditos oriundos do recolhimento indevido de parcelas a ttulo de PIS, com parcelas vincendas do prprio PIS e da COFINS. Ademais, o pedido de liminar no operar a extino do crdito, uma vez que a compensao estar sujeita homologao pelo FISCO para que produza tal efeito, conforme disposto no art. 150 do CTN, o que afasta, repita-se, o bice criado pela Smula 212 e do art. 170-A do CTN para a sua concesso, conforme entendimento do STJ. Assim, retardar o provimento jurisdicional implicaria em imputar GENOMMA - X, que est na iminncia de ser lesada, pesado fardo principalmente pela indisponibilidade financeira, diante dos dias atuais onde as empresas encontram-se sem recursos. finalizou LUTHER.

Cansado, LUTHER imagina-se por algum instante, um pouco mais do que quasehumano...recua e comea a pensar. Alguns anos atrs, era ele quem vestia as pginas dos jornais como sendo a nova atrao cientfica do universo. A ideologia terminal, de repente, trocou de postos com seus criadores, e estes, no esteio de sobreviverem mais alguns anos, passaram a utilizar suas maravilhas genticas como cobaias, ou seja, meros doadores, cuja funo, embora vital, minimiza toda e qualquer expectativa de holofotes. Percebe ento, na condio de clone, que hoje um trabalhador a servio da humanidade. E, de repente, comea a perceber que sua importncia maior do que sua prpria expectativa um dia sonhou. Por ser licenciado em Direito, garantiram-lhe a perpetuosidade entre computadores e paredes (e no a programada misso de doar rgos), onde se pe a mover pelo brilhantismo de seus impulsos, e, assim o far, pois a humanidade pensa ele enquanto malfadada a legislaes e imposies de seus governantes, jamais erguer sua bandeira em prol das injustias tributrias que assolam este pas... ...Novamente, LUTHER se pe a pensar...agora, no mais para condenar-se ao exlio da servido, mas, por saber que, enquanto houver consultores e pensadores como ele, haver motivos para se falar em justia...

RONALDO MARCIO DE CAMPOS CELOTO.