Apostila Administrativo (Cargo de Tecnico Jud)

APOSTILA DO CONCURSO DO TJRR/2012
DATA DOS AULES DO
PROF. NETO TJRR/2012
COM EXERCCIOS COMENTADOS PARA O
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APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Tcnico Judicirio
Esta apostila gratuita e foi elaborada exclusivamente para o concurso do TJRR/2012 com base no contedo programtico exigido pelo edital.
NOES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: 1 Noes de organizao administrativa. 2 Administrao direta e indireta, centralizada e descentralizada. 3 Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificao e espcies. 4 Agentes pblicos: espcies e classificao. Cargo, emprego e funo pblicos. 5 Poderes administrativos: hierrquico, disciplinar, regulamentar e de polcia. Uso e abuso do poder. 6 Licitao: princpios, dispensa e inexigibilidade. Modalidades. 7 Controle e responsabilizao da administrao: controles administrativo, judicial e legislativo. 8. Responsabilidade civil do Estado.
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APOSTILA DE DIREITO PARA O CONCURSO DO TJRR CARGO TCNICO JUDICIRIO

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ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

1. ENTIDADES POLTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Entidades polticas so aquelas que haurem sua competncia diretamente da Constituio, exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinao de qualquer espcie. Tais entidades detm capacidade poltica e administrativa, daquela decorrendo sua competncia para legislar. No Brasil, so entidades polticas a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todas autnomas, nos termos da Constituio. J as entidades administrativas no possuem capacidade poltica, mas to somente administrativa. No lhes outorgado pela Constituio, portanto, competncia para legislar, sendo suas atribuies desempenhadas nos exatos termos da lei que as criou ou autorizou sua criao, conforme o caso. Em nosso sistema jurdico so consideradas entidades administrativas as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, as quais compem, em seu conjunto, a Administrao Pblica Indireta, ou simplesmente Administrao Indireta. 2. DESCENTRALIZAO POLTICA E DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA Descentralizao consiste na transferncia de competncia de uma pessoa para outra. Pressupe, portanto, a existncia de no mnimo duas pessoas, entre as quais determinada competncia distribuda. Na sua conformao mais ampla, h duas modalidades de descentralizao: poltica e administrativa. A primeira ocorre quando a entidade descentralizada exerce competncias prprias, exercidas com autonomia e hauridas diretamente da Constituio, e no por transferncia do ente poltico central (no caso do Brasil, a Unio). Aqui se enquadram os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Tal espcie de descentralizao tpica das Federaes, como o nosso caso. A descentralizao administrativa se verifica quando uma entidade recebe determinada atribuio mediante transferncia do ente central, e no por fora de normas constitucionais. A atribuio assim repassada desempenhada conforme a vontade poltica da entidade superior, uma vez que a entidade descentralizada no dispe de competncia legislativa. Tal forma de organizao tpica dos Estados Unitrios, nos quais h um nico centro de poder, ao qual todas as demais entidades so subordinadas.
3. MODALIDADES DE DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA A partir das lies da professora Di Pietro, podemos destacar trs modalidades de descentralizao administrativa: - descentralizao territorial ou geogrfica; - descentralizao por servios, funcional ou tcnica; - descentralizao por colaborao. Segundo a professora, descentralizao territorial ou geogrfica a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico, com capacidade administrativa genrica... importante realar que a descentralizao administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa; s que esta exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central. Nesse espcie de descentralizao enquadram-se os territrios federais. Prossegue a autora, afirmando que descentralizao por servios, funcional ou tcnica a que se verifica quando o Poder Pblico (Unio, Estados ou Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico, sempre mediante lei. Nessa modalidade inserem-se as entidades da Administrao Indireta. E, encerrando sua exposio, Di Pietro explica que descentralizao por colaborao a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio... o controle muito mais amplo do que aquele que se exerce na descentralizao por servio, porque o Poder Pblico que detm a titularidade do servio, o que no ocorre nesta ltima. Nessa forma de descentralizao se incluem os delegatrios de servios pblicos por concesso ou permisso.
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Na descentralizao a Administrao Direta transfere parcela de sua competncia para outra pessoa (geralmente jurdica), sem abrir mo de seu poder normativo e fiscalizatrio. Pode a Administrao transferir a prpria titularidade do servio, por lei, pessoa jurdica, caso em que ser o mesmo prestado pelas entidades integrantes da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista); ou pode repassar apenas a execuo do servio, mediante contrato ou ato unilateral, caso em que ser o servio prestado pelas concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Segundo a classificao da Professora Di Pietro, no primeiro caso estaremos frente descentralizao por servios, funcional ou tcnica, e no segundo frente descentralizao por colaborao. De acordo com outra classificao, na primeira hiptese, em que transferida a prpria titularidade do servio a uma entidade da Administrao Indireta do prprio ente competente para o servio, em regra por prazo indeterminado, temos a denominada outorga, formalizada mediante lei; na segunda, quando transferida apenas a execuo do servio, sempre por prazo determinado, a uma pessoa jurdica no integrante da Administrao Direta ou Indireta do ente federativo competente para o servio, temos a chamada delegao, formalizada por contrato ou ato administrativo unilateral. Uma entidade da Administrao Indireta poder executar um servio sob a forma de outorga ou de delegao. Ser outorga quando a titularidade do mesmo transferida por lei pelo prprio ente federado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) do qual a entidade faz parte; ser delegao quando para a entidade tiver sido transferido mediante contrato ou ato unilateral a prestao de servios de competncia de outro ente federado (p. ex., uma empresa pblica federal que vence uma licitao para a prestao de um servio pblico estadual). A desconcentrao administrativa mera diviso de competncias efetivada na intimidade de um mesmo rgo ou entidade administrativa, sem quebra da estrutura hierrquica. No h, no caso, criao de pessoa jurdica ou transferncia de atribuies a uma j existente, mas apenas diviso de tarefas dentro do mesmo rgo ou entidade. A desconcetrao poder se dar na Administrao Direta, como, por exemplo, na Secretaria da Receita Federal, rgo que atua de forma desconcentrada, desmembrando suas atribuies em uma srie de superintendncias, delegacias, inspetorias e agncias; ou na Administrao Indireta, como o caso do INSS, autarquia que reparte suas atribuies em diversas gerncias regionais. Sintetizando, no caso da Administrao Direta um servio poder ser executado por ela prpria, de forma centralizada e concentrada (um nico rgo da Administrao Direta realizando o servio), ou de forma centralizada e desconcentrada (vrios rgos da Administrao Direta realizando o servio); ou poder ser executado de forma descentralizada (por outra pessoa, em regra jurdica). Poder a descentralizao se dar por outorga (uma entidade da Administrao Indireta prestando o servio) ou por delegao (uma concessionria ou permissionria desempenhando a atividade). Uma entidade da Administrao Indireta poder, por sua vez, desempenhar seus servios de forma concentrada (quando um s rgo da entidade executa todas suas atribuies) ou desconcentrada (quando a entidade distribui o servio por vrios rgos). Alm disso, poder descentraliz-los por meio de delegao; no, todavia, mediante outorga. Entidade da Administrao Indireta fruto de descentralizao por outorga feita pela Administrao Direta, mas no tem competncia para, tambm, descentralizar por outorga os servios que lhe foram transferidos, uma vez que no tem capacidade para legislar, e a outorga, como vimos, depende sempre de lei.
5. ADMINISTRAO DIRETA, ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a Administrao Direta o conjunto de rgos que integram as pessoas polticas do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, de atividades administrativas. Ainda segundo os autores, a Administrao Indireta o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tm a competncia para o exerccio, de forma descentralizada, de atividades administrativas (grifado no original). O Decreto-Lei n 200/67 dispe acerca da composio da Administrao Pblica Federal, asseverando que esta compreende: 1) a Administrao Direta, que se forma dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; 2) a Administrao Indireta, que compreende as seguintes espcies de entidades: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Nas esferas estadual e municipal a estruturao da Administrao Pblica anloga: a Administrao Direta ser composta, a nvel estadual, pela Governadoria do Estado, os rgos de assessoramento direto do Governador e as Secretarias Estaduais, e a nvel
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municipal pela Prefeitura, os rgos de apoio direto ao Prefeito e as Secretarias Municipais; j a Administrao Indireta dos Estados e Municpios, a exemplo da Unio, ser formada pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais. O Distrito Federal tem sua estrutura administrativa semelhante dos Estados. Ficam excludas da estrutura formal da Administrao Indireta empresas que esto sob controle acionrio do Estado, mas no tem a natureza jurdica de autarquia, fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista. So empresas que desenvolvem atividade de natureza econmica industrial ou comercial e que, apesar de pertencerem ao Estado, no preenchem alguns dos requisitos indispensveis para a incluso na Administrao Indireta. Tambm no pertencem Administrao Indireta determinadas pessoas jurdicas de direito privado, institudas e controladas por particulares, que desempenham atividades de interesse pblico, sem intuito lucrativo, recebendo diversos incentivos do Estado para seu funcionamento. So denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos servios sociais autnomos, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores, a exemplo da Professora Di Pietro, incluem nessa categoria outras espcies de entidades, como as que recebem certificado de fins filantrpicos ou que so declaradas de utilidade pblica. Reza a autora que as entidades paraestatais so entidades privadas, no sentido de que so institudas por particulares; desempenham servios no exclusivos do Estado, porm em colaborao com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Pblico; por esse razo, sujeitam-se controle pela Administrao Pblica e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurdico predominantemente de direito privado, porm parcialmente derrogado por normas de direito pblico. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administrao Pblica, direta ou indireta. Adiante aprofundaremos o estudo sobre o assunto. Como se percebe, o critrio para se considerar uma entidade integrante da Administrao Indireta to somente subjetivo calcado na natureza jurdica da entidade -, e no objetivo determinado pela natureza da atividade desenvolvida -. H entidades que podem exercer atividades tipicamente privadas (empresas pblicas e sociedades de economia mista) e, no entanto, pertencem Administrao Indireta, ao passo que h entidades que prestam servios de interesse pblico (entidades paraestatais), e apesar disto no compem a Administrao Indireta. 6. CRIAO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA A matria regulada nos inc. XIX e XX da Constituio, que apresentam a seguinte redao: XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; Como se percebe, as autarquias so criadas diretamente por lei especfica, enquanto que as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas tm to somente sua criao autorizada por lei especfica, sendo necessrio a edio de outro ato que efetivamente lhes d surgimento. Assim, para a instituio das autarquias faz-se necessria apenas a edio de uma lei especfica (ou seja, uma lei que apenas trate da criao de determinada autarquia). Editada a lei, considera-se instituda a entidade, independente de qualquer outra medida complementar. importante ressaltar que no devemos confundir a instituio da entidade o seu nascimento jurdico com o efetivo exerccio de suas atividades, que sempre tem lugar em momento posterior. Para a instituio de fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista tambm h necessidade de lei especfica. Tal lei, todavia, no dar surgimento, por si s, entidade, constituindo apenas um mecanismo, um pressuposto indispensvel para a edio de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalar a constituio da entidade. As autarquias, em vista da sua instituio direta por lei especfica, s podero ser extintas por meio de instrumento legislativo de mesma espcie. J as demais entidades da Administrao Indireta podero ser extintas por decreto do Poder Executivo o qual, todavia, deve ser autorizado por lei especfica. Tais concluses advm da aplicao do princpio da simetria, segundo o qual uma entidade s pode ser extinta respeitando-se os mesmos requisitos exigidos para sua constituio. Para as fundaes pblicas o inc. XIX, na sua parte final, estatuiu mais um requisito: lei complementar definidora das possveis reas de atuao. Dessa forma, uma vez entrando em vigor referida lei, as fundaes pblicas s podero ser estabelecidas para
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prestar servios nos setores nela determinados, sob pena de nulidade do ato legislativo que tenha autorizado seu funcionamento. No se tem ainda notcia dessa lei complementar o que, em termos prticos, significa que a ltima parte do inc XIX no ainda aplicvel. O inc. XX do art. 37 da CF disciplina a criao de subsidirias das entidades da Administrao Indireta e a participao destas em empesas pivadas. O pimeiro ponto digno de nota que o inc. XX, ao contrrio do inciso anterior, fala em autorizao legislativa, sem nomear o instrumento idneo para sua concesso. Disso se conclui que a participao das entidades da Administrao Indireta em empresas privadas ou a criao de suas subsidirias pode ser autorizada no apenas em leis especficas, mas tambm em leis genricas (que tratem de outros assuntos alm da autorizao) ou outros atos normativos primrios, entre outras possibilidades. comum que o permissivo conste da prpria lei que criou a entidade, prtica que considera lcita pelo STF. A autorizao, seja para a instituio de subsidiria, seja para a participao em empresa privada, no poder ser conferida em termos genricos, ou seja, indispensvel que cada participao ou criao de subsidiria seja autorizada individualmente. O inc. XX claro ao exigir autorizao legislativa em cada caso. Como antes afirmamos, dispensvel que a autorizao seja veiculada em lei especfica mas, quanto autorizao em si mesma, indispensvel a especificidade, como exige a norma.
7. ENTIDADES EM ESPCIE
7.1. AUTARQUIAS
7.1.1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Pblica Indireta, institudas diretamente por lei especfica para o desempenho de atividades tipicamente administrativas, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as restries estabelecidas para a Administrao Pblica Direta. No h uma definio legal de autarquia vlida para todas as esferas administrativas. A nvel federal o Decreto-Lei 200/67 assim a conceitua: Autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade judica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. As autarquias possuem natureza jurdica de direito pblico, a exemplo dos rgos da Administrao Direta. Em virtude disto so criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. importante ressaltar que essas entidades detm poder de auto-administrao, mas no de auto-organizao; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si prprias, mas dentro dos parmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais no detm competncia para alterar. essa caracterstica a natureza meramente administrativa que as distingue das denominadas pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios), que, alm de auto-administrar-se, podem tambm criar seu prprio Direito (autoorganizao). Alm disso, como expe a Professora Di Pietro, perante a Administrao Pblica centralizada a autarquia dispe de direitos e obrigaes; isto porque, instituda por lei para desempenhar determinado servio pblico, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a Administrao o direito de exercer aquela funo, podendo opor-se s interferncias indevidas; vale dizer que ela tem direito ao desempenho do servio nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigao de desempenhar suas funes... As autarquias so consideradas um servio pblico personalizado, expresso que indica a natureza de sua atividade (sempre prestao de servios tipicamente estatais) e o fato de constiturem uma pessoa jurdica, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigaes em nome prprio.
7.1.2. CRIAO Como j afirmado, as autarquias so criadas diretamente por lei especfica, sem necessidade de qualquer medida complementar para a aquisio de sua personalidade jurdica. Nos termos do art. 61, 1, II, e, da CF, na esfera federal compete privativamente ao Presidente da Repblica a iniciativa de lei para a criao de autarquias. Por fora do federalismo que caracteriza nossa Repblica, devemos estender essa regra para as demais esferas de Governo. Assim, nos Estados e no Distrito Federal compete tal atribuio privativamente ao respectivo Governador, e nos Municpios aos Prefeitos.
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7.1.3. PATRIMNIO Os bens das autarquias so reputados bens pblicos, gozando de todos os privilgios a estes inerentes, a saber: inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e no-onerabilidade. Tais bens so transferidos autarquia pela lei instituidora da entidade e, no caso de sua extino, os bens so reincorporados ao patrimnio da pessoa poltica responsvel pela sua criao.
7.1.4. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS Ensina o Professor Marcelo Alexandrino: O Decreto-Lei no 200/67, ao conceituar as autarquias, disps que so entidades destinadas a executar atividades tpicas da Administrao Pblica. A inteno do legislador foi a de atribuir s autarquias a execuo de servios meramente administrativos ou de cunho social, excluindo aqueles de natureza econmica, industrial, que so prprios das entidades pblicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas pblicas). A autarquia, portanto, deve ser criada para atuar naqueles servios que exijam uma maior especializao por parte do Estado, com organizao prpria, administrao mais gil e pessoal especializado, sem a burocracia comum das reparties da Administrao Direta.
7.1.5. REGIME DE PESSOAL O art. 39 da Constituio, em sua redao original, exigia que cada ente federativo institusse um regime jurdico nico aplicvel a todos os servidores da sua administrao direta, autrquica e fundacional. A EC 19/98, todavia, acabou com a obrigatoriedade de adoo do referido regime jurdico nico, de modo que, atualmente, a Unio, cada Estado, o Distrito Federal e cada Municpio tm liberdade na escolha do regime a que submetero os servidores da sua administrao direta, de suas autarquias e fundaes pblicas. Pode um municpio, por exemplo, determinar, que seus servidores ficaro todos sujeitos ao regime celetista, ou ao estatutrio, ou mesmo que os servidores da administrao direta ficaro subordinados ao primeiro e os da administrao autrquica e fundacional ao segundo, entre outras variveis possveis. H duas ressalvas nessa questo: vem o STF entendendo que o pessoal das agncias reguladoras, pela espcie de atividade exercida, deve ser regrado por regime estatutrio, pelas garantias que este oferece quando em comparao ao celetista. Ainda, entende a doutrina que h determinadas carreiras do servio pblico, como as de polcia e de fiscalizao, que necessariamente devem ter seus servidores sujeitos ao regime estatutrio, pelos mesmos motivos acima elencados. Estudaremos tais ressalvas com mais vagar quando tratarmos dos servidores pblicos. Qualquer que seja o regime de pessoal utilizado, s autarquias aplica-se a regra constitucional que obriga realizao de concurso pblico (CF, art. 37, II), bem assim a que veda a acumulao de cargos, empregos e funes pblicas (CF, art. 37, XVII).
7.1.6. ATOS E CONTRATOS Os atos das autarquias so atos administrativos, sujeitos mandado de segurana, e revestidos dos mesmos atribudos conferidos aos atos administrativos em geral: auto-executoriedade, presuno de legitimidade e imperatividade. Os contratos firmados pelas autarquias so contratos administrativos, da mesma forma que os pactuados pela Administrao Direta, exingindo em regra prvia licitao.
7.1.7. CONTROLE JUDICIAL Como os atos das autarquias so considerados atos administrativos, esto sujeitos controle judicial quanto sua legalidade e legitimidade. Tal controle poder ser efetuado pelas vias ordinrias, a exemplo das aes anulatrias e indenizatrias, ou pelas vias especiais, a exemplo do mandado de segurana e da ao popular.
7.1.8. JUSTIA COMPETENTE As autarquias, sendo interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, tm suas lides decididas pela Justia Federal, ressalvadas as causas de falncia, acidente do trabalho ou de competncia da Justia Eleitoral ou do Trabalho (CF, art.
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109, I). Os mandados de segurana contra atos ilegais ou abusivos praticados ou ordenados pelos dirigentes das autarquias tambm so julgados pela Justia Federal (CF, art. 109, VIII). Os litgios envolvendo as autarquias e seus agentes, quando em discusso aspectos da relao laboral, so julgados pela Justia Federal, quando o vnculo existente de carter estatutrio; e pela Justia do Trabalho, quando o vnculo de natureza celetista.
7.1.9. RESPONSABILIDADE CIVIL Aplica-se s autarquias a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, 6), pela qual so essas entidades responsveis pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem prejuzos a terceiros, independente da ocorrncia de dolo ou culpa do preposto;
7.1.10. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL Algumas autarquias tm sido institudas sob o rtulo de autarquias de regime especial, sem que a respectiva lei instituidora especifique quais as particularidades da entidade em questo que justificam a utilizao dessa expresso. Frente a tal impreciso, entendem nossos doutrinadores que o legislador tem se valido dessa denominao para instituir autarquias com privilgios diferenciados, detentoras de maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.
7.2. FUNDAES PBLICAS Atualmente no pairam dvidas acerca da condio das fundaes pblicas como entidades integrantes da Administrao Pblica Indireta. Nem sempre foi assim. Quando do surgimento das fundaes pblicas grassavam inmeros debates a nvel doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema. O Decreto-lei 200/67, que disps sobre a organizao administrativa federal, no elencava as fundaes pblicas entre as entidades da Administrao Indireta, apenas equiparava-as s empresas pblicas. A nvel legislativo infraconstitucional, apenas a Lei n 7.596/1987 incluiu as fudaes pblicas na Administrao Indireta. De qualquer forma, hoje pacfico tal entendimento. As fundaes so figuras jurdicas oriundas do direito privado, constitudas pela atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio e pela sua destinao a um fim especfico, sempre de carter social. Dessa forma, no mbito privado, so caractersticas bsicas das fundaes (1) o instituidor, ou seja, aquele que destina um patrimnio ao atingimento de dada finalidade, conferindolhe para tanto autonomia jurdica; (2) a atividade em si mesma, necessariamente de carter social e (3) a sua natureza nolucrativa. Nesses moldes so criadas as fundaes privadas, constitudas por um patrimnio particular com o objetivo de prestar um servio de ndole social, sem fins lucrativos. As fundaes pblicas coincidem com as fundaes privadas no que tange finalidade social e ao objeto no-lucrativo, todavia, delas se afastam quanto figura do instituidor e ao patrimnio reservado. No caso, o Poder Pblico que cria a entidade, afetando para tanto parcela do patrimnio pblico. 7.2.1. NATUREZA JURDICA Quanto sua natureza jurdica, ainda persistem dvidas se so as fundaes pblicas pessoas jurdicas de direito pblico ou privado. Inicialmente foram essas entidades consideradas de direito privado, pois nem mesmo eram includas na Administrao Indireta federal, nos termos do Decreto-lei 200/67, que apenas as equiparava s empresas pblicas. A Constituio de 1988, contudo, alterou substancialmente o regramento jurdico aplicvel a essas entidades, atribuindo-lhes diversos privilgios tpicos das pessoas jurdicas de direito pblico. A partir da sua promulgao, a maioria da doutrina passou a conferir-lhes natureza jurdica de direito pblico. Tal posio tendia a consolidar-se, no fosse a promulgao da EC n 19/98, que equiparou as fundaes pblicas s empresas pblicas e sociedades de economia mista quanto forma de instituio. A partir da entrada em vigor da referida emenda, as fundaes pblicas, nos termos do art. 37, XIX, so criadas por ato do Poder Executivo, precedido de autorizao em lei especfica. O ato de criao (decreto) tem que ser registrado no Registro de Pessoas Jurdicas, para s ento ter incio a existncia legal da entidade.
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Tal inovao reacendeu os debates acerca da natureza jurdica das fundaes pblicas. Embora no se tenha chegado a um consenso sobre o tema, a posio hoje majoritariamente adotada de que existem duas modalidades de fundao pblica na Administrao Indireta: de direito privado e de direito pblico. As fundaes pblicas de direito privado so criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF: por decreto do Poder Executivo autorizado em lei especfica, o qual dever ser registrado para ter-se incio a personalidade jurdica da entidade. J as fundaes pblicas de direito pblico so criadas diretamente por lei especfica, sem necessidade de registro de seu ato constitutivo. Tem-se entendido majoritariamente que o Estado, ao instituir uma fundao pblica diretamente por lei especfica, est na verdade instituindo uma modalidade de autarquia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia vm perfilhando tal entendimento. Como afirmam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a possibilidade de serem institudas fundaes mediante ato prprio do Poder Executivo, autorizado por lei especfica, leva-nos concluso de que, aps a EC no 19/1998, passam a coexistir na Administrao Indireta fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, institudas diretamente por lei especfica, e fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, institudas por ato prprio do Poder Executivo, autorizado por lei especfica. Enfim, quando o Poder Pblico institui uma pessoa jurdica sob a forma de fundao pblica, ele pode atribuir a ela regime jurdico pblico, prprio das entidades pblicas, ou regime de direito privado. Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas. O atual Cdigo Civil, Lei 10.246/2002, admite a criao de fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, ao estatuir, em seu art. 41, V: Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I a Unio; II os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III os Municpios; IV as autarquias; V as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Apesar de nosso posicionamento favorvel possibilidade de serem institudas fundaes pblicas diretamente por lei especfica, foroso reconhecer que a doutrina de nenhuma forma encontra-se pacificada quanto ao assunto, havendo diversos doutrinadores que, face literalidade do art. 37, XIX, com a redao da EC 19/98, descartam com vemencia essa possiblidade.
7.2.2. REGIME JURDICO Apesar do dissenso doutrinrio, a posio dominante atualmente de que podem ser institudas duas espcies de fundaes pblicas, com distintos regimes jurdicos: de direito pblico ou de direito privado. As fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado so institudas mediante autorizao legislativa em lei especfica, a partir da qual expedido um decreto do Poder Executivo e processado o registro dos atos constitutivos da entidade o qual marca o incio de sua existncia no mundo jurdico -, nos mesmos moldes estabelecidos para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. J as fundaes pblicas de direito pblico, pelo fato de serem predominantemente consideradas como espcie do gnero autarquia, so criadas diretamente pela lei especfica, no sendo necessrio o registro de seus atos. Seu nascimento, portanto, dse com a edio da lei. s fundaes pblicas desta ltima espcie aplica-se, sem qualquer ressalva, o regime jurdico de direito pblico estabelecido para as autarquias, com todos os direitos, privilgios ou restries dele decorrentes. No que se refere s fundaes pblicas de direito privado, so elas regidas por um regime jurdico hbrido, em parte pblico e em parte privado. Segundo Di Pietro, quando a Administrao Pblica cria fundao de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que no for expressamente derrogado por normas de direito pblico....

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Por exemplo, tm tais entidades imunidade tributria, j que a CF, ao conferir esse privilgio s fundaes pblicas, o faz de forma ampla, sem restringi-lo quelas de direito pblico; diversamente, no possuem foro privilegiado na Justia Federal, pois este previsto apenas para pessoas jurdicas de direito pblico. No demais frisar novamente que todos os privilgios e restries estabelecidos na Constituio para as fundaes pblicas de direito pblico so extensveis s fundaes pblicas de direito privado, j que a Carta sempre se utilizou da expresso fundao pblica em termos genricos. Se o objetivo fosse distinguir entre fundaes de direito pblico e privado quanto a prerrogativas e sujeies a EC 19/98 teria promovido tal diferenciao, o que no fez. oportuno esclarecer que diverge o regime jurdico das fundaes pblicas de direito privado daquele que regula as empresas pblicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econmica, mesmo que a todas elas se aplique em diversas matrias o direito privado. Deve-se considerar que as fundaes pblicas, mesmo quando de direito privado, sempre visam a uma finalidade social, tendo o carter no-lucrativo de seu objeto como marca essencial. As empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, ao contrrio, sempre apresentam objeto lucrativo, pois visam justamente a competir com as demais empresas privadas no mbito de uma economia de mercado. Tal distino nos leva a concluir que s fundaes pblicas de direito privado aplica-se em grau muito maior o regime de direito pblico, quando em comparao s referidas empresas estatais com intuito lucrativo, porque no s primeiras podem ser outorgados privilgios e prerrogativas sem qualquer ofensa ao princpio da isonomia, o que no ocorre quanto s segundas. Tal concluso reforada pelo disposto no art. 173, 1, da CF, que determina a aplicao s empresas pblicas e s sociedades de econmica mista exploradoras de atividade econmica do mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas, inclusive quanto direitos e obrigaes de natureza civil, comercial, trabalhista e tributria. Na verdade, o regime das fundaes pblicas de direito privado muito mais se assemelha ao das empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. 7.2.3. FINALIDADE NO-LUCRATIVA E ACRSCIMO PATRIMONIAL As fundaes em geral, e as fundaes pblicas em particular, so institudas visando ao desenvolvimento de alguma tarefa social. incompatvel aqui, portanto, a busca do lucro. O que pode ocorrer, em determinado perodo, a superioridade das receitas auferidas com relao s despesas incorridas, resultando numa diferena positiva que no pode ser considerada lucro, uma vez que ser aplicada, na sua integralidade, na busca dos objetivos da entidade, e no distribuda entre seus dirigentes ou diretores. 7.2.4. OBJETO As fundaes pblicas sempre atuam em reas de interesse social, na prestao de servios pblicos. De acordo com a nova redao do art. 37, XIX, da CF, tais reas sero estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta da lei complementar, considera-se que as fundaes pblicas devem atuar principalmente nas reas de educao e ensino, assistncia mdica-hospitalar, assistncia social, atividades culturais e pesquisa; 7.2.5. JUSTIA COMPETENTE As fundaes pblicas de direito pblico federais tm suas causas apreciadas, em regra, pela Justia Federal (CF, 109, I); as de direito privado federais, pela Justia Estadual. As fundaes pblicas estaduais e municipais, qualquer que seja sua natureza jurdica, tm seu foro na Justia Estadual.
7.2.6. REGIME DE PESSOAL A partir da EC 19/98, as fundaes pblicas de direito pblico podem ter em seu quadro estatutrios e celetistas, valendo para elas, nesse assunto, o que j foi anteriormente afirmado para as autarquias. J as fundaes pblicas de direito privado s podem admitir seu pessoal permanente sob o vnculo celetista.

Blog: www.profneto.com.br / e-mail: contato@profneto.com.br / Facebook: www.facebook.com/jnetorr 7.2.7. RESPONSABILIDADE CIVIL
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Esse um ponto interessante. Como se sabe, a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6) alcana as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos. Dessa forma, as fundaes de direito pblico so por ela alcanadas. J as de direito privado s se sujeitaro s suas regras quando forem prestadoras de servios pblicos, ou seja, quando atuarem na condio de delegatrias do Poder Pblico. 7.2.8. PATRIMNIO Os bens das fundaes de direito pblico so bens pblicos, fazendo jus, portanto, a todos os privilgios que caracterizam tais bens, a saber, inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e no-onerabilidade . Os bens das fundaes pblicas de direito privado so bens privados, no gozando dos privilgios dos bens pblicos. O Professor Bandeira de Mello, entre outros doutrinadores, entende que os bens dessas entidades, quando vinculados prestao de algum servio pblico, devem ser tambm considerados bens pblicos, com todas os privilgios da decorrentes. Mas essa questo d margem a fortes debates doutrinrios.
7.3. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Embora inconfundveis, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista apresentam diversos pontos em comum no seu regime jurdico, motivo pelo qual seu estudo ser feito em conjunto. Ao final do tpico sero apresentados os traos diferenciadores dessas entidades.
7.3.1. CONCEITO Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, institudas mediante autorizao em lei especfica, sempre sob a forma de sociedade annima, constitudas com capital majoritariamente pblico, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ou para a prestao de servios pblicos. Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, criadas mediante autorizao em lei especfica, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ou para a prestao de servios pblicos, podendo adotar qualquer forma jurdica e tendo seu capital formado exclusivamente por recursos pblicos. Na esfera federal, esse o conceito legal de empresa pblica, oriundo da conjugao do art. 5, II, do Decretolei 200/67 com o art. 173 da CF. A doutrina denomina empresas estatais ou governamentais ao conjunto formado pelas empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras empresas que, sob o controle acionrio do Estado, no possuem tal natureza. Efetivamente, a Constituio, em diversos de seus dispositivos, refere-se a elas como categorias jurdicas distintas. Podemos citar, exemplificativamente, os art. 71, II, 165, 5 e 173, 1. Nesse tpico, chamaremos de empresas estatais ou governamentais o conjunto formado to somente pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, no se aplicando os comentrios a seguir expendidos s empresas que, embora sob controle acionrio estatal, no correspondem a uma dessas duas figuras jurdicas.
7.3.2. PERSONALIDADE JURDICA As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so entidades com personalidade jurdica de direito privado, independente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na explorao de atividade econmica ou na prestao de servios pblicos. A personalidade de direito privado dessas entidades deve ser compreendida em seus devidos termos. Acerca deste ponto, faz-se relevante transcrever a arguta observao do Professor Bandeira de Mello, vazada nos seguintes termos: Empresas pblicas e sociedades de economia mista so, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador dessas pessoas o de se constiturem em auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas,
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por definio, busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Sua personalidade de direito privado no desnatura esta evidncia. O principal, sua finalidade, no pode ser relegado em funo do acidental, sua natureza jurdica. Jamais poderemos confundi-las com as empresas em geral.
7.3.3. CRIAO Apesar se ser questo pacfica a personalidade de direito privado das empresas estatais, o art. 37, XIX, da Constituio, na redao anterior EC 19/98, prescrevia para essas entidades uma forma de instituio tpica das pessoas jurdicas de direito pblico pois, nos seus termos, para a criao de uma sociedada de economia mista ou empresa pblica era necessria apenas a expedio de lei especfica, a partir da qual estaria constituda a entidade, sem necessidade de qualquer outro procedimento complementar. Em posio antagnica, a melhor doutrina j havia consolidado o entendimento de que, em funo da natureza privada dessas entidades, sua criao demandava, alm da lei, um decreto do Poder Executivo, que era efetivamente o ato constitutivo da entidade. Este decreto deveria ser registrado na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurdicas, conforme a forma jurdica adotada, instante em que se considerava constituda a entidade, com a aquisio da sua personalidade jurdica. Em consonncia com esse entendimento, o novo texto do art. 37, XIX, da CF, fruto da EC 19/98, continua a exigir lei especfica, mas agora no para criar, e sim para autorizar a criao de uma sociedade de economia mista ou empresa pblica. A partir da lei autorizativa o Poder Executivo expede um decreto, cujo registro no rgo competente assinala, efetivamente, o nascimento jurdico da entidade. A exigncia de lei especfica inafastvel, entendendo a doutrina e a jurisprudncia que, se no for respeitado este requisito na formao de uma dessas entidades, na verdade estar-se- criando to somente uma empresa estatal sob controle acionrio do Estado. A diferena se dar quanto ao regime jurdico que vai reger uma empresa assim constituda, pois a ela no se aplicaro as normas constitucionais, legais ou regulamentares vlidas para as sociedades de economia mista e empresas pblicas, a no ser que haja disposio expressa neste sentido. interessante comentar que o art. 235, 2, da Lei das Sociedades por Aes o qual afirma que s companhias de que participarem majoritria ou minoritariamente as sociedades de economia mista no so aplicveis as normas da Lei especficas para tais entidades, ou seja, no so as companhias onde h essa participao consideradas sociedades de economia mista para fins de enquadramento na Lei das S/A, sendo por ela tratadas como uma sociedade annima comum. A criao de subsidirias das sociedades das empresas governamentais ou sua participao em empresas privadas demandam igualmente autorizao legislativa, conforme dispe o art. 37, XX, da CF. A doutrina vem aceitando que a prpria lei autorizadora da instituio da entidade traga a permisso para a constituio de subsidirias, no sendo necessria a edio de lei especfica com essa finalidade, j que no consta tal requisito no texto constitucional. Essa a posio manifestada tambm pelo STF, o qual j declarou que, uma vez editada a lei autorizativa especfica para a criao da entidade, se nela j houver a permisso para o estabelecimento de subsidirias, o requisito da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso. A extino das sociedades de economia mista e empresas pblicas, por sua vez, requer tambm autorizao legislativa em lei especfica, a partir da qual o Poder Executivo expedir o decreto devido e providenciar a baixa dos atos constitutivos do registro pblico. Isso se d em virtude do princpio da simetria, pois, se a Constituio exige lei especfica para autorizar a instituio do ente, apenas um instrumento normativo de mesma natureza pode permitir seu desaparecimento. O mesmo raciocnio vlido para a extino de suas subsidirias, a qual demanda autorizao legislativa. Uma ltima observao quanto criao das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Eventualmente, a lei pode no autorizar propriamente a sua instituio, mas a transformao de um rgo pblico ou de uma autarquia (ou mesmo fundao) em uma entidade dessa espcie. Poder tambm a lei autorizar a desapropriao das aes de uma sociedade privada, ou a subscrio de aes de uma sociedade annima, em percentual que permita ao Poder Pblico exercer seu controle, com a expressa disposio de que a pessoa jurdica assim constituda ter a natureza jurdica de uma sociedade de economia mista ou empresa pblica.
7.3.4. OBJETO Geralmente as empresas pblicas e sociedades de economia mista so institudas com a finalidade de explorar uma atividade de natureza econmica, seja a mesma industrial ou comercial. Seu objeto, portanto, em regra de natureza lucrativa. Contudo, a possibilidade de criao de uma entidade da Administrao Indireta com tal objetivo (lucro), consideravelmente mitigada pela Constituio. A Carta, em seu art. 173, taxativa ao admitir que o Estado explore diretamente atividade econmica
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somente quando tal medida for necessria em virtude de imperativos de segurana nacional ou de relevantes interesses coletivos. Fora desses permissivos constitucionais ilegtima a interveno direta do Estado no domnio econmico. Embora em menor nmero, tambm so institudas empresas pblicas e sociedades de economia mista para a prestao de servios pblicos, sem intuito lucrativo. O regime jurdico, em um caso e em outro, diferente, como veremos a seguir.
7.3.5. REGIME JURDICO As empresas pblicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, ora so regidas por regime jurdico de direito pblico, ora de direito privado. A Emenda n 19/1998 adotou claramente uma orientao j manifestada pela maioria da doutrina, de que varia o regime jurdico aplicvel a essas entidades conforme sua rea de atuao. Quando explorarem atividade econmica de produo ou comercializao de bens, rea tipicamente privada, sero regidas principalmente pelo regime jurdico de direito privado, equiparando-se s demais empresas atuantes no mercado quanto aos direitos e obrigaes comerciais, civis, trabalhistas e tributrios. O art. 173 da CF a norma-matriz a ser aplicada nesse caso. importante frisar este ponto: as empresas governamentais, quando exercentes de atividade econmica, esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, igualando-se a estas nas suas obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias (CF, art. 173, 1o, II), sendo expressamente vedada a concesso a elas de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor privado (CF, art. 173, 2o). Como nos informa Vicente paulo, essas regras tm por objeto evitar o estabelecimento de uma concorrncia desleal entre as empresas governamentais e as do setor privado, em plena consonncia com o princpio da livre concorrncia, informador da ordem econmica na atual Carta (CF, art. 170, IV). Ao contrrio, se atuarem na prestao de servios pblicos, subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito pblico, conforme o disposto no art. 175 da CF. A natureza da atividade exercida prestao de servios pblicos e a inexistncia de competio com empresas da iniciativa privada legitimam a adoo desse regime. Essa diferenciao no deve ser compreendida de forma absoluta, pois em ambas as situaes h derrogao parcial de um regime jurdico em prol de outro, conforme a matria de que se trate. Uma sociedade de economia mista ou empresa pblica que pratique atividade econmica rege-se predominantemente pelo direito privado, como antes salientamos; entretanto, sujeita-se a algumas normas de carter pblico, como a obrigatoriedade de concurso pblico para o ingresso no seu quadro e a proibio de acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas pelos seus empregados. J uma empresa estatal que preste servio pblico, apesar de vincular-se sobretudo s normas de direito pblico, em alguns pontos alcanada por normas de natureza privada, como as referentes sua criao, que se efetiva com o registro de seus atos constitutivos, de modo idntico s empresas em geral. Conseqentemente, podemos considerar que as sociedades de economia mista e empresas pblicas sujeitam-se sempre a regime jurdico hbrido: se explorarem atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ser ele predominantemente privado; se prestarem servios pblicos, ser ele predominantemente publico.
7.3.6. PESSOAL Os empregados das empresas pblicas e das das sociedades de economia so denominados empregados pblicos, pois sujeitos a regime laboral idntico, que tem como fonte normativa a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Em vista disso, o vnculo firmado entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, o que torna competente a Justia do Trabalho para o processo e o julgamento dos conflitos decorrentes da relao de trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituio. Os empregados pblicos nunca so regidos pelo regime estatutrio, pois essa espcie de regime trabalhista, no qual se enquadram os chamados servidores pblicos, pressupe uma pessoa jurdica de direito pblico na condio de empregadora. Institutos como estabilidade e aposentadoria por um regime previdencirio diferenciado, direitos do servidor estatutrio, no tm aplicao aos empregados pblicos.
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Apesar da natureza contratual do vnculo trabalhista dos empregados das empresas publicas e sociedades de economia mista, diversas disposies constitucionais e legais alcanam-nos da mesma forma que aos servidores estatutrios. Entre tantas, podemos citar: -vedao de acumulao de cargos, empregos e funes pblicas (CF, art. 37, XVIII); -ingresso na Administrao Pblica, em regra, mediante concurso pblico (CF, art. 37, II); -equiparao aos funcionrios pblicos para fins penais (Cdigo Penal, art 327); -sujeio s sanes por atos de improbidade administrativa, de acordo com a Lei 8.429/92; -aplicao dos tetos remuneratrios previstos no art. 37, XI, da CF, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, bem como suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, 9o). Se no receberem recursos pblicos para o custeio de tais despesas seus empregados no esto restritos pelos tetos remuneratrios constitucionais. 7.3.7. DIRIGENTES Os dirigentes das empresas estatais esto em situao jurdica diversa da dos demais agentes administrativos, uma vez que so, concomitantemente, agentes da prpria entidade e do rgo a que ela est vinculada. Em regra, no so empregados pblicos, no se sujeitando integralmente CLT, salvo se quando de sua designao j mantinham com a entidade relao dessa natureza. Podem ou no ter seus atos impugnados via mandado de segurana, dependendo da espcie de atividade desenvolvida pela entidade que comandam. Nos termos do art. 5, LXIX, da CF, conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. Do enunciado se infere pelo descabimento do mandado de segurana contra ato de dirigente de sociedade de economia mista ou empresa pblica que exera atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou servios, que tem natureza privada e, portanto, no se enquadra entre as atribuies do poder pblico. O mandado de segurana instrumento que s pode ser utilizada contra ato dos dirigentes dessas entidades quando elas atuam como delegatrias de servios pblicos. A ressalva feita com relao ao mandado de segurana no vlida para outros instrumentos processuais, como a ao popular (CF, art. 5, LXXIII) e a ao por improbidade administrativa (Lei 9.429/92, art. 1 e 2), para os quais os dirigentes de todas as empresas estatais tm legitimidade passiva. Sobre a possibilidade de interferncia do Poder Legislativo na nomeao dos dirigentes das sociedades de economia mista e empresas pblicas, transcrevemos a lio de Vicente paulo e Marcelo Alexandrino: interessante registrar que o Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento, embora ainda liminar, de que no legtima lei local (estadual ou municipal) que exija a aprovao do Poder Legislativo (assemblia legislativa ou cmara municipal) para a nomeao de dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Executivo (governador ou prefeito), diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundaes pblicas, em que tal exigncia plenamente constitucional.
7.3.8. LICITAO Todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista so obrigadas a se valer do procedimento licitatrio para a contratao de suas obras, compras e servios. A diferena, a partir da EC 19/98, que quando exercerem atividade econmica, de produo ou comercializao de bens, poder a lei criar um regime licitatrio especfico para essas entidades, observados to somente os princpios daquele previsto para a Administrao Pblica em geral (CF, art. 173, 1, III); enquanto que, quando atuarem na prestao de servios pblicos, elas devero observar, na ntegra, o regramento licitatrio estatudo para as pessoas jurdicas de direito pblico. A Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos no mbito administrativo, entretanto, no faz qualquer diferenciao quanto natureza da atividade desenvolvida pelas sociedades de economia mista e empresas pblicas, sujeitando todas elas, indistintamente, aos seus preceitos. A partir dessa disciplina normativa, podemos concluir que, atualmente, todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista da Administrao Pblica sujeitam-se aos ditames da Lei 8.666/1993. No futuro, aps a edio da lei referida no art. 173,
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1, III, da CF, haver dois regimes licitatrios diferenciados para essas entidades: o primeiro aplicvel quando a atividade desempenhada for de prestao de servios pblicos, que atualmente encontra-se na Lei n 8.666/1993; e um segundo, mais gil e flexvel que o anterior, para as situaes em que h atividade econmica de produo ou comercializao de bens, o qual, respeitados os princpios da administrao pblica, possibilitar a essas entidades contratar suas compras, obras e servios de forma mais clere e desburocratizada, em maior conformidade com as exigncias do mercado onde atuam. Sobre o assunto, so interessantes as palavras de Bandeira de Mello: Registra-se, apenas, que no caso de exploradoras de atividade econmica terse- de dar como afastada a exigncia licitatria perante as hipteses em que o uso de tal instituto inviabiliza o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira aquisio de seus insumos e na rotineira comercializao dos bens e servios que colocam no mercado. Esta uma posio isolada do autor, que no deve ser adotada para fins de concursos pblicos.
7.3.9. CONCURSO PBLICO O art. 37, II, da CF, estabelece que o acesso aos cargos e empregos pblicos, ressalvados os cargos em comisso e as funes de confiana, s pode se dar mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, sendo o cumprimento desta exigncia obrigatrio para toda a Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, como se l no caput do mesmo artigo. Pertencendo as sociedades de economia mista e as empresas pblicas Administrao Pblica Indireta, e no tendo o texto constitucional feito qualquer ressalva quanto necessidade de concurso pblico para o preenchimento de empregos pblicos nessas entidades, mesmo quando regidas majoritariamente pelas normas aplicveis s empresas privadas, conclui-se necessariamente que elas esto submetidas a tal regra, da mesma forma que os demais rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta. H autores que tm um posicionamento diferente, sustentando que as empresas estatais, quando exploradas de atividade econmica, em determinadas hipteses podem dispensar a realizao de concurso pblico para a contratao de seu pessoal. O Professor Bandeira de Mello, por exemplo, advoga o seguinte entendimento: Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, prescindir da realizao de concurso pblico nas situaes em que sua realizao obstaria a alguma necessidade de imediata admisso de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior qualificao, que no teriam interesse em se submeter a prestlo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado. A maioria da doutrina, por outro lado, considera o concurso pblico exigncia inafastvel em qualquer circunstncia, ressalvados os cargos em comisso e as funes de confiana. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, que defende este posicionamento, declara: a exigncia constitucional no criou qualquer diferena entre esta ou aquela entidade da Administrao Indireta e, se no h restrio, no cabe ao intrprete cri-la em descompasso com o mandamento legal. este o entendimento que deve prevalecer.
7.3.10. RESPONSABILIDADE CIVIL No direito ptrio h basicamente duas espcies de responsabilidade: a subjetiva, cuja fonte normativa o Cdigo Civil, e que tem no dolo ou na culpa um dos requisitos para sua configurao; e a objetiva, prevista no art. 37, 6, da CF, que requer para seu nascimento apenas a ocorrncia do dano, do ato lesivo e do nexo de causalidade entre o o segundo e o primeiro, independente de dolo ou culpa do agente. De acordo com o art. 37, 6, a responsabilidade objetiva aplicvel s pessoas jurdicas de direito pblico e s de direito privado prestadoras de servios pblicos. Ou seja, uma pessoa de direito pblico, sem questionamentos acerca da sua atividade, ou de direito privado, desde que preste servios pblicos, responde pelos atos danosos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, independente de dolo ou culpa. As empresas pblicas e sociedades de economia mista, como j comentamos, podem atuar na prestao de servios pblicos ou na explorao de atividade econmica. No primeiro caso, a partir das disposies constitucionais, esto sujeitas responsabilidade objetiva, que independe de dolo ou culpa; no segundo, visto que exercem atividade tipicamente privada, enquadram-se nas normas do Cdico Civil, sendo sua responsabilidade subjetiva: apenas quando seus agentes atuarem de forma dolosa ou culposa que pode a entidade ser responsabilizada pelo prejuzo por eles causado.
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As empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto sujeitas a controle finalstico do rgo central da Administrao Direta ao qual se encontram vinculadas. Ademais, seus atos so passveis de questionamento judicial, tanto por meio de aes ordinrias, como as aes anulatrias e as cautelares, tanto mediante aes especiais, como a ao popular e a ao civil pblica.
7.3.12. PATRIMNIO Os bens das empresas governamentais exploradoras de atividade econmica so equiparados aos bens dos particulares em geral, estando submetidos a regime jurdico de direito privado. Questo polmica surge na definio do regime jurdico aplicvel aos bens das empresas governamentais prestadoras de servios pblicos. Lastreada no princpio da continuidade dos servios pblicos, parcela significativa de nossos estudiosos advoga a impenhorabilidade dos bens relacionados diretamente realizao do servio, pois a perda de sua propriedade pela entidade dificultaria, quando no impediria, o desenvolvimento normal da atividade. Os demais bens, no vinculados diretamente ao servio, poderiam sofrer a constrio judicial.
7.3.13. DISTINES ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA As sociedades de economia mista e empresas pblicas diferenciam-se principalmente em trs aspectos: justia competente, quanto s entidades federais; forma jurdica e composio do capital.
7.3.13.1. JUSTIA COMPETENTE Ressalvando-se as causas sobre falncia e acidente de trabalho, ou aquelas de competncia da Justia Eleitoral ou do Trabalho, as demais causas em que a Unio, suas autarquias e empresas pblicas forem interessadas, na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, sero processadas e julgadas na Justia Federal (CF, art. 109, I). O foro para as empresas pblicas federais, portanto, a Justia Federal, ressalvadas as causas acima arroladas. J as sociedades de economia mista federais tm suas causas apreciadas, em regra, pela Justia Estadual. Tal regra s excepcionada quando a Unio tambm se manifesta no processo. O STF j esclareceu, na Smula n 517, que as sociedades de economia mista s tem foro na Justia Federal quando a Unio intervm, como assistente ou opoente. As empresas pblicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais tm seu foro na Justia Estadual.
7.3.13.2. A FORMA JURDICA As sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma jurdica de Sociedade Annima (S/A). Em vista disso, seu diploma legislativo bsico a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes). O registro dos atos constitutivos dessa espcie de entidade, em virtude de sua forma jurdica, sempre feito na Junta Comercial. As empresas pblicas podem adotar qualquer forma admitida em direito (S/A, Ltda., em comandita por aes etc), inclusive a forma de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas no art. 5 do Decreto-lei 200/67, que trata da Administrao Pblica Federal. As empresas pblicas federais podem adotar at mesmo uma forma jurdica indita, se assim o dispuser a respectiva lei autorizadora de sua instituio, pois o dispositivo retrocitado as autoriza a tanto. As empresas pblicas estaduais, distritais ou municipais s podero adotar uma forma jurdica j prevista em lei, uma vez que os Estados, os Municpios e o Distrito Federal no possuem competncia para legislar em materia cvel ou comercial, e no h lei de carter nacional, editada pela Unio, que os autorize a criar empresas pblicas sob novo figurino jurdico. Os atos constitutivos das empresas pblicas sero registrados na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurdicas, conforme a forma jurdica eleita.
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Blog: www.profneto.com.br / e-mail: contato@profneto.com.br / Facebook: www.facebook.com/jnetorr 7.3.13.3. A COMPOSIO DO CAPITAL
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Na lio de Marcelo Alexandrino, o capital das sociedades de economia mista formado pela conjugao de recursos pblicos e de recursos privados. As aes, representativas do capital, so divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porm, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das aes com direito a voto pertenam Unio ou a entidade da Administrao Indireta federal (Decreto-Lei no 200/67, art. 5o, III), ou seja, o controle acionrio dessas companhias do Estado. Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da Administrao Indireta de um Municpio, a maioria das aes com direito a voto deve pertencer ao Municpio ou a entidade de sua Administrao Indireta; se for uma sociedade de economia mista estadual, a maioria das aes com direito a voto deve pertencer ao Estado-membro ou a entidade da Administrao Indireta estadual, valendo o mesmo raciocnio para o Distrito Federal. A Professora Di Pietro traz uma relevante considerao, ao afirmar que uma empresa de que participe majoritariamente uma sociedade de economia mista no pode tambm ser considerada uma sociedade de economia mista para fins de enquadramento nas normas especficas para a entidade previstas na Lei das S/A, nos termos de seu art. 235, 2. Todavia, uma empresa de que participe majoritariamente qualquer das outras entidades da Administrao Indireta poder ser considerada uma SEM para fins de regulao pelas normas especficas da Lei das S/A (sem grifos no original). As empresas pblicas tm seu capital formado integralmente por recursos pblicos, pois da sua composio s podem participar pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica, Direta ou Indireta, sendo plenamente admissvel que mais de uma delas participe dessa composio. Na esfera federal, a maioria do capital votante dessas entidades tem que obrigatoriamente pertencer Unio, podendo os rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta dos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municpios), bem como as entidades da Administrao Indireta federal, deter participao minoritria no seu capital social. vedada s pessoas da iniciativa privada a participao no capital de empresas pblicas. Como em linhas gerais a organizao administrativa dos Estados, dos Municpios e do DF deve seguir o modelo adotado pela Unio, nas empresas pblicas institudas por essas pessoas polticas tambm poder haver participao dos rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta dos demais entes federativos, desde que o controle acionrio permanea em mos da Administrao Direta da pessoa poltica instituidora. Da mesma forma, pessoas fsicas ou jurdicas da iniciativa privada tm sua participao proibida. Um ponto interessante a ser ressaltado o fato de que nas empresas pblicas pode haver participao minoritria de pessoas jurdicas de direito privado, mas apenas se integrantes da Administrao Indireta (uma sociedade de economia mista ou outra empresa pblica), jamais de pessoas fsicas ou jurdicas provenientes da iniciativa privada. Numa sociedade de economia mista, diversamente, poderemos ter a participao minoritria tanto de pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Indireta como de pessoas fsicas e jurdicas da iniciativa privada.
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CONTROLE DA ADMINISTRAO
ESPCIES DE CONTROLE E SUAS CARACTERSTICAS - O CONTROLE JUDICIRIO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS O controle judicirio ou judicial exercido privativamente pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos administrativos do Executivo, do Poder Legislativo e do prprio Judicirio quando este realize atividade administrativa. um controle a posteriori eminentemente de legalidade. , sobretudo, um meio de preservao de direitos individuais, pois visa a impor a observncia da lei em questes reclamadas por seus beneficirios. MEIOS DE CONTROLE JUDICIAL Mandado de Segurana Individual Coletivo I - Mandado de segurana individual: o meio constitucional (art. 5, LXIX) posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, prprio, lquido e certo, no amparada por habeas corpus, lesado ou ameaado de leso por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. Est regulado pela Lei n 1.533, de 31/12/51, e legislao subseqente. O mandado de segurana ao civil de rito sumrio especial, sujeito a normas procedimentais prprias, pelo que s supletivamente lhe so aplicveis disposies gerais do Cdigo de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, lquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade suscetvel de mandado de segurana, entende-se toda ao ou omisso do poder pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. O prazo para impetrao de cento e vinte dias do conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Esse remdio herico admite suspenso liminar do ato, e, quando concedida, a ordem tem efeito fundamental e imediato, no podendo ser impedida sua execuo por nenhum recurso comum, salvo pelo Presidente do Tribunal competente para apreciao da deciso inferior. II - Mandado de segurana coletivo: inovao da atual Carta (art. 5, LXX), remdio posto disposio de partido poltico com representao no Congresso Nacional, ou de organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda, e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Seus pressupostos so os mesmos do mandado de segurana individual, inclusive quanto ao direito lquido e certo, s que, como evidente, a tutela no individual, mas coletiva. III - Ao Popular a via constitucional (art. 5, LXXIII) posta disposio de qualquer cidado (eleitor) para obter a anulao de atos ou contratos administrativos ou a eles equiparados lesivos ao patrimnio pblico ou de entidades de que o Estado participe, moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Est regulada pela Lei n 4.717, de 29/6/65. A ao popular um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, no gozo de seus direitos cvicos e polticos. Por ela no se amparam direitos prprios mas, sim, interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato da ao no o autor popular; o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Tem fins preventivos e repressivos da atividade administrativa lesiva do patrimnio pblico, assim entendidos os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico ou histrico. A prpria lei regulamentadora indica os sujeitos passivos da ao e aponta casos em que a ilegalidade do ato j faz presumir a lesividade ao patrimnio pblico, alm daqueles em que a prova fica a cargo do autor popular. O processo, a interveno do Ministrio Pblico, os recursos e a execuo da sentena acham-se estabelecidos na prpria Lei n 4.717/65. A norma constitucional isenta o autor popular, salvo comprovada m-f, de custas e de sucumbncia. Interna Corporis So aquelas questes ou assuntos que se relacionam direta e imediatamente com a economia interna da corporao legislativa e dos tribunais judiciais, como a formao ideolgica da lei, atos de escolha da mesa (eleies internas), e cassao de mandatos, licenas, organizao interna, etc. Tais atos sujeitam-se apreciao da Justia que pode confrontar o ato praticado com as prescries constitucionais
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legais ou regimentais, verificando, pois, se h inconstitucionalidade, legalidade ou infringncias regimentais nos seus alegados interna corporis, sem adentrar o contedo/mrito, de seus atos. A Justia no pode, por exemplo, substituir a deliberao da Cmara por um pronunciamento judicial sobre o que de exclusiva competncia discricionria do Plenrio, da Mesa ou da Presidncia. Atos Legislativos As leis no ficam sujeitas a anulao judicial pelos meios processuais comuns, mas sim pela via especial da ao direta de inconstitucionalidade promovida pelas pessoas e, rgos indicados na Constituio Federal (art. 103), cabendo ao STF declarar a inconstitucionalidade da lei ou de qualquer outro ato normativo. Atos Polticos So os praticados pelos agentes do Governo, no uso da competncia constitucional. Devido ao seu elevado discricionarismo, provocam maiores restries ao controle judicial. Quando argidos de lesivos a direito individual ou ao patrimnio pblico vo apreciao da Justia.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA

A Constituio adota, no que tange s entidades de Direito Pblico, a responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco administrativo, que, diferindo da teoria do risco integral, admite abrandamento, quer dizer: a culpa da vtima influi para minorar ou mesmo excluir a responsabilidade civil do Estado. Na responsabilidade civil do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo, h a presuno relativa jris tantum da culpa do servidor, de sorte que, provada a culpa total ou parcial do lesado, exime-se a Administrao, na mesma escala, da obrigao de reparar o dano. A nova diretriz constitucional, mantida na vigente Constituio (art. 37, 6), : As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. As pessoas jurdicas de Direito Pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes, que, nessa qualidade, causem dano a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano ( o que estabelece o art. 15 do Cdigo Civil Brasileiro). Responsabilidades por Atos Legislativos e Judiciais Para os atos administrativos, a regra constitucional a responsabilidade objetiva da Administrao. Mas, quanto aos atos legislativos e judiciais, a Fazenda Pblica s responde mediante a comprovao de culpa manifesta na sua expedio, de maneira ilegtima e lesiva. Essa distino resulta do prprio texto constitucional, que s se refere aos agentes administrativos (servidores), sem aludir aos agentes polticos (parlamentares e magistrados), que no so servidores da Administrao Pblica, mas, sim, membros de Poderes de Estado. O ato legislativo tpico, que a lei, dificilmente poder causar prejuzo indenizvel ao particular, porque, como norma abstrata e geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da soberania do Estado, que, internamente, se expressa no domnio eminente sobre todas as pessoas e bens existentes no territrio nacional. Como a reparao civil do Poder Pblico visa a restabelecer o equilbrio rompido com o dano causado individualmente a um ou alguns membros da comunidade, no h falar em indenizao da coletividade. S excepcionalmente poder uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, causando-lhe um dano injusto e reparvel. Se tal ocorrer, necessria se torna a demonstrao cabal da culpa do Estado, atravs da atuao de seus agentes polticos, mas isto se nos afigura indemonstrvel no regime democrtico, em que o prprio povo escolhe seus representantes para o legislativo. Onde, portanto, o fundamento para a responsabilizao da Fazenda Pblica se a prpria coletividade que investe os elaboradores da lei na funo legislativa e nenhuma ao disciplinar tm os demais Poderes sobre agentes polticos? No encontramos, assim, fundamento jurdico para a responsabilizao civil da Fazenda Pblica por danos eventualmente causados por lei, ainda que declarada inconstitucional. O que o STF j admitiu foi a responsabilizao da Administrao por ato baseado em decreto posteriormente julgado inconstitucional. Mas decreto, embora com efeitos normativos, no lei, como erroneamente est dito na ementa deste julgado. O ato judicial tpico, que a sentena, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pblica, como dispe, agora, a CF de 1988, em seu art. 5, LXXV. Ficar, entretanto, o juiz individual e civilmente responsvel por dolo, fraude, recusa, omisso ou retardamento injustificado de providncias de seu ofcio, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Pblico dever ser cobrado em ao regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por rgos do Poder Judicirio, equiparam-se aos demais atos da Administrao e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pblica. Teoria do Risco Administrativo A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. Na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do servio. Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria Administrao, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano, atravs do Errio, representado pela Fazenda Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes desta doutrina que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz a mais perfeita justia distributiva, razo pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. A teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico demonstre a culpa da vtima para excluir ou atenuar a indenizao.
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A Reparao do Dano A reparao do dano causado pela Administrao a terceiros obtm-se amigavelmente ou por meio de ao de indenizao, e, uma vez indenizada a leso da vtima, fica a entidade pblica com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, atravs da ao regressiva autorizada pelo 6 do art. 37 da Constituio Federal. O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vtima; o agente indeniza o Estado, regressivamente. Ao de Indenizao Para obter a indenizao, basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se dessa obrigao incumbir Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administrao. Se total a culpa da vtima, fica excluda a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o quantum da indenizao. A indenizao do dano deve abranger o que a vtima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em conseqncia direta e imediata do ato lesivo da Administrao, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucros cessantes, bem como honorrios advocatcios, correo monetria e juros de mora, se houver atraso no pagamento. A indenizao por leso pessoal e morte da vtima abranger o tratamento, o sepultamento e a prestao alimentcia s pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a durao provvel de sua vida. Essa indenizao, por se tratar de uma dvida de valor, admite reajustamento s condies atuais do custo de vida, dado o carter alimentar que a preside. Admite-se, ainda, a correo monetria. Ao Regressiva A ao regressiva da Administrao contra o causador direto de dano est instituda pelo 6 do art. 37 da CF como mandamento a todas as entidades pblicas e particulares prestadoras de servios pblicos. Para o xito desta ao exigem-se dois requisitos: primeiro, que a Administrao j tenha sido condenada a indenizar a vtima do dano sofrido; segundo, que se comprove a culpa do funcionrio no evento danoso. Enquanto para a Administrao a responsabilidade independe da culpa, para o servidor a responsabilidade depende da culpa: aquela objetiva, esta subjetiva e se apura pelos critrios gerais do Cdigo Civil. Como ao civil, que , destinada reparao patrimonial, a ao regressiva (Lei n 8.112/90, art. 122, 3) transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo aps a cessao do exerccio no cargo ou na funo, por disponibilidade, aposentadoria, exonerao ou demisso. Evoluo, teorias e caractersticas Em termos de evoluo da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o patrimnio diminudo em razo de seus atos, a Administrao Pblica viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e do risco integral. A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de incio em todos os Estados, mas notabilizou-se nos Estados absolutistas. Nesses, negava-se tivesse a Administrao Pblica a obrigao de indenizar os prejuzos que seus agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princpio vetor do Estado absoluto ou Estado de polcia, segundo o qual o Estado no podia causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas frmulas: Le roi ne peut mal faire e The king can do no wrong, ou, em nossa lngua: O rei no pode fazer mal e O rei no erra. O estgio da responsabilidade com culpa civil do Estado, tambm chamada de responsabilidade subjetiva do Estado, instaurase sob a influncia do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenizao, o Estado ao indivduo. Por esse artifcio o Estado tornava-se responsvel e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, ento, da obrigao de indenizar era a culpa do agente. a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do agente pblico era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela inocorria a obrigao de indenizar. O Estado e o indivduo eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado, isto , se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrrio, no respondiam. A soluo civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com culpa, embora representasse um progresso em relao teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, no satisfazia os interesses de justia. De fato, exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar, alm do dano, a situao culposa do agente estatal. Tornam-se, assim, inaplicveis, em sua pureza, os princpios da culpa civil, para obrigar o Estado a responder pelos danos que seus servidores pudessem causar aos administrados.
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Em razo disso, procurou-se centrar a obrigao de indenizar na culpa do servio ou, segundo os franceses, na faute du service. Ocorria a culpa do servio sempre que este no funcionava (no existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar bem) ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa administrativa, ou da culpa annima (no se tem o causador direto do dano), que recebeu de Hely Lopes Meirelles o seguinte comentrio: A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do servio para dela inferir a responsabilidade da Administrao. o binmio falta do servio culpa da Administrao. J aqui no se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva de servio em si mesmo, como fato gerador da obrigao do indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, tambm, uma culpa, mas uma culpa especial da Administrao, a que se convencionou chamar de culpa administrativa (Direito Administrativo, cit., p. 550). Assim, havia culpa do servio e, portanto, a obrigao de o Estado indenizar o dano causado se: a) devesse existir um servio de preveno e combate a incndio em prdios altos e no houvesse (o servio no funcionava, no existia); b) o servio de preveno e combate a incndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta dgua ou do emperramento de certos equipamentos (o servio funcionava mal); c) o servio de preveno e combate a incndio existisse, mas chegasse ao local do sinistro depois que o fogo consumira tudo (o servio funcionou atrasado). O mesmo poderia ser exemplificado com o servio de desobstruo e limpeza de bocas-de-lobo e galerias de guas pluviais ou com o servio de desassoreamento de rios e crregos. O xito do pedido de indenizao ficava, dessa forma, condicionado demonstrao, por parte da vtima, de que o servio se houvera com culpa. Assim, cabia-lhe demonstrar, alm do dano, a culpa do servio, e isso ainda era muito, vista dos anseios de justia. Procurou-se, destarte, novos critrios que, de forma objetiva, tornassem o Estado responsvel patrimonialmente pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Por fim, diga-se que, se tais teorias obedeceram a essa cronologia, no quer isso dizer que hoje s vigore a ltima a aparecer no cenrio jurdico dos Estados, isto , a teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado ou teoria do risco administrativo. Ao contrrio disso, em todos os Estados acontecem ou esto presentes as teorias da culpa administrativa e do risco administrativo, desprezadas as da irresponsabilidade e do risco integral. Aquela (culpa administrativa) se aplica, por exemplo, para responsabilizar o Estado nos casos de danos decorrentes de casos fortuitos ou de fora maior, em que o Estado, normalmente, no indeniza. Esta (risco administrativo), nos demais casos.
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ATOS ADMINISTRATIVOS
I - Conceito e Requisitos do Ato Administrativo: Ato Administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria; a condio primeira para o seu surgimento que a Administrao aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Pblico, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a caracterstica administrativa; a segunda que mantenha manifestao de vontade apta; a terceira que provenha de agente competente, com finalidade pblica e revestido na forma lega; Fato Administrativo toda realizao material da Administrao em cumprimento de alguma deciso administrativa, tal como a construo de uma ponte, etc., s interessa ao Direito, em razo das conseqncias jurdicas que dele possam advir. Requisitos: Competncia: a condio primeira de sua validade; nenhum ato - discricionrio ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para pratic-lo; sendo um requisito de ordem pblica, intransfervel e improrrogvel pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada. Finalidade: aquela que a lei indica explcita ou implicitamente; no cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa. Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administrao exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, , em princpio, formal; e compreende-se essa exigncia, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela prpria Administrao, ou pelo Judicirio, para verificao de sua validade. Motivo: a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do administrador. Objeto: a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Mrito do Ato Administrativo: consubstancia na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar; aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exerccio de competncia discricionria. Procedimento Administrativo: a sucesso ordenada de operaes que propiciam a formao de um ato final objetivado pela Administrao; constitui-se de atos intermedirios, preparatrios e autnomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar contedo e forma ao ato principal. Ex. Concorrncia. II - Atributos do Ato Administrativo: Presuno de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princpio da legalidade da Administrao, que informa toda a atuao governamental; autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argidos de vcios ou defeitos que levem invalidade; a transferncia do nus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca. Imperatividade: o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatrios, punitivos), com a fora impositiva prpria do Poder Pblico; a imperatividade decorre da s existncia do ato administrativo, no dependendo da sua declarao de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto no for retirado do mundo jurdico por revogao ou anulao. Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaado ou lesado pela execuo do ato administrativo que caber pedir proteo judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuzos que tenha injustamente suportado. III - Classificao dos Atos Administrativos Atos gerais e individuais: Atos gerais ou regulamentares so aqueles expedidos sem destinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato abrangida por seus preceitos; so atos de
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comando abstrato e impessoal, por isso, revogveis a qualquer tempo pela Administrao, mas inatacveis por via judiciria, a no ser pela representao de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Atos individuais ou especiais: so todos aqueles que se dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular; so atos individuais os decretos de desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como as outorgas de licena, permisso e autorizao; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogveis (STF Smula 473). Atos internos e externos: Atos internos so os destinados a produzir efeitos no recesso das reparties administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram; no produzem efeitos em relao a estranhos; no dependem de publicao no rgo oficial para sua vigncia. Atos externo ou de efeitos externos, so todos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigaes, negcios ou conduta perante a Administrao; s entram em vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o interesse do pblico no seu conhecimento. Atos de Imprio, de Gesto e de Expediente: Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento; so sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coero. Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios; ocorre nos atos puramente de administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os interessados. Atos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente; so atos de rotina interna, sem carter vinculante e sem forma especial. Atos Vinculados e Discricionrios: Atos vinculados ou regrados so aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao; as imposies legais absorvem a liberdade do administrador; sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impes-se Administrao o dever de motiv-los, no sentido de evidenciar a conformao de sua prtica com as exigncias e requisitos legais que constituem pressupostos necessrios de sua existncia e validade; permitem ao Judicirio rev-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poder revelar-se a infringncia dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prtica. Atos discricionrios so os que a Administraco pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao; a discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Pblico tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casustica que fosse, no poderia prever todas as solues, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionrios s podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir. Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestao de vontade de dois ou mais rgos diferentes. Ato composto: aquele que nasce vontade de apenas um rgo, porm, para que produza efeitos, depende da aprovao de outro ato, que o homologa.
IV - Espcies de Atos Administrativos 01) Atos Normativos: so aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei; o objetivo imediato explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situaes e impe encargos especficos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurana. Principais Atos Normativos: Decretos: so atos administrativos da competncia exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explcito ou implcito, pela legislao; como ato administrativo est sempre em situao inferior a lei, e por isso, no a pode contrariar; h duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autnomo (dispe sobre matria no regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execuo (visa a explicar a lei e facilitar sua execuo).
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Regulamentos: so atos administrativos, postos em vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei; tem a misso de explic-la (a lei) e de prover sobre mincias no abrangidas pela norma geral; como ato inferior lei, no pode contrari-la ou ir alm do que ela permite. Instrues normativas: so atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos (CF, art.87, p.nico,II). Regimentos: so atos administrativos normativos de atuao interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas; s se dirige aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada. Resolues: so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, rgos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matria de sua competncia especfica. Deliberaes: so atos administrativos normativos ou decisrios emanados de rgos colegiados, quando normativas so atos gerais, quando decisrios, atos individuais; devem sempre obedincia ao regulamento e ao regimento que houver para a organizao e funcionamento do colegiado. 2) Atos Ordinatrios: so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierrquico; s atuam no mbito interno das reparties e s alcanam os servidores hierarquizados chefia que os expediu; dentre os atos ordinatrios merecem exame: Instrues: so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhes esto afetas e assegurar a unidade de ao no organismo administrativo. Circulares: so ordens escritas, de carter uniforme expedidas a determinados funcionrios incumbidos de certo servio, ou de desempenho de certas atribuies em circunstncias especiais. Avisos: so atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministrios. Portarias: so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgo, reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funo e cargos secundrios. Ordens de Servio: so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obra ou servios pblicos autorizando seu incio, ou contendo imposies de carter administrativo, ou especificaes tcnicas sobre o modo e forma de sua realizao. Ofcios: so comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administrao e particulares. Despachos: a) Administrativos so decises que as autoridades executivas proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao.b) Normativo aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idnticos, passando a vigorar como norma interna da Administrao para situaes anlogas subseqentes. 3) Atos Negociais: so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a concretizar determinado negcio jurdico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico; enquadramse os seguintes atos administrativos: Licena: o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: o exerccio de uma profisso, a construo de um edifcio em terreno prprio. Autorizao: o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o porte de arma, etc. Permisso: ato administrativo negociai, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies estabelecidas pela Administrao.
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Aprovao: o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execuo ou manuteno. Admisso: o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico, verificando a satisfao de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situao jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitao. Visto: o ato pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria Administrao ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqibilidade. Homologao: ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia se ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficcia. Dispensa: o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei. Ex: a prestao do servio militar. Renncia: o ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou um direito prprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao. Protocolo Administrativo: o ato pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do instrumento protocolar. Os atos que acabamos de ver, so normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negcio jurdico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Pblico. Ex: a administrao licencia uma construo, autoriza a incorporao de um banco; so atos bifaces. 4) Atos enunciativos: so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns esto os seguintes: Certides (Administrativas): so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas; o fornecimento de certides obrigao constitucional de toda repartio pblica, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogvel de 15 dias, contados do registro do pedido. (Lei 9051/95) Atestados: so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. Pareceres: so manifestaes de rgo tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao; tem carter meramente opinativo; Normativo: aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, convertido em norma de procedimento interno; Tcnico: o que provm de rgo ou agente especializado na matria, no podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierrquico. Apostilas: so atos enunciativos ou declaratrios de uma situao anterior criada por lei. 5) Atos Punitivos: so os que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens e servios pblicos; visam a punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administrao. Multa: toda imposio pecuniria a que sujeita o administrado a ttulo de compensao do dano presumido da infrao; de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrncia de culpa ou dolo do infrator. Interdio de Atividade: o ato pelo qual a Administrao veda a algum a prtica de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado. Destruio de coisas: o ato sumrio da Administrao pelo qual se inutilizam alimentos, substncias, objetos ou instrumentos imprestveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.
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Blog: www.profneto.com.br / e-mail: contato@profneto.com.br / Facebook: www.facebook.com/jnetorr V - Motivao dos Atos Administrativos
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Pela motivao, o administrador pblico justifica sua ao administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prtica. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prtica do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos Determinantes funda-se na considerao de que os atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos; tais motivos que determinam e justificam a realizao do ato. Por a conclui-se que, nos atos vinculados, a motivao obrigatria; nos discricionrios, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administrao aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos so falsos ou inexistentes, nulo o ato praticado. VI - Invalidao dos Atos Administrativos Revogao: a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao (somente por ela), por no mais lhe convir sua existncia, pressupe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse pblico; funda-se no poder discricionrio de que dispe a Administrao para rever sua atividade interna e encaminh-la adequadamente realizao de seus fins especficos. A revogao opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de p; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidao no obrigar o Poder Pblico a indenizar quaisquer prejuzos presentes ou futuros que a revogao eventualmente ocasione, porque a obrigao da Administrao apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado. Anulao: a declarao de invalidade de um ato administrativo ilegtimo ou ilegal. feita pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio; desde que reconhea que praticou um ato contrrio ao direito vigente, cumpre-lhe anul-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se no o fizer, poder o interessado pedir ao Judicirio que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulao dos atos administrativos retroagem s suas origens, invalidando as conseqncias passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim porque o ato nulo no gera direitos ou obrigaes para as partes (ex tunc).
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PODERES ADMINISTRATIVOS
Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem Administrao cumprir suas finalidades, sendo, por isso, entendidos como poderes instrumentais (nisto diferem dos poderes polticos Legislativo, Judicirio e Executivo que so Poderes estruturais hauridos diretamente da Constituio). Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina (recomendamos o aprofundamento dessa matria mediante a leitura da obra do Prof. Hely Lopes Meirelles) so: PODER VINCULADO O denominado poder vinculado (em contraposio a poder discricionrio) aquele de que dispe a Administrao para a prtica de atos administrativos em que mnima ou inexistente sua liberdade de atuao, ou seja, o poder de que se utiliza a Administrao quando da prtica de atos vinculados. Devemos lembrar que todos os atos administrativos so vinculados quanto aos requisitos competncia, finalidade e forma. Os atos ditos vinculados tambm o so quanto aos requisitos motivo e objeto, ou seja, no cabe Administrao tecer consideraes de oportunidade e convenincia quanto a sua prtica e nem escolher seu contedo. O Poder vinculado apenas possibilita Administrao executar o ato vinculado nas estritas hipteses legais e observando o contedo rigidamente estabelecido na lei. O ato que se desvie minimamente dos requisitos minuciosamente previstos na lei ser nulo e caber Administrao ou ao Poder Judicirio declarar sua nulidade. PODER DISCRICIONRIO Poder discricionrio o conferido Administrao para a prtica de atos dessa natureza, ou seja, aquele em que a Administrao dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia da prtica do ato discricionrio, estabelecendo o motivo e escolhendo, dentro dos limites legais, seu contedo. A principal distino que se deve fazer entre poder discricionrio e exerccio arbitrrio do poder. Alis, isso j bastante manjado em concurso pblico: sempre que uma questo falar em arbtrio ou prudente arbtrio (como se tal fosse possvel!), por mais enfeitado que seja o enunciado, estar falando em ilegalidade, e jamais permitida atuao arbitrria de qualquer agente ou poder sob qualquer circunstncia. O ato discricionrio implica liberdade de atuao administrativa, conforme o poder discricionrio, sempre dentro dos limites previstos na lei. Se uma lei prev, por exemplo, a suspenso punitiva de uma atividade por um mnimo de trinta e um mximo de noventa dias, claro est que uma suspenso de 120 dias ser puramente arbitrria, no sendo cabvel aqui falar-se em utilizao do poder discricionrio e sim em desvio desse poder. Devemos sempre ter em mente que o ato discricionrio ilegal poder, como qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela administrao quanto pelo Judicirio. O que no pode ser apreciado pelo Judicirio (no exerccio de sua funo jurisdicional) o mrito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e convenincia que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais. Da mesma forma, entendendo a Administrao inoportuno ou inconveniente o ato anteriormente praticado, poder revog-lo e, enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado. Por isso, alis, devemos lembrar que o Poder Judicirio, e s ele, pode revogar os atos administrativos que ele prprio tenha praticado, o mesmo valendo para o Poder Legislativo, relativamente aos atos de sua autoria.
PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR. Poder normativo mais apropriado, pois poder regulamentar no abrange toda a competncia normativa da Administrao. Poder regulamentar o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios, de editar normas complementares lei, para sua fiel execuo. Na doutrina: dois tipos de regulamentos regulamento executivo e o regulamento independente ou autnomo. Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF contm normas para fiel execuo da lei. No pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. No pode inovar na ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, uma vez que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme art. 5, II, da CF. Regulamento autnomo ou independente inova na ordem jurdica. No completa nem desenvolve nenhuma lei prvia. Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao se expressa por meio de resolues, portarias, deliberaes, instrues, editadas por autoridades que no o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, nico, II, da CF outorga aos Ministros de Estado
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competncia para expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos. H ainda regimentos pelos quais os rgos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. PODER DISCIPLINAR. Definio: competncia da Administrao Pblica para apurar infraes e aplicar sanes aos servidores pblicos e demais pessoas que possuem um vnculo especial com o Poder Pblico. Para os servidores, o poder disciplinar uma decorrncia da hierarquia. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prvia apurao por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV, da CF). PODER HIERRQUICO Organizao administrativa baseada em dois pressupostos: distribuio de competncias e hierarquia (relao de coordenao e subordinao entre os vrios rgos que integram a Administrao Pblica). Poder hierrquico, segundo Hely Lopes Meirelles, o de que dispe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organizao administrativa decorrem para a Administrao Pblica diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obedincia para estes ltimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos rgos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigaes, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocao dos interessados, por meios de recursos hierrquicos; poder de avocar atribuies, desde que estas no sejam da competncia privativa do rgo subordinado; poder de delegar atribuies que no lhe sejam exclusivas etc. PODER DE POLCIA Fundamento do poder de polcia: princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular. Conceito legal de poder de polcia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exerccio do poder de polcia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN).
ABRANGNCIA DO PODER DE POLCIA Com relao abrangncia, o poder de polcia informa e possibilita a atuao eficaz da Administrao Pblica na busca do interesse pblico sendo, por conseguinte, aplicvel por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainda de efeitos concretos. Ato geral aquele ato que no tem um destinatrio especfico, normalmente de cunho normativo, a exemplo do ato que probe a venda de bebidas alcolicas a menores, aplicvel a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual aquele que tem um destinatrio especfico, por exemplo, a autuao de determinado estabelecimento comercial por qualquer motivo, por razes de segurana. - Objeto do poder de polcia O poder de polcia poder atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades individuais, desde que as restries se justifiquem, porque previstas em prol do interesse coletivo e pautadas pelo princpio da proporcionalidade, e desde que estejam de acordo com os limites constitucionais e legais.
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Blog: www.profneto.com.br / e-mail: contato@profneto.com.br / Facebook: www.facebook.com/jnetorr LIMITES DO PODER DE POLCIA
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Para que o exerccio do poder de polcia pela Administrao seja considerado legal, o ordenamento houve por bem determinar limites, ou quando menos, determinar critrios de limitao para as diversas esferas do Poder Pblico, decorrncia de nosso sistema federativo. Assim, a competncia surge como limite para o exerccio do poder de polcia, conforme disposto na Constituio Federal de 1988. Justamente por no haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federao, mas sim apenas campos diferentes de atuao, determina-se a competncia para a expedio de atos sob a gide do poder de polcia, quando no mbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos matria a esta reservada. Logo, quando o rgo no for competente, o ato no ser considerado vlido (artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional). Nesse sentido, faz-se necessria a diferenciao entre polcia administrativa, polcia judiciria e polcia de manuteno da ordem pblica, assim definidas por Hely Lopes Meirelles. Com efeito, de acordo com as lies de Hely, a polcia administrativa incide sobre bens, direitos, interesses e atividades da populao, difunde-se por toda a Administrao e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definio legal, constante do Cdigo Tributrio Nacional. Cabe polcia judiciria a apurao de infraes penais e sua autoria; sua competncia de rgos determinados, a exemplo das polcias civis e da polcia federal, e considerada como rgo auxiliar do Poder Judicirio. Por fim, a polcia de manuteno da ordem pblica, ou polcia ostensiva, tem carter eminentemente preventivo e ostensivo, alm de ser da competncia de rgos militares.
CARACTERSTICAS (ATRIBUTOS) DO PODER DE POLCIA O poder de polcia um ato administrativo e como tal dever ter os mesmos atributos comuns a todos os atos administrativos. Alm disso, dever tambm reunir atributos especficos, quais sejam: a) Atributos gerais Presuno de legitimidade: presume-se o ato vlido at que se prove o contrrio. Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorizao da Justia, por conta do interesse pblico; todavia, da essncia dos atos administrativos serem sempre revisveis pelo Poder Judicirio, ante a inexistncia, no Direito brasileiro, da figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com maior celeridade, o ato editado. Salientese, ainda, que a exigibilidade est sempre presente, ao contrrio da executoriedade que depende de expressa previso legal. Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos coletividade, e exigir o efetivo cumprimento destes. b) Atributos especficos Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juzo de convenincia e oportunidade na prtica de atos decorrentes do poder de polcia, porm, em alguns casos, a discricionariedade no se aplica, a exemplo da licena para dirigir veculo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, defeso autoridade a sua no-expedio. Observaes importantes: A multa de trnsito uma exceo regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeita pelo autuado, Administrao defesa a sua exigncia pela via administrativa, tornando-se necessria a execuo fiscal, via Judicirio, do referido valor. Em algumas situaes anteriormente exemplificadas, o ato poder ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realizao, a exemplo das licenas expedidas pela Administrao. Ressalte-se que no se deve confundir poder de polcia com atividade policial ou polcia judiciria, de acordo com a acepo comum do termo.
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USO E ABUSO DO PODER

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob trs formas diferentes: 1) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); 2) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); 3) pela omisso. Deve ficar bem claro que a expresso abuso de poder o gnero ao qual correspondem duas espcies bsicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (ou desvio de poder). 1. Excesso de poder No excesso de poder, o agente pblico atua alm dos limites legais de sua competncia, ou, o que mais grave, atua sem sequer possuir competncia legal. O ato praticado com excesso de poder eivado de grave ilegalidade, pois contm vcio em um de seus requisitos essenciais: a competncia. Exemplo: imagine que a lei x considere competente o agente pblico para, no exerccio do poder de polcia, aplicar multa ao particular entre o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), proporcionalmente gravidade da infrao administrativa cometida. Todavia, imagine agora que o agente pblico tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular, pois entendeu que a infrao cometida era gravssima, sem precedentes. Pergunta: o agente pblico agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular infrator? claro que no! Est evidente que o agente pblico somente poderia ter aplicado multa no valor de at R$ 100.000,00 e, sendo assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espcies de abuso de poder: o excesso de poder. 2. Desvio de poder ou finalidade Nos termos da alnea e, pargrafo nico, do artigo 2 da Lei n 4.717/65 (Lei de Ao Popular), o desvio de poder ou finalidade ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competncia, mas o ato no alcana o interesse pblico inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrrio lei, mas que tem a aparncia de ato legal, pois geralmente o vcio no notrio, no evidente. O desvio de poder ocorre tanto em relao finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada pela satisfao do interesse coletivo, como em relao finalidade em sentido estrito, que impe um fim especfico para a edio do ato. No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do agente pblico ou, o que pior, o interesse de terceiros. Exemplo: imaginemos que, aps regular processo administrativo, uma autoridade pblica tenha aplicado a um subordinado a penalidade de suspenso por 20 (vinte) dias pela suposta prtica de infrao funcional. Nesse caso, se a penalidade foi aplicada com o objetivo de se garantir a eficincia e a disciplina administrativas, significa que o interesse coletivo foi alcanado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razo de vingana, por ser um desafeto do chefe, ocorreu ento um desvio de finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingana do chefe e, por isso, deve ser anulado. Alm de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que o torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, tambm caracterizando desvio de finalidade. Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, no mais satisfeita com a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor X, decida remov-lo ex officio (no interesse da Administrao) da cidade de Porto Alegre/RS, para a cidade de Rio Branco/AC, pois ainda no havia encontrado outro meio para puni-lo.
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Bem, apesar de toda a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor, este no poderia ter sido punido com a remoo ex officio para o Estado do Acre. A remoo no uma espcie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim, um meio de que dispe a Administrao para suprir a carncia de servidores em determinadas localidades. Sendo assim, como a remoo foi utilizada com fim diverso (punio) daquele para a qual foi criada (suprir a carncia de servidores), dever ser anulada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, por caracterizar desvio de finalidade. Destaca-se que, no excesso de poder, ocorre a violao do requisito competncia do ato administrativo, enquanto no desvio de finalidade a violao restringe-se ao elemento finalidade. 3. Abuso de poder por omisso A omisso de agentes pblicos tambm pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, necessrio distinguir a omisso genrica da omisso especfica do agente pblico. No primeiro caso, no possvel configurar abuso de poder, porque a omisso est relacionada ao momento mais oportuno para a implementao das polticas pblicas, que no possuem prazo determinado. J na omisso especfica, a Administrao Pblica tem o dever de agir em razo de um caso em concreto, podendo a lei prever, ou no, o prazo para a prtica do ato, que deve ser razovel. A omisso especfica caracteriza abuso de poder porque a Administrao Pblica est legalmente obrigada a agir diante de um caso em concreto, porm, omite-se. No se trata da prtica de um ato administrativo e, sim, da ausncia de manifestao de vontade do agente pblico que est obrigado a agir.
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LICITAO LEI 8.666/93

1. CONCEITO. FINALIDADE. PRINCPIOS. OBJETO DA LICITAO A) CONCEITO A licitao conceitua-se, segundo Helly Lopes Meirelles, como "o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta vantajosa para o contrato de seu interesse". Conforme a nova Lei de Licitaes, em seu art. 2, caput, as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. Celso Antnio Bandeira de Mello assim a define: "um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com ela travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas".
B) FINALIDADE Tem a licitao dupla finalidade: - obter o contrato mais vantajoso e - resguardar os direitos dos possveis contratantes (observncia do princpio da isonomia).
C) PRINCPIOS Deve ser processada e julgada de acordo com os princpios constitucionais da moralidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, bem como em respeito igualdade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e ao julgamento objetivo (art. 3, da Lei n 8.666/93).
Moralidade: Pelo princpio da moralidade deve-se entender que o procedimento licitatrio "ter de se desenrolar na conformidade de padres ticos prezveis, o que impe, para a Administrao e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte". Vale dizer que o art. 3 da Lei referida foi redundante ao reportar-se tambm probidade administrativa, que tem o mesmo contedo da moralidade.
Legalidade: O procedimento formado por etapas vinculadas, predeterminadas na lei, cujos atos ora so discricionrios ora so vinculados. A escolha da convenincia da licitao, de seu objeto e as caractersticas do mesmo so exemplos de atividades discricionrias da autoridade administrativa. Mas, a regra geral a ser seguida no procedimento em tela a da prtica de atos vinculados lei. No procedimento licitatrio, pode-se afirmar, desenvolvida uma atividade vinculada. Isso significando ausncia de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. Enfim, a liberdade de escolha da Administrao se efetiva num momento preparatrio e inicial da licitao. Uma vez exercida essa liberdade, exaure-se a discricionariedade e no mais pode ser invocada.
Impessoalidade: Todos os licitantes devem ser tratados, em todas as fases do procedimento, de maneira neutra e imparcial. Tal princpio a repetio da igualdade, da isonomia, de todos perante o Poder Pblico. Vedam-se distines fundadas em caracteres pessoais dos interessados. Publicidade:
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A publicidade tem dois objetivos ou funes principais. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame, referindo-se, neste aspecto, universalidade da participao no procedimento licitatrio. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificao da regularidade dos atos praticados, sendo verdadeiro instrumento de controle interno e externo. Na verdade, dever legal de transparncia em prol dos licitantes e dos cidados-administrados. Assim, a nica etapa sigilosa consiste na no revelao do contedo das propostas antes do momento para a sua abertura, o que, se acontecesse, quebraria uma srie de princpios.
Vinculao ao instrumento convocatrio: A Administrao fica adstrita a respeitar as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da Lei de Licitaes).
Julgamento objetivo: A Comisso de Licitao no pode, no ato do julgamento em especial, agir discricionariamente; muito pelo contrrio, o ato de decidir qual a proposta mais vantajosa para a Administrao e, portanto, cumpridora do interesse pblico, talvez seja o que mais represente a atitude de vinculao aos termos da lei de todo o iter licitatrio. Realmente, o julgamento pela Comisso deve estar isento de opinies subjetivas, impresses ou propsitos pessoais, sob pena de invalidar-se todo o procedimento. Mesmo quando esto em causa os critrios de julgamento como qualidade e tcnica, o ideal de objetividade a ser atingido torna-se mais difcil, mas deve ser perseguido, para que fique bem longe qualquer sombra de mero opinativo pessoal.
Princpio da Adjudicao Compulsria: Significa que a Administrao no pode, concludo o procedimento, atribuir o objeto da licitao a outrem, que no o vencedor. A adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o no firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. O direito limita-se adjudica~ao, no ao contrato imediato.
D) OBJETO O objeto da licitao a obra, o servio, a compra, a alienao, ou a concesso que, ao final, ser contratada com o terceiro, incluindo a os servios de publicidade. Ressalta-se que no admissvel a diviso do objeto como meio de permitir a realizao de licitao em modalidade diversa daquela que seria obrigatria se o todo fosse licitado.
2. OBRIGATORIEDADE, DISPENSA e INEXIGIBILIDADE DE LICITAO Conforme o art. 22, inc. XXVII, da Constituio Federal, compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a Administrao Pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob o seu controle. 1 A Carta Magna, em seu art. 37, inc. XXI, expressa a exigncia de licitao para a contratao pela Administrao de obras, servios, compras e alienaes, assegurando-se a igualdade de condies a todos os concorrentes. A Lei n 8.666/93 trata da obrigatoriedade do procedimento no seu art. 2, que diz as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Diz o pargrafo nico do art. 22, anteriormente citado, que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
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A regra, ento, para a Administrao Pblica a da realizao do procedimento licitatrio pelo qual ser escolhido o negcio que lhe ser mais vantajoso, assegurando-se igual oportunidade a todos os interessados. Todavia, excepciona-se a obrigatoriedade da feitura do procedimento licitatrio quando, pela lei, o contrato pretendido pela Administrao se enquadrar nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao. Sobre a distino entre dispensa e inexigibilidade, torna-se oportuna a lio de Vera Lcia Machado DAvila (IN Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos, Ed. Malheiros, 1995, p. 76): A dispensa figura que isenta a Administrao do regular procedimento licitatrio, apesar de no campo ftico ser vivel a competio, pela existncia de vrios particulares que poderiam ofertar o bem ou servio. Entretanto optou o legislador por permitir que, nos casos por ele elencados, e to-somente nesses casos, a Administrao contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de competio entre aqueles que, em tese, poderiam fornecer os mesmos bens ou prestar os mesmos servios. H, portanto, uma presuno legal de que nas hipteses elencadas no art. 17, incs. I e II, e pargrafo segundo, e no art. 24 da Lei n 8.666/93, com a redao dada pela Lei n 8.883/94, o interesse pblico restar melhor atendido se no ocorrer a competio entre os particulares aptos a concorrer entre si. Diferentemente da dispensa (...), a inexigibilidade de licitao se define pela impossibilidade de licitar por inexistirem produtos ou bens que tenham caractersticas aproximadas e que, indistintamente, possam servir ao interesse pblico, ou por inexistir pluralidade de particulares que possam satisfazer o fornecimento de bens e servios [original sem grifos]. O disciplinamento da dispensa de licitao est previsto nos art. 17, I e II, e no art. 24 da Lei n 8.666/93. E as hipteses de inexigibilidade do procedimento no art. 25 da mesma lei. As causas que possibilitam a dispensa e a inexigibilidade so basicamente as seguintes: Poder ser Dispensada a licitao tendo em vista o interesse pblico e as avaliaes prvias nas hipteses taxativas que a lei enumera (art. 24 e incisos da Lei 8.666/93), no podendo ser modificada por lei local (estadual ou municipal). interessante notar, que nada impede que a Administrao opte por realizar a licitao, ainda que aparentemente incidente uma das hipteses de dispensa. Dentre outras hipteses, poder ser dispensada a licitao tendo em vista o valor da compra, em situaes excepcionais e ainda em razo do objeto ou em razo da pessoa, vejamos: Licitao dispensada em razo do valor Pequenas contratao no devem ensejar licitao, sob pena dos custos operacionais serem superior ao valor total do produto a ser adquirido. H faculdade de o administrador realizar ou no a licitao. Licitao dispensada em razo de situaes excepcionais Poder acontecer em casos de guerra, grave perturbao da ordem social, emergncia ou calamidade pblica, ou, por fim, tambm na situao que a doutrina define ser de licitao fracassada ou deserta, seja porque nenhum interesse desperta, no surgindo interessados (deserta), seja porque os participantes no obtm a habilitao ou sero desclassificados (fracassada). Licitao dispensada em razo do objeto Pode ocorrer na compra de materiais considerados perecveis (hortifrutigranjeiros) e material essencialmente militar, como bala, armas, etc (exceto material que ser utilizado administrativamente). Poder tambm ser dispensada a compra ou locao de imvel, atendida as finalidades precpuas da Administrao, e desde que haja avaliao prvia e que o preo seja compatvel com o valor de mercado. Licitao dispensada em razo da pessoa A licitao poder ser dispensada, por exemplo, na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, desde que se trate de contrato de prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra e que o preo seja compatvel com os praticados no mercado (o superfaturamento nunca permitido).
Ser considerara inexigvel a licitao sempre que se mostrar invivel a competio, ou seja, sempre que impossvel a realizao da disputa de propostas, caracterizada estar a hiptese de inexigibilidade de licitao. A exemplo das demais contrataes diretas, estas tambm no admitem a supresso por lei estadual ou municipal. Diante do exposto, ser inexigvel a licitao: Nas comprar de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca. Nas contrataes de servios tcnicos e especializados enumerados pela lei (Lei 8.666/93, art. 13), de natureza singular, com profissionais de notria especializao, desde que no se refiram a servios de publicidade. No todo servio tcnico ou especializado que admite a contratao nesses moldes; apenas os tcnicos especializados, e desde que indispensvel o concurso da natureza singular da atividade a ser desempenhadas e da notria especializao de seu prestador. Nas contrataes de profissionais do setor artstico, diretamente ou por empresrio exclusivo, desde que o profissional detenha aceitao pela crtica e pela opinio pblica. A aceitao no necessita ser em todo o territrio nacional, mas na praa em que se dar a contratao,
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3. MODALIDADES DE LICITAO O art. 22 da Lei de Licitaes elenca as seguintes modalidades (tambm chamadas espcies de licitao), sendo vedada a adoo de outras ou a combinao entre elas, quais sejam: - concorrncia ; - tomada de preos; - convite; - concurso; - leilo e prego. As trs primeiras so as mais importantes e so classificadas, principalmente, quanto ao valor do contrato que se almeja, tambm chamadas modalidades comuns. As duas ltimas so classificadas quanto ao objeto, independentemente do valor respectivo, tambm denominadas modalidades especiais. A ltima, denominada prego a mais recente e foi introduzida atravs da Medida Provisria 2.182-16/2001 na legislao brasileira. Efetivamente, a concorrncia, a tomada de preos ou convite dependem, como regra geral, do valor que a Administrao presumivelmente ir despender com a relao negocial que normalmente se suceder. A Lei 8.666/93 estabelece, no art. 23, esses patamares de valor para as modalidades, conforme se trate de obras e servios de engenharia ou de servios de outra natureza e de compras. A concorrncia modalidade obrigatria no caso de valores mais elevados [alm dos casos previstos na lei que independentemente do valor dever haver concorrncia]; a tomada de preos prevista para negcios de mdia monta e o convite [a mais simplificada de todas as espcies], para os de modesta significao econmica. De logo, pode-se indagar o seguinte: Pode a Administrao ao seu talante optar, em dada situao, por tal ou qual modalidade? A resposta negativa. Pode, sim, sendo hiptese em que cabvel tomada de preos optar pela concorrncia, ou seja, pode lanar mo, quando cabvel modalidade de importe menor, da espcie de valor mais elevado. O contrrio lhe vedado, consoante os termos do art. 23, 4, da Lei de Licitaes As trs espcies "comuns" de licitao diferenciam-se entre si por variaes na estrutura procedimental de suas fases. Concorrncia, tomada de preos e convite possuem disciplinas legais diversas nas fases de divulgao, proposio e habilitao. No h diferena entre elas no tocante s fases de julgamento, ratificao e adjudicao.
CONCORRNCIA Est delineada no art. 22, 1, da Lei 8.666/93, sendo modalidade de licitao genrica, destinada a transaes de maior vulto, precedida de ampla publicidade, qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condies estabelecidas. Mas, bom frisar que, nas hipteses descritas no 3 do art. 23, torna-se obrigatria independentemente do valor negocial. Na fase de habilitao, a Administrao examina, por meio dos documentos exigidos no edital, se o concorrente apresenta condies de idoneidade para ter sua proposta apreciada. Essa fase existe em todas as modalidades de licitao. incorreto dizer que a concorrncia a nica espcie em que h uma fase prvia, destinada ao exame da habilitao dos interessados. O que mais distingue a concorrncia das demais modalidades a amplitude da participao dos interessados.
TOMADA DE PREOS Caracterizada no 2 do art. 22, tem por objeto negcios de vulto mdio (categoria intermediria), sendo modalidade que a participao na licitao restringe-se: [I] s pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em funo dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes e [II] aos que, atendendo s condies previstas ao cadastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, dessarte, qualificados. poca em que vigorava o Decreto-lei 2.300/86, o prvio cadastramento correspondia, nitidamente, fase de habilitao. Com a modificao trazida pela Lei nova, a tomada de preos mais se assemelha concorrncia. que qualquer interessado pode promover seu cadastramento simultaneamente abertura da tomada de preos. Dever apenas preencher os requisitos at trs dias antes da data de apresentao dos envelopes. Isso poder resultar o processamento simultneo da habilitao [cadastramento do interessado] com a prpria tomada de preos. A lei no obriga que a unidade administrativa deva se servir to-somente do seu cadastro. Na prtica, vrias reparties no contam com cadastro prprio e lanam mo de consulta a cadastros de unidades mais bem aparelhadas e que realizam, com mais freqncia, o procedimento licitatrio. Os cadastros, previstos nos arts. 34 e 37 da Lei, nada mais so do que registros dos fornecedores de bens, executores de obras e servios que ali se inscreveram, mantidos por rgos e entidades administrativas que, normalmente, efetivam licitaes. Observe-se que, quanto a esta inovao na tomada de preos relativa ao pedido de cadastramento prximo data da abertura das propostas, pode haver um atraso no cronograma, pois que se denegado pela Administrao o cadastramento, o que analogamente equivale a uma inabilitao para o certame, o interessado ter o direito de recorrer, no prazo de 5 dias teis e com
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efeito suspensivo, a teor do 2 do art. 109. Este recurso deve ser possvel ao interessado para que se evite, exatamente, que o Poder Pblico, sempre a seu talante, pudesse, at por favoritismo a outros candidatos, frustar a participao de quaisquer sujeitos. Tal conduta passvel de responsabilizao criminal, cujo tipo penal est previsto na lei em comento. A mudana operada pela Lei 8.666/93 em relao ao que previa o Decreto-lei 2.300/86 para a referida modalidade licitatria foi grande e mais dirigida ao atendimento do interesse pblico. O princpio da impessoalidade se faz diretamente respeitado. O DL de 1986, no 2 do art. 20, restringia por demais a participao dos interessados, porquanto exigia o prvio cadastramento.
CONVITE O convite [art. 22, 3] a espcie de licitao cabvel perante relaes que envolvero os valores de menor significao econmica, na qual convoca a Administrao para a disputa pelos menos trs pessoas que operem no ramo relativo ao objeto do contrato que se pretende, cadastrados ou no, e afixa em local prprio cpia do instrumento convocatrio [carta-convite], estendendo o mesmo aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse at 24 horas antes da apresentao das propostas. O Decreto-lei 2.300/86 no abrigava a regra que possibilita aos demais interessados, alm dos convocados pela unidade administrativa, participao no competitrio. Os termos do 3 do art. 20 daquele diploma eram bastante restritos. Com a Lei de Licitaes de 1993, permaneceu a faculdade de escolha de um mnimo de interessados para serem convocados pela Administrao a participarem da disputa, no sendo necessrio que sejam cadastrados previamente. Mas, agora, a Lei admite o comparecimento espontneo de quaisquer outros interessados, pois que tem a Administrao a obrigao de, alm de convidar um mnimo de trs, estender aos cadastrados na especialidade a possibilidade de participao, a partir da afixao do instrumento convocatrio em local apropriado. A Lei exige, para os que comparecem sem terem sido convidados, que j sejam cadastrados na correspondente especialidade, isso porque presumivelmente o terceiro, que no requereu a inscrio no cadastro, no possui interesse em participar da licitao. Interessante a posio adotada por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO no particular, in verbis: "entendemos, todavia, que mesmo os no cadastrados, simetricamente ao disposto em relao tomada de preos, tero direito a disputar o convite se, tomando conhecimento dele, requererem o cadastramento no prazo estabelecido em relao quela modalidade licitatria (trs dias antes do recebimento das propostas)". A publicidade, no caso do convite, mnima. Limita-se afixao, em local prprio da repartio, de cpia do instrumento de convocao feita aos que foram chamados pela Administrao. O prazo entre a afixao da convocao e a data do recebimento das propostas de 5 dias teis [art. 21, 2, V], ao contrrio do que ocorre com as demais modalidades em que os dias se contam corridos.
CONCURSO O concurso [art. 22. 4] uma disputa, entre quaisquer interessados que possuam a qualificao exigida, para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, com a instituio de prmio ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial. Trata-se, pois, de aferio de carter eminentemente intelectual. O prmio ou a remunerao s podero ser pagos se o autor do projeto ceder Administrao os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilizao, de acordo com a sua convenincia, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaborao deste. O concurso ter regulamento prprio, acessvel aos interessados no local indicado no edital. Do regulamento constaro, obrigatoriamente, conforme estatudo no art. 52, os requisitos da qualificao exigidos dos participantes, as diretrizes e forma de apresentao do trabalho, as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos. O 2 dispe que se o objeto do concurso for a elaborao de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a excetu-lo quando reputar conveniente. Seu julgamento efetuado por comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e de reconhecido conhecimento da matria, sejam ou no servidores pblicos [art. 51, 5]. O prmio no corresponde a uma contrapartida econmica pela atividade tcnica ou artstica, nem tampouco consiste em mera liberalidade da Administrao. O prmio tanto poder consistir em bem economicamente avalivel como em uma honraria de outra natureza. Nas demais modalidades j tratadas, verifica-se que a execuo da prestao pelo terceiro vencedor far-se- aps a licitao. No concurso, o interessado dever apresentar - como regra - o trabalho artstico ou tcnico j pronto e acabado.
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Pelos termos do art. 22, 5, a modalidade licitatria utilizvel para venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou legalmente apreendidos ou adquiridos por fora de execuo judicial ou, ainda, para venda de imveis cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial ou dao em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliao. Sua utilizao restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliao deles no exceder o limite fixado para compras por tomada de preos [art. 17, 6]. Nos campos do direito processual e comercial a figura do leilo procedimento tradicional. Tal modalidade se peculiariza pela concentrao, em uma nica oportunidade, de inmeros atos destinados seleo da proposta mais vantajosa. A regra do leilo a inexistncia de sigilo quanto ao contedo das propostas. da sua essncia que tais propostas sejam pblicas e de amplo conhecimento. A Lei 8.666/93 cometeu um erro jurdico evidente ao introduzir a referncia venda de produtos "penhorados". Ora, bem penhorado aquele apreendido em processo de execuo, por ato do Estado-Jurisdio, visando a garantir satisfao do direito de credor munido de ttulo executivo. Em hiptese alguma, a Administrao poderia alienar bens "penhorados", que consiste em atividade privativa do Poder Judicirio, desenvolvida por regras prprias. Possivelmente, a Lei pretendia indicar os bens "empenhados"[ou seja, objeto de contrato de penhor]. Algumas entidades da Administrao Indireta realizam contratos de mtuo garantidos por penhor. Vencido o contrato e no liquidada a dvida, promove-se o leilo do bem empenhado, o qual seguir as normas da Lei 8.666/93.
PREGO A Unio PODe adotar, ainda, a modalidade prego para aquisio de bens e de servios comuns, assim compreendidos aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado (MP n. 2.182-16/2001, art. 1o , 1o ). O prego, admissvel apenas para contrataes da natureza indicada quando efetivada pela Unio (Estado e Municpios tero de legislar a respeito para adota-lo), realizado em duas fases distintas: a) interna, denominada preparatria e reservada para a justificao da necessidade da contratao e definio do objeto, dentre outras providncias; b) externa, que tem incio com a convocao dos interessados e realizao da sesso pblica de julgamento. Os licitantes habilitados apresentaro propostas contendo a indicao do objeto e do preo. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e os que excederem em at 10% podero apresentar lances verbais e sucessivos, at que proclamado o vencedor. O critrio ser sempre o de menor preo. vedada a exigncia de garantia de proposta, aquisio de edital pelos licitantes, como condio para participao no certame e pagamento de taxas e emolumentos (art. 5o da Medida Provisria 2.182-16/2001).
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AGENTES PBLICOS
Entende-se por agente pblico toda pessoa fsica que exerce, mesmo que de forma gratuita ou transitria, por qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo pblica. Dois so, pois, os requisitos para a caracterizao do agente pblico: um, de carter objetivo, que a natureza pblica da funo desenvolvida; outro, de carter subjetivo, que a investidura de uma pessoa natural na referida funo. Agentes pblicos, enfim, so todas as pessoas fsicas aptas a transmitir, em funo de algum tipo de vnculo jurdico, a vontade do Estado. No conceito esto includos desde os chefes de Poder, a exemplo do Presidente da Repblica, at os agentes que exercem atividades meramente executivas, seja qual for a esfera de Governo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou o Poder (Executivo, Legislativo e Judicirio) em que executem suas funes. Incluemse, ainda, particulares que desempenham alguma funo pblica, como os agentes delegados, honorficos e credenciados. So agentes pblicos, apesar de no integrarem a Administrao Direta ou a Administrao Indireta. 1. CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS A doutrina no apresenta uma classificao uniforme para os agentes pblicos. H, na verdade, um sem nmero de classificaes elaboradas por nossos doutrinadores, a exemplo da construda por Bandeira de Mello, que subdivide os agentes pblicos em (1) agentes polticos, (2) servidores estatais e (3) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico. Adotaremos novamente a classificao apresentada por Hely Lopes Meirelles que, a nosso ver, guarda mais proximidade com as questes exigidas nos concursos pblicos em geral. Ao final, apresentaremos sumariamente a classificao proposta por Bandeira de Mello. O eminente autor divide os agentes pblicos em cinco espcies: agentes administrativos, agentes polticos, agentes delegados, agentes honorficos e agentes credenciados. 1.1. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes administrativos so todos aqueles que exercem na Administrao um cargo, emprego ou funo pblica com vnculo empregatcio e mediante remunerao, estando sujeitos hierarquia funcional do rgo ou entidade no qual se encontram lotados. Nessa categoria se incluem os servidores e os empregados pblicos, cujo meio de ingresso o concurso pblico, os ocupantes de cargos em comisso e funes de confiana, e os contratados temporariamente em virtude de necessidade de excepcional interesse pblico. Dentre tais agentes duas espcies se destacam: os servidores pblicos e os empregados pblicos. Em sentido estrito, servidor pblico expresso utilizada para designar os agentes administrativos que, quando aprovados em concurso pblico, passam a titularizar determinar cargo pblico de provimento efetivo, estando sujeitos a regime estatutrio, de natureza eminentemente legal e, portanto, passvel de alterao por ato unilateral, desde que respeitados os direitos adquiridos do servidor. Integram os quadros da Administrao Direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Alguns institutos jurdicos, a exemplo da estabilidade, s se aplicam a esses agentes pblicos. Temos tambm servidores pblicos que ingressam na Administrao independente de aprovao em concurso pblico, ocupando cargos em comisso, declarados em lei de livre nomeao e exonerao pela autoridade competente. At a EC 18/98 os militares tambm estavam includos nesse grupo, sob a rubrica de servidores militares. Com a publicao da emenda os militares passaram a formar uma categoria parte, apesar de, conceitualmente, no haver diferena significativa entre eles e os servidores civis, inobstante a diversidade de funes. Assim, para nos referirmos a esta categoria de agentes pblicos, tecnicamente errado fazer uso, atualmente, da expresso servidores militares, devendo ser utilizado simplesmente o termo militares. Da mesma forma, no devemos falar em servidores pblicos civis, mas apenas em servidores pblicos, uma vez que dessa categoria, atualmente, os militares esto excludos em virtude da alterao constitucional. Empregado pblico, por sua vez, expresso mediante a qual identificamos os agentes administrativos que, tambm aps aprovao em concurso pblico, ocupam em carter permanente um emprego pblico. Esto regrados pela Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), o que significa que seu vnculo com na Administrao tem natureza contratual, no sendo passvel de alterao por ato unilateral necessrio ressaltar que a Constituio de 1988, quando tratou da Administrao Pblica, no fez uso da expresso funcionrio pblico, at ento largamente utilizada pela doutrina, bem como por diversos diplomas legais. Dessa forma, no que concerne ao Direito Administrativo, essa designao encontra-se em franco desuso. No Direito Penal, todavia, considera-se funcionrio pblico todo agente que, embora transitoriamente ou sem remunerao, pratica crime contra a Administrao Pblica, no exerccio de cargo, emprego ou funo pblica (CP, art. 327). Dessa forma, a expresso funcionrio pblico, em Direito Penal, equivale expresso agente pblico em Direito Administrativo, devendo cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurdicos. 1.2. AGENTES POLTICOS Agentes polticos, para Helly Lopes Meirelles, so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao, para o exerccio de atribuies constitucionais. So aqueles que exercem funes governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando leis, dirigindo os negcios pblicos, atuando com independncia dentro da competncia traada pela Constituio.
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Nessa conceituao ampla esto includos, alm dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os os parlamentares, indiscutivelmente agentes polticos, tambm os Membros da Magistratura, do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, alm de outros agentes que atuam com independncia funcional, no exerccio de atribuies tipicamente estatais. Bandeira de Mello adota uma definio mais restrita de agentes polticos, assim considerando apenas os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do pas, isto , os ocupantes dos cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua funo de formadores da vontade superior do Estado. Para o autor, seriam agentes polticos apenas os chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Entendemos correta a posio do Professor Bandeira de Mello. Realmente, como agentes polticos devemos considerar, em nossa opinio, apenas os agentes pblicos que exercem funes eminentemente polticas, traando as diretrizes e planos de ao do Estado, elaborando leis e demais atos normativos de igual hierarquia. Os membros da Magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, entre outras autoridades, no exercem funes tipicamente polticas, de formao da vontade superior do Estado. Desempenham indubitavelmente funes extremamente relevantes, que justifica o gozo de certas prerrogativas funcionais, no aplicveis aos agentes pblicos em geral, tais como a vitaliciedade. Apesar de nosso entendimento, para fins de concursos pblicos temos que considerar os magistrados, os membros do Ministrio Pblico e os membros dos Tribunais de Contas como agentes polticos. Sobre as prerrogativas funcionais dos agentes polticos, ensina Vicente Paulo: Os agentes polticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da Constituio, que os distinguem dos demais agentes pblicos. Essas prerrogativas no so privilgios pessoais, mas sim garantias necessrias para o regular exerccio de suas relevantes funes. Sem tais prerrogativas, os agentes polticos no teriam plena liberdade para a tomada de suas decises governamentais, em face do temor de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa civil, aplicveis aos demais agentes pblicos. Como exemplo dessas prerrogativas podemos citar a impossibilidade de priso do Presidente da Repblica durante o perodo do mandato, por atos estranhos ao exerccio de suas funes; e a irresponsabilidade penal e civil dos deputados e senadores por suas opinies, palavras e votos proferidos em razo de suas atribuies parlamentares. importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurdico dos agentes polticos no so regulados pelo Direito Administrativo, mas pelo Direito Constitucional, uma vez que as regras bsicas aplicveis a esses agentes pblicos esto postas na Constituio. As prerrogativas funcionais a que acabamos de nos referir so exemplo disso. 1.3. AGENTES DELEGADOS Os agentes delegados so os particulares que executam determinada atividade, obra ou servio pblico em nome prprio e por sua conta e risco, em regra, mediante delegao do Poder Pblico. So os leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos, bem como os concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos, entre outros. Como se nota, no so agentes administrativos, pois no executam suas atividades de forma subordinada. Contudo, Tem legitimidade passiva para responder em mandado de segurana, e por seus atos sujeitam-se responsabilidade civil objetiva e s sanes de improbidade administrativa. 1.4. AGENTES HONORFICOS Agentes honorficos so aqueles que, por meio de requisio, designao ou nomeao, prestam transitoriamente servios pblicos de carter relevante. Em geral no mantm qualquer relao funcional com o Estado, nem so remunerados pelo desempenho de suas funes, mas so considerados funcionrios pblicos para fins penais. So, entre outros, os convocados para o servio eleitoral, os comissrios de menores e os jurados. 1.5.AGENTES CREDENCIADOS Por fim, os agentes credenciados so aqueles convocados para representar o Poder Pblico em determinado ato ou para desempenhar uma tarefa especfica. Como exemplo podemos citar a convocao de um cidado para representar o pas em determinada solenidade internacional. Tambm so considerados funcionrios pblicos para fins penais. 1.6. CLASSIFICAO DE BANDEIRA DE MELLO O eminente autor divide os agentes pblicos em trs categorias, a saber: 1) agentes polticos: so os titulares de cargos que compe a estrutura constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vnculo que prende tais agentes ao Estado de natureza poltica, e tem grande parte de seu regime jurdico previsto na prpria Constituio, no na legislao ordinria; 2) servidores estatais: so todos que se vinculam Administrao Direta ou Indireta sob vnculo trabalhista, exercendo suas funes de forma subordinada, mediante contraprestao pecuniria. Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor, (3) os servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Direta, autrquica e fundacional de direito pblico, (2) os servidores empregados da Administrao Direta e de todas as entidades da Administrao Indireta, e (3) os contratados temporariamente para atender necessidade transitria de excepcional interesse pblico; 3) particulares em colaborao com o
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Poder Pblico: nas palavras do autor, esta categoria de agentes composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares portanto, de pessoas alheias intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos recrutados para servio militar) exercem funo pblica, ainda que s vezes apenas em carter episdico. Na categoria esto includos (1) os requisitados para a prestao de alguma atividade pblica, exercida como munus pblico, como os jurados, os recrutados para o servio militar obrigatrio, os mesrios nas eleies; (2) os que sponte prpria assumem algum encargo pblico frente a situaes anormais que exigem a adoo de medidas urgentes, como os gestores de negcios pblicos; (3) os contratados por locao civil de servios, como um advogado famoso contratado para fazer sustentao oral de um caso perante Tribunais; e (4) os concessionrios e permissionrios de servios pblicos, bem como os delegados de funo ou ofcio pblicos (os titulares de serventias de Justia no oficializadas) e, ainda, os indivduos que praticam certos atos dotados de fora jurdica oficial, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas
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CARGOS, EMPREGOS E FUNES PBLICAS: DEFINIES E ESPCIES

Todos os agentes pblicos exercem funes pblicas, ou seja, um conjunto de atividades que visam satisfazer o interesse pblico. Essas funes podem estar concretizadas em um cargo ou emprego pblico, que tm presuno de continuidade. Enquanto o cargo ocupado por servidor pblico, nas entidades de Direito Pblico, o emprego ocupado por empregados pblicos, nas entidades de Direito Privado. O exerccio isolado de funo d-se nos casos de vnculos eventuais com a Administrao Pblica (ex.: agentes honorficos e temporrios). Os cargos pblicos so divididos de acordo com o grau de permanncia ou de precariedade de seus titulares. Assim, podem ser: a) cargos efetivos: adquirem a estabilidade depois da aprovao no estgio probatrio e de trs anos de efetivo exerccio. So providos mediante concurso pblico. Seus titulares somente perdem o cargo nas situaes previstas na CF: processo administrativo em que seja garantida a ampla defesa, sentena judicial transitada em julgado, excesso de despesa com pessoal e avaliao peridica de desempenho; b) cargos em comisso (ou cargos de confiana): destinam-se apenas a funes de chefia, direo e assessoramento. So de livre provimento e de livre nomeao, ou seja, no h necessidade de concurso pblico. No adquirem estabilidade com o decurso do tempo; c) cargos vitalcios: ocupados por membros do Ministrio Pblico, da Magistratura e dos Tribunais de Contas, que adquirem a vitaliciedade depois da aprovao no estgio probatrio e de dois anos de efetivo exerccio. Somente podem perder o cargo por meio de sentena judicial transitada em julgado. preciso distinguir os cargos em comisso das funes de confiana. Apesar de ambos serem destinados a atribuies de chefia, direo e assessoramento, os primeiros so abertos a qualquer pessoa, titular ou no de cargo efetivo. A Constituio Federal apenas determina que um percentual de vagas seja reservado para aqueles que j integrem a Administrao Pblica. Em termos de aposentadoria, aqueles que ocupam exclusivamente cargos em comisso vinculam-se ao Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), nos termos da Lei 8.647/1993. J as funes de confiana (tambm chamadas de gratificadas) so exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, mesmo que sejam de carreiras diversas da que faz parte a funo. Ex.: um servidor do Executivo pode ocupar uma funo de confiana no Judicirio. Por meio da Smula Vinculante n 13, o Supremo Tribunal Federal proibiu qualquer forma de nepotismo no preenchimento de cargos em comisso e de funes de confiana, proibindo aos agentes pblicos a nomeao de cnjuge, companheiro e parente de at terceiro grau para esses cargos ou funes.
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