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DIREITO A DM INISTRATIVO
Prof. Augusto Stern I. ESTADO X ADMINISTRAO:

Existem vrios conceitos de Estado, segundo os vrios ramos do conhecimento que se servem deste conceito; nosso Cdigo Civil, por exemplo, no seu artigo 14, diz: Art. 14: "So pessoas jurdicas de direito interno: I a Unio; como composto, em se tratando de seus

Entende- se o Estado elementos bsicos, de; territrio; povo; governo soberano.

Estado de Direito : possui um plus em relao a estes elementos; a reunio desses elementos mediante funes normatizadas por uma constituio e pelas leis em geral. No se deve jamais perder de vista a diferenci ao entre as funes do estado e aquelas exercidas pelos agentes pblicos; as funes estatais no se confundem com planos de governos e linha ideolgicas, enquanto que as dos agentes pblicos se identificam justamente com uma linha governamental, dependendo do que se chama "vontade poltica". As funes do Estado esto todas contidas na Constituio.

II.

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO:

Trata- se do conjunto de normas que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas, com o fim de atender as funes a que se destina o Estado.

2 III. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS REGEM A ADMINISTRAO PBLICA: 1. Princp ios Implci tos: Alm dos explcitos, existem os ditos implcitos, dos quais os mais importantes so: a) Princpio da supremacia do interesse pblico : decorre do prprio conceito de Estado e do de suas funes, pois este ente poltico uma espcie de curador dos interesses privados. Disso se extrai um outro princpio: o da autotute la da administrao , pelo qual o Estado tem o poder imediato de tomar medidas para a execuo de suas funes, e assim conseguir promover os planos de governo, etc. Existem, todavia, dois freios para essa autotutela: que haja lei a prevendo: legalidade; a interveno estatal necessita ser legitimada pela urgncia; QUE

Uma vez desrespeitado algum destes pressupostos da interveno estatal, pode socorrer- se o cidado dos vrios remdios jurdicos que lhe esto disposio: habeas- corpus, habeas- data, mandado de segurana, mandado de injuno, etc. Quanto a estes remdios, constam todos eles do art. 5: Art. 5, LXVIII: Conceder- se- hbeas- crpus sempre que algum sofrer ou se ach ar ameaado de sofrer violnci a ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. A r t . 5 , L X I X: Conceder- se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por hbeas-crpus ou hbeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder Pblico." Art. 5, LXXI: Conceder- se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania." Art. 5, LXXII:

3 Conceder- se- hbeas- data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz- lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo." A p r p r i a p r e v i s o d a d e s a p r o p r i a o , n o m e s m o a r t . 5 , X X I V, b e m como da requisio, esta no inciso XXV, representam, antes de uma violncia, justamente uma segurana ao cidado, j que limita s hipteses que encerram a interveno estatal na sua esfera patrimonial. b) Princpio da finalidade : a administrao est adistrita a sua finalidade normativa; trata- se aqui de algo mais do que a mera legalidade, pois, mesmo sendo legal, o ato pode manifestar um certo "desvio de poder" ou "desvio de finalidade", o qual pode se dar inclusive na escolha dos meios empregados na execuo do prprio ato. c) Princpio da razoabilidade (ser o mesmo da proporcionalidade? No sei; na primeira classificao, e pela ordem dela, deveri a ser aqui a vez do princpio da proporcion alidade, e no este, a n o s e r q u e a m b o s s ej a m a m e s m a c o i s a . . . ) : O p r i n c p i o d a r a z o a b i l i d a d e fica melhor entendido com um exemplo, o do limite de idade para a admisso em cargos pblicos. A CF no definiu limites, de forma que uns acham que este dispositivo da CF auto- aplicvel, e outros no. Um s caso chegou ao STF, e esse foi pelo in medio stat virtus , adotan do, por deciso em que foi relator o Min. Paulo Brossard, o princpio em questo, devendo o aplicador da lei avali ar caso a caso se a idade do indivduo pode ou no influir nas suas funes. Assim, um sargento com 65 anos seria desaconselh vel, ou, pelo contrrio, no haveria porque limitar a idade de um dentista a 35 anos. Este princpio, enfim, se basei a em outros dois: o da legalid ade e o da finalidade. d) Princpio da Motivao : os atos judiciais e os atos legislativos precisam ser motivados; no seria diferente com os administrativos, e por uma razo mais forte, pois estes so dotados de discricionariedade e autoexecutori edade. Assim, na elaborao de seus atos, deve a administrao apontar seus fundamentos de direito, de fato, bem como a relao entre os acontecimentos e situaes existentes e as providnci as adotadas. Este princpio se alicera em dois dispositivos constitucionais:

4 Art. 1, II: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito feder al, constitui- se em estado Democrti co de Direito e tem como fundamentos: ... II a cidadania;

A r t . 5 , X X X V: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito." O princpio da motivao parte ento de um direito poltico do cidado de saber o porqu de certa atuao do Estado, evitando- se assim o arbtrio do Poder Pblico. No se deve, outrossim, confundir fundamentao , esta se referindo aplicao de certos dispositivos legais, com motivao , esta bem mais ampla (invoca, como vimos, circunstncias fticas a justificativas extra- -legais, se assim se pode dizer). O b s . 1: a discricionariedade; arbitariedade um plus em relao

Obs.2: os cargos de confiana fogem regra da motivao, pois seus ocupantes so demissveis ad nutum. e) Unicidade de Jurisdio : nenhuma leso ou ameaa de leso a direito pode ser excludo da apreciao do Poder Judici rio (Art. 5, X X X V: a l e i n o e x c l u i r d a a p r e c i a o d o P o d e r J u d i c i r i o l e s o o u ameaa de direito). Assim, como corolrio deste princpio, os procedimentos administrativos no fazem coisa julgada material , a no ser contra a prpri a administrao. Tal orientao, porm, no universal; na Frana, por exemplo, tem-se o contencioso administrativo totalmente desvinculado do Poder Judici rio.

f)

Responsabilidade Civil do estado:

Art. 37, par. 6:

5 "par. 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, que nessa qualidade, causarem a tercei ros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa." Depreende- se disso: a regra geral: a responsabilidade civil do estado objetiva nos atos comissivos, ficando os atos omissivos sujeitos averiguao da culpa; porm alguns entendem que at os omissivos (e o professor parece se encontrar nesse grupo) se sujeitam responsabilidade objetiva. Obs.: primeira lei abordando a responsabilidade objetiva no pas: D e c . 2 . 6 8 1, d e 1 9 1 2 , j e s t u d a d a e m R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l . 2. Princpios expressos:

Os princpios ditos expressos ou explcitos constam do caput do art. 37 da CF/88, que diz: Art. 37, caput A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes de Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte..." A novidade em relao s outras constituies foi a incluso dentre os princpios explcitos o da moralidade. Mas passemos abordgagem individual destes princpios. a) Princpio da Legalidade: define a relao jurdica administrativa. O administrador deve agir em conformidade com a lei, no podendo ultrap assar os limites constitucion ais de suas atribuies. Esse princpio rege a todos e, a despeito de constar do captulo endereado admnistrao pblica, alcana os demais poderes. Seu fundamento constitucional o art. 5, II: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se no em virtude de lei." *Note- se que fala- se em lei, no em decretos, portari as, etc., atos administrativos estes que jamais podem ofender a lei. O art. 84 d a exata medida da vinculao dos decretos s leis:

6 Art. 84: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamen tos para a sua fiel execuo." Existindo ilegalidade, a ao inexistente (ou nula, entendem uns), a t a c v e l s e j a p o r m a n d a d o d e s e g u r a n a , s ej a p o r a o d e c l a r a t r i a d e nulidade. O princpio da legalidade dirige- se represso do favoritismo ou do arbtrio do administrador, e, nesse sentido, vai ao encontro do art. 5, caput: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes."

Existem trs restries ao princpio da legalidade: a) Medidas Provisri as (art. 62, par. nico): a expresso usada de que as MPs tm "fora de lei" assaz perigosa; na verdade ela est vinculada futura aprovao do Congresso Nacional, e, na sua falta, os efeitos verificados so varridos, desconstitudo ex tunc . Outro fator que compromete a Medida Provisri a justo a sua provisoriedade, e no s isso como a indefinio que atinge seus pressupostos: a urgnci a e a relevncia.

b)Estado de Defesa : Art. 136, caput: O Presiente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza."

7 c)Estado de Stio: Art. 137, caput e inc. I e II: O Presiente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar estado de stio nos casos de: I comoo grave de repercusso nacional ou ocorrnci a de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa; II declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. b) Princpio da impessoabilidade: visa a impedir favorecimentos e discriminaes (se houver discriminao, esta no pode ofender direitos alheios, embora se admita beneficie certo segmento social; ex: infraestrtura em uma vila). Vincula- se ao art. 5, caput , igualdade de todos perante a lei. c) Princpio da Publicidade : todos os atos administrativos devem ser publicados, salvo as excees seguintes: A r t . 5 , X X XI I : " XX X I I todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, r e s s a l v a d a s a q u e l a s c u j o s i g i l o s ej a i m p r e s c i n d v e l s e g u r a n a d a sociedade e do estado." Assim, enquadram- se nessas excees os processos administrativos contra juzes, as aes de famlia, etc. d) Princpio a certos padres prprio mrito do Pblico optar pelo Art. 85: "So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: ... da Moralid ade : exige-se da administrao a adequao ticos; entra- se, por este princpio, na discusso do ato administrativo, pois havendo escolha, deve o Poder caminho mais probo.

8 V a probidade na administrao. Funda- se este princpio tanto na lealdade quanto na boa-f, que devem sempre nortear a atuao estatal (e tambm dos sujeitos que ele rege). Obs.: a administrao tem o poder de reverter, de revogar o ato por ela produzido. 23.09.94: IV 1. RGOS PBLICOS E AGENTES PBLICOS:

Caracterizao:

Os rgos pblicos so centros de competnci a para a realizao das funes estatais, as quais so exercidas pelos agentes pblicos. Num rgo pblico encontram- se funes, cargos e agentes pblicos. Os rgos Pblicos podem ser extintos, alterados, etc., sem que se turbe a administrao. Os rgos Pblicos tm autonomi a, entendida esta sempre dentro das funes legais previstas; seguem, porm, comando governamental, pelo que no tm personalidade jurdica , estando vinculados a um ente jurdico de Direito Pblico maior; mas, mesmo sem personalidade jurdica, possuem cap acidade e legitimidade para exararar os atos administrativos, cumprindo a vontade do ente hierarquicamen te superior. A imputao se d com a atuao do rgo em relao entidade, enquanto que a representao perante terceiros ou em juzo se faz mediante certos agentes; esses agentes praticam atos administrativos, e por eles respondem, ficando sujeitos a mandados de segurana. Os rgos, com efeito, respondem na pessoa de seus agentes. Autoridade coatora : rgo ou agente? Podem ser os dois; mandado de segurana deve ser dirigido a quem puder rever o ato. 2. Classificao dos rgos Pblicos: 2.1. rgos Independentes: o

Tm sua gnese na Constituio, e correspondem aos poderes constitudos do Estado: Poder Legislativo, Executivo e Judicirio. So rgos originrios e independentes porque: so autnomos; independentes entre si;

9 no se submetem a hierarqui as recprocas; esto sujeitos somente ao sistema de controle mtuo, estabelecido na CF e na CE. As funes destes rgos so desempenhadas por seus representantes: o Presidente da Repblica, o Presidente do Congresso Nacion al e o Presiden te do STF. Estes agen tes so ch amados agen tes polticos (em contraposio aos demais servidores pblicos, ditos agentes administrativos); seus atos esto sujeitos a mandado de segurana. 2.2. rgos Autnomos:

So rgos diretivos, com autonomia administrativa, financeira e tcnica; executam e participam das decises governamentais (do oramento, por exemplo); exs: ministrios, secretari as de Estado e secretari as municipais. 2.3. rgos Superiores:

Normalmente no tm autonomia administrativa ou financeira, mas tm o poder de controle e deciso nos assuntos de sua competnci a especfica; exs.: Procuradori a Geral do Estado, secretari as de ministrios (cuidado: algumas "secretari as" so verdadei ros ministrios, como o fora a finada Secretari a do Planejamento).

2.4.

rgos Subalternos:

Tm a funo especfica de atender expedientes de rgos superiores a que esto vinculados; exercem atividades- meio. Dentro da secretari a da educao, por exemplo, h rgos de pessoal, etc. 2.5. rgos Singulares:

Aqueles em que o prprio agente exerce a funo; so unipessoais; ex.: Presidente da Repblica. 2.6. rgos Colegiados:

Atuam e decidem pela manifestao conjunta e majoritri a de seus integrantes; ex.: Tribunal de Justia. 3. Agentes Pblicos:

10 Pessoas fsicas que de forma transitri a ou definitiva exercem alguma funo estatal; fazem-no no rgo ao qual peretencem e na previso do cargo respectivo. O cargo ou a funo no pertence ao agente, e sim ao Estado; o agente apen as nele investido. A discusso quanto ao direito ao cargo outra. Ver classificao do Hely, de agentes administrativos. Obs.: em alguns artigos da CF fala- se em empregados pblicos, termo cuja funo a de designar aqueles indivduos que exercem f u n e s p b l i c a s a i n d a p e l o r e g i m e d a C L T. 4. Agentes Polticos:

So aqueles que compem o governo no 1 escalo e que l esto investidos por: nomeao; eleio; designao; delegao.

Exercem aquelas funes constitucionalmente previstas; tm ampla liberdade funcional, observada a lei. Exs.: ministros de Estado, governadores, membros do MP, cargos diplomticos, membros do judicirio. Outros exs.: nomeao: ministros de Estado; eleio: presidente da repblica; delegao: membros do corpo diplomtico; designao: advogado ger al da Unio.

Agentes Administrativos: sua investidura sempre se d por nomeao ; no exercem atribuies polticas ou governamentais; vinculam- se ao rgo ou entidade a que servem e esto sujeitos a sua hierarquia funcional.

11 Obs.: a Caixa Estadual Ban risul, uma Empresa Pblica. 5. Agentes Honorficos: uma autarquia; o

Cidados nomeados, convocados ou designados para, em carter transitrio, prestar servio ao Estado. Ex.: mesrio. 6. Investidura dos Agentes Pblicos:

o ato ou procedimento legal que vincula o agente pblico ao Estado. Pode dar- se medi ante um ato complexo, e uma coisa a nomeao, outra a posse. A investidura abrange a nomeao e a posse; sem uma ou outra no h investidura. Obs.: o Estado tem o poder praticados em desacordo com a CF. Investidura, formas de: a) administrativa : normalmente se d por nomeao e se destina ao preenchimento de cargos do servio pblico em geral, inclusive dos trs poderes. b) poltica : d-se mediante eleio direta ou indireta, pelo sufrgio universal e para o cumprimento de determin ado mandato. No importa saber a qualidade pessoal do investido, somente a sua condio de cidado. No h que se confundir esta eleio com aquela que se faz para a presidncia do Tribun al de Justia, por exemplo, por ser interna corporis. c) originria : vide CF, art. 37, II - con curso pblico. A investidura originria vincula o agente ao Estado na sua forma primeira; ex.: juiz. d) derivada: tem por requisito j a vinculao do agente com a administrao pblica; d- se pela transferncia, promoo, reintegrao, r e m o o . O p r o c e d i m e n t o v e r i f i c a r - s e- s e g u n d o o s c r i t r i o s d e antigidade e merecimento e segundo as regras que regem a matria. e) vitalcia : perptua e, para que o agente a perca, necessrio se faz um processo judicial; ex.: magistrados (aps o estgio probatrio de dois anos). f) efetiva: h a presuno de efetividade aps o estgio probatrio. A destituio do agente (servidores em geral) d-se mediante processo administrativo. de revogar os seus atos quando

12 g) em comisso: agente exonervel ad nutum, investido para exercer em carter transitrio; so os ditos cargos de confiana, e jamais geram estabilidade; ex.: acessores polticos. 05.10.94 V PODERES ABUSO DE PODER: E DEVERES DE ADMINISTRAO E

Estes poderes e deveres do- se tanto em face do administrado quanto do Estado. Todo o administrador exerce uma funo, realiza uma atividade estatal, visando ao bem comum, ao bem coletivo. Esta funo limitada ao desepenho de um cargo, e o poder que ela confere ao agente balizado pela lei. Na medida em que se atribuem poderes aos administradores, deveres tambm lhe so impostos; trata- se se uma relao muita estreita entre poderes e deveres, podendo- se dizer que estes precedem aqueles em importncia. 1) PODERES:

Quanto aos poderes, devem- se observar: - a lei - o interesse coletivo; - a moralidade administrativa. A reunio desses fatores conferem ao administrador a devida "autoridade" para o gerenci amento da coisa pblica; fora desse mbito h o abuso de autoridade (Lei 4898/65) e o desvio de poder , para o que o remdio constitucional previsto a ao popular. A atribuio de poderes ao administrador tem por efeito afastar os interesses particulares quando esses se opuserem ao interese geral e coletivo. Carlos Maximiliano: Para a autoridade que tenha prerrogativa de ajuizar, por alvedrio prprio, da oportunidade e dos meios adequados para exercer as suas atribuies, o poder se resolve em deveres. No se confundem os poderes administrativos com os polticos; aqueles so instrumentais e inerentes Administrao Pblica. So:

13 a) poder vinculad o ou poder regrado (Hely): segundo o qual a lei baliza a expedio dos atos administrativos; o administrador deve ficar jungido ao texto da lei. Trs elementos que devem ser levados em conta: competncia; finalidade; forma.

Dentro destes limites se manifesta o poder discricionrio da administrao, que a faculdade que tem o administrador de praticar determinados atos, desde que observados a convenincia, oportunidade e o contedo deste ato; no confundir com arbitrari edade, pois aqui h extrapolao dos limites legais.

Uma vez vlido o ato adminsitrativo, praticado dentro dos limites da discricionariedade, ele vincula o administrado e o administrador. b) poder hierrquico : objetiva ordenar, fiscalizar, delegar, avocar ou rever os atos dos subordinados hierrquicos; no confundir com poder disciplinar, que outra coisa. H graus de hierarquizao, segundo as funes dos rgos pblicos; ex.: juiz corregedor em relao aos juzes sob sua fiscalizao. c) Poder disciplinar : faculdade de punir intern amente as infraes funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas disciplina do rgo administrativo hierarquicamen te superior. Cuidado: no confundir este poder disciplinar, exercido pela administrao, com o poder punitivo exercido pelo Estado, efetuado atravs da justia penal. As esferas de competnci a so diferentes, mesmo se tratando do mesmo ato. Ex.: affaire Collor. d) poder regulame ntar : o poder que detm os chefes executivo (presidente, governador, prefeito) de explicitar a lei para a correta execuo, ou de expedir decretos autnomos, a respeito situaes ainda no disciplinadas por lei (e que sejam de competncia, lgico). Tipos de decretos: 1) decretos de execuo de leis; do sua de sua

14 2) decretos que regulam situaes no especificadas em lei (decretos autnomos); ex.: direitos constitucionais ainda na pendncia de lei. Se a lei provm do Congresso Nacional, s o presidente pode expedir decretos; vide CF, art, 84, IV: Art. 84, IV: "Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ... IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamen tos para sua fiel execuo;"
*

e) Poder de Polcia : a administrao pblica pode restringir ou condicionar o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio do prprio estado ou de interesses coletivos; visa coibir os abusos de ordem individual (pode descambar para o arbtrio). No confundi-lo com polcia judiciria, cuja funo garantir a ordem pblica. 2) USO E ABUSO DE PODER:

O abuso d- se em duas circunstnci as: a) por excesso : quando o agente ultrap assa os limites de suas atribuies, vai alm do que lhe permite a lei, exorbitando as prerrogativas que a funo pblica lhe confere, se caracteriza o arbtrio; em alguns casos pode configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4898/65). Conseqncia: ilicitude e nulidade do ato . b) por desvio de finalid ade : segundo Hely Lopes Meirelles, trata- -se da violao ideolgica ou moral da lei; a autoridade competente, mas o ato no se dirige finalidade prevista na lei. A deteco do desvio complicada, e geralmente se faz por indcios. Obs.: Tais atos desviados ou abusivos so geralmente atacados por mandado de segurana (ateno: preventivo tambm, contra ameaa de leso). 3) DEVERES:

So deveres:

15 a) eficinci a: dever de bem administrar a coisa pblica. A possibilidade de avali ao e de crtica desse dever surge quando o administrador tem a faculdade de optar entre vri as solues. b) probidade: art. 5, LXXIII, CF - ao popular: visa o repar o de leses sofridas pelo patrimnio pblico. Devem- se entender leses, aqui, num sentido amplo, como qualquer onerao do patrimnio pblico. Problema: somente o administrador promovedor de leso o legimado passivo na ao popular, ou tambm o beneficirio do ato? H responsabilidade passiva solidri a? Parece que o professor se inclina a admitir a possibilidade de o beneficirio constar do plo passivo da ao popular; o TJ decidiu recentemente at pela ampli ao do rol aos veredaores de determinada cidade que fizeram uma lei lesiva. c) dever de prestar contas: decorre da circunstncia de o administrador lidar com bens que no so dele, mas do patrimnio pblico; o administrador, ento, gerenci a esses bens, da este dever de prestar contas. No se trata, porm, de mera gesto finaceira; a prestao de contas envolve os atos em geral do servidor (uma aposentadoria mal- -concedida, por exemplo). O controle administrativo e financeiro externo d-se por um rgo do Poder Legislativo: o Tribunal de Contas. Vide arts. 71 e 31, par. 1 da CF. Nos municpios, o controle d- se pela Cmar a de Vereadores, com auxlio do Tribunal de Contas do Estado, onde no houver Tribunais de Contas Municipais. Art. 31, caput,e par. 1: "A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal, medi ante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei." Par. 1: O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver." Obs.: os juzes, enquanto agentes administrativos, esto submetidas tambm a estes deveres. H dois sistemas de controle: um interno e outro externo. O externo j vimos; o interno exercido pelo prprio rgo, e ningum pode i n t r o m e t e r - s e. V i d e C F , a r t s . 7 0 , 7 1 , 7 4 .

16 Art. 7O: "A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimoni al da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e rennci a de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema e controle interno de cada Poder." Art. 71, caput (fazer analogia com o Estado): "O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: Art. 74 (nicas hipteses de controle conjunto): "Os Poderes Legislativo, executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno, com a finalidade de..." 2 8 . 1 0. 9 4 VI ATOS ADMINISTRATIVOS: Mello, a declar ao do Estado os concessionrios do servio pblicas, manifestada medi ante da lei, a ttulo de lhe dar de legitimidade pelo rgo

Segundo Celso Antnio Bandei ra de (ou de quem lhe faa as vezes, como pblico), no exerccio de prerrogativas providnci a jurdicas complementares cumprimento, e sujeita a controle jurisdicional.

1)

Conseqncias:

1 - Declarao jurdica: do ato administrativo diman am efeitos; por ele se criam, declaram, alteram e extinguem direitos e obrigaes. 2 - O ato administrativo tem origem sempre na Administrao; 3 - Todo o ato administrativo regido pelo Direito Pblico (o Estado o emite nas suas prerrogativas estatais); 4 - Deve ser complementar lei, nunca a afrontando; os atos administrativos tm seus limites na lei e na discricionari edade da Administrao. 5 - Os atos administrativos submetem- se ao controle jurisdicional; no so definitivos.

17 O b s . 1: h n e c e s s i d a d e d e q u e , m e s m o n o p r o c e s s o a d m i n i s t r a t i v o , haja ampla defesa ao servidor ou ao administrado. Obs.2: Se um funcionrio transferido por falta de servio, poder haver discusso judicial se aquele provar que no h o motivo invocado p e l a A d m i n i s t r a o p a r a t r a n s f e r i - l o ; o u s ej a , n a a v a l i a o d o a t o administrativo h muito mais do que a mera anlise ftica, e muitas vezes se vai entrar no seu "interior", na sua motivao, para inferir-lhe a legalidade. 2) Ato de Ad ministrao x Ato Ad ministrativo:

Nem sempre a atividade adiministrativa corresponde a um ato administrativo: quando, por exemplo, o estado age segundo as regras do Direito Privado. O Estado vai avaliar, certamen te, a oportunidade e convenincia de praticar esse ato, certamente; mas, uma vez que opta por ele, deve submeter- se aos princpios e normas que o regulam na esfera privada; ex.: locao. nos atos materi ais, como a pavimentao de uma rua; nos atos polticos e de governo; ex.: indulto.

Obs.: os atos administrativos tambm so praticados pelos outros poderes, sobretudo no que tange aos seus servidores. No caso especfico do Poder Judicirio, temos uma exemplo de ato administrativo (complexo) na nomeao de integr antes do MP e da OAB como juzes, ministros ou desembargadores. 3) Estrutura do Ato Ad ministrativo:

O contedo do ato administrativo a sua essncia, o seu objeto; a forma consiste na maneira pela qual ele exteriorizado, dando conhecimento ao administrado. Presupostos: a) Subjetivos: refer- se quele (rgo ou agente administrativo) que o produziu; b) Objetivos: motivo: situao ftica pr- existente e extrada do meio externo Administrao. Duas situaes:

18 Se previsto em lei, o ato obrigatrio; Se no est na lei, o ato reveste- se da discricionari edade administrativa (e nesse campo que os atos administrativos se sujeitam mais invalidao). No se deve confundir motivao com mvel: motivao a realidade objetiva e extern a ao agente e que serve de suporte expedio do ato; a fundamentao que o embasa; o mvel a representao corresponde a aquilo queno agente deseja. 4) subjetiva e psicolgica que

Atributos do Ato Administrativo:

a) Presuno de legitimidade : trata- se da presuno juris tantum de que os atos administrativos so verdadei ros e em conformidade com o direito; b) Imperatividade: capacidade indpendentemente da vontade destes; de atingir a terceiros,

c) Exigibilidade : o ato torna- se obrigatrio diretamente, sem passar pelo crivo do judicirio; d) Executoriedade : possibilidade de o Poder Pblico, judicialmente ou no, compelir o administrado obrigao que lhe foi imposta administrativamente. Aqui h tambm a autoexecutoriedade, quando o constrangimento do administrado dispensar a prvia avaliao judicial. 5) Classificao dos Atos Administrativos:

A - Quanto natureza da atividade: 1. ato da Administrao ativa: constitui situaes jurdicas; ex: nomeaes, licenas, concesses; 2. ato da Administrao consultiva: estabelece orientaes aos atos da Administrao ativa; ex.: consultas e pareceres. 3. atos controladores: atos que visam a impedir ou permitir a produo de eficci a dos atos administrativos, mediante exame prvio ou posterior da convenincia e da legalidade do ato; ex.: homologaes;

19 4. atos da Administrao verificadora: apurar ou documentar a preexistncia de uma situao de fato ou de direito; ex.: exame mdico para a concesso de licena- sade; 5. atos da Administrao contenciosa: julga determinados fatos, segundo um procedimento contraditrio; ex.: julgamento de funcionrio pblico em processo administrativo - o que poder ser eventualmen te revisto pelo Poder Judicirio. BQuanto estrutura do ato:

1. atos concretos: dispem sobre um nico e especfico caso; ex.: exonerao de funcionrio pblico. 2. atos abstratos: alcanam nmero indeterminado de destinatrios, visando a reiteradas e sucessivas situaes fticas; ex.: regulamentos. C Quanto aos destinatrios do ato:

1. atos individuais: dirigem-se a um ou mais sujeitos ou destinatrios em especfico; ex.: nomeao de um ou mais funcionrios pblicos; 2. atos gerais: categoria inespecificada de sujeitos; ex.: edital de concurso pblico. D Quanto ao grau de liberdade ad ministrativa:

1. atos discricionrios: a Administrao dispe de certa margem de liberdade para decidir, em que se admite certo grau de subjetivismo; ex.: autorizao porte de arma. 2. atos vinculados: praticados em liberdade de deciso pela Administrao; esta vincula- se lei, que prev o ato em seus detalhes. E Quanto aos seus efeitos:

1. atos constitutivos: produzem, alteram ou extinguem situaes jurdicas; ex.: demisso de funcionrio pblico; autorizao para a explorao de jazidas; 2. atos declaratrios: afirmam a a existncia de um fato ou de um direito; ex.: certido de que certo aluno est matriculado em escola pblica. F Quanto composio da vontade produtora do ato:

20 1. simples: provm da declarao de um nico rgo (singular ou colegiado); ex.: habilitao para dirigir automvel. 2. complexos: resultam da vontade de rgos diversos; ex: nomeao de uma pessoa a partir de uma lista trplice determin ada alhures. 6) Atos Adminstrativos em Espcie:

1. Ad misso : ato unilateral permitindo a algum a sua incluso em estabelecimento governamental para uso ou gozo de determin ado servio pblico; 2. Permisso : ato unilateral que faculta precari amente a prestao de um servio pblico ou que defere a um particular a utilizao especial de um bem pblico, sempre atravs de licitao (art. 175, CF; princpio da igualdade). 3. Autorizao : ato precrio; ex: porte de arma; 4. Aprovao ; unilateral, discricionrio, e, de regra,

5. Homologao : ato vinculado pelo qual a Administrao concorda com ato jurdico j praticado, uma vez comprovados os seus requisitos legais; 6. Concesso : Adminstrao ampliar explorao de jazidas; designao genrica a esfera jurdica de da possiblidade de a algum; ex.: cidadania;

7. Licena : ato vinculado, unilateral, facultando a algum o exerccio de uma atividade; ex.: licena para edificar (competnci a municipal); licena para importar ou exportar (competnci a federal).

0 4 . 1 1. 9 4 7) Invalidao dos Atos Ad ministrativos:

7.1) Revogao : o ato de uma autoridade administrativa que, dentro de sua esfera de competnci a e entendendo no ser o ato de acordo com o interesse pblico, pode elimin- lo do mundo jurdico, expressa ou

21 tacitamente. Consiste, na verdade, na extino de um ato administrativo por outro ato administrativo. Elementos: a) b) Sujeito ativo: autoridade competente; Objeto : relao jurdica vlida; da

c) Fundamento da revogao : competnci a discricionri a autoridade que vai incidir sobre determinada situao concreta; d) Motivo: inconveninci a ou inoportunidade daquele ato administrativo que se vai revogar; da

manuteno

e) Efeitos: extingue o ato respeitando todos os atos e efeitos praticados anteriormente; o efeito da revogao , portanto, ex nunc. f) Natureza Jurdica : constituiva negativa (para a invalidade, o efeito o declaratrio e, conforme o caso, ex tunc). A revogao pode ser total ou parcial, expressa ou tcita. Ser expressa quando a autoridade, no novo ato, refere- se explicitamente revogao do anterior; e ser tcita quando, nos mesmos moldes da lei, o novo ato exarado for incompatvel com o que lhe antecedeu. Nem todos os atos administrativos podem ser objeto de revogao: aqueles cujos efeitos j se exauri ram; ex.: demolio de uma construo; atos vinculados, aqueles que decorrem da imposio legal, e que fogem ao mbito discricionrio da Administrao (casos de invalidao); os atos administrativos puros, derivados da lei; ex.: certides de rep arties pblicas (casos de invalidao); atos de controle: a sua competnci a se exaure na expedio do ato (atos liberadores de determinada obra, por exemplo); atos que geraram direitos adquiridos, tal como previsto pela CF; ex.: ato de nomeao; efetuada a posse, a exonerao do funcionrio dar- se- somente medi ante processo administrativo; mas os atos complexos podem ser revogados at antes da realizao do ltimo ato que o integra.

22 Revogao e indenizao : se legtima, descabe a indenizao (salvo se for irregular, lgico). Quando porventura no existir o poder revocatrio da Administrao, subsistindo porm a necessidade de o administrador assim agir, atingindo direitos, a soluo a expropri ao, caso em que haver direito a indenizao por parte do atingido pela nova deciso do admnistr ador (Celso Bandei r a de Mello). 7.2) Invalidao : a supresso, com efeito retaroativo, de um ato administrativo ou da relao jurdica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurdica. Elementos: a) Sujeito ativo: a prpria Administrao ou o Poder Judicirio, podendo por conseguinte a invalidao resultar de outro ato administrativo ou de uma deciso judicial. Geralmente se d mediante provocao do interessado, por uma lide. b) Objeto : ato ainda ineficaz, ou ento mesmo os que j produziram algum efeito; c) legalidade; d) Motivo: ilegitimidade do ato ou da relao jurdica que se pretende eliminar; a ofensa ao direito motiva a invalidao do ato administrativo; e) Efeitos: ex tunc para os casos de nulidade e ex nunc para os casos de anulabilidade. atos anulveis : podem convalidar, caso em que a superao do vcio ter efeito retroativo. O ato convalidador vai ento dirigir-se ao ato invlido para legitimar sua aficci a pretrita (ex.: edital mal- feito; licitao mal- feita, casos em que h muitos nus em se anullos); se porventura o ato for invalidado, sero respeitados os efeitos anteriormente produzidos. Excees: *que o ato convalidvel impugnao em nvel admnistrativo, e; no esteja sendo objeto de Fundamento : dever de obedincia ao princpio da

*que no esteja sendo objeto de impugnao judicial. A razo a de que a Administrao no teria como convalidar algo que sequer produziu efeitos (pois est sob discusso). tunc. atos nulos : eficcia retroativa de sua anulabi lidade, ex

23 f) Natureza Jurdica : declaratria, de eficcia ex nunc ou ex tunc, conforme se trate de anulabilidade ou de nulidade. Obs.: h situaes excepcionais, em que mesmo os atos nulos podem gerar direito adquirido, desde que haja boa-f do administrado; se, no entanto, houver m- f desse, no, em hiptese alguma. Revogao Sujeitos: Motivos: Efeitos: Administrao inoportunidade incoveninci a Invalidao Administrao e Poder Jud. ilegitimidade

ex nunc (const.) ex tunc (nulos) e ex nunc (anulveis) - declaratri a

0 7 . 1 1. 9 4 8) Licitaes:

L e g i s l a o a p l i c v e l : L e i 8 . 6 6 6 , d e 2 1. 0 6 . 9 3 , q u e r e g u l a o a r t . 3 7 , X XI d a C F ; a n t i g o d e c r e t o n 2 . 3 0 0 ( r e v o g a d o ) . C r t i c a : o D L a n t e r i o r ( 2 . 3 0 0) e r a m a i s a b r a n g e n t e ; m a s , p o r o u t r o lado, no estava de acordo com certos princpios constitucionais; todavi a, a nova lei "engessou" o procedimento licitativo, tanto, que precisou de modificaes ulteriores. Licitao o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou trocar bens, realizar obras ou servios, segundo condies por ele estipuladas previamente, convoca interessados para a apresentao de propostas, a fim de selecion ar a que se apresenta mais conveniente, em funo de parmetros antecipadamen te estabelecidos e divulgados (Celso Antnio Bendeira de Mello). Exige-se licitao para: garantir a igualdade dos particulares; assegurar Administrao situao mais vantajosa;

atender transparncia da Administrao quando no trato com particulares.

24 Pelo que ela atende aos princpios da (vide art. 3 da Lei 8666): isonomia; publicidade; probidade administrativa;

carter obrigatrio do instrumento vinculatrio: o edital (o contrato no pode alter- lo, apenas esmiu- lo). Haver certas situaes em que a determin ao de requisitos licitatrios no significar a quebra desses princpios, tais como a exignci a de certas garanti as ou de determin ada capacidade financeira. Obs.: O grande problema das obras pblicas no a contratao em si com particulares, mas a execuo da obra, que costuma ser arrastada, onerosa, para restar incompleta a final. O objeto da licitao: toda a alienao ou todo o servio que pode ser fornecido por mais de uma pessoa; pressupe- se, por conseguinte, disputa entre os ofertan tes. Exceo (vide art. 25 da Lei 8666): quando o objeto for singular, fabricado por uma s empresa; quando houver um s participante.

Quanto ainda ao objeto e a sua conceituao, vide ar t. 6 da Lei 8666. Sujeitos: de um lado, temos a Unio, os Estados- membros, o Municpio e o Distrito Federal, ou ainda, rgos da administr ao direta e indireta, sociedades de economia mista, empresas pblicas, fundos de penso, etc. (vide art 1, e pargrafo nico, da Lei 8666); de outro, o particular, comercian te ou no, fornecedor dos bens ou servios. Publicao : consiste no aviso de que est aberta a concorrncia; n o h n e c e s s i d a d e d e p u b l i c a o d o e d i t a l ( v i d e a r t . 2 1) . Modalidades (art. 22): I II concorrncia; tomada de preos;

25 III IV V convite; concurso; leilo. a lei a traz expressamente nos

Quanto a sua conceituao, pargrafos do art. 22.

vedada a criao de novas modalidades licitatrias fora das elencadas nesse rol. Obs.: para alguns casos, somente possvel determinada espcie de licitao; ex.: permisso para o uso de um bem municipal. Faixas de preos: art. 23. No se aplicam, naturalmente, aos leiles e aos concursos. Dispensa de licitao : art. 24 (vinte incisos). O art. 25 traz outros casos: exclusividade de fornecedor; servios tcnicos do art. 13, de natureza singular;

contratao de profissional de qualquer setor artstico, desde que consagrado pela crtica. Para a contratao sem licitao, deve a Administrao justificar tal iniciativa, mediante a explicitao da qualificao tcnica do contratado e o preo vantajoso do servio. Sobre: a) b) c) habilitao nas licitaes: vide arts. 27-33; registros cadastrais: arts. 34 a 37; julgamento das licitaes: arts. 38 a 53.

Procedimento licitatrio: sucesso de atos complexos visando ao atendimento de fim especificado pela Administrao Pblica. Adjudicao : ato segundo o qual a Administrao Pblica proclama como vencedora a proposta em primeiro lugar.

26 Homologao : ato praticado pela autoridade superior concordando com a adjudicao, bem como procedimento licitatrio. Contratos Administrativos e Licitao: A lei 8666 conceitua o contrato administrativo no seu art. 2, par. nico: "todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e Poarticulares, em que haja um acordo de vontades para a f o r m a o d o v n c u l o e a e s t i p u l a o d e o b r i g a e s r e c p r o c a s , s ej a q u a l for a denominao usada." So regidos pelas normas pblicas (o seu contedo pblico), mas admitem supletivamente o concurso das normas de Direito Privado. regras gerais dos contratos: arts. 54 a 64; alterao dos contratos: art. 65; execuo dos contratos: arts. 66 a 76; inexecuo e resciso: 77 a 80; com todo o

Obs.: renovao contratual: se o contrato anterior a previa, renovase; se no, necessrio licitao. Nos arts. 89 a 99 encontramos regras de direito penal para ambas as partes; tranformaram- se aes administrativamente inidneas em crime.

9)

De s a p rop ri a o :

CF, art. 5: " XX I I XXIII garantido o direito de propriedade;

a propriedade atender a sua funo social;

XXIV a lei estabelecer o procedimento para despropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. LXIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nesse caso especfico, prvia indenizao)."

27 Especificamente: Decreto- lei 3365/41 - ainda em vigor - e Lei 4.132/62 (desapropri ao por interesse social). A desapropriao funciona, na verdade, como uma garanti a ao direito de propriedade, e impede o confisco. O direito de propriedade manifesta- se por duas caractersticas, que lhe so imanentes: um direito fundamental (historicamente, desde a revoluo francesa, assim considerado); revela- se uma garantia constitucional.

O Cdigo Civil, nessa linha, garante ao indivduo o uso, o gozo a fruio e a disposio do bem, bem como o direito de seu dono reav-lo de terceiro que injustamente o detenha.

O direito de propriedade, todavia, no intangvel, podendo o Poder Pblico: penalizar seu titular que no atende a funo social do direito de propriedade para o fim de reforma de agrria; desapropri - lo, tendo em vista a finalidade coletiva especfica e determinada. Obs.: os juzes que no possuem ainda todas as garantias de seu cargo - ou seja, ainda dentro do estgio probatrio - no podem julgar desapropriaes. Alm dos casos de desapropriao objetivando a reforma agrri a, o Poder Pblico pode ainda promov-la: por necessidade ou interesse pblico: interesse social.

Requisitos: a) existncia de lei;

b) justa e prvia indenizao em dinheiro, salvo excees (ttulos da dvida agrria).

28 Geralmente a competncia da justia federal (pois seu titular no mais das vezes a Unio). Com a desapropriao, o domnio do bem incorporado entidade estatal ou administrativa que a promoveu. O juiz, com efeito, julgar procedente a ao para incorporar tal bem ao, digamos Municpio, ao mesmo tempo em que o condena a pagar a indenizao devida. Tal sentena tem eficci a declaratri a, mas possui tambm um quantum de constitutiva e conden atria; , na verdade, mista. Vale como ttulo para o registro imobilirio. O decreto expropri atrio deve sempre passar pela anlise do Poder Judicirio. Obs.: no confundir desaparopri ao com requisio , esta criada para situaes de emergnci a, com indenizao posterior. Hipteses mais comuns de desapropri ao hoje em dia: rodovias e servides de eletrodutos; mas o seu uso est ficando mais rarefeito. H situaes, inclusive, em que ao Poder Pblico mais vantajoso efetuar uma mera compra e venda ou permuta com o particular proprietrio de um determinado bem do que promover uma desapropriao. Obs.: o Poder Pblico pode, ademais, adquirir bens por usucapi o. Definio: Instituto de Direito Pblico atr avs do qual o estado, para atender a um fim de utilidade pblica, priva coativamente um bem de seu titular, segundo um determin ado procedimento, e pagando uma indenizao prvia, em dinheiro, e justa. Conceitos: a) Necessidade Pblica : diz com as funes essenciais do Estado; Hely Lopes Meireles define- a como sendo aquela situao de emergncia que exige a transfernci a urgente de um bem para o domnio pblico; b) Utilidade Pblica : a transferncia do bem ao domnio pblico conveniente, embora prescindvel; as hipteses de utilidade p b l i c a c o n s t a m d o a r t 5 d o D e c - l e i 3 3 6 5 / 4 1 ( es s e d i p l o m a s u s o u e s t a expresso em seu texto). c) Interesse Social : as cisrcunstncias impem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamen to, utilizao ou produtividade em benefcio da coletividade. Este conceito encontra- se na Lei 4.132/62 (desapropriao por interesse social) e em outros diplomas, de maneira esparsa. Em geral, os bens assim

29 expropriados no se destinam Administrao em si, mas a tercei ros, coletiva ou individualmente, para que deles usem convenientemente. Ex.: privao da propriedade urban a quando esta mantida apen as para fins especulativos, podendo o Poder Pblico expropri- la para a construo de loteamen tos. Funo Social da Propriedade : no foi introduzida na CF como um nus para o seu titular; diz com o uso razovel desse direito, cumprindo--se o fim social a que se destina. A razoabi lidade o critrio fundamental para a aplicao do princpio da funo social da propriedade, o qual se manifesta em dois planos: em nvel de poltica urbana: ex.: plano diretor. no mbito da reforma agrri a.

Uma vez cumprindo a propriedade a sua funo social, no h porque promover-se a sua expropriao.

**Desap rop ri a o Indiret a : consiste na desap rop ri a o ef etua da s avessas, sem observnci a do devido processo legal, tratando- se, segundo alguns, at de ato ilcito cometido pela Administrao; a rigor, um esbulho possessrio promovido pelo Poder Pblico. Tal situao conhecida tambm por apossamento administrativo. Deciso RT 465/238: a ao de desapropriao indireta, criao pretorian a, base reivindicao convertida em indenizao por esbulho, funda- se, em ltima an lise, na prtica de ato ilcito dos prepostos da autoridade que deveria promovido a desapropri ao com imisso na posse, e, entretan to, no o faz, ordenando a violncia ou a fraude contra o titular da propriedade esbulhada. Ex.: DAER - caso comum - que, para abrir estradas vicinais, promove o esbulho de certas propriedades. A diferena prtica entre desapropriao prpria est: a desapropriao indireta e a

- na inverso dos plos da ao respectiva: naquele caso, o ru a Administrao Pblica; cabe ao proprietrio buscar a justia para haver a indenizao - a competncia, ento, ser a do lugar de situao do bem; nesta, o autor a Administrao, restando no plo passivo o titular da propriedade.

30 - no caso da desapropriao indireta, a indenizao ulterior, embora idntica em abrangncia a de que receberia o titular da propriedade no desapropriao direta. a indenizao na desapropri ao indireta sofre correo monetri a e juros desde o fato (afinal, no houve depsito de valor algum pela Poder Pblico), enquanto que na direta esta se d a partir do depsito (se a parte concordou com ele, evidentemente). Caberia o desforo pessoal, caso o proprietrio surpreendesse as mquin as destruindo sua propriedade ? Discutvel; ademais, geralmente h um acordo prvio com o titular, pelo qual a Administrao compromete- se a pagar tal indenizao em certo tempo... s que raramen te paga. No que se refere ainda desapropriao direta e ao processo respectivo, seu objetivo a transferncia do domnio, com prvia imisso na posse por parte do Poder Pblico, bem como a fixao da indenizao devida ao particular; esse, com efeito, somente poder, ao ser citado: concordar com o valor e ensejar o trmino do processo;

discutir o valor, to- somente; qualquer outra questo dever ser discutida na via ordinria, em outra ao (validade, por exemplo, do ato expropriatrio). H discusso quanto indenizao das benfeitorias. A indenizao atualizada monetari amente a partir do depsito (se com ele concordou o expropriado); os honorrios, por sua vez, devem ser fixados sobre a diferena entre o valor depositado e o valor final, resultante da atualizao daquele. 10) Servides Ad ministrativas:

Vide ar ts. 40 e ss. do Dec- lei 3365/41. Definio: direito real de uso estabelecido em prol do Poder Pblico, e que incide sobre a propriedade particular para a realizao de obras ou servios pblicos ou de utilidade pblica. Ex.: Servides de eletroduto.

31 Nas servides administrativas, no h transferncia do domnio administrao pblica, mas apenas uma restrio propriedade , que, no obstante, continua pertencendo ao particular. Tambm no possui correlao direta com a servido civil, porquanto no se fala em prdios serviente e dominante; a rigor, assemelh a- se muito mais figura do direito real de uso do que com qualquer outra coisa. No confundi-la, tambm, com as limitaes administrativas, como aquelas decorrentes do plano diretor de no construir acima de determinada altura. Caracteri za- a o fato de o proprietrio do bem em servido administrativa obrigar- se a tolerar a restrio imposta em sua propriedade estabelecida em proveito pblico. A servido administrativa perfeitamente indenizvel, em razo das restries que impe ao titular do bem restringido em seu uso, bem como por aquilo que ela acarretou na desvalorizao do bem. Geralmente tal indenizao fixada sobre o valor do terreno sem as benfeitori as, mas isso injusto; melhor seria sobre o prejuzo efetivo causado ao bem. Quanto ao prpri a, vide art. 40 do Dec- lei 3365. necessria a declarao de utilidade pblica da servido ou no? Uns entendem que sim; outros, que no. Na prtica, faz- se um decreto para tanto. As servides administrativas so passveis de averbao no Registro de Imveis.

Em 16 de novembro de 1994 Alcio Silveira Nogueira

32 APNDICE 1 (aulas da f aculdade): Servides Administrativas: AElementos Bsicos: 1. 2. pblicas. 3. Tem como titular o Poder Pblico e seus delegados (pessoas jurdicas de direito pblico ou privado), estabelecidos por lei ou contrato 4. emanar: a. da prpri a lei. b. de acordo administrativo (devendo existir antes o ato declaratri o afetando o bem servido). c. De deciso judicial, alcanada em ao ordinri a nos t e r m o s d a l e i 6 0 15 , e s t a p r e c e d i d a d e a t o d e c l r a t r i o d e s e r v i d o ; a p s , deve ser realizado o registro pblico do nus (que se impe sempre que a servido no resultar diretamen te de lei). 5. Pela perpetuidade, entende- se que a servido perdurar enquanto houver a necessidade do Poder Pblico sobre o prdio serviente; no se cogita de estabelecimento de prazo final, uma vez que a servido administrativa recai sobre bens, e no sobre pessoas. 6. temos: a. O bem se incorporar ao patrimnio desapropriao, que uma forma originria de aquisio. pblico via Dentre as causas extintivas da servido administrativa, Deve existir prvia autorizao legal, esta podendo Consiste num nus real de uso. Tem o escopo de realizar ou manter servio ou utilidades

b. Desafetao, pela perda da finalidade da coisa. c. Perda da coisa ou sua transformao demasi ada. Obs.: O no- uso, segundo posio majoritri a na doutrin a, no capaz de extinguir a servido administrativa, ficando sempre a considerar a possibilidade do Poder Pblico de usar este bem, caso no o esteja fazendo (isto em razo da imprescritibilidade dos direitos reais pblicos).

33 No h possibilidade de o bem, sobre o qual recai a servido (bem este que particular, gravado com um nus pblico), ser adquirido por usucapio. 7. Impe sempre um pati (obrigao de suportar), ao contrrio do que acontece, por exemplo, com a limitao administrativa, esta gerendo un non facere. A limitao administrativa jamais gera, tambm, indenizao, ao passo que a servido administrativa a admite sempre que houver prejuzo para o dono do bem. A servido tambm diferenci a- se da desapropriao por acarretar esta a perda da propriedade, e aquela somente um nus real, uma restrio propriedade, mas no a sua perda. Na prtica a desapropri ao um recurso que deve ser utilizado somente em ltimo caso, quando for necessrio que o Poder Pblico utilize todo o bem. Diferencia- se ainda a servido administrativa da servido civil por ser esta em favor, em proveito de particular (uti singuli), e aquela em proveito pblico (uti universi). Exemplos de servido passagem de fios eltricos administrativa: passagem de aquedutos,

8. Sempre que houver prejuzo para o dono, prejuzo este referente no propriedade, mas ao dano causado pela servido, haver indenizao. Ex.: limitao de cultura na parte do terreno sob servido, o que gera uma indenizao em torno de 20 a 40%.; perda da exclusividade, com acesso livre para fiscalizao e reparos (gera indenizao em torno de 5%); e hipteses de desvalorizao do bem, valor da indenizao a ser calculado segundo o vigente no mercado. Quanto questo dos juros, trs observaes: a . C a b e m j u r o s c o m p e n s a t r i o s d e 12 % a o a n o ( c r i a o jurisprudencial), devidos em razo de lucros cessantes, e correm desde a imisso na posse at o pagamento. b. Cabem juros moratrios de 6% ao ano, a partir do trnsito em julgado da sentena. c . P e l a s m u l a n 12 d o S T J , c a b e a c u m u l a o d e j u r o s compensatrios com os moratrios, desde que no haja anatocismo, ou s ej a , j u r o s s o b r e j u r o s .

34 Tambm incide, no valor a indenizar, correo monetri a, esta correndo a partir de ano e dia do laudo do perito - art. 26, pargrafo 2 da lei 3365/41. Mas esta carncia no mais vigora pelo STJ, sob pena de atropelar- se a justia do pagamento. BConceito:

nus real de uso institudo pelo Poder Pblico ou por seus delegados, sobre uma propriedade particular (coisa serviente) com o escopo de efetuar ou dar prosseguimento a servios pblicos ou de utilidade pblica, satisfeita a exignci a de autorizao legal, podendo decorrer diretamente da lei ou mediante acordo administrativo, ou, ainda, por deciso judicial, caracterizando- se pela perpetuidade enquanto presente a necessidade pblica e admitindo como causa extintiva - dentre outras - a desapropriao, bem como se diferenci ando de outros institutos em funo de impor um pati (obrigao de suportar), sem excluir eventual indenizao por reais prejuzos e danos causados aludida propriedade. CExemplos:

a. Servido de energi a eltrica. b. Servido de aqedutos (canalizao de gua). c. Servido sobre prdios vizinhos para garantir a visibilidade de monumentos histricos (no construir alm de detrminada altura). d. Servides militares. e. S e r v i d o s o b r e f o n t e s d e g u a s t e r m a i s e m i n e r a i s .

Bibliografia: Ruy Cirne Lima: Princpios do Direito Administr ativo.

35

RESUMO DO HELY LOPES MEIRELLES I ESTRUTURA ADMINISTRATIVA:

1. Conceito, Elementos e Poderes do Estado: a. O conceito de Estado vari a segundo o ebfoque que se lhe d; de acordo com os vrios sentidos, pode-se ter: a . 1. Conceito sociolgico (Jellinek): territorial dotada de um poder de mando originrio; corporao

a.2. Conceito poltico (Malberg): comunidade de homens, fixada sobre um terri trio, com potestade superior de ao, de mando e de coero; a.3. Constitucionalmente, pessoa jurdica territori al soberan a; (Biscaretti di Ruffia):

a.4. De acordo com nosso Cdigo Civil (art. 14, I): pessoa jurdica de Direito Pblico Interno; a.5. Estado de Direito: organizado e e obediente s suas prprias leis. b. So elementos soberano. c. Os Poderes de Estado so, segundo Montesquieu: Legislativo, Executivo e Judici rio. Tais poderes so imanentes ao Estado, ao contrrio dos poderes administrativos, estes acidentais e instrumentais da Administrao. Os Poderes de Estado no so separados, divididos absolutamente (nem Montesquieu disse isso); na verdade, todos fazem parte da unidade do poder estatal. Entre eles h uma interao, um equilbrio, a que os americanos chamaram de sistema de cheks and balances, que corresponde ao nossos "freios e contrapesos". o Estado juridicamente

do estado: Povo, Territrio

e Governo

2.

Organizao do Estado e da Ad ministrao

36 a) Na organizao do estado encontram- se questes referentes diviso poltica do territrio nacional, estruturao dos poderes, forma de Governo, modo de investidura dos governantes e direitos e garanti as dos governados. Isso matria constitucional; aps ela, surge, atravs de leis complementares e ordinrias, a organizao administrativa das entidades estatais e de suas autarquias e entidades paraestatais. b) No nosso estado Federal, ao lado da Unio e dos Estados- membros, surge como entidade estatal tambm o Municpio, de forma que a federao brasileira, aps a CF de 1988, trina. Soma- se a ela um estado- membro anmalo, que o Distrito Feder al. Essas so, entre n s , a s n i c a s e n t i d a d e s e s t a t a i s , o u s ej a , a q u e l a s d o t a d a s d e a u t o n o m i a poltica, administrativa e financeira; as demais pessoas jurdicas institudas ou autorizadas a assim surgirem por lei so ou autarquias, ou fundaes, ou entidades paraestatais. esse conjunto de entidades estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais que constituem a Administrao Pblica, direta ou indireta. c) A organizao da Administrao Pblica se ocupa da estruturao legal das entidades e rgos que iro desempenhar funes pblicas medi ante seus agentes pblicos (pessoas fsicas). Tal organizao faz-se normalmente por lei; excepcionalmente por decreto. 3. Governo e Ad ministrao:

a) Governo: em sentido formal, o conjunto de Poderes e rgos constitucion ais; em sentido materi al, o complexo de funes estatais bsicas; em sentido operacional, a conduo poltica dos negcios pblicos. Em verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e rgos supremos do Estado e ora se apresenta nas funes originrias desses poderes e rgos como manifestao da soberani a.. Sua nota principal, no entanto, a sua expresso poltica de comando, de fixao de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. b) A Administrao Pblica: em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido materi al, o conjunto de funes necessri as ao servios pbliocos em geral; operacion almen te, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do estado ou por eles assumidos em benefcio da coletividade. Em suma, todo o ap arelh amen to do Estado preorden ado realizao de seus servios.

c)

Comparando:

37 c.1. Governo a atividade poltica e discricionria; administrao atividade neutra, vinculada lei ou tcnica; a

c.2. Governo conduta independente; administrao atividade hierarquizada; c.3. O governo comanda com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo; a administrao s responde pelo aspecto tcnico e legal da execuo; Ou seja: a Administrao o instrumental tcnico de que dispes o Estado para pr em prtica as opes polticas do Governo. O Governo e a Administrao atuam por intermdio de suas entidades (pessoa jurdicas), rgos (centros de deciso e competnci a) e agentes (pessoas fsicas investidas em cargos e funes). 4. Entidades Polticas e Administrativas:

a) Entidade a pressoa jurdica, pblica ou privada; rgo elemento desperson alizado imcumbido da realizao das atividades da entidade a que pertence, atravs de seus agentes. b) As entidades classificam- se em: estatais, autrquicas, fundacionais e paraestatais. b . 1. E s t a t a i s : p e s s o a s j u r d i c a s d e D i r e i t o P b l i c o q u e integram a estrutura constitucional do Estado, possuindo poderes polticos e administr ativos. So: Unio, Estados- membros, Municpios e Distrito Federal. Desses,s a Unio possui soberani a; o resto, s tem autonomia poltica, administrativa e financeira. b.2. Aut rquicas : pessoas jurdicas de Direito Pblico, de natureza meramente administrativa, criadas por lei especfica, para realizar atividades, obras e servios descentralizados da entidade estatal que a criou. No possui, em relao a esta, subordin ao hierrquica, estando sujeita apenas ao controle finalstico de sua administrao e da conduta de seus agentes. b.3. Fund acionais : pessoas jurdicas de Direito Pblico assemelh ad as s autar qui as, e assim j decidiu o STF. So criad as por lei especfica. b.4. Paraest at ais : pessoas jurdicas de Direito Privado cuja criao autorizada por lei especfica para a realizao de obras, servios ou atividades de interesse coletivo. Exs.: empresas pblicas, sociedades de economi a mista, os servios sociais autnomos (SESI,

38 SESC, SENAI, etc.). So autnomas admnistrativa e financeiramen te, tm patrimnio prprio e operam em regime da iniciativa particular na forma de seus estatutos. So vinculadas (no subordinadas) a detreminado rgo da entidade estatal a que pertenam.

5.

rgos e Agentes Pblicos:

rgos: so centros de competncia institudos para o desempenho das funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertenam. Apresentam em sua estrutura funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, os quais podem ser extintos sem prejuzo da existncia do rgo.

39 I Poder Vinculado e Poder Discricionrio

1. O s p o d e r e s v i n c u l a d o e d i s c r i c i o n r i o i n t e g r a m o c o n j u n t o dos poderes administrativos, referindo-se classificao que destes se faz quanto liberdade da Administrao no tocante prtica de seus atos. 2. A Administrao, para bem corresponder s exignci as do servio pblico e assim atender ao interesse da coletividade necessita, evidentemente, que lhe sejam conferidos poderes para tanto. Todavia, tais poderes no proporcionam ao administrador o mesmo grau de liberdade no seu emprego, e ora a lei esmiua o contedo deles, balizando- os ao mximo no que tange sua formalizao e requisitos, ora d margem a maior liberdade do agente na escolha, quando da prtica do ato administrativo, de seu objeto, convenincia e oportunidade. quele poder regrado em seus pormenores, d-se o nome de poder vinculado; a este outro, mais vago em suas delimitaes - no porm ao ponto de permitir a arbitrariedade do administrador, veremos -, denomina- se poder discricionrio, dos quais procuraremos fazer uma sucinta caracterizao a seguir. 3. Do ponto de vista terminolgico, observamos que e v e n t u a l m e n t e u s a r e m o s p o d e r e a t o , s ej a m v i n c u l a d o s o u a d m i n i s t r a t i v o s como equivalentes, muito embora estes derivem daqueles. II Poder Vinculado:

1. D i z - s e " v i n c u l a d o " o p o d e r p o r q u e e s t e s e c i n g e n o r m a jurdica que o regra, e por ela restringido. Em termos mais rigorosos, todo e qualquer poder que a Administrao detm vinculado; o que eventualmente vari a a intensidade e a especificao desse vnculo. Com efeito, assevera Celso Antnio Bandei r a de Mello, em seu "Curso de D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o " : " ... n e n h u m a t o t o t a l m e n t e d i s c r i c i o n r i o , d a d o que conforme afirma a doutrin a prevalente, ser sempre vinculado com relao ao fim e competncia, pelo menos". Hely Lopes Meirelles, por seu turno, sustenta que: "Elementos vinculados sero sempre a competncia, a finalidade e a forma (do ato administrativo)." Todavia, num sentido mais estrito - que o que nos importa nesse breve estudo - o poder vinculado apresenta, alm desses componentes genricos, outros que o especificam e que o diferenciam do poder discricionrio. 2. A noo de "competnci a vinculada" (comptence lie) que corresponde ao poder vinculado ora em apreo - desenvolveu- se no Direito francs, onde pretendeu- se, com tal conceito, caracter izar aquelas situaes em que o Estado se limita a aplicar objetivamente a lei, no podendo decidir impelido por circunstnci as subjetivas, ao contrrio do que ocorreria na competncia dita discricionria. Essa distino, plenamente acolhida pela doutrina francesa, e que depois se transmitiu

40 Itlia, chegou ao Brasil e aqui teve a mesma aceitao doutrinri a, no se discutindo mais a dessemelhana espcies que aqui se an alisam. entre as duas

3. Convm, no entanto, consignar a especificao de Caio Tcito1, de que, embora existindo a diferenci ao, no seria o mais correto falar em ato vinculado ou discricionrio como um todo orgnico; "no h, usualmente - diz ele -, nenhum ato totalmente vinculado ou totalmente discricionrio. Existem matizes de predominncia, mais ou menos acentuados, dando relevo parte livre ou subordinada da manifestao administrativa... se nos detivermos na anlise de sua criao - prossegue o autor -, poderemos concluir que a vinculao ou a discrio se manifesta no tocante a cada um dos elementos essenciais do ato (competncia, finalidade e forma)." 4. Caracterizando de maneira mais precisa o poder vinculado, podemos afirmar que ele se manifesta quando, "para a prtica de alguns atos, a competncia da administrao estritamen te determin ada na lei, quanto aos motivos e modo de agir"2; nesse caso, o Poder Pblico fica inteiramen te restrito ao enunciado da norma jurdica em todos as suas especificaes, a quais, se no retiram Administrao toda a liberdade de atuao, limitam- na sobremodo. Por critrios rgidos, afasta- se a elasticidade de ao do Poder Pblico, compreendida nos conceitos de oportunidade e conveninci a - esses tpicos do poder discricionrio -, para vincul- lo a uma previso legal que, uma vez verificada no mundo dos fatos, objetivamente, desencadei a uma gama de efeitos determinados, sobre os quais no pode a Administrao deliberar. 5. No so comuns os exemplos de manifestao estrita do poder vinculado; mas, sem prejuzo da observao acima de Caio Tcito (item 3), podemos apontar como exemplo a aposentadoria compulsri a aos 70 anos, bem como a liberao de alvar de licena de edificao, quando devidamente preenchidos os requisitos legais. V-se que, nesses casos, coligidos os pressupostos fticos previstos pela norma, resta Administrao apenas fazer cumpri-la; no h lugar, por exemplo, para se averiguar a conveninci a ou no de faz-lo, sob pena de nulidade do ato. 6. Por fim, quanto ao poder vinculado, cabe salientar que o desrespeito s especificaes da norma, concernentes atuao da Administrao, acarreta a ilegalidade do ato, bem como a sua conseqente invalidade, que pode revelar- se como anulabi lidade (se sanvel o vcio) ou nulidade (se insanvel), ambas invocveis pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. Uma vez declarada a anulabilidade ou a nulidade do ato, os efeitos da declarao sero ex nunc para o primeiro caso e ex tunc para o segundo. III Poder Discricionrio:

41 1. S e g u n d o H e l y L o p e s M e i r e l l e s , " P o d e r D i s c r i c i o n r i o o que o Direito concede Administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo." Outrossim, "a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador, a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal."4 2. A lei no prev solues para todos os problemas que podem surgir para o Poder Pblico, nem o poderia fazer; em razo disso, fundamenta- se a discricion ari edade, garantindo de forma eficaz os fins a que se prope a Administrao. A sua importncia reside em assegurar de forma justa os interesses pblicos entregues tutela administrativa, a qual os gerir segundo a necessidade de cada momento. 3. Nos atos discricion rios, a lei deixa ao administrador certa liberdade para decidir diante das circunstnci as que ocaso lhe oferece, sendo-lhe facultado, por isso mesmo, usar de critrios prprios para tanto, critrios esses subsumidos nas noes de oportunidade e convenincia do ato. 4. No h que se confundir discricion ariedade com arbitrari edade; trata- se de termos antinmicos, pois esta ao contrri a a lei, que a excede nos seus limites, sendo portanto ilegal e podendo, via de conseqnci a, ser levada apreciao do Poder Judicirio; e aquela, por sua vez, a liberdade de ao da Administrao, mas dentro do que a lei lhe permite, e circunscrita queles elementos que vimos acima, pelos quais h sempre presente algum quantum devinculao em qualquer ato administrativo, a saber, a competncia finalidade e a forma. A liberdade que se apregoa, assim, vai recair no sobre estes requisitos, mas sobre os meios e os modos de atuao do administrador, os quais podem se revelar, segundo a ocasio, na escolha do momento da prtica do ato, de seu contedo, motivao e at mesmo alguns aspectos formais de sua realizao. 5. Como saber se um ato ou no discricionrio? Ambos os atos, resultantes que so dos poderes vinculado e discricionrio, so legais, isso j sabemos; a diferena vai residir em que nos atos vinculados o administrador est diante de conceitos unisignificativos, que admitem apenas uma soluo, enquanto que nos atos discricionrios, o administrador tem opes diferentes, e qualquer daquelas por que optar vai estar cumprindo a lei; nesse caso, os conceitos a ele trazidos pela norma so plurisignificativos, de natureza menos precisa, ensejando a an lise de conveninci a e da oportunidade de agir. 6. Observe-se, no entanto, que a mera existnci a de conceitos plurisignificativos no , por si s, suficiente para dela se concluir a

42 discricionariedade do administrador. De fato, os vrios conceitos que a situao oferece devem ser interpretados de maneira a melhor atender a utilidade pblica; a valorao resultante desse processo deve ser auferida segundo o critrio da razoabi lidade, e a observnci a ou no dos limites que tal critrio impe que determinar o alcance do controle judicirio sobre os atos da Administrao. Isso no significa que o P o d e r J u d i c i r i o i n t e r f e r i r n o m r i t o d a a t u a o a d m i n i s t r a t i v a ; n !o ; a interveno da Justia ser s vezes necessri a precisamente para averiguar o respeito do administrador s fronteiras de sua discricionariedade, alm das quais o que existe arbitrariedade, ilegalidade. 7. Como exemplos da manifestao do poder discricionrio da Administrao, podemos citar a nomeao de ministros dos Tribunais Superiores e Tribunais de Contas, em que os conceitos de "ilibada reputao" e "notrio saber jurdico" permitem a escolha do administrador; ou ento a licena de porte de arma, esta avaliada segunda a convenincia e prudnci a de se a conceder, dentre tantos outros que a prtica nos fornece. 8. Por fim, cabe ressaltar que, como corolrio da discricionariedade dos atos administrativos, so eles, pela mesma razo, revogveis pela prpria Administrao, e os efeitos de tal iniciativa sero ex nunc, respeitados, assim, aqueles j produzidos.

43 DADOS BIBLIOGRFICOS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; Curso de Direito Administr ativo. 5 ed. Malh eiros Editores - SP. FIGUEIREDO, Lcia Vale; Discricion ari ed ad e: Poder ou Dever? (os demais dados a respeito da fonte no nos foram possveis de obter). MEIRELLES, Hely Lopes; Brasi lei ro.17 ed. Malh eiros Editores - SP. Direito Administrativo Discricionrio.

TCITO, Caio; Poder Vinculado e Poder Revista de Direito da Procuradoria Geral. RJ - 1968.

WALD, Arnoldo; Ato Vinculado e Direito Adquirido: L i m i t a e s a o P o d e r R e g u l a m e n t a r . R e v i s t a d o s T r i b u n a i s . S P - 1 9 9 1.

P o r t o A l e g r e , 11 d e n o v e m b r o d e 1 9 9 4 . 1 In Poder Vinculado e Poder Discricion rio, artigo publicado pela Revista de Direito da Procuradori a- Geral, RJ, 1968. 2 - FAGUNDES, Miguel Seabr a; in O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, citado por Arnold Wald, em artigo p u b l i c a d o p e l a R e v i s t a d o s T r i b u n a i s , V. 6 6 4 , p g. 9 . 3 I n D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o B r a s i l e i r o , p g. 1 02 .

4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; in Curso de D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o , p g. 2 0 4 / 2 0 5 .