A LEI E O OUTRO Srgio Salomo Shecaira* O tamanho da populao carcerria conseqncia de decises.

. Temos liberdade de escolha (se pensarmos sobre o que escolhemos). Segundo o censo penitencirio nacional de 1994, 39% dos encarcerados no pas eram presos provisrios. O controle do crime uma mquina que produz dor para muitos e riqueza para alguns. Muitas so as crticas apontadas contra o sistema punitivo. Uma delas a de que ele burocrata e insensvel. O processo de compartimentalizao de funes subjacentes ao sistema punitivo faz dele um mecanismo sem alma. No faz muito tempo um lavrador foi preso em Braslia. Estava desempregado e raspava a casca de uma rvore para fazer um ch para sua esposa que padecia de mal de chagas. Ela estava na cama e ele em uma rea de proteo ambiental. Foi preso em flagrante por crime contra o meio ambiente. O policial florestal afirmou no poder fazer nada seno prend-lo (afinal ele cometia um crime previsto no ordenamento). O inqurito policial foi aberto pelo delegado (afinal ele cometia um crime previsto no ordenamento). A denncia veio a lume (afinal ele cometia um crime previsto no ordenamento). No duvido que seja condenado (afinal...). Cada instituio que forma o sistema punitivo (polcia, ministrio pblico, magistratura) tem os olhos voltados para si, cnscia de um dever a ser cumprido e convicta de que faz justia combatendo a criminalidade. Assim, ningum se sente responsvel pelo que acontece ou acontecer com o acusado pois, no frigir dos ovos, os contatos psicolgicos com os acusados que iro sofrer as conseqncias do crime so absolutamente efmeros. Nils Christie nos diz que a distncia social tem uma importncia particular. A distncia aumenta a tendncia de atribuir a certos atos o significado de crimes, e s pessoas o simples atributo de criminosas. 1 Imaginemos alguns exemplos. Uma criana bateu no irmo (art. 129 do CP). Ou subtraiu balas que estavam guardadas para um visitante (art. 155). Inquirido sobre o sumio no diz a verdade, ou pelo menos toda a verdade.
*

Advogado, Professor Titular do Departamento de Direito Penal da Universidade de So Paulo, Presidente do A indstria do controle do crime. Ed. Forense, Rio, 1998, p. 13.

Conselho de Politica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia.

1

No pensamos em aplicar as categorias do direito penal. No chamamos nosso filho de criminoso e nem seus atos de crime. Algum rabisca o elevador do edifcio que moramos (art. 163). Apuradas as responsabilidades constata-se que o engraadinho era um menino do prdio. Filho do outro. Logo dizemos: algo tem que ser feito; no podemos deixar barato, pois este moleque muito levado. Seu ato no propriamente um crime, mas ele merece uma punio. Passamos a exigir do zelador mais vigilncia e do sndico uma providncia. Um menor desconhecido, maltrapilho e sujo, em uma rua do centro de uma capital brasileira, nos aborda. Tenta subtrair alguns trocados para o almoo (art. 155). O que fazemos? Chamamos as autoridades e pedimos sua priso. Afinal no conhecido, filho da rua, logo no filho de algum. Por que no punimos nosso filho com o mesmo rigor do menino que anda vagando pela cidade? Porque sabemos demasiado. Conhecemos o contexto e o nosso filho. Ele pegou dinheiro para comprar um brinquedo novo, mas sempre dividiu com o irmo e com os amigos as suas coisas. Bateu no irmo, mas muitas vezes o consolou, compartilhando as angstias comuns idade. Mentiu, mas continua sendo um garoto em que se pode confiar, pois em inmeras oportunidades foi sincero. Tudo isso verdade, mas no se aplica ao menino do prdio e, menos ainda, ao garoto da rua. 2 Crimes no so quaisquer atos. So atos mediados pela distncia. O crime criado. Primeiro surgem os atos. Depois h um longo processo cultural para atribuir a alguns atos o significado de crimes. E a distncia tem imperiosa importncia nesse contexto. O atributo de criminosos deve-se, em grande medida, avaliao que fazemos dos atos. Ns criamos os crimes. Pouco tempo faz defendi um garoto como muitos do foro que praticara um crime patrimonial como quase todos da rua. 19 anos, ru primrio, sem passagens anteriores pela Febem, residncia fixa, trabalhando, famlia estruturada. Pobre como muitos. Preso em flagrante vai para um distrito policial como muitos da cidade. Projetado para acolher 30 pessoas, por tempo efmero, tinha 130 por tempo indeterminado. Colhi sua
2

Idem, passim.

assinatura na procurao e comecei o trabalho. 5 dias depois, indeferida a liberdade provisria, voltei para comunicar-lhe o ocorrido. J no eram 130, mas 165. Os presos dormiam de valetes (cabea de uns contra ps dos outros). Algumas celas no tinham espao fsico para que todos dormissem durante a noite. Resolvia-se o problema com revezamento. Banho s de canequinha e em algumas partes do corpo, especialmente os ps, pois estes ficariam contra a cabea dos colegas de cela. Muitos tinham doenas de pele e alguns estavam tuberculosos e sem assistncia mdica. Audincia reservada com advogado era impossvel. Afinal, algum companheiro de presdio poderia supor ser aquele preso o responsvel por ter frustrado a ltima fuga do distrito, pondo em risco sua integridade. Na audincia de interrogatrio do ru, alguns dias e algumas peties depois, reiterei o pedido de liberdade verbalmente. Aludi s razes jurdicas (no estavam preenchidos os requisitos que autorizavam a priso cautelar). Aludi s razes pragmticas (ainda que condenado pena mxima teria direito a substitutivos penais previstos em lei). Aludi s razes humanas (ponderei as circunstncias existenciais que o acusado vivenciava, a situao de desespero da me). A magistrada ignorou todas as razes, principalmente as ltimas, sob a argumentao de que era essa a realidade carcerria do pas; e que isso acontecia com todos os filhos de pessoas presas em nossa cidade. Pensei eu: quase todos...Pensei ainda: ser que se o filho fosse dela a indiferena burocrtica e a distncia seriam as mesmas? Nas sociedades primitivas os atos eram avaliados somente por Deus. Com o surgimento dos agrupamentos sociais, homens, famlias, cls e tribos substituram Aquele olhar. Hoje, Deus e os homens foram substitudos pela moderna (?) e mecnica (!) eficincia(?!) de outras formas de vigilncia. A vigilncia indiferente e eqidistante da lei e de seus operadores burocratas.3 O crime, como expresso de um conflito, na maior parte das vezes, no mais compreendido pelos juristas. Seu encastelamento em torno das normas impede o questionamento da lei e a busca do fundamento doutrinrio da pena. Os conceitos com puro esteio na norma neutralizaram a discusso sobre as determinaes sociais do delito, sobre qualificao poltica da transgresso ou sobre as razes existenciais, estruturais e conjunturais que condicionam a pena. A dogmtica estrita cobre com um manto supostamente neutro as

O vocbulo burocracia significa poder do escritrio. Bureau, em francs, escritrio e Kratein, do grego,

governo ou poder.

decises cotidianas da justia que so (ou deveriam ser), antes de tudo, humanas. O referencial de sensibilidade foi substitudo pelo paradigma da lei. Muitos perderam a liberdade de escolha como se o tamanho do problema carcerrio no fosse fruto das nossas decises. Acredito que ainda est por ser elaborado o manifesto da sensibilidade jurdica que possa fazer com que os operadores do direito pensem sobre o papel que desempenham socialmente e sobre os papis que esto sobre a mesa diante de si.