POSNER, KELSEN E HAYEK: PRAGMATISMO JURDICO, POSITIVISMO NORMATIVISTA E LIBERALISMO POLTICO-ECONMICO AUSTRACO* POSNER, KELSEN AND HAYEK: JURIDICAL

PRAGMATISM, NORMATIVIST POSITIVISM AND AUSTRIAN POLITICAL ECONOMICAL LIBERALISM

Marcel Moraes Mota RESUMO Este artigo busca discutir relaes entre anlise econmica do direito e atividade jurisdicional, atravs da considerao da doutrina do pragmatismo jurdico de Richard Posner. A fim de alcanar esse propsito, interessante comparar a perspectiva de Posner com a teoria pura do direito de Kelsen e a teoria liberal de Hayek. Posner e Kelsen concordam que permitido a um juiz escolher fundamentos econmicos para decidir. Por outro lado, Hayek pensa que um juiz tem que simplesmente seguir uma ordem jurdica espontnea. Dworkin critica as teses fraca e forte de Posner que rejeitam o papel da moralidade na deciso jurdica. Conclui-se que a doutrina de Posner no se coaduna com uma ontologia do direito adequada. PALAVRAS-CHAVES: ANLISE ECONMICA DO DIREITO. RICHARD POSNER. JULGAMENTO PRAGMTICO. MORALIDADE. ABSTRACT This article seeks to discuss connections between economic analysis of law and jurisdictional activity, by considering Richard Posners juridical pragamatism doctrine. In order to achieve that purpose, it is interesting to compare Posners perspective with Kelsens pure theory of law and Hayeks liberal theory. Posner and Kelsen agree that a judge is allowed to choose economic grounds to make a decision. In the other hand, Hayek thinks that a judge ought to simply follow an spontaneous juridical order. Dworkin criticizes both strong and weak Posners theses which reject moralitys role in juridical decision. It is found that Posners doctrine does not suit an adequate ontology of law. KEYWORDS: ECONOMIC ANALYSIS OF PRAGMATICAL ADJUDICATION. MORALITY. LAW. RICHARD POSNER.

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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Introduo. Este artigo tem por objetivo discutir os reflexos da anlise econmica do direito na aplicao do direito realizada pelos rgos jurisdicionais, analisando-se a doutrina do pragmatismo jurdico de Richard Posner. De incio, convm mencionar os elementos do conceito de direito e suas respectivas noes de validade, porque so fundamentos tericos com base nos quais se poder avaliar a solidez da proposta juspragmtica de Posner. Em seguida, apresentam-se alguns aspectos da anlise econmica do direito, abordandose um conceito de cincia econmica, os tipos de preos, a idia de homo economicus, conceitos de eficincia econmica e a distino entre as feies positiva e normativa da anlise econmica do direito. Posteriormente, interessa expor os principais traos da repercusso do everyday pragmatism de Richard Posner no mbito do direito, o que o leva a forjar a pragmatical adjudication. Uma vez esclarecido os pontos salientes do que Posner entende por pragmatismo jurdico, prope-se o exame da compatibilidade dessa concepo doutrinria com a teoria pura do direito de Hans Kelsen. A fim de proporcionar uma perspectiva mais ampla das relaes entre anlise econmica do direito e a funo desenvolvida pelos juzes, mencionam-se aspectos da teoria liberal de Friedrich Hayek a respeito. Com vistas a uma reflexo apurada acerca do pragmatismo jurdico de Posner, de todo conveniente fazer referncia s crticas que lhe so dirigidas por Ronald Dworkin, oportunidade em que se as cotejar com uma compreenso adequada dos elementos do conceito de direito. Ao final, enumeram-se concluses, que sintetizam as noes mais relevantes sedimentadas nesta breve pesquisa. 1. Elementos do conceito de direito. Correspondentes noes de validade. Nas discusses justericas sobre o conceito de direito, encontram-se referncias a trs elementos: legalidade conforme ao ordenamento, eficcia social e correo material. A partir do exame da legalidade conforme ao ordenamento, elabora-se o conceito jurdico da validade. Uma norma ser juridicamente vlida, se puder ser fundamentada com base em outra norma jurdica vlida. Ao elemento da eficcia social corresponde o conceito sociolgico de validade, que diz respeito ao grau de observncia dos comandos jurdicos, assim como ao grau de aplicao de sanes, em caso de descumprimentos dos deveres estabelecidos pelas normas jurdicas. Por sua vez, o elemento da correo material, ou correo moral, d origem conceito de validade moral do direito, que examina a adequao das normas jurdicas a padres de justia.

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Cumpre salientar que esses elementos considerados em si mesmos, ou em suas relaes com os demais, ensejam diversas interpretaes, o que responde pela variedade de propostas conceituais no mbito da ontologia jurdica. De particular interesse, apresenta-se a controvrsia sobre o carter conceitualmente necessrio da correo material, ou correo moral, na ontologia jurdica, tendo em vista que no h disputas tericas de relevo entre no-positivistas e positivistas sobre a necessidade conceitual dos elementos da legalidade conforme ao ordenamento e da eficcia social. Assim, um dos critrios pelos quais possvel distinguir no-positivistas e positivistas vem a ser a aceitao, ou no, do elemento da correo moral como integrante do conceito de direito. Os positivistas afirmam que no h relao conceitualmente necessria entre moral e direito, de forma que no haveria de se falar que a correo material faz parte do conceito de direito. J os no-positivistas sustentam precisamente o contrrio, porquanto defendem que moral e direito esto conceitualmente relacionados, de modo que o conceito de direito pressupe a referncia ao elemento da correo moral, a que corresponde o conceito de validade moral das normas jurdicas. No mbito do pensamento jurdico no-positivista, distinguem-se as teorias jusnaturalistas das ps-positivistas, a depender da relao sugerida entre as normas jurdicas e as normas morais. Para os jusnaturalistas, o direito positivo est situado em um plano inferior ao direito natural, o que conduz subordinao das normas jurdicas s normas morais. De acordo com uma perspectiva ps-positivista, rejeita-se o recurso ao direito natural, vislumbrando-se a relao de complementao entre normas jurdicas e normas morais. Verifica-se que uma teoria do direito ps-positivista se coaduna perfeitamente com uma viso global da dogmtica jurdica, em que as dimenses analtica, emprica e normativa apresentam-se complementares e inseparveis, afastando-se os riscos de abordagens tericas reducionistas, como so as teorias positivistas. O conhecimento das normas das normas jurdicas vlidas (dimenso emprica), associado clarificao dos conceitos (dimenso analtica), permite quele que se depara com um problema jurdico fundamentar racionalmente uma possibilidade de deciso (dimenso normativa), como sendo aquela que deve ser adotada, o que revela a pertinncia da racionalidade prtica na argumentao jurdica. Se o jurista busca compreender o direito como ele , no poder faz-lo adequadamente, caso ignore o papel desempenhado pelos elementos morais no exame da validade das normas jurdicas e na aplicao do direito. Para isso, no poder servir-se de uma teoria positivista, mas encontrar base terica consistente na seara do ps-positivismo, sem recair no anacronismo de posies tericas que predicam a validade superior de um direito natural. 2. Aspectos da anlise econmica do direito. A economia tem por objeto bens escassos, que por isso mesmo so susceptveis de valor econmico. Diante da escassez dos bens, o ser humano precisa fazer escolhas, que sero mais bem feitas, caso sejam guiadas por padres racionais. Surge assim a economia 1040

como cincia das escolhas racionais relativas a bens escassos em face do querer humano. Decorre da escassez de um bem seu valor econmico, que se deixa representar por um preo. Ocorre que nem todo preo se reveste do carter pecunirio. H preos pecunirios e no-pecunirios (shadow prices). No contexto jurdico, a diferena pode ser apreendida claramente, v.g., pela comparao entre o valor de um cheque (preo pecunirio) e o valor do direito liberdade (preo no-pecunirio). Atrelada definio da cincia econmica como conhecimento relativo s escolhas racionais com referncia a bens limitados diante da vontade do ser humano est a concepo, certamente questionvel, de acordo com a qual o ser humano seria um maximizador de utilidade racional. De fato, a assuno de que o homem age consoante padres de racionalidade econmica somente pode ser aceita em parte, j que muitas vezes o ser humano prefere a soluo economicamente menos vivel, ou simplesmente no tem condies cognitivas ou at mesmo psicolgicas de tomar a deciso que o pretenso homo economicus tomaria, como revelam as contribuies da behavioral economics. Apesar disso, h formulaes tericas que aprofundam a suposio de racionalidade do comportamento humano, a ponto de pretender-se predizer o resultado de complexas interaes coletivas, como atestam os estudos da game theory. A anlise econmica do direito parte do pressuposto de que a atribuio de direitos pode ser valorada economicamente, o que pode servir, por exemplo, para descrever os efeitos econmicos da adoo de determinada legislao, ou de determinadas decises jurisdicionais. Alm disso, dando-se um passo adiante, a anlise econmica assumiria funes diretivas, de modo a estabelecer que normas jurdicas ou que modos de decidir devem ser empregados, a fim de se alcanar o melhor estado de eficincia econmica. Quando o objeto da anlise econmica se restringe funo de explicao dos efeitos econmicos de algum fenmeno jurdico, resta caracterizada a anlise econmica do direito positiva. J quando se elabora uma anlise econmica do direito com pretenses prescritivas, ingressa-se no domnio da anlise econmica do direito normativa. Afigura-se problemtico afirmar que uma anlise econmica do direito possa assumir funes normativas, j que no dado ao economista dizer quais objetivos que uma sociedade deve perseguir, ou que normas de adotar. Isso porque o estabelecimento de finalidades, em sociedades democrticas, uma questo sempre aberta interao dialgica entre os cidados. Poder ser til, porm, uma anlise econmica do direito positiva, com fulcro em elementos empricos, capaz de informar, v.g., se a revogao de determinada lei ser, ou no, uma medida til para atingir dada finalidade econmica. Importa salientar que as teorias da anlise econmica do direito se dirigem primordialmente aos sistemas jurdicos que fazem parte do common law. Com respeito ao civil law e, em particular, ao direito constitucional, afirma-se que a aplicao da anlise econmica do direito pode ser til, todavia nesses casos o direito no pode ser interpretado, como se sugere pelos adeptos da AED em relao ao common law, como 1041

um sistema de maximizao da riqueza da sociedade. Dessa forma, em relao ao direito brasileiro, em h constituio analtica e extensa legislao, verifica-se que o horizonte de aplicao da AED bem mais restrito do que no direito dos Estados Unidos. A busca por alguma forma de eficincia econmica no questo puramente cientfica, capaz de ser descoberta objetivamente, como so as leis da natureza. A ttulo ilustrativo, o ser humano caricaturado como homo economicus decorre de uma viso utilitarista do comportamento humano. Com o objetivo de afastar o conceito de eficincia econmica das crticas que so feitas ao utilitarismo, forjou-se o critrio da otimidade de pareto (pareto improvement), pelo qual uma transao econmica considerada superior, se ela tiver como resultado a melhora de pelo menos uma das pessoas envolvidas e que, alm disso, nenhuma dessas pessoas fique em situao pior em relao ao estado anterior. Naturalmente, na base da formulao do critrio da otimidade de pareto est o princpio moral da igualdade, no sentido que o interesse dos envolvidos merece igual considerao e respeito. Observa-se, porm, que o pareto improvement tem aplicao assaz restrita, mostrandose imprestvel para contextos que envolvam expressivo nmero de pessoas, j que, nessas situaes, praticamente impossvel que alguma alterao introduzida venha a ocasionar melhoras, sem prejudicar algum. Em cenrios mais complexos, em que h muitos interesses envolvidos, segue-se o conceito Kaldor-Hicks de eficincia econmica, segundo o qual uma transao seria economicamente eficiente, desde que a melhora proporcionada aos envolvidos beneficiados seja maior do que o prejuzo causado a terceiros, que poderiam ser compensados pelos que se viram em situao melhor aps a transao. Dessa maneira, o conceito Kaldor-Hicks de eficincia econmica til para fundamentar, por exemplo, polticas econmicas que prejudiquem algum setor da sociedade, mas que sejam melhores para a sociedade como um todo. Mais uma vez, so evidentes implicaes morais nesse conceito, j que, ainda utilizando o exemplo mencionado, uma questo de moralidade poltica saber se algumas pessoas podem ser prejudicadas, se isso for um meio para atender uma finalidade de toda a sociedade. Uma situao extrema pode elucidar, ademais, limites morais para aplicao de um conceito de eficincia econmica. Imagine-se que o recurso tortura, para obter uma informao, seja capaz de evitar enormes danos para um grande nmero de pessoas. No h dvida de que, do ponto de vista econmico, o valor dessa informao seja maior do que os danos sade causados ao torturado. No obstante, permanece o problema moral do carter abominvel da tortura, por ser prtica contrria ao princpio da dignidade da pessoa humana. Com isso, busca-se justificar a assertiva de que os critrios de eficincia econmica no podem ser compreendidos em seu contexto mais amplo, sem referncias a questes morais. 3. Apresentao do everyday pragmatism de Richard Posner no campo do direito (pragmatical adjudication). 1042

Richard Posner acredita que o modo de pensar pragmtico tem muito a contribuir para a compreenso do sistema jurdico dos Estados Unidos, pas em que os cidados em geral adotariam essa viso de mundo em suas relaes do dia-a-dia, tendo em vista que a sociedade norte-americana teria perfil marcadamente comercial. Desde logo, portanto, vem-se dificuldades para a aplicao da doutrina de Posner no sistema jurdico brasileiro, porquanto o perfil da sociedade brasileira diferente da sociedade dos EUA. Desde logo, cumpre esclarecer que o que Posner entende por pragmatismo no se confunde com as contribuies filosficas clssicas elaboradas, v.g., por Charles Sanders Peirce, William James e John Dewey. Isso pois haveria de se distinguir o pragmatismo do dia-a-dia (everyday pragmatism) do pragmatismo filosfico. Diferencia-se o everyday pragmatism do pragmatismo filosfico, fundamentalmente, por aquele ser uma concepo no-terica, o que implica afirmar ser uma concepo destituda de qualificao filosfica. Consistiria, o pragmatismo do dia-a-dia, na projeo da idiossincrasia mdia estadunidense, assumindo, portanto, foros de concepo contextual autocompreendida como no teorizada. O reflexo do everyday pragmatism no campo do direito se manifestaria em uma concepo da deciso jurdica que seria adotada, no entender de Posner, pela maioria dos juzes dos Estados Unidos, contexto em que se inclui ele prprio. Trata-se do julgamento pragmtico, ou pragmatical adjudication, que consiste, portanto, em uma concepo da atuao jurisdicional insusceptvel de ser universalizada, ou sugerida a pases com cultura e ordenamentos jurdicos diferentes daqueles dos EUA, j que condicionada por caractersticas socioculturais especficas. Nessa modalidade de julgamento, o juiz seguiria uma disposio geral de fundamentar suas decises em fatos e conseqncias, em vez de conceptualismos e generalidades . Como Richard Posner mesmo reconhece, essa formulao do que seria pragmatical adjudication deixa a desejar, por ser incompleta e inespecfica. Dessa forma, necessrio prover uma descrio mais detalhada da concepo de julgamento pragmtico, a fim de que se possa compreend-lo devidamente, evitando-se interpretaes indesejadas pelo autor, mas admissveis pela expresso literal da primeira formulao que oferecera a respeito. Assim, importante equvoco a ser debelado seria imaginar que pragmatical adjudication seria uma espcie de julgamento baseada to-somente em considerao conseqencialistas casusticas. Em verdade, o julgamento pragmtico envolve o exame das conseqncias sistmicas e no-sistmicas do caso concreto. Por conseqncias sistmicas so entendidas as conseqncias de uma deciso em relao ao princpio do Estado de Direito (rule of law), que exige, entre outros aspectos de grande relevncia, a separao entre as funes de julgar e de legislar. Consideraes no-sistmicas, ento, seriam aquelas confinadas aos limites do caso concreto. Cabe ao juiz pragmtico avaliar, em cada caso, qual tipo de consideraes conseqencialistas deve prevalecer, sempre tendo presente uma noo de eficincia econmica. Ademais, no so somente conseqncias imediatas que devem ser consideradas, vez que as conseqncias em longo prazo tambm so importantes. Convm ainda ressaltar que o juiz, na concepo de Posner, no est jungido ao exame 1043

de todas as conseqncias possveis de suas decises, porque isso seria exigir de mais do juiz, que tem limitaes de ordem prtica e decorrentes de sua atuao jurisdicional. Em relao indagao acerca de qual critrio o juiz deve utilizar para escolher que tipo de consideraes conseqencialistas deve prevalecer, Posner responde, valendo-se da afirmao geral de que o critrio ltimo deve ser o da razoabilidade. Nesse ponto, Posner supe aproximar-se, a um s tempo, do modo de argumentar da sofstica e da retrica aristotlica. Ignora, entretanto, ponto de vista central da retrica aristotlica, que vem a ser a rejeio das refutaes sofsticas, argumentos que tm a aparncia de contestaes, mas no passam de falcias. Impende deixar claro que, na avaliao de Posner, a perquirio sobre as conseqncias de uma deciso proferida por um rgo jurisdicional encontra relevantes limitaes, quando o material jurdico dotado de autoridade consiste em estatutos (leis), ou na Constituio. Mais uma vez, resta evidenciado o carter contextual de sua doutrina da atuao pragmtica dos julgadores, j que seu terreno mais frtil de aplicao o common law. Caracteriza-se o julgamento pragmtico, tal como concebido por Posner, por seu vis empiricista, refratrio a consideraes abstratas de cunho moral ou de teoria poltica. Fundamentalmente, o juiz, seguindo-se essa linha de pensamento, deve-se ater aos fatos, ao conhecimento cientfico disponvel, deixando lado questes de filosofia moral, j que nenhuma formulao terica abstrata teria utilidade para guiar o processo decisrio. Em vez do recurso a teorias abstratas tidas por inservveis, o julgador deve considerar a argumentao prtica ordinria, ou do dia-a-dia, como sugere a idia de everyday pragmatism. Em decorrncia do empiricismo da pragmatical adjudication, o rgo jurisdicional deve privilegiar as razes mais estreitas, em relao aos motivos mais amplos. Compreendese essa afirmao, haja vista que as razes do primeiro tipo se ligam aos fatos que esto diante do rgo judicante, ao passo que no caso dos razes mais amplas, verifica-se a tendncia de contemplao de fatos futuros. Naturalmente, cabe ao juiz pragmtico, na viso de Posner, dar mais peso aos fatos que esto diante de si em vez de fatos futuros e, por isso mesmo, abstratos. Em face da problemtica negao da importncia de teorias morais para a aplicao do direito, Posner seguramente rejeita a presena do elemento moral no conceito do direito, filiando-se, portanto, corrente dos positivistas. Ocorre que o espectro das doutrinas positivistas bastante amplo, nele incluindo-se autores de posies tericas divergentes em diversos pontos. Restringindo-se a anlise ao campo do positivismo normativista, basta dizer que a concepo pragmtica de Posner se ope ao normativismo de Hart, mas seria compatvel com a teoria pura do direito, de Kelsen. A distncia da pragmatical adjudication em relao doutrina positivista de Hart se verifica, na medida em que Hart atribui ao juiz o papel de atuar discricionariamente

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somente no espao deixado pela textura aberta da norma jurdica. Posner considera essa descrio do papel do julgador indevidamente limitada. A relao entre o esboo de teoria do direito de Posner sobre a atuao jurisdicional e o normativismo kelseniano merece exame mais detalhado, a ser realizada na prxima seo. 4. Teoria pura do direito e economic analysis of law. Hans Kelsen elabora sua doutrina positivista, perseguindo um objetivo que considera fundamental: separar o que prprio da cincia do direito daquilo que, mesmo relacionado ao direito, no peculiar cincia do direito, vez que constituiria objeto de estudo de outros ramos do conhecimento. Dessa maneira, compreende-se que sua teoria pura no sentido epistemolgico, na medida em que se debrua sobre aquela poro do fenmeno jurdico que seria estritamente jurdica, o aspecto normativo, deixando o exame dos fatos para a sociologia do direito e dos valores para a axiologia jurdica. Kelsen descreve o sistema jurdico como uma ordem coercitiva, na medida em que, considerado globalmente, prev sanes para o caso de no realizao do comando estabelecido pela norma jurdica. Levando s ltimas conseqncias sua compreenso dinmica do sistema jurdico, Kelsen chega concluso de que no h quaisquer restries de contedo para as normas jurdicas, o que implica a rejeio do elemento da correo material do conceito de direito. Dessarte, a validade de uma norma jurdica independeria de elementos morais, de modo que seria possvel haver normas jurdicas extremamente injustas vlidas, pela simples circunstncia de ser passvel de reconduo a uma norma superior vlida. Na perspectiva kelseniana da relao entre moral e direito, marcada pelo relativismo tico e pela rejeio do conceito de racionalidade prtica, o problema da justia intersubjetivamente controlvel no passa de uma iluso. Alm disso, na teoria kelseniana, no faz sentido falar de Estado de Direito. Uma razo suficiente para isso seria que no haveria critrios morais racionalmente justificveis para distinguir um Estado de Direito de um Estado que no fosse de Direito. Ocorre que, em verdade, Kelsen entende que Estado nada mais do que uma duplicao animista, logo suprflua, do direito. A estrutura do ordenamento jurdico descrita por Kelsen assume a forma de uma pirmide, em cujo pice est a norma fundamental, que serve de fundamento de validade para todas as demais normas, cada vez menos abstratas e gerais medida com que se aproximam da base. Nessa representao geomtrica do sistema jurdico, as sentenas proferidas pelos rgos jurisdicionais ordinrios so normas individuais e concretas. Logo, a atividade jurisdicional no seria ontologicamente distinta da atividade legislativa, j que ambas funes criariam normas jurdicas. 1045

Observa-se que a funo criativa conferida ao juiz na teoria pura do direito se coaduna com a descrio da atuao jurisdicional do pragmatismo jurdico de Posner, j que em ambas perspectivas o juiz no desempenha atividade meramente reprodutora do direito anterior ao caso. Conforme anteriormente discutido, na concepo juspragmtica de Posner, o juiz deve avaliar as conseqncias das solues possveis, adotando-se aquela que for mais razovel. Considerando que o direito anglo-americano mais bem explicado como um sistema jurdico que promove a eficincia econmica, a maximizao da riqueza, a ponderao econmica um elemento de grande relevncia no julgamento pragmtico. Desse modo, seria difcil mesmo imaginar que o pragmatismo jurdico de Posner concebesse a deciso judicial como mero ato de conhecimento do direito vigente. Na teoria da interpretao jurdica de Kelsen, cabe ao rgo jurisdicional, intrprete jurdico que se diferencia dos demais por criar direito, decidir por uma das possibilidades interpretativas que se encaixam na moldura do direito, de acordo com um ato de vontade. Nessa perspectiva, no haveria critrios racionais segundo os quais uma possibilidade de deciso seria mais correta do que outra, a busca pela deciso correta seria uma questo de poltica do direito. J que Kelsen afirma que a deciso dos juzes uma questo de poltica do direito, conclui-se que sua teoria pura compatvel com o pragmatismo jurdico de Posner, pois, de acordo com a interpretao kelseniana, quaisquer critrios polticos podem ser adotados pelo rgo julgador, o que sem dvida inclui parmetros de poltica econmica. Est claro tambm, ento, que, na teoria kelseniana, o rgo jurisdicional tem permisso para no considerar critrios hauridos da anlise econmica do direito para decidir. Impende observar que a compreenso kelseniana da funo desempenhada pelos juzes est sujeita a fundadas crticas. Uma delas aponta para uma contradio interna da teoria da interpretao kelseniana: de nada adiante falar em limites da moldura normativa, se no existem critrios para definir o estabelecimento dessas molduras. Ademais, nos quadrantes do Estado Democrtico de Direito, no h que se falar de poder jurisdicional discricionrio, uma vez que aos rgos julgadores no se permite margem de deciso livre de parmetros jurdicos, impondo-se ainda a justificao racional de todas suas decises. 5. Liberalismo poltico-econmico de Friedrich Hayek. A relao sugerida entre teoria do direito e utilizao de critrios econmicos para a interpretao judicial do direito no depende da formao econmica do jurista. o que se conclui a partir do exame da teoria positivista de Kelsen, bem como do esboo de teoria do direito de Posner. Resta saber o que o exemplo de Friedrich Hayek, pensador com graduaes em direito e em economia, tem a dizer a respeito. Friedrich Hayek um grande expoente do liberalismo poltico-econmico austraco, cujas contribuies provieram desde a primeira metade do sculo XX, contexto

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histrico marcado pela forte contraposio entre capitalismo e socialismo, que acabou por bipolarizar o mundo at o marco histrico-simblico do fim da URSS em 1991. Em uma poca em que se exaltavam as virtudes da economia planificada e se duvidava da capacidade das economias capitalistas de sobreviver diante de suas crises, Hayek firmemente defendeu o liberalismo poltico-econmico, com base em sua tese central de que o Estado intervencionista conduziria ao totalitarismo, servido. A tese liberal-econmica de Hayek se baseia na idia de que o projeto de uma economia planificada s seria possvel se houvesse um controle de informaes sobre todos os agentes que influenciam na economia, o que invivel de realizar-se, alm do que pressuporia um modelo de democracia intervencionista, o qual entraria em conflito com as liberdades bsicas do indivduo. Assim, a busca pela justia social conduziria violao da liberdade individual. Verifica-se que Hayek distancia-se de Kelsen, por sustentar a idia de Estado de Direito (Rechtsstaat) em uma verso liberal, ao passo que este rejeita a duplicidade entre direito e Estado. Com respeito s formas de estabelecimento das regras jurdicas, Hayek distingue o construtivismo racional da ordem espontnea. Consoante o primeiro modelo, as normas jurdicas so elaboradas por autoridades institucionalmente designadas, como so os legisladores incumbidos da produo de normas gerais e abstratas. Trata-se, sustenta Hayek, de modelo falho, na medida em que exige um conhecimento de fatos particulares que no possvel de ser obtido. Pelo paradigma da ordem espontnea, as normas jurdicas so produzidas pelo costume dos indivduos, da a razo por que se trata de um modo de estabelecimento espontneo da normatividade jurdica. Hayek compreende a sociedade como uma ordem espontnea, de modo que o direito, em consonncia com a rejeio liberal de planificao geral da conduta e com o reconhecimento das limitaes do conhecimento factual, tambm deve ser estabelecido espontaneamente, evitando-se os inconvenientes do construtivismo racional, que, em verses fortes, conduziriam revolta contra a razo abstrata. A fim de que os juzes no atuem como inimigos da liberdade, Hayek entende que devam limitar-se ao reconhecimento do direito preexistente, o que se ajusta perfeitamente opo pelo modo espontneo de estabelecimento das normas jurdicas. Nessa linha de pensamento, caberia ao rgo jurisdicional manter as expectativas de comportamentos geradas pelos indivduos em sociedade, atravs de suas relaes costumeiras. A postura do reservada ao juiz, ento, assumiria funo claramente conservadora. Torna-se problemtica a concepo de Hayek da atuao dos juzes associada ao sistema de ordem jurdica espontnea, quando se leva em considerao a necessidade de legislao interventora, como ocorre, guisa de exemplo, no mbito do direito ambiental. 1047

Razes liberal-econmicas levam Hayek a defender que o poder judicirio deva ter, em linhas gerais, a funo passiva de reconhecer o direito espontneo dos indivduos. Dessa forma, clara sua incompatibilidade com a sugesto de Posner sobre o julgamento pragmtico, que atribui ao juiz o desempenho de um papel ativo na entrega da prestao jurisdicional. Da porque nem toda anlise econmica do direto implica alguma modalidade de ativismo judicial. 6. Crtica dworkiniana ao pragmatismo jurdico de Richard Posner. O pragmatismo jurdico de Richard Posner est sujeito a inmeras observaes crticas, que decorrem de sua viso incompleta sobre os elementos do conceito de direito, o que acaba por gerar uma compreenso equivocada sobre a atuao jurisdicional. Preocupado com o modismo do movimento antiterico preconizado por Posner no meio acadmico dos Estados Unidos, Ronald Dworkin dedica-se a examinar a concepo juspragmtica daquele autor, expondo-lhe as mazelas, oportunidade em que reafirma teses sobre a conexo entre direito e moral. A rejeio de Richard Posner pelo pensamento terico manifesta-se, por exemplo, na assertiva segundo a qual a pretenso de elaborar uma teoria que regule a ao poltica e, em particular, a ao judicial no passa de um sonho. O que se rechaa, portanto, nessa perspectiva, a possibilidade de teorizaes sobre a razo prtica, que possui relaes com a argumentao moral. Dworkin esclarece que o desprezo de Posner pela teoria moral decorre da confuso conceitual entre a filosofia moral de um lado e, do outro, da sociologia moral, da psicologia moral e da antropologia moral. Ocupa-se a filosofia moral do exame da correo moral das aes humanas. Para a sociologia moral, interessa a investigao emprica sobre convices morais. A psicologia moral trata do processo psquico de elaborao ou mudana de convices morais. Por sua vez, a antropologia moral se dirige a perquiries sobre o desenvolvimento da disposio humana de fazer julgamentos morais. Dessa maneira, no se pode concluir que as teorias morais so imprestveis por conta do pluralismo de concepes morais. A diversidade de concepes morais uma questo de sociologia moral, a qual no impende de buscar, no plano da filosofia moral, definir quais concepes morais so, ou no, corretas. Atravs da idia de everyday pragmatism, Posner pretende separar dois tipos de argumentao moral. De um lado, estaria a argumentao moral abstrata, que teria carter onrico, de interesse restrito dos filsofos e sem nenhum valor diretivo para algum que tenha que lidar com questes prticas, como o caso de um juiz. Do outro lado, estaria a argumentao do dia-a-dia, em que esto engajadas as pessoas comuns, que se ocupam de problemas concretos. Em verdade, no h que se falar em dois tipos de argumentao moral. A diferena entre a argumentao moral do dia-a-dia e aquela desenvolvida em teorizaes sofisticadas to-somente de grau. Isso j serve como indcio da importncia de uma teoria moral para a argumentao jurdica em geral e para a argumentao judicial em particular. 1048

A tese forte de Posner reza que nenhuma teoria moral pode servir de base slida para um julgamento moral. Logo, na aplicao do direito, mesmo que haja questes morais envolvidas, nenhuma teoria moral seria til. Como se v, essa tese forte recai no niilismo, que uma teoria moral relativista radical. A prpria afirmao de que nenhuma teoria moral serve para fundamentar um julgamento moral, convm destacar, julgamento moral que pressupe uma teoria moral, a saber, a teoria niilista. Assim sendo, no h como insistir na tese forte de Posner. Na concepo juspragmtica de Posner, uma questo central a recusa de consideraes morais como critrios de deciso. Por isso, sua tese fraca afirma que o juiz deve deixar de lado avaliaes morais em seu julgamento, privilegiando argumentos pragmticos, qualquer que seja a fora que uma teoria moral tenha para embasar um julgamento moral. Observa-se que a tese fraca de Posner se deixa refutar sem maiores dificuldades, bastando que se mencionem alguns exemplos de casos que envolvam direitos fundamentais. No caso constitucional Brown x Board of Education, em que se discutia segregao racial nas escolas. Ainda que se afirme que o juiz deve levar em conta apenas fatos, como seria o dado de que pessoas segregadas sofrem problemas de auto-estima, a prpria considerao desses fatos depende de um julgamento moral, qual seja, o de que as pessoas, independentemente da cor da pele, merecem igual considerao e respeito, do contrrio o problema da auto-estima no seria considerado relevante. Outro exemplo pode ser vislumbrado no controvertido direito a morrer dignamente. Posner afirma que tentar resolver esse problema mediante o recurso a um conflito principiolgico, em que se contrapem a autonomia da vontade e a proteo da vida, no passa de uma evaso, porquanto o que importa para solucionar a questo seria examinar, em coerncia com sua idia de pragmatical adjudication, os efeitos factuais do suicdio assistido. Negar que essa questo envolve uma coliso de princpios importa em rejeitar que existam normas jusfundamentais protegendo a autonomia individual e a vida, o que no o caso dos ordenamentos democrticos ocidentais. Se essas normas existem, tm a estrutura de princpios, os quais esto abertos em relao a elementos morais. A anlise de elementos empricos, ainda que albergada pelo procedimento da proporcionalidade, no suficiente para resolver a questo. Posner caracteriza sua abordagem sobre o direito como pragmtica. No por acaso, portanto, seu pragmatismo jurdico est sujeito objeo bsica retratada no dilema do pragmatismo. Com efeito, segundo o modo de pensar pragmtico, um princpio moral s pode ser avaliado de acordo com determinado objetivo prtico. Sustenta-se, nessa linha, que um princpio moral ser bom, se vier a promover determinado estado de coisas. Mas logo se conclui que s possvel saber se determinado de estado de coisas passou a figurar em uma situao melhor do que a de antes, caso se leve em considerao algum objetivo definido, que deve ser justificado, o que suscita um problema de circularidade.

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Insatisfeito com as incoerncias presentes na autocompreenso de Posner acerca da teoria moral, Dworkin passa a especular qual seria, na realidade, a teoria moral esposada por Posner, embora este no o saiba. Tratar-se-ia de uma compreenso moral biologista (darwinista), porque baseada na idia de que as convices morais seriam responsveis pela sobrevivncia da espcie humana. As inclinaes morais seriam tidas como naturais, de modo que no faria sentido perquirir-lhes a correo, pois isso seria um dado evolutivo. Assim, a sociedade americana chegaria ao atual estado de evoluo, por conta de suas concepes morais, em que sobreleva o elemento econmico, a importncia do dinheiro. Da jurisprudncia constitucional dos Estados Unidos, extrai-se exemplo recente daquilo que seria, no entender de Posner, uma aplicao judicial do pragmatismo jurdico, precisamente o caso Bush v. Gore. Embora no seja possvel desenvolver de forma detalhada a anlise desse precedente da Suprema Corte norte-americana neste estudo, importa registrar que esse caso traduz, na realidade, manifestao clara dos limites da aplicao da pragmatical adjudication. Vrios aspectos dessa deciso podem ser discutidos, porm um desses aspectos assume especial importncia. No seria de relevncia inequvoca, para um juiz que siga o vis pragmtico, a anlise de qual presidente seria melhor para os EUA, no momento de decidir o caso acima mencionado? Dworkin afirma que justamente a experincia deste caso vai de encontro aos balizamentos propostos pelo pragmatismo jurdico de Posner, a ponto de forar este a limitar o alcance do seu esboo de teoria juspragmtica, j que Posner se recusa admitir consideraes partidrias como fundamentos da deciso jurisdicional. As crticas de Dworkin atingem o mago da sugesto juspragmtica de Posner. So importantes por descortinar a imprescindibilidade de uma teoria moral para a compreenso adequada do direito. A insistncia de Posner em ignorar o papel desempenhado pelos elementos morais na deciso jurdica causa-lhe um preo caro: a inadequao de sua doutrina em face de uma ontologia jurdica construda no contexto de superao do positivismo jurdico. Concluses. 1. So elementos do conceito de direito a legalidade conforme ao ordenamento, a eficcia social e a correo material, a que correspondem os conceitos de validade jurdico, sociolgico e moral. 2. A cincia econmica investiga as escolhas racionais do ser humano, em face de recursos limitados. Faz parte do seu objeto a anlise de preos, que podem ser pecunirios e no-pecunirios. 3. Em relao concepo segundo a qual o ser humano seria um maximizador da utilidade racional, apresentam-se crticas, como aquelas engendrados pela behavioral economics, ou idealizaes, como a teoria dos jogos.

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4. A discusso sobre eficincia econmica, que envolve os critrios de otimidade Pareto e Kaldor-Hicks, no prescinde de elementos morais. 5. A anlise econmica do direito tem perfil positivo, quando tem funes meramente explicativas. Caso se pretenda atribuir-lhe funo prescritiva, passa a ser anlise econmica normativa, o que de rejeitar-se. 6. O pragmatismo jurdico de Posner uma concepo doutrinria contextual, que representa projeo do modo de pensar estadunidense (everyday pragmatism), de modo que sua aplicao no Brasil problemtica. 7. Implica o pragmatismo jurdico a pragmatical adjudication, pela qual o juiz deve seguir uma postura empiricista para decidir, levando em considerao aspectos conseqencialistas, passvel de limitaes sistmicas, como aquelas impostas pela legislao e pela Constituio. 8. A teoria pura do direito de Hans Kelsen no exclui a possibilidade de que o rgo jurisdicional adote a doutrina do pragmatismo jurdico de Richard Posner, j que considera que o juiz aplica o direito podendo valer-se de atos de vontade, os quais seriam insusceptveis de justificao racional. 9. A anlise dos reflexos da teoria liberal de Friedrich Hayek na funo jurisdicional revela que possvel elaborar uma anlise econmica do direito que reserve ao juiz a funo passiva de reproduzir o direito espontneo, o que se distancia claramente da concepo juspragmtica de Posner. 10. A tese forte se Posner reza que nenhuma teoria moral pode fornecer base slida para um julgamento moral, o que se refuta, por ser uma forma niilismo. 11. De acordo com a tese fraca de Posner, qualquer que tenha a fora de uma teoria moral, o juiz deve ignor-la, o que se contesta atravs do exame da correo de precedentes constitucionais. 12. As crticas de Dworkin doutrina juspragmtica de Posner merecem ser acolhidas, na medida em que se dirigem contrariamente a uma compreenso equivocada da ontologia jurdica, que se reflete em proposta de uma prtica jurisdicional em descompasso com a importncia da moralidade para a deciso jurdica. Referncias. ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. 4. Auf. Freiburg, Mnchen: Karl Alber, 2005. . Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Surkamp, 1994. . Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, Baden-Baden: Suhrkamp, 1991.

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Ver DREIER, Ralf. Recht Moral Ideologie: Studien zur Rechtstheorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp. 1981. p. 51 e ss., GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 69. Observe-se ainda que o reconhecimento das trs dimenses da dogmtica jurdica de todo compatvel com o tridimensionalismo de Miguel Reale, segundo o qual fatos e valores se afiguram em uma relao dialtica de implicao-polaridade, que tem como resultado a estrutura normativa, cf. REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito: situao atual. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 67 e ss. Sobre o carter normativo da cincia do direito, v. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. p. 15. A articulao de elementos morais e jurdicos da aplicao do direito pode ser fundamentada pela tese do caso especial, v. ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, Baden-Baden: Suhrkamp, 1991. p. 261 e ss. POSNER, Richard. Economic analysis of law. 7. ed. New York: Aspen, 2007. p. 3. Ibid., 2007. p. 5. Sobre os aspectos da irracionalidade e da hiperracionalidade no comportamento econmico, v. POSNER, Richard. ob. cit., 2007. p. 17 e ss. Ibid., 2007. p. 24. Ibid., 2007. p. 25. Sobre alguns problemas do utilitarismo, ver POSNER, Richard. The economics of justice. Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1983. p. 51 e ss. POSNER, Richard. ob. cit., 2007. p. 12. Ibid., 2007. p. 13. POSNER, Richard. Law, pragmatism, and democracy. Cambridge, London: Harvard University Press, 2005. p. 24-25. Ibid., 2005. p. 57. Id. The problematics of moral and legal theory. Cambridge, London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2000. p. 227. Traduziu-se. No original: on facts and consequences, rather than on conceptualisms and generalities. Id. ob. cit., 2005. p. 59. Traduziu-se. No original: incomplete and unspecific. Ibid., 2005. p. 60. Ibid., 2005. p. 59.

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POSNER, Richard. ob. cit., 2005. p. 60. ARISTTELES. rganon. Trad. de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2005. p. 545, 164a. POSNER, Richard. ob. cit., 2005. p. 70. Ibid., 2005. p. 76. Ibid., 2005. p. 80. HART, H. L. A. The concept of law. 2. ed. New York: Oxford, 1997. p. 128. POSNER, Richard. ob. cit., 2005. p. 81. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 1. KELSEN, Hans. cb. cit., 2000. p. 35. Ibid., 2000. p. 221. KELSEN, Hans. Was is Gerechtigkeit? Ditzingen: Reclam, 2005. p. 52, Ich mu mich mit einer relativen Gerechtigkeit begngen und kann nur sagen, was Gerechtigkeit fr mich ist. Traduz-se: Eu tenho que me contentar apenas com uma justia relativa e posso somente dizer o que , para mim, justia. KELSEN, Hans. O que justia? Trad. de Lus Carlos Borges. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 286. A respeito do carter fictcio da norma fundamental, em substituio sua anterior formulao como hiptese, ver Id. Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 328-329. KELSEN, Hans. ob. cit., 2000. p. 260, A aplicao do Direito simultaneamente produo do Direito. KELSEN, Hans. ob. cit., 2000. p. 394. Ibid., 2000. p. 393. No mesmo sentido, v. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 211. HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. Trad. de Waltensir Dutra. 21. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1986. p. 292 e ss. HAYEK, Friedrich A. Der Weg zur Knechtschaft. Mchen: Olzog, 2007. p. 119 e ss. Ibid., 2007. p. 96 e ss. 1055

Id. Law, legislation and liberty: the mirage of social justice. Chicago: The University of Chicago Press, 1978. p. 67. Id. Die Verfassung der Freiheit. 4. Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2005. p. 272 e ss. Id. Law, legislation and liberty: rules and order. Chicago: The University of Chicago Press, 1983. p. 11 e ss. Ibid., 1983. p. 47. HAYEK, Friedrich. ob. cit., 1983. p. 32. Ibid., 1983. p. 92. DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006. p. 76. POSNER, Richard. ob. cit., 2005. p. 56. DWORKIN, Ronald. ob. cit., 2006. p. 76. Ibid., 2006. p. 79. Ibid., 2006. p. 82. DWORKIN, Ronald. ob. cit., 2006. p. 87. POSNER, Richard. ob. cit., 2005. p. 76. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Surkamp, 1994. p. 494. MOTA, Marcel Moraes. ob. cit., 2006. p. 122. DWORKIN, Ronald. ob. cit., 2006. p. 91. Ibid., 2006. p. 92. POSNER, Richard. ob. cit., 2005. p. 322. DWORKIN, Ronald. ob. cit., 2006. p. 102.

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