Doutrina Nacional

PRIMEIRAS LINHAS SOBRE O CONTROLE DA VALIDADE DOS CONTRATOS COM FUNDAMENTO NA FUNCIONALIZAO DA LIBERDADE CONTRATUAL
GERSON LUIZ CARLOS BRANCO1

RESUMO: O artigo apresenta ideias iniciais para contribuir sobre um debate em curso no Direito brasileiro, que o da utilizao da funo social dos contratos como fundamento autnomo para invalidao de contratos ou clusulas contratuais. O texto parte da perspectiva da liberdade contratual como direito fundamental e apresenta as hipteses em que o ordenamento considera legtima a interveno judicial para sua limitao, tratada a liberdade contratual no mais sob a tica do dogma da vontade, mas como expresso da autodeterminao e da autonomia privada. PALAVRAS-CHAVE: Liberdade Contratual; Autonomia Privada; Invalidade; Funo Social dos Contratos; Direitos Fundamentais. ABSTRACT: This article show the initial ideas to give elements a present debate in the Brazilian law, which is the utilization of social function of contracts as a autonomous fundament to invalidation of contracts or his clauses. The text part of perspective of contractual freedom as a fundamental right and present the hypotheses in which the law consider legitimate the judicial intervention to his limitation, treating the contractual freedom not more under the optics of the will theory, but like the expression of auto determination and the private autonomy. KEYWORDS: Freedom Contract; Private Autonomy; Invalidity; Social Function of Contracts; Fundamental Rights. SUMRIO: Introduo; I. Do Controle do Escopo pelo Legislador como Causa de Invalidade; II. Da Tipicidade Social e do Desvio Social Tpico como Fundamento da Invalidade Contratual; Concluso; Referncias Bibliogrficas. SUMMARY: Introduction; I. Control of the ends by the Estatute law as a cause of Invalitidy; II. Social Tipification and Typical Deviation of Conduct as a Fundament of Contractual Invalidity; Conclusion; Bibliographical References.

Artigo recebido em 11.03.2011. Pareceres emitidos em 05.04.2011 e 23.05.2011. Artigo aceito para publicao em 31.05.2011. 1 Doutor em Direito Civil pela UFRGS. Professor de Direito Civil na PUC-RS, em Porto Alegre, RS e UNOESC, em Chapec, SC. Advogado em Porto Alegre. gerson@gersonbranco.com.br

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INTRODUO As tradicionais formas de invalidao dos contratos no Direito Civil do sculo XX partiam da anlise estrutural da relao contratual, evidenciando crdito e dbito, com carter neutro em relao aos sujeitos, cuja liberdade do ato de declarao de vontade era o elemento central. Porm, os novos paradigmas do Direito Privado contemporneo, em especial a partir do estudo sistemtico da matria e de sua compreenso histrica, cultural e inserida no quadro constitucional, afastaram a liberdade como uma expresso absoluta do 'dogma da vontade', para situ-la no contexto dos Direitos Fundamentais, em especial, do direito a autodeterminao. Por isso, a liberdade contratual passou a ser compreendida no mais como um axioma, mas como uma das manifestaes da personalidade, em um ordenamento no qual a pessoa valor fonte de todo o Direito Privado, o que atribui um carter funcional aos instrumentos necessrios para a realizao de tais valores, inclusive e principalmente ao contrato.2 O controle da validade dos contratos a partir de uma perspectiva funcional estabelece uma vinculao entre a relao de crdito e dbito e sua origem, que no mais uma declarao de vontade, mas sua causa e, por isso, a partir da funo prtico-social qual corresponde e que expressa sua disciplina, h a definio dos direitos, obrigaes e poderes do credor.3 Para tentar esclarecer como se insere a funcionalizao do contrato no mbito da teoria das invalidades, apresentamos dois caminhos que se pode visualizar como formas de construo de uma nova dogmtica das invalidades em que a funcionalizao da liberdade contratual passa a ser se no o principal, um dos principais fatores de invalidao.

A respeito do processo de abertura do sistema, bem como a crise do modelo exegtico, ver, entre outros ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988., assim como MARTINS-COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. Revista de Informao Legislativa, n 112, p. 13-32. As clusulas gerais descrevem fatos de maneira genrica que no permitem a construo de um silogismo perfeito com subsuno automtica dos fatos do mundo com os fatos descritos em abstrato na norma. Para sua aplicao, preciso que o juiz construa a regra do caso concreto levando em considerao as peculiaridades do caso e o princpio que se quer realizar atravs da clusula geral, dentro dos limites ditados pelo legislador. Sobre o tema da linguagem do Cdigo Civil: a tcnica das clusulas gerais como instrumento de funcionalizao e realizao da socialidade e eticidade, ver BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Funo Social dos Contratos. So Paulo: Saraiva, 2009. 3 A busca da funo est relacionada ao aspecto causativo: Ela assume uma disciplina segundo a sua causa, a qual expresso da sua disciplina: o aspecto funcional e aquele causativo exprimem a mesma exigncia, isto , individuar e completar uma relao entre situaes subjetivas. O credor, segundo seja a causa uma ou outra, tem, ou no, determinados poderes, obrigaes. PERLINGIERI, Pietro, traduo de Maria Cristina de Cicco. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 117.

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I. DO CONTROLE DO ESCOPO PELO LEGISLADOR COMO CAUSA DE INVALIDADE Evidentemente que o controle da funcionalizao at recentemente era feito diretamente pelo legislador, que tutelava a funo de maneira direta, estabelecendo o escopo, como no caso das regras sobre locao e sobre o contrato de mtuo para financiamento habitacional, criando casos de invalidade no caso de no atendimento das regras expressas inseridas na lei.4 Exemplo disso a seo IX da lei brasileira do inquilinato (Lei n 8.245/91), destinada a regular as nulidades, ao dizer em um nico artigo que So nulas de pleno direito as clusulas do contrato de locao que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que probam a prorrogao prevista no art. 47, ou que afastem o direito renovao, na hiptese do art. 51, ou que imponham obrigaes pecunirias para tanto. Ou seja, o interesse econmico socialmente tpico foi identificado e tutelado de maneira direta pelo legislador, numa clusula geral de proteo do escopo contratual, atribuindo como consequncia do descumprimento do fim a ser atingido ou da burla a esse fim a invalidade do contrato ou da clusula contratual. Trata-se de um caso clssico em que se est dando vazo a uma exigncia social de retirar da lea do jogo e da procura e da oferta daqueles bens e servios que, em nmero sempre crescente, so destinados a satisfazer exigncias essenciais dos indivduos, ou naqueles casos em que a recusa se demonstre, nas circunstncias de cada caso, lesiva dignidade humana e efetiva igualdade e liberdade.5 O legislador tambm define o escopo de maneira indireta por meio de expresses que no so explcitas, unvocas e taxativas, como so os casos da natureza do bem, a peculiaridade dos sujeitos, etc.6 Essas formas indiretas de funcionalizao esto vinculadas em grande medida com causas de invalidade, como o caso da regra do art. 473 do Cdigo Civil brasileiro que toma em considerao a natureza e o vulto dos investimentos como determinante para a validade de clusula contratual que fixa prazo para a denncia unilateral do contrato em determinado prazo.
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No mesmo sentido de associar a concepo de funo enquanto finalidade o entendimento de Luis Renato Ferreira da Silva: A ideia de funo est presente no direito, no plano da compreenso global, quando se pensa em que o conjunto de regras positivas deve ter um tipo de finalidade e buscar alcanar certos objetivos. (). Ao supor-se que um determinado instituto jurdico esteja funcionalizado, atribui-se a ele uma determinada finalidade a ser cumprida, restando estabelecido pela ordem jurdica que h uma relao de dependncia entre o reconhecimento jurdico do instituto e o cumprimento da funo. FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 134. 5 PERLINGIERI, Pietro, traduo de Maria Cristina de Cicco. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 289. 6 PERLINGIERI, Pietro, Op. Cit., p. 292.

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Ou seja, o Cdigo Civil brasileiro criou um mecanismo para negar a validade de disposio contratual, que for contrria natureza da operao econmica subjacente, devendo o juiz moldar os efeitos do contrato tendo em vista o aspecto causativo da obrigao. Apesar da reclamao j apresentada por Galgano e Irti a respeito da utilizao do contrato como elemento de transio, no se pode negar que o prprio legislador que manda considerar elementos fticos na qualificao jurdica, acolhendo essa natureza dplice do contrato atravs de expresses como o j mencionado art. 473 do Cdigo Civil brasileiro em que a natureza e o vulto dos investimentos so elementos para invalidar clusula contratual que permite denncia do contrato em determinado tempo.7 A esse propsito so relevantes as ideias de Enzo Roppo, pela sua compreenso de que a funo relevante do contrato no propriamente jurdica, mas sua instrumentalidade exterior, vinculada realidade econmica. O contrato compreendido como fenmeno econmico responsvel pelas relaes de troca e tambm como conceito jurdico. Este a veste jurdico-formal daquele. Isso significa que o contrato tem dupla dimenso, sendo a dimenso jurdica dependente da econmica, no obstante tenha certa autonomia que pode ser expressa de diversos modos e que est vinculada ao sistema jurdico de Direito Privado: o contrato o instrumento para a circulao econmica. Todavia, ao fato corresponde a norma segundo a qual o contrato deve corresponder operao econmica, o que evidenciado pela impossibilidade de dar-se contrato sem operao econmica, embora possa existir operao econmica sem contrato8. Alm disso, a funcionalidade contratual no caracterizada pela simples necessidade de correspondncia da veste jurdica operao econmica, como pela atuao estatal que por meio da tipificao legal dos contratos interfere nas relaes econmicas para alcanar determinados fins, orientados por razes de poltica jurdica9.

A origem de tal disposio decorre da experincia jurisprudencial em torno do contrato de Distribuio Mercantil, quando investimentos substanciais eram realizados, e os prazos contratuais eram exguos. A jurisprudncia brasileira desde meados da dcada de 1970 passou a considerar tais prazos abusivos pela inconformidade com a natureza da operao econmica, em especial nos casos de distribuio de bebidas, combustvel, etc. Sobre a matria ver REALE, Miguel. Cdigo Civil. Anteprojetos com Minhas Revises, Correes, Substitutivos e Acrscimos. Texto indito, no publicado, parcialmente manuscrito, s. d. REALE, Miguel. Questes de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 1997. REALE, Miguel e outros. Anteprojeto de Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia. Comisso de Estudos Legislativos, 1972. 8 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Livraria Almedina, 1988, p. 19. 9 Roppo cita como exemplo a interveno no mbito dos contratos agrrios, lei do inquilinato e leis de proteo do consumidor, concluindo que o direito dos contratos no se limita a revestir passivamente a operao econmica de um vu legal de per si no significativo, a representar a sua mera traduo jurdico-formal, mas, amide, tende a incidir sobre as operaes econmicas

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A caracterstica instrumental do contrato como mecanismo para realizao de fins polticos exteriores operao econmica, e tambm conformador das relaes econmicas sob o ponto de vista macroscpico, caracteriza sua autonomia como conceito jurdico e tambm confere autonomia ao direito dos contratos. E, nesse sentido, a ideia de funcionalizao e uma clusula geral da funo social dos contratos como a do art. 421 do Cdigo Civil brasileiro tambm serve como um instrumento de invalidao das disposies contratuais quando o instrumento contratual no tem correspondncia com a operao econmica subjacente. O art. 421 do Cdigo Civil brasileiro contm definio geral de escopo ao determinar que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social dos contratos. As trs hipteses acima passam pela anlise da correspondncia entre o contrato e a operao econmica subjacente, o que gera uma nova pergunta: quando o juiz pode identificar a correspondncia ou falta de correspondncia? A resposta no fcil e consiste numa das questes centrais do problema da invalidao com fundamento na funcionalidade do contrato, o que nos remete noo de funo social tpica. II. DA TIPICIDADE SOCIAL E DO DESVIO SOCIAL TPICO COMO FUNDAMENTO DA INVALIDADE CONTRATUAL A proposio deste trabalho de que alm da fixao direta (lei do inquilinato), indireta (natureza ou vulto dos investimentos) ou geral (clusula geral do art. 421 do CCB) da funcionalizao do contrato, as hipteses gerais de invalidao dependem dos conceitos de funo social tpica e desvio social tpico, fornecidos em especial e respectivamente por Emlio Betti e Joaquim de Souza Ribeiro. A invalidao dos contratos ou de clusulas contratuais a partir da compreenso funcional do contrato se d pela compatibilidade entre os fins que se pretendem alcanar por meio da declarao negocial, e os fins que tipicamente so reconhecidos como socialmente teis e relevantes. Ou seja, o Direito Contratual contemporneo apresenta uma espcie de "dualidade de espaos normativos" em que a liberdade contratual acolhida em graus diferenciados, pois, ao mesmo tempo que reconhecida de maneira extremamente ampla em face de ser uma eficcia dos direitos fundamentais, sofre limitaes de contedo, "de tal modo que estipulaes perfeitamente vlidas em face da disciplina comum so feridas de nulidade quando caem dentro do mbito de aplicao da disciplina de tutela".10
(ou at sobre a sua dinmica complexiva), de modo a determin-las e orient-las segundo objetivos que bem se podem apelidar de polticos lato sensu. ROPPO, E. Op. Cit., p. 23. 10 RIBEIRO. Joaquim de Souza. A Boa F como Norma de Validade. In: Direito dos Contratos, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 225.

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Esse o aspecto mais relevante da compreenso de que a liberdade contratual tem status constitucional, decorrncia direta dos direitos gerais de liberdade, previstos no art. 5 da Constituio Federal, cuja natureza de Direito Fundamental permite uma interpretao integrada e sistemtica do princpio que lhe inerente e tambm dos valores que o contrato chamado a realizar. Assim como serve a liberdade de iniciativa, tambm serve a funo social previstas no art. 171 da Constituio Federal e a falta de correspondncia do contrato com a principiologia constitucional tem por consequncia a invalidade da disposio contratual, por fora de disposio expressa do Cdigo Civil vigente, que rejeitou a mxima francesa pas de nulite sans texte para adotar a regra do art. 166, VII, segundo o qual nulo o negcio jurdico quando a lei "proibir-lhe a prtica, sem cominar sano". Ou seja, trata-se de verdadeira clusula geral das invalidades que passou a permitir que a primeira consequncia para a falta de correspondncia entre o contrato e as normas jurdicas que disciplinam a matria a invalidade da disposio contratual. A clusula geral da funo social dos contratos outorgou ao juiz a legitimidade para perquirir a razo da celebrao do contrato. Essa razo sob o ponto de vista jurdico no pode ser a razo individual, particular e subjetiva, que so os motivos do contrato: so as razes que comumente acompanham os contratos, a razo objetiva, que identificada em nosso ordenamento como a causa do contrato11. A crtica tradicional a tal concepo est no fato de que Betti ao prop-la pressupe uma tipicidade social em todos os contratos. Isso tem como bice prtico a circunstncia de que todos os novos contratos conhecidos como socialmente tpicos somente adquiriram tal caracterstica aps sua incorporao ao modus vivendi de dada coletividade. Porm, antes disso, em algum momento, foram estrita novidade, fruto da criatividade e do empreendedorismo privado. Essa crtica inafastvel. Ou seja, os contratos tm por caracterstica a atipicidade e isso lhes d flexibilidade para que a livre iniciativa e a criatividade empresarial enriquea a cada dia nossa vida econmica e jurdica com novos modelos e operaes econmicas, cujo reflexo so novos contratos e novos modos de contatar.12
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Fica superada a concepo segundo a qual o elemento categorial inderrogvel a estrutura jurdica e no a funo, que no poderia influenciar na produo dos efeitos, mas somente sobre a atuao do legislador, tal como sustentando por AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio jurdico existncia, validade e eficcia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 148 e 149: A funo, portanto, influi enormemente como ratio juris da norma, mas no diretamente sobre o negcio. 12 O Direito brasileiro reconheceu expressamente a possibilidade de criao de contratos atpicos em seu art. 425 tal como o Cdigo Civil italiano.

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A atipicidade legal a regra. Isso indiscutvel. Contudo, o sistema de controle implantado com a clusula geral da funo social dos contratos passou a exigir a adequao funcional destes, que impe o controle da tipicidade como mecanismo de validao do contedo socialmente til, justo e livre. A liberdade de contratar foi condicionada pela necessidade do cumprimento de sua funo social, por isso os contratos precisam ter um contedo reconhecvel como socialmente relevante e til, sendo tambm indispensvel que tambm realizem um ato de autodeterminao, j que permanecem plenamente em vigor as regras que protegem a liberdade da declarao de vontade. A diferena entre ter como princpio a funcionalizao ou uma clusula geral da funo social dos contratos e um sistema com forte carter individualista no a ausncia de controle dos fins, pois j se sustentava que o escopo atpico se h de justificar como digno da tutela do direito, reflectido certa utilidade tanto particular como colectiva. Em sistemas com carter social mais marcante como so os Cdigos brasileiro, italiano e portugus o controle mais apertado e eficaz13. Uma disposio como a do Art. 425 do Cdigo Civil brasileiro14 e a lembrana de que a liberdade de contratar no perde sua natureza ao ser funcionalizada so mecanismos para que o carter conservador do Direito no emperre o desenvolvimento social e, consequentemente, jurdico.15 A liberdade contratual no liberdade para fazer o que se quer, mas o poder de ordenar os prprios interesses em uma dimenso social, na qual no se pode deixar de compreender a essencial relatividade histrica do que se qualifica como tpico segundo o ordenamento vigente16. A natureza social do ato de contratar (vincular-se) se d pela interpenetrao de duas esferas de liberdade. A partir do momento em que ocorre a declarao negocial, ou at mesmo antes, no processo de aproximao para celebrao do contrato, a liberdade individual cede lugar a um regulamento que sai da disponibilidade de qualquer das partes e assume uma conotao social, com uma funo a cumprir. A esse respeito a concepo de Betti contextualiza que a funo social tpica no obedece mais a esquemas rgidos como os romanos, em que o tipo do negcio era determinante para que se pudesse ter uma actio,
CARVALHO, Orlando de. Negcio Jurdico Indirecto. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, 1951, suplemento X, p. 16. 14 "Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo". 15 Tambm se deve considerar que a disposio do artigo 425 contrasta com a regra da tipicidade estrita dos negcios jurdicos unilaterais, o que revela outra dimenso da liberdade contratual, que seu carter social e cooperativo. No basta a declarao autovinculativa do sujeito para o nascimento de uma obrigao vlida, ainda que haja plena liberdade no ato de vontade, pois a tipicidade estrita dos negcios jurdicos unilaterais impede tal eficcia. 16 BETTI, Emilio. Negozio Giuridico. In: Novissimo Digesto Italiano, p. 216.
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no havendo qualquer esquematismo em relao tipicidade. Atualmente, as causas so tpicas sem ser taxativamente indicadas pela lei, mas por serem admitidas pela conscincia social, como correspondendo a uma necessidade prtica legtima, a um interesse social duradouro, e, como tais, so dignas de tutela jurdica. Podem ser determinadas por concepes dominantes na conscincia social da poca, nos vrios campos da economia, da tcnica e da moral17. Essa tipicidade social tem a funo de orientar e limitar a autonomia privada, sendo mais elstica na conformao dos tipos. Remetem para as valoraes econmicas ou ticas da conscincia social, havendo meno expressa do autor italiano ao fato de tal concepo haver sido adotada no artigo 1.322 do Cdigo Civil italiano, bem como nos artigos 1.17418 e 1.325, 219, do mesmo diploma legal20. A anlise feita diz respeito ao condicionamento da possibilidade de escolha dos tipos, os interesses dignos de tutela, e no a possibilidade em si, a liberdade de celebrao de negcios atpicos. Sobre o tema da invalidao de contratos ou de clusulas contratuais de extrema importncia a concepo de Joaquim de Sousa Ribeiro, ao afirmar que todo e qualquer critrio meramente sistemtico, partindo de uma compreenso funcional dos contratos, para delimitar o alcance da liberdade contratual como instrumento de realizao da autodeterminao, que no caracterize imposio ditada por condies exgenas ao contrato, est fadado ao fracasso. O autor portugus, tratando sobre a invalidao das clusulas abusivas por razes funcionais, aps extensa anlise de vrias concepes e proposies para definio dos critrios para interveno judicial visando alcanar uma justia contratual em razo das insuficincias do mecanismo contratual, chega concluso de que o nico ponto de apoio seguro para a interveno judicial est na anlise da tipicidade de determinados desvios, que provocam uma conformao desequilibrada de interesses, em prejuzo de uma categoria de contraentes21.
BETTI, E. Teoria Geral do Negcio Jurdico, v. I, Coimbra: Editora Coimbra, 1969, p. 373. Artigo 1174 Carattere patrimoniale della prestazione. La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore (Cod. Civ. 1.256 e seguente, 1.411 e seguenti. 19 Artigo 1.325 Indicazione dei requisiti.vI requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti (1.326 e seguenti, 1.427); v2) la causa (1.343 e seguenti); v3) l'oggetto (1.346 e seguenti); 4) la forma, quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena di nullit (1.350 e seguenti). 20 BETTI, E. Teoria Geral do Negcio Jurdico, v. I, p. 374. 21 Obra que faz anlise da funcionalidade e seu vnculo com as condies gerais dos negcios a de RIBEIRO, Joaquim de Sousa. RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato as Clusulas Contratuais Gerais e o Princpio da Liberdade Contratual. Coimbra: Almedina, 2003. A questo da tipicidade no diz diretamente com a limitao da eficcia de clusulas inseridas em contratos de adeso ou contratos submetidos s condies gerais dos negcios, regulamentados nos artigos 423 e 424 do Cdigo Civil, tampouco com os limites decorrentes da tipicidade legal, como so as disposies relativas ao preo da compra e venda etc. Embora o debate jurdico a respeito da funcionalidade do contrato tenha nexo direto com as condies
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A tipicidade de que trata Joaquim de Sousa Ribeiro o desvio social tpico, que caracteriza formas reconhecidas empiricamente, com atributos sociais tpicos e desvios com resultados gravosos e no equitativos. Esse desvio tpico tambm acompanhado por um prejuzo tpico, observvel na prtica negocial, que demonstra o desvirtuamento da funo de ordenao da autonomia privada. Sob esse aspecto h um severo limitador da atividade judicial de interveno nos contratos, pois nessa concepo a necessidade de preservar o contrato como instrumento de regulao exige que no haja interveno judicial, salvo naqueles casos em que tipicamente fica caracterizado o desvio funcional, o que tem razo de ser na necessidade de segurana jurdica inerente ao contrato:
tambm por razes de certeza e segurana que se prendem, no apenas com a tutela da confiana individual na eficcia do acordo, mas tambm com o papel do contrato como instrumento de ordenao: esta seria irremediavelmente prejudicada se os seus efeitos vinculativos pudessem ser permanentemente postos em causa, com a alegao de 22 factores atpicos de desresponsabilizao .

O mtodo de verificao, portanto, das condies de interveno judicial para decretao da invalidade baseado na verificao emprica de adequao de uma generalidade de situaes negociais tpicas em que ocorre a distoro funcional da liberdade contratual. Para isso, necessrio integrar-se o contrato concreto numa categoria de contratos em que as condies negociais so similares para aplicao de determinada disciplina jurdica, e, assim fazer o controle do contedo do contrato a partir dos parmetros valorativos respectivos23. CONCLUSO Essas primeiras observaes sobre a funcionalidade como causa autnoma de invalidao dos contratos situa a autodeterminao como elemento essencial ao processo de interveno judicial. Somente ser caso de interveno para adequao funcional do contrato, aquele em que uma das partes indique uma tpica incapacidade de autotutela ou quando no se possa realizar os valores que do sentido autonomia privada em razo da inexistncia das condies de regulao de interesses privados em autodeterminao 24.

gerais dos negcios, pois nesse mbito que tm sido problematizados os limites para interveno e controle judicial do contedo do contrato, essa apenas uma perspectiva, que no est no centro da tese. 22 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Op. cit. p. 172. 23 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Op. cit. p. 175. 24 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Op. cit. p. 174-176.

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Fora dessa hiptese no h como realizar a interveno judicial para decretao da invalidade de clusula contratual com fundamento nico na clusula geral do art. 421 do Cdigo Civil. H casos em que a falta de autodeterminao evidente, como nas relaes massificadas, nas quais no h qualquer espao para que os agentes possam exercitar com mnima liberdade a autorregulao, como nos contratos de crdito ao consumo, matria que est regulada de maneira substancialmente clara no art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se pode dizer uma das hipteses claras de definio do escopo pelo prprio legislador. Ou seja, nas hipteses de que trata o art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a invalidade da clusula contratual encontrada porque o legislador de forma expressa definiu fins e funes que precisam ser alcanadas ou que so vedadas, outorgando a juiz o papel de aplicar as diretrizes funcionais expressas na lei. Porm, fora do Direito do Consumidor, em especial nas relaes civis e no mbito do Direito Empresarial, h situaes em que o juiz precisar analisar o caso concreto para identificar se uma das partes teve ou no condies de contribuir para a formao do regulamento, caso dos contratos de distribuio, nos quais a parte teoricamente mais fraca pode possuir uma posio estratgica na relao, que lhe permite opinar e definir o contedo do regulamento contratual. Nesses casos no h um escopo definido pelo legislador e ser necessrio que a tcnica de aplicao da clusula geral seja utilizada, mediante a reconstruo da norma para aplic-la no caso concreto. Para tanto so de grande valia os recursos tipicidade social de Betti e a tipicidade decorrente dos dados empricos fornecidos pela mutvel prtica negocial de Joaquim de Sousa Ribeiro. Embora tenham matrizes completamente distintas, o instrumento de controle do contedo do contrato que apresentado por ambos muito similar, pois, enquanto um trata da tipicidade dos desvios, o outro trata da tipicidade do contrato, tal qual um espelho cncavo, que na distncia focal correta gera imagens reais, porm invertidas. A similitude deriva do fornecimento de um critrio concreto para a construo da deciso judicial, independentemente da existncia de regras gerais e abstratas ou de princpios cuja generalidade do margem arbitrariedade, j que a decretao da invalidade de clusulas contratuais atinge diretamente o direito fundamental a autodeterminao na sua expresso mais importante que a autonomia privada, compreendida como competncia para a nomognese. Ao manusear com a limitao de direitos fundamentais em razo de sua funcionalidade no poder o juiz buscar a soluo do caso concreto em parmetros subjetivos ou em fundamentos metafsicos. preciso analisar ____________________________________________________________________
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aquilo que tipicamente ocorre na realidade econmica e social, a quem o direito serve: a regulao das relaes intersubjetivas, para o autor italiano; a ordenao dos interesses privados, para o autor portugus. De qualquer maneira permanece certa fluidez na ideia de interesses dignos de tutela, o que somente pode ser desvendado com a utilizao de recursos como os da tica da situao desenvolvida por Miguel Reale, para quem o Juiz ao examinar uma clusula geral do gnero ser obrigado a definir o que interesse digno de tutela ou mesmo a identificao de uma prtica legtima a partir dos padres ticos do homem situado tanto sob o ponto de vista histrico como geogrfico, submerso na carga cultural que lhe inafastvel25. Por essa razo, a perspectiva de construo de elementos que deixem mais claro o propsito deste texto passa pela anlise de casos para aproximar os problemas tericos com as possibilidades concretas das decises judiciais da maneira e nos limites do que se pode fazer, o que j tema para outras linhas. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negcio Jurdico existncia, validade e eficcia. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2000. BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. v. I, Coimbra: Editora Coimbra, 1969. BETTI, Emilio. Negozio Giuridico. In: Novissimo Digesto Italiano. Torino, 1957. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Funo Social dos Contratos. So Paulo: Saraiva, 2009. CARVALHO, Orlando de. Negcio Jurdico Indirecto. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra, 1951, Suplemento X. ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 6. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988. FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A Funo Social do Contrato no Novo Cdigo Civil e sua Conexo com a Solidariedade Social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O Novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 134. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes Tericas do Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. MARTINS-COSTA, Judith. As Clusulas Gerais como Fatores de Mobilidade do Sistema Jurdico. Revista de Informao Legislativa, n 112, p. 13-32. PERLINGIERI, Pietro. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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MARTINS-COSTA, Judith, Diretrizes Tericas, p. 131. As regras jurdicas jamais so um dado, antes constituindo um construdo por realizarem-se sempre na histria, consubstanciando, assim, uma das privilegiadas dimenses da cultura. Se esta afirmao correta para o Direito em sua integralidade, sua adequao ressalta particularmente no Direito Civil, que o direito das pessoas que vivem na cive, traando as regras aplicveis s pessoas enquanto pessoas, dos homens enquanto homens, os quais se relacionam, no entanto, em necessria comunidade. DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 5, N 16, P. 52-63, JUL./SET. 2011

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REALE, Miguel e outros. Anteprojeto de Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia. Comisso de Estudos Legislativos, 1972. REALE, Miguel. Cdigo Civil. Anteprojetos com Minhas Revises, Correes, Substitutivos e Acrscimos. Texto indito, no publicado, parcialmente manuscrito, s. d. REALE, Miguel. Questes de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 1997. RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Problema do Contrato as Clusulas Contratuais Gerais e o Princpio da Liberdade Contratual. Coimbra: Almedina, 2003. RIBEIRO, Joaquim de Souza. A Boa F como Norma de Validade. In: Direito dos Contratos, Coimbra: Coimbra Editora, 2007. ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Livraria Almedina, 1988.

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