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2005

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL: O ALCANCE DA LEI 10.216/2001

Apresentao:
O advento da Lei 10.216/2001 marca uma nova etapa na luta pela cidadania dos portadores de transtornos mentais. Ao publicar o Parecer dos Constitucionalistas Menelick de Carvalho Netto e Virglio de Mattos, o Conselho Federal de Psicologia insere-se nos esforos por tornar mais conhecido o alcance desta Lei e contribuir para a sua aplicabilidade. E o faz marcado por seu compromisso inarredvel com a garantia dos Direitos Humanos dos portadores de transtornos mentais. Conselho Federal de Psicologia

Consulente: Conselho Federal de Psicologia Consultado: Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto Prof. Ms. Virglio de Mattos Questionamento: Indaga-nos o Conselho Federal de Psicologia acerca da constitucionalidade da aplicao da denominada Medida de Segurana, instituda pelo Cdigo Penal Brasileiro, Decreto de 1940, modificada pela Lei n 7.209/84, na ordem constitucional inaugurada em 1988, em especial, aps a aprovao da Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001.

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1. Consideraes Preliminares
A prpria possibilidade de postular uma questo j indica a capacidade de ver, de identificar, um determinado problema, condio primeira e inafastvel para que se possa buscar o seu enfrentamento. A questo que o Conselho Federal de Psicologia nos formula, diretamente vinculada aos direitos do portador de sofrimento ou transtorno mental, dessas questes-limite, a requerer no apenas do saber psi de hoje a sua completa reviso com a incorporao de uma complexidade doutrinria bem maior, assim como a conseqente adoo de um instrumental analtico mais sofisticado, mas igualmente do atual Direito Constitucional, considerado aqui, claro, no somente em termos de textos positivados, mas no que se refere capacidade de reconstruo renovada e adequada dos textos constitucionais e legais positivos.

prprio conceito de cincia do positivismo ao buscar combater e eliminar todos os mitos racionalistas. Uma vez desnudada a natureza mtica do conceito positivista de cincia, resta-nos agora saber como podemos lidar plausvel e cientificamente com a questo, hoje visvel para ns, da irracionalidade inafastavelmente presente na racionalidade humana. Longe de acolhermos o credo daqueles que se denominam ps-modernos, que, sentindo-se trados pela razo, magoados por no sermos capazes de produzir um conhecimento eterno, perfeito e imutvel, afirmam no haver qualquer distino entre a postura cientfica e a ideolgica ou a religiosa, acreditamos ser preciso, com Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi, iluminar o Iluminismo, ou, para dizer com Jrgen Habermas, retomar e buscar levar a termo o projeto inacabado da modernidade. O prprio avano da cincia no ltimo sculo e meio, sobretudo da Fsica, ou melhor, das trs fsicas hoje vigentes, contraditrias entre si e igualmente vlidas, provocou a crise do conceito de cincia e fez com que o estudo das suas condies de possibilidade, da sua justificao e dos seus riscos e limites se tornasse um tema de importncia central para o pensamento filosfico. Thomas Kuhn se destaca entre os autores que desenvolveram doutrinas significativas na seara da filosofia da cincia. Para ele, a cincia apresenta duas caractersticas bsicas: ela , a um s tempo, criao coletiva e produto histrico-social. Com base nesses supostos, Kuhn buscou demonstrar a relao de interdependncia entre a prtica cientfica e as condies do momento histrico-social no qual ela desenvolvida. Ao ver de Kuhn, o progresso cientfico se d por saltos, apresenta um carter revolucionrio, implicando a substituio de uma estrutura terica por outra incompatvel com a precedente. Assim, a cincia no evolui em uma linha de continuidade pelo simples acmulo de descobertas individuais. Pelo contrrio, revela-se como uma tarefa coletiva, desenvolvida por comunidades de pesquisadores estruturadas segundo representaes simblicas e modelos herdados das geraes anteriores. por meio da sua formao cientfica que o pesquisador adquirir os padres que determinaro, a um s tempo, as investigaes a fazer, o modo de a elas proceder, o seu curso e os seus resultados. Os cientistas nunca aprendem isoladamente. O instrumental

1.1. A irracionalidade da racionalidade

A inaceitabilidade, hoje manifesta, da pretenso iluminista de uma racionalidade humana capaz de iluminar todas as dimenses da vida e do mundo, eliminando totalmente as trevas, assenta-se na constatao, resultante do duro processo de aprendizado histrico neste campo, do trusmo segundo o qual todo saber humano assenta-se em prcompreenses, em preconceitos, histrica e socialmente determinados, pois toda e qualquer luz projeta sombras e se, por um lado, nos permite ver muito bem o que ilumina, por outro, nos cega para tudo o que se encontra mergulhado nas sombras por ela geradas. A renovao operada nas ltimas dcadas, em ambos os campos do saber, foi de tal ordem que requer, preliminarmente, que recordemos que um saber para ser hoje qualificado de cientfico tem que se saber precrio, refutvel. De incio, preciso recordar a superao do prprio conceito clssico de cincia, ou seja, da crena segundo a qual seramos capazes de produzir um saber que, ainda que limitado ao mundo tangvel, fenomnico, acreditava-se absoluto, neutro, assptico, eterno e imutvel. Cumpre relembrar o abandono da renitente herana iluminista que se infiltrara no

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conceitual e pr-conceitual (supostos, conceitos, leis e teorias) empregado na pesquisa cientfica vivenciado pelo cientista sob a forma de uma unidade histrica naturalizada e fundada na crena de seu poder explicativo, ou seja, nas suas possibilidades de explicao e de aplicao. A crena nesse instrumental constitui um paradigma enquanto elemento integrador e orientador da pesquisa cientfica daquela comunidade. Para Kuhn, o paradigma o fator de estruturao da prpria comunidade cientfica: "as tradies cientficas so mantidas na medida que um conjunto de problemas e de solues modelares so aceitos como guia para a ao de todos os membros da comunidade (KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas, passim). No entanto, precisamente o esgotamento da fora explicativa de um paradigma por sua incapacidade de responder s novas questes postas pelo prprio desenvolvimento da cincia que marca a crise do paradigma at ento em vigor e o surgimento de um novo assentado em supostos opostos. H assim uma tenso entre o carter dogmtico do paradigma vigente e a necessidade de flexibilidade para responder a novas situaes que no podem ser resolvidas segundo as regras desse paradigma. Verifica-se ento uma tenso essencial entre um pensamento convergente (cincia normal) e um renovado pensamento divergente (cincia extraordinria). Para Kuhn, a existncia de um pensamento convergente to importante para o desenvolvimento cientfico como o divergente, pois o cientista fundamentar necessariamente a sua pesquisa em uma tradio e s em dilogo com ela poder desenvolver seu trabalho ainda que posteriormente ele venha a significar uma ruptura com essa mesma tradio. O projeto moderno iluminista, cartesiano, ao considerar o indivduo o seu ponto de partida, como um dado pronto e acabado, isolado e capaz de se manter acima de seu prprio contexto mediante a adoo de um mtodo que, por si s, revelaria a verdade desse objeto de uma vez por todas, fundava-se na mitificao da possibilidade de enfrentamento racional dos problemas. Se a razo, por si s, no capaz de garantir de forma heurstica por meio de mtodos cientficos, supostamente asspticos, a sua prpria racionalidade, isso no significa que o projeto deva ser de todo abandonado. Pelo contrrio, pois exatamente com o reconhecimento do carter historicamente datado e socialmente situado do conhecimento humano, da sua natureza de processo permanente de aprendizado, que

podemos lidar racionalmente com os riscos inerentes nossa prpria racionalidade, ou seja, procedermos ao iluminismo do iluminismo. Somente a constante tematizao dos riscos e limites a que nossa racionalidade se encontra sujeita e a permanente possibilidade de crtica, de reviso e de aprimoramento aberta por um saber que se saiba precrio, que exponha os seus fundamentos refutao, pode fornecer os critrios de verificao de uma verdade que sempre ser, para ns, vlida enquanto for crvel, precria e provisria, posto que socialmente situada e historicamente datada, e, nem por isso, menos verdadeira. A nica verdade a que, enquanto homens e no deuses, podemos ter acesso, um constructo social. Para respondermos adequadamente indagao formulada pelo Conselho Federal de Psicologia necessrio, portanto, tematizarmos a questo dos riscos e dos limites da racionalidade aplicada ao campo do Direito Constitucional. Quais excessos de confiana na racionalidade possibilitaram abusos no campo do Direito Constitucional e no de sua cincia? Com esse rpido exerccio de Teoria da Constituio poderemos compreender porque a leitura a ser feita dos textos constitucionais no mais pode deixar de levar a srio os direitos dos portadores de sofrimento ou transtorno mental, sob pena de ser a leitura mesma inconstitucional. Bem como compreender porque a leitura clssica, ao contrrio, permitia que o Direito pudesse ser empregado, ironicamente em nome do interesse pblico, do interesse de todos, contra essas pessoas. Possibilitava-se que, na prtica, elas fossem excludas de toda e qualquer proteo jurdica. Destrua-se, assim, o que se alegava preservar, o espao pblico, o respeito aos direitos fundamentais de todas as pessoas. Privatizava-se, desse modo, a prpria dimenso pblica ao exatamente no se reconhecer a essas pessoas os mais bsicos e fundamentais direitos e garantias, tornando a todos os destinatrios, ao final, potencialmente vulnerveis e passveis de sofrer os mais graves abusos (a esse propsito, recorde-se as experincias da Casa Verde - ao cientista, tudo quanto pediu, deu-se-lhe - no grande conto de Machado de Assis, O Alienista,). Para tanto buscaremos reconstruir o sentido que hoje porta o princpio da igualdade, enriquecido pelos distintos sentidos a ele atribudo nos paradigmas constitucionais anteriores, bem como o papel estrutural por ele exercido, ao lado do princpio da igualdade, na mvel, complexa e rica arquitetura do constitucionalismo.

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1.2 O princpio constitucional da igualdade de todos diante da lei como a garantia do reconhecimento pblico do direito diferena
Como vimos, para responder indagao de quais seriam os contornos de uma doutrina constitucionalmente adequada s exigncias hoje postuladas ao Direito Constitucional ser necessrio procedermos a um breve exerccio de teoria da Constituio. O Direito Constitucional, tanto como vivncia prtica quanto como doutrina, j apresenta uma histria passvel de ser apreendida em perodos, em distintos paradigmas. Essa reconstruo histrica permite o delineamento de mudanas e rupturas passveis de serem enfocadas como um processo de aprendizado e que, hoje, nos possibilitam reconhecer uma linha tendencial de continuidade subjacente s significativas rupturas temporais e diversidade vivencial nas distintas latitudes geogrfico-espaciais, que, com Maurizio Fioravanti e Michel Rosenfeld dentre outros, denominamos constitucionalismo. Em ltima instncia, esse constitucionalismo consubstancia-se na permanente e constante tentativa de se instaurar e de se efetivar a exigncia idealizante que inaugura a modernidade, enquanto tempo de uma sociedade que se tornou complexa, que no mais pode lanar mo de fundamentos absolutos inquestionveis (religiosos) para legitimar a sua organizao poltica e o seu sistema de direitos: a institucionalizao da crena de que constitumos uma comunidade poltica de sujeitos livres e iguais, co-autores das leis que regem o nosso viver em comum. Constitucionalismo marcado, desde a sua origem, por duas grandes tradies em tenso que, por sua vez, perpassam os paradigmas constitucionais. De um lado, a tradio liberal, a considerar os direitos individuais vida, liberdade, igualdade e propriedade (na esteira de John Locke, por exemplo) direitos naturais egosticos, anteriores a qualquer socializao dos indivduos. Do lado oposto, a tradio republicana, defendendo o imprio impessoal da lei e de instituies slidas em uma comunidade poltica que, por compartilhar vivncias e valores, engendra e cultiva nos indivduos as virtudes cvicas necessrias e adequadas vida pblica (como em Jean Jacques Rousseau, por exemplo).

Com Jrgen Habermas, podemos reconhecer trs grandes paradigmas que tendencialmente se sucedem na histria do constitucionalismo. Para a denominao desses paradigmas adotou-se o nome dado pelas prprias constituies ao tipo de organizao poltica que elas instituam. As constituies do primeiro paradigma afirmavam instituir um Estado de Direito; as do segundo, um Estado Social ou de Bem-estar Social; e, as do terceiro e atual, um Estado Democrtico de Direito. Na vivncia inaugural do constitucionalismo, sob o paradigma do Estado de Direito, afirma-se, pela primeira vez na histria, que todos os homens so livres e iguais por nascimento. E, por isso mesmo, tambm pela primeira vez na histria, uma vez reconhecida a todos os membros da sociedade a titularidade aos direitos de igualdade e de liberdade, possvel um ordenamento jurdico nico, constitudo por leis gerais e abstratas, vlidas para a sociedade como um todo. Nessa sociedade todos devem ser reconhecidos como iguais diante da lei, todos devem ser reconhecidos como sujeitos de direito. A escravido, a servido e as ordens de privilgios, ou seja, os ordenamentos hierarquizados e excludentes entre si das distintas castas e corporaes de ofcio devem ser abolidos. Todos so iguais porque agora so proprietrios, no mnimo de si prprios, ningum mais pode ser propriedade de outrem e, assim, todos so sujeitos de Direito. John Locke, em seu Segundo Tratado sobre Governo, afirma poder ver que os homens so diferentes; so altos, baixos, gordos, magros, ricos, pobres, mas, na verdade, esclarece ele que ao declarar o princpio universal da igualdade de todos afirma que, no importando as diferenas, todos devem ser iguais diante da lei, diante das oportunidades da vida. A lei no deve obrigar ningum em razo de sua condio de nascimento, deve exatamente ao contrrio, eliminar os privilgios de nascimento. essa a grande primeira funo do princpio da igualdade formalmente afirmado, colocar fim s ordens escalonadas de privilgios das castas, s corporaes de ofcio, rgida hierarquia e imobilidade sociais. Uma igualdade que se assenta no fato de, como vimos, pela primeira vez na histria, todos nessa sociedade serem proprietrios, no mnimo, de si prprios. Mesmo o sujeito mais pobre dessa sociedade proprietrio e, portanto, capaz de realizar atos jurdicos, de comprar, de vender, e de, assim, comparecer cotidianamente ao mercado, para vender a mercadoria que possui, que, no mnimo, a sua prpria fora de trabalho.

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Esse paradigma que demarca a primeira vivncia constitucional revela, para dizer com Rafaelle De Giorgi, o imenso processo de esclerose que marca a inaugurao da sociedade moderna; uma sociedade que chega a ponto de no se reconhecer como tal, de ter como seu problema bsico, exatamente, o de como se instituir em sociedade: como eu, um indivduo, poderia suportar a convivncia com outro, ou para dizer com Descartes, o problema de se delimitar onde termina a minha liberdade e comea a do outro. claro que essas pessoas j viviam e vivem em sociedade quando colocam o problema, o enorme problema de como a sociedade deveria se constituir, de como viver em conjunto. Inventa-se o indivduo, a pessoa pode ser vista agora como uma mnoda isolada, cheia de apetites e plena de egosmo na sociedade civil, e no mais como um microcosmo que s adquiriria sentido como parte de um todo, a sociedade. A prpria inveno das Constituies formais, um pouco posterior, j com os norte-americanos, uma inveno que se d ainda nesse processo de instituio da modernidade. O princpio da igualdade formal articula-se com a concepo que contemporaneamente se tem do princpio da liberdade, entendida ento, no dizer de Montesquieu e do prprio Locke, como a possibilidade de o indivduo fazer tudo o que um mnimo de leis no lhe proibissem. Portanto, quanto menos leis incidissem sobre o comportamento dos indivduos mais livres eles seriam. Da a idia de um Estado mnimo que deveria garantir o mximo de liberdade formal aos indivduos, o livre curso da sociedade civil, dos egosmos, um Estado-polcia, encarregado apenas de zelar para que as pessoas no invadissem a esfera de liberdade das outras. Privado assim o terreno naturalizado do nascimento e da luta cotidiana pela vida das pessoas, a sociedade civil, espao social onde deveria ser assegurado o natural e livre curso das diferenas entre elas com base na afirmao de sua igualdade garantida por leis gerais e abstratas, acreditando-se que, assim, a sociedade se tornaria cada vez melhor. O pblico, por outro lado, visto aqui como a dimenso estatal, como o espao social artificialmente criado do qual apenas a melhor sociedade, a denominada sociedade poltica, censitariamente selecionada, poderia e deveria participar em graus diferenciados segundo o seu nvel de renda anual.

A explorao do homem pelo homem que se seguiu, conduziu a uma riqueza e a uma misria sem precedentes na histria da humanidade, bem como a toda uma luta bastante conhecida do operariado e dos demais deserdados sociais pelo reconhecimento de um novo contedo de sentido para os direitos de liberdade e de igualdade. Pois bem, a experincia constitucional sob o paradigma do Estado de Direito rapidamente nos demonstrou de forma dolorosamente vivencial e crescente todo o potencial de excluso social presente na afirmao, de incio, inclusiva do reconhecimento dos direitos de igualdade e de liberdade formais a todos os membros da sociedade, minando, dessa forma, cada vez mais o poder de convencimento de seus supostos. Assim, esses pressupostos so desnaturalizados pela crtica que emerge do sofrimento acumulado pela imensa desigualdade social por eles gerada e perdem a sua fora explicativa. Desse modo, a crise de paradigma iniciada em meados do sculo XIX, promove o surgimento de um novo, gestado com a crtica da efetivao histrica dos potenciais excludentes do primeiro antes vistos como inclusivos, desnaturalizando-os, constituindo-se como contra-ponto ao anterior e apresentando-se como a alternativa plausvel e correta. Aps a I Guerra Mundial, os novos textos constitucionais configuram expressamente um novo tipo de constitucionalismo e mesmo os antigos textos sero lidos luz desse novo paradigma. o constitucionalismo social ou do paradigma do Estado Social, que redefine os direitos fundamentais de liberdade e de igualdade, materializando-os, e ao faz-lo, amplia a tbua de direitos. Assim que, na verdade, no h uma mera adio de um segunda gerao de direitos aos individuais, que seriam os sociais e coletivos, mas verifica-se toda uma mudana de paradigma que redefine os prprios conceitos dos denominados direitos individuais. Liberdade e igualdade ganham novo sentido resultante do duro processo de aprendizado consubstanciado na vivncia anterior. O princpio da igualdade no mais pode ser entendido como a garantia da igualdade meramente formal e nem, tampouco, o da liberdade como a ausncia de leis. A idia de liberdade agora se assenta na exigncia de uma

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igualdade tendencialmente material, mediante o reconhecimento em lei das diferenas materiais entre as pessoas, buscando proteger o lado mais fraco das vrias relaes. precisamente essa mudana bsica que ser traduzida na afirmao constitucional dos direitos sociais e coletivos, dos denominados direitos de segunda gerao. O princpio da liberdade requer agora a densificao do mnimo de tratamento desigual dos desiguais exigindo leis que, embora gerais e abstratas, reconheam as diferenas materiais mais marcantes, promovendo a emancipao do campo do Direito civil, por exemplo, do Direito do trabalho e da previdncia social. Mesmo o direito de propriedade privada, se admitido, condicionado uma funo social e no mais visto como direito natural e absoluto. a transformao que Hans Kelsen muito bem observa e descreve quando afirma que o Direito pblico e o privado no mais poderiam ser vistos como categorias ontologicamente distintas. Para ele, a distino meramente didtica entre Direito pblico e Direito privado poderia ser mantida, desde que se veja que, na verdade, todo Direito ontologicamente pblico, estatal, convencional, criado em um parlamento. Inclusive a quantidade de esfera privada que se deixa aos particulares uma conveno pblica, todo o Direito convencional (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1978). As Constituies consagram,por exemplo, o direito sade e educao para todos, mas precisamente o que no h nesse momento o acesso de todos s condies e servios de sade e de educao. O Estado assumir agora o papel do Leviat capaz de produzir um tal programa de aes que viabilizasse as condies materiais para que a massa de desvalidos atingisse a cidadania. Se antes a cidadania censitria envolvia apenas o direito de voto, enquanto cidadania restrita e formal, agora, com o sufrgio universal, requer-se igualmente a materializao das condies para o seu bom exerccio. Paradoxalmente, muito embora a nova concepo de liberdade e de igualdade ou, em termos prticos, de cidadania constitucional, passasse assim a exigir o direito de acesso sade, educao, cultura, ao trabalho, previdncia ou mesmo seguridade social, enfim, aos direitos sociais e coletivos, ela tambm aporta, como conseqncia perversa, a suposio subjacente de que, precisamente em razo da absoluta carncia da populao em geral de todos esses direitos materializantes da cidadania, conquanto essa populao agora votasse, a

cidadania propriamente dita s poderia ser uma distante promessa, reduzindo a populao condio de um dos elementos constitutivos do Estado, o objeto pessoal do seu domnio, a massa carente da tutela estatal, o objeto dos programas sociais, jamais seu sujeito. O pblico continua a ser, portanto, reduzido ao estatal, e o privado, ao egosmo, somente que o sinal de valorao passa a ser o inverso. A massa alcana o direito de voto, mas, ao mesmo tempo, requer-se que os direitos que lhe so atribudos sejam materializados para que ela, transformada ento em cidadania, pudesse algum dia vir, de fato, a definir as polticas que lhe so destinadas. Outra vez, a prpria atuao do Estado Social produziu os problemas que minaram a fora explicativa do paradigma. Torna-se claro que a burocracia encastelada no poder estatal por ela privatizado jamais produz cidadania, apenas dependncia e o seu correlato, a clientela. O advento do paradigma do Estado Democrtico de Direito marcado pela retomada crtica das experincias anteriores, pela recriao de um novo pano-de-fundo de compreenso do Estado, dos direitos fundamentais e da cidadania bem mais rico e complexo. A doutrina constitucional passa a ter ento de enfrentar o desafio de incorporar reflexivamente todo esse saber geracional difusamente compartilhado. Sabemos hoje, por experincia prpria, que a tutela paternalista elimina exatamente a cidadania que ela prometera realizar. Pois o paternalismo subtrai dos cidados nada menos do que a sua autonomia, do que o respeito sua capacidade de autogesto, no lhes permitindo aprender com os prprios erros, preservando eternamente a minoridade de um povo reduzido condio de massa (de no-cidadania), manipulvel e instrumentalizada por parte daqueles que se apresentam como os seus tutores, como os seus defensores. Tutores que, na melhor das hipteses, no mnimo de forma inconsciente, crem a priori e autoritariamente na sua prpria superioridade em relao aos tutelados e, assim, os desqualificam como possveis interlocutores. O debate pblico e os processos constitucionais de formao de uma ampla vontade e opinio pblicas foram e correm o risco permanente de serem assim privatizados. Foi exata e precisamente essa a lio que os excessos do Estado Social, em todos os vrios matizes que essa forma de

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legitimao do poder poltico foi capaz de assumir ao longo do sculo XX, nos ensinaram. A doutrina e os textos constitucionais atuais, como os da Constituio da Repblica de 1988, tiveram e tm que aprender a ver e a lidar racionalmente com esse risco. As clssicas dicotomias que marcaram toda a construo e as distintas vivncias constitucionais nos ltimos dois sculos e meio de constitucionalismo no mais podem ser vistas como constitudas por plos antagnicos e excludentes entre si. Ao contrrio, todas as dicotomias clssicas, como republicanismo e liberalismo, igualdade e liberdade, pblico e privado, soberania popular e constitucionalismo, e assim por diante, apenas aparentemente apresentam uma natureza paradoxal. Na verdade, seus plos, embora efetivamente sejam opostos um ao outro, so tambm, a um s tempo, constitutivos um do outro, de tal sorte que instauram uma rica, produtiva e permanente tenso, capaz de dotar o Direito e a doutrina constitucionais da complexidade necessria para enfrentar os riscos que agora somos capazes de ver e tematizar como problemas. Ou seja, de se dotar do instrumental teortico e cientfico necessrio para buscar prevenir e coibir a possibilidade sempre presente do abuso, da privatizao, da manipulao que procura empregar os prprios conceitos e normas fundamentais e estruturantes do constitucionalismo contra o constitucionalismo. Problemas que essa doutrina antes nem era capaz de ver. No h espao pblico sem respeito aos direitos privados diferena, nem direitos privados que no sejam, em si mesmos, destinados a preservar o respeito pblico s diferenas individuais e coletivas na vida social. No h democracia, soberania popular, sem a observncia dos limites constitucionais vontade da maioria, pois a h, na verdade, ditadura; nem constitucionalismo sem legitimidade popular, pois a h autoritarismo. A igualdade reciprocamente reconhecida de modo constitucional a todos e por todos os cidados, uma vez que, ao mesmo tempo, a todos e por todos tambm reconhecida reciprocamente a liberdade, s pode significar a igualdade do respeito s diferenas, pois embora tenhamos diferentes

condies sociais e materiais, distintas cores de pele, adotemos formas de vida diversas, diferentes credos religiosos, pertenamos a gneros distintos ou no tenhamos as mesmas opes sexuais, nos respeitamos ainda assim como se iguais fssemos, no importando todas essas diferenas. Se a todos devem ser asseguradas oportunidades mnimas para alcanarem as condies materiais necessrias ao pleno exerccio dos seus direitos constitucionais fundamentais de liberdade e de igualdade, precisamente em razo de j serem cidados, que o exerccio da cidadania no pode continuar a ser condicionado efetividade dessas prestaes pblicas materializadoras. Pelo contrrio, j so cidados desde o incio, livres e iguais, respondendo por suas opes e com elas aprendendo. E essa cidadania necessariamente envolve a permanente reconstruo do que se entende por direitos fundamentais consoante uma dimenso de temporalidade que abarque as vivncias e exigncias constitucionais das geraes passadas, das presentes e das futuras. Assim, somente uma identidade do sujeito constitucional complexa, aberta e sempre incompleta pode agasalhar e nutrir o constitucionalismo, pois no h ditadura que possa plausivelmente preparar para o exerccio da cidadania, somente o exerccio da cidadania produz cidados. O paradigma do Estado Democrtico de Direito, enquanto um paradigma constitucional que, distintamente dos anteriores, sabe dos paradigmas e das limitaes que esses nos impem, requer uma doutrina que incorpore a complexidade suficiente para lidar com as tenses e os riscos que somente um saber que se sabe precrio capaz de ver. Os paradigmas constitucionais precedentes comungavam da f iluminista na frmula da regra elevada condio de lei geral e abstrata capaz de prever e regular as suas prprias condies de aplicao. A aplicao dos princpios constitucionais da igualdade e da liberdade reciprocamente reconhecidos a todos dependia e mesmo poderia ficar condicionada ao advento de legislao infraconstitucional. A norma jurdica, por excelncia, seria a norma dotada de sano, ou melhor, aquela que buscasse regular as suas condies de aplicao. Os princpios abertos e indeterminados no tinham propriamente lugar no ordenamento para a doutrina anterior. Para a atual doutrina constitucional, ao contrrio, os princpios

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constitucionais condicionam no somente a validade de uma lei, mas a prpria aplicao das normas vlidas s situaes concretas, sempre complexas e ricas (Carvalho Netto, Menelick. Requisitos pragmticos de interpretao jurdica sob o paradigma do estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, vol. 3. Belo Horizonte: Del Rey/UFMG, 2000). Assim, vemos hoje que as normas constitucionais apresentam, a princpio, uma textura prpria, diferenciada das dos demais ramos do Direito que nelas encontram o seu fundamento. No mbito do Direito Constitucional, torna-se muito difcil imaginar agora que algum dia o conceito de norma jurdica possa ter sido reduzido ao de regra, ou seja, ao das normas dotadas de sanes explcitas, das normas que buscam regular mais especificamente a sua prpria aplicao. Para quem lida com o Direito Constitucional , no mnimo, incmodo ainda acreditar em normas que sejam auto-aplicveis. Dado ao alto grau de complexidade em termos de abertura, repercusso e abrangncia inerentes a essas normas, ou seja, ao seu carter principiolgico em relao a todo o demais ordenamento, esse operador jurdico sabe perfeitamente que uma norma, por si s, no se autoaplica. Ela sempre requerer a mediao da sensibilidade do intrprete para avaliar as especificidades concretas da situao de aplicao e encontrar no ordenamento a norma adequada a reg-la. Os princpios, enquanto normas literalmente fundamentais, encontram-se na base de todas as demais normas daquele ordenamento, no buscam regular a sua prpria aplicao, so normas sem sano expressa e essa sua caracterstica, ao contrrio do que a doutrina clssica acreditava, no somente no as inviabiliza como, ao contrrio, possibilita que assumam efetivamente a natureza de normas estruturantes de todo o ordenamento, condicionando a validade de todas as demais normas e regendo a sua aplicao aos casos concretos, de sorte que s se apliquem quando pertinentes s especificidades prprias do caso em questo. Enquanto tais, os princpios, por sua natureza universal e abstrata, por seu carter aberto e indeterminado, so capazes de exercer fora regente sobre todas as demais normas do ordenamento que apenas neles podem encontrar a condio no somente de sua validade considerada em

abstrato, como de aplicao nos casos concretos, pois se destinam a densific-los. Para muito alm disso, os princpios fundamentais so tambm capazes de encontrar aplicao imediata, ou seja, de reger diretamente situaes concretas de aplicao normativa (estabelece o 1 do art. 5 da Constituio: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata). A, os princpios apresentam-se diretamente em concorrncia com as regras, com as normas mais concretas, dotadas de sano, sempre densificadoras de algum outro princpio, disputando com elas a regncia de situaes concretas, sempre complexas, muito mais ricas do que a nossa capacidade de prev-las nos textos legais ou, mais precisamente, do que a esquematizao prvia e abstrata das condies de aplicao em concreto de uma norma universalmente vlida, ou seja, potencialmente aceita por todos os afetados. A prpria conquista evolutiva moderna consubstanciada na criao de leis gerais e abstratas se, por um lado, possibilitou de forma bastante eficaz o fim da estratificao social em castas e o combate aos privilgios de nascimento, bem como pde, at certa medida, instrumentalizar polticas pblicas de materializao dos direitos de igualdade e de liberdade reconhecidos a todos, por outro, , ela prpria, um fator de incremento de complexidade na tarefa de aplicao das normas jurdicas. A norma prima facie aplicvel a uma determinada situao, pode, naquela especfica, no ser absolutamente a norma adequada a reg-la. Isso ocorrer sempre que a cuidadosa anlise das distintas reconstrues do evento em disputa, feitas por todos os afetados, demonstrar que a norma prima facie aplicvel jamais reger efetivamente o comportamento dos afetados e nunca servir de base para os compromissos assumidos por e entre eles. Tornamo-nos capazes de ver, portanto, o risco bastante plausvel de uma das partes levantar judicialmente a pretenso de que uma norma seja aplicada ao caso exclusivamente com o fito de obter vantagem a ela absolutamente indevida, to somente porque essa norma se encontra abstratamente prevista em uma lei para potencialmente reger aquele tipo genrico de situao de aplicao. Mas, com base na anlise do caso dado, das peculiaridades especficas do evento ocorrido pode-se verificar que essa situao de aplicao determinada requer a regncia do princpio

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que efetivamente regera os compromissos assumidos, ou seja, da norma adequada a se aplicar a essa situao sem gerar resduos de injustia. Essa prioridade dada aos princpios, inclusive no campo da aplicao do Direito, exigiu uma alterao igualmente profunda na concepo do prprio ordenamento e de sua dinmica como ordem que no pode se fechar. Pelo contrrio, ao garantir o pluralismo tambm em termos temporais essa ordem tem que permanecer aberta dinmica nsita ao constitucionalismo e adequada mutvel sociedade cada vez mais complexa inaugurada na modernidade. Um dos autores que mais contribuiram para essa alterao foi, sem dvida, Ronald Dworkin. Em seu Laws Empire, Dworkin afirma que O Direito como integridade (...) insiste que as pretenses jurdicas so juzos interpretativos e, portanto, combinam elementos pretritos e elementos futuros, elas interpretam a prtica jurdica contempornea como uma narrativa em desenvolvimento, em construo (Dworkin, Ronald. O imprio do Direito. LE: 225). Dworkin reinterpreta a trajetria moderna no campo do Direito como um processo de criao e permanente reconstruo de uma comunidade de princpios, ou seja, de uma comunidade em que seus membros se reconhecem reciprocamente como pessoas livres e iguais e que vivem sob a gide de leis que elas prprias aprovaram para reger a sua vida em comum. Igualdade significa aqui que todos devem ser tratados com a mesma dignidade e respeito. A integridade do Direito requer que se leve a srio esses direitos fundamentais reciprocamente reconhecidos e que, por seu carter abstrato, admitem muitas concepes no interior do mesmo conceito, como vimos no breve excurso histrico acima delineado. Aqui Dworkin emprega a metfora do romance literrio escrito por vrios autores mas que mantm a sua unidade. Cada gerao escreve da melhor forma que pode o seu captulo e, como vimos, a partir do captulo anterior que pode dar continuidade saga. A integridade do Direito verifica-se, assim, para Dworkin, tanto em termos sincrnicos quanto em termos diacrnicos. H, portanto, uma coerncia interna tambm no processo de aprendizagem que hoje nos permite entender os direitos fundamentais de liberdade e de igualdade que mutuamente nos reconhecemos de forma muito mais matizada, rica e complexa do que aqueles que iniciaram essa trajetria. A compreenso que atualmente compartilhamos desses direitos

fruto das vivncias anteriores e, a um s tempo, como essas vivncias anteriores, compe a dinmica estrutural inerente e constitutiva da sociedade moderna. Os cidados modernos do Estado no so meros sditos mas cidados portadores de direitos; o sistema jurdico os cultiva, promove sua mediao e constitui suas posies no corpo social. Sem uma imagem de integridade ns nos perderamos a modernidade se desequilibraria. (DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins fontes, 2000, pp. 217-250. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Op.cit., p. 213 a 332). A noo de uma comunidade de princpios e a da histria de seu Direito como integridade em Ronald Dworkin permite que se aborde toda a histria constitucional da sociedade moderna como um processo de reconhecimento e proteo institucional das diferenas (liberdade) como igualdade (como respeito s diferenas). No entanto, Como salienta Raffaele De Giorgi necessrio refletir sobre o fato de que os sistemas sociais da sociedade moderna, quando funcionam racionalmente - ou seja, quando funcionam com base em seus pressupostos estruturais produzem excluso porque operam com base na incluso universal, em condies estruturalmente determinadas pelo sistema. Nova incluso significa, ento, nova excluso. Incluso significa outra marginalidade (DE GIORGI, Raffaele, in Direito e modernidade). Assim, o constitucionalismo revela-se como um processo de incluso que gera e revela permanentemente a excluso. A cada vez que se afirmam os detentores dos direitos constitucionais, tacitamente define-se a quem os mesmos no so reconhecidos. Desse modo que Michel Rosenfeld, ao tratar teoreticamente da complexidade que recobre o tema da identidade do sujeito constitucional, retoma esse mesmo processo de incluso que sempre aponta para excluses antes invisveis, para os movimentos de luta por novas incluses, para concluir que se a identidade constitucional de um povo se fechar sobre si mesma ela j no mais seria constitucional, mas sim desptica, autoritria. O constitucionalismo requer o pluralismo em todos os nveis, inclusive na dimenso temporal (ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003).

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Como demonstraram as lutas sociais por reconhecimento das ltimas dcadas do sculo XX a justia pode requerer mais do que a distribuio equnime de bens materiais. Comentando essas lutas afirma Charles Taylor o devido reconhecimento no apenas uma cortesia com que devemos tratar as pessoas. uma necessidade humana vital (TAYLOR, Charles. The politics of recognition, in Multicuralism and the politics of recognition. Amy Gutmann (ed.). Princeton, N. J., Princeton University Press, 1992). Axel Honneth, ao analisar esses movimentos atuais ressalta a importncia das relaes sociais para o desenvolvimento e a manuteno da identidade de uma pessoa. Com base nesse nexo entre os padres sociais de reconhecimento e os pr-requisitos individuais para a auto-realizao e com a referncia constante s descobertas empricas das cincias sociais ele desenvolve tanto um quadro para se interpretar as lutas sociais, quanto uma avaliao normativa das pretenses levantadas nessas lutas, perfeitamente consentnea com as lies incorporadas pelo Direito Constitucional. Honneth constata que a possibilidade de formao de uma identidade pessoal depende crucialmente do desenvolvimento da autoconfiana, do auto-respeito e da auto-estima. Essas habilidades de auto-relacionamento s podem ser adquiridas e desenvolvidas intersubjetivamente, mediante o reconhecimento dos outros que essa pessoa tambm se reconhece. Assim que as condies de auto-realizao dependem do estabelecimento de relaes de reconhecimento mtuo. Essas relaes compreendem, alm das relaes ntimas de amor e amizade, as relaes constitucional e legalmente institucionalizadas de respeito universal pela autonomia e dignidade das pessoas, espraiando-se em redes de solidariedade e de valores compartilhados no interior das quais o valor especfico dos membros individuais de uma comunidade pode ser reconhecido. Essas relaes no so dadas de forma ahistrica, mas devem ser estabelecidas e ampliadas nas lutas sociais, que no podem ser reduzidas a conflitos de interesses. A gramtica de tais lutas envolve os direitos fundamentais no sentido de que os sentimentos de ultraje e de indignao que as guiam so gerados pela rejeio das pretenses de reconhecimento levantadas e assim colocam em xeque a legitimidade dos arranjos sociais. Desse modo que as lutas histricas por reconhecimento confirmam empiricamente o ideal de uma sociedade justa. (HONNETH, Axel. The struggle for recognition. Cambridge, MIT Press., 1998).

2. O direito igualdade do portador de sofrimento ou transtorno mental na atual ordem constitucional

Por todo o exposto, podemos agora compreender bem melhor o que dispe o pargrafo segundo do art. 5 da Constituio da Repblica: Art. 5, 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Esse dispositivo acolhe claramente no nosso ordenamento jurdico positivo os direitos fundamentais como um permanente processo de incluso, de excluso, ou seja, em sntese, de aprendizado. Assim que definies institucionais infraconstitucionais podem legitimamente renovar, atualizar e incrementar a nossa compreenso, a leitura que fazemos dos direitos fundamentais na Constituio, tornando-os vivos na dinmica cada vez mais complexa e abrangente desses princpios no regime constitucional concreto. Desse modo que as Constituies no so meros textos, mas a leitura e a compreenso que somos capazes de fazer desses direitos que reciprocamente nos atribumos em nossas vidas cotidianas, sempre dependentes das incluses decorrentes das lutas pelo reconhecimento. No caso do portador de sofrimento ou transtorno mental, o trecho abaixo transcrito pode marcar a distncia que separa a sua recente e total excluso do campo dos direitos fundamentais, da titularidade desses direitos que hoje, por fora de lei, devemos a eles constitucionalmente reconhecer. "Se olharmos as constituies do mundo no vamos encontrar uma s que faa referncia sade mental como alguma coisa especial que merea destaque constitucional. Por que razo ser que se considera menos importante a questo da sade mental? Assim que a afirmao acima deve ser entendida apenas como um registro, j histrico, da falta de ateno das constituies anteriores em relao aos direitos fundamentais do portador de sofrimento mental;

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contudo, o lamento ento proferido j revelava que o portador de sofrimento mental no mais poderia ter a sua cidadania desconhecida; a eles deveria ser reconhecido o respeito a sua condio de ator na construo da cidadania, ou seja, a garantia da sua titularidade aos direitos fundamentais, exatamente na mesma medida em que so direitos da titularidade de todos os cidados. Em outras palavras o que agora, por fora de lei, se exige em relao ao portador de sofrimento ou transtorno mental o direito constitucional igualdade na sua diferena. Antes mesmo da promulgao da Lei n. 10.216/01, com base em uma leitura adequada do princpio constitucional da igualdade aplicada aos portadores de sofrimento ou transtorno mental, j se registrava a construo judicial inteiramente pertinente, segundo a qual a medida de segurana, tal como concebida no Cdigo Penal (art. 26), e at ento praticada, no poderia encontrar amparo na ordem constitucional inaugurada em 1988. Assim que as decises a seguir transcritas j no consideravam recepcionado o artigo 26, do CP , por configurar inadmissvel priso perptua, supostamente em defesa da sociedade, violando, na prtica, os direitos mais elementares de qualquer membro da sociedade do qual se alegasse ser portador de sofrimento ou transtorno mental. Reconhecia-se, desse modo, a impossibilidade de se deixar de observar, tambm em relao aos portadores de sofrimento mental, os princpios basilares da igualdade, do devido processo legal e da ampla defesa. Exemplificativamente: 1. Imposio de Medida de Segurana ru/paciente j a ela submetido. Impossibilidade. Bis in idem. 2. A internao psiquitrica judiciria medida extrema como a pena privativa de liberdade. S pode ser tolerada em casos excepcionalssimos e por pequeno perodo. 3. Tendncia mundial da responsabilizao penal do portador de sofrimento mental infrator, para que este possa contar com benefcios legais mnimos (progresso de regime, liberdade condicional etc.). 4.

Sentena absolutria imprpria, manuteno. 5. Leitura de princpios constitucionais e sua insero no princpio da economia processual (TAMG-AC-329.375-0. Relator: Juiz Erony da Silva). 1. Sanidade mental, laudo nulo por haver ntido prejuzo ao ru. A sade mental dever constitucional do Estado, que dele no se pode esquivar sob velhos argumentos de no h verbas, no h vagas. 3. Encaminhamento a servio especializado no manicomial (TAMG-AC-321.202-0 Rel: Juiz Erony da Silva). Fruto da luta pelo reconhecimento, travada inclusive pelos prprios afetados, organizados em movimentos sociais, a Lei n 10.216/2001, expressa claramente a incluso do portador de sofrimento ou transtorno mental no elenco daqueles a quem, pblica e juridicamente, reconhecemos a condio de titular do direito fundamental igualdade, impondo o respeito de todos sua diferena, ao considerar a internao, sempre de curta durao em quaisquer de suas modalidades, posto que, necessariamente vinculada aos momentos de grave crise, uma medida excepcional ao prprio tratamento. O tratamento enquanto tal, segundo o disposto no 1 do art. 4, em consonncia com o direito assegurado ao portador de sofrimento mental no inciso II do Pargrafo nico do art. 2, ter como sua finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio. A internao , assim, em rigor, s excepcionalmente admitida, para os momentos de grave crise, quando os recursos extra-hospitalares revelem-se insuficientes, e, muito embora o 2 do art. 4 se refira ao tratamento em regime de internao, luz dos demais dispositivos da Lei, essa expresso apenas pode significar a admisso da internao, em quaisquer de suas modalidades, como uma medida excepcional, temporria e de curta durao, para possibilitar a continuidade do efetivo tratamento, que sempre promover a reinsero social do portador de sofrimento ou transtorno mental e no o seu isolamento. No outro o entendimento da mais recente jurisprudncia:
INTERDIO - INTERNAO EM HOSPITAL PSIQUITRICO CURADOR A INTERDITO INDEFERIMENTO MANUTENO PROCESSUAL CIVIL. INTERDIO PRETENSO DE INTERNAO DA INTERDITANDA ATRAVS DE DETERMINAO

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JUDICIAL. LAUDO MDICO QUE NO O RECOMENDA E MEDIDA QUE SE INSERE NO MBITO DE A TRIBUIO DO CURADOR NOMEADO. RECURSO ADESIVO PRETENDENDO O MESMO QUE O RECURSO PRINCIPAL POSTULA. NO CONHECIMENTO IMPROVIMENTO DO APELO PRINCIPAL. I Os destinos dados ao tratamento da pessoa e dos bens de um interditando so de responsabilidade de seu curador, sob a fiscalizao da Curadoria de Interditos, no cabendo nos autos de uma interdio ordenar-se a internao de quem quer que seja, mormente quando o laudo no qual se baseou a decretao no o recomenda; II - O art. II, do Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934, que dispe sobre a assistncia e proteo pessoa e aos bens dos psicopatas, preceitua que a internao de psicopatas, toxicmanos e intoxicados habituais em estabelecimentos psiquitricos, pblicos ou particulares ser feita por ordem judicial ou a requisio da autoridade policial, a pedido do prprio paciente ou por solicitao do cnjuge, pai ou filho ou parente at o 4 grau, ou at mesmo por algum interessado, nas hipteses previstas nos arts. 9 e 10 do mencionado diploma, ou seja, quando for inconveniente a conservao do psicopata em domiclio, ou aquele que atentar contra a prpria vida ou a de outrem, perturbar a ordem ou ofender a moral pblica, ocasio at em que se pode nomear curador provisrio conforme decidiu a colenda Quinta Cmara no julgamento do AI 120/97, em que foi relatar o insigne Desembargador Marcus Faver, em julgamento de 06.05.1997, o que no o caso dos autos, onde h curador nomeado. A Lei n 10.216/2001, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental, estatui, em seu art. 6, que a internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os seus motivos e o seu art. 4 expresso no sentido de que a internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extrahospitalares se mostrarem insuficientes, e que o tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio; III Caracteriza a falta de interesse em recorrer quando o recurso adesivo postula o mesmo a que se almeja no recurso principal; IV- Improvimento do apelo e no conhecimento do recurso adesivo. Tipo da Ao: APELAO CVEL Nmero do Processo: 2002.001.14550. Data de Registro: 02/09/2003. rgo Julgador: DCIMA TERCEIRA CMARA CVEL. DES. ADEMIR PIMENTEL. Julgado em 19/02/2003. Na fundamentao do voto cita a legislao de reforma psiquitrica --- Apelao Cvel n 2002.006188-9, de Cricima.Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. ENFERMO MENTAL - PEDIDO DE AUTORIZAO JUDICIAL PARA INTERNAO DEFINITIVA EM HOSPITAL ESPECIALIZADO - INADMISSIBILIDADE - LAUDO PERICIAL RECONHECENDO A GRAVE PATOLOGIA PSQUICA DO DOENTE, MAS RECOMENDANDO O SEU TRATAMENTO NO SEIO DA FAMLIA E DA SOCIEDADE, SOB ORIENTAO DE GRUPOS DE APOIO - POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO INTENSIVO NAS FASES DE REAGUDIZAO DA DOENA APLICAO DAS MODERNAS TCNICAS DA PSIQUIATRIA (TJSC. Data da Deciso: 15/08/2002).

tratamento permanente ou continuado, reconhecida inclusive no mbito cvel, com muito maior razo se impe como garantia bsica do portador de sofrimento ou transtorno mental em conflito com a lei. Aqui os princpios do devido processo legal e da ampla defesa impedem a aplicao a ele de uma penalidade perptua e indefinida, posto que no mais procede legalmente considerar-se o isolamento como algum tipo de tratamento. A Lei denuncia assim a noo mesma de periculosidade como conceito opervel juridicamente, pois a exigncia de um atestado de que qualquer um de ns jamais representar risco para a sociedade absurda. O risco inerente a nossa sociedade e pode-se buscar control-lo, nunca elimin-lo. Trata-se, portanto, de se buscar promover a reinsero social do portador de sofrimento mental, ainda que em conflito com a lei. A medida de segurana, a par de revelar-se instituto no passvel de haver sido recepcionado na ordem constitucional de 1988, aps o advento da Lei , no somente ilegal, mas claramente inconstitucional.

Menelick de Carvalho Netto Virglio de Mattos

A vedao legal-constitucional internao como uma forma de

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