ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO TRIBUTRIO

Questo 1 MRIO ROBERTO possui terreno limtrofe entre as zonas urbana e rural do municpio de Pedra Grande. No ano de 2009, ele recebeu o carn do IPTU, emitido pela Secretaria de Fazenda de Pedra Grande, e tambm foi surpreendido com a cobrana do ITR sobre a mesma parcela do imvel. Como advogado de MRIO ROBERTO discorra sobre a ao judicial mais adequada para a defesa de seu interesse. Aponte quem deve figurar no polo passivo da ao e de quem a competncia para o julgamento. Gabarito comentado a) Nos termos do art. 164, III do CTN, a ao de consignao em pagamento a via mais adequada para garantir que este seja efetuado ao ente competente; b) a Unio e o Municpio de Pedra Grande devem figurar no plo passivo da consignatria em litisconsrcio passivo obrigatrio; c) a competncia ser da Justia Federal, por fora do disposto na CF art. 109, I. O candidato que informar a competncia da Justia Estadual somente deve receber a pontuao se justificar a prorrogao de competncia ante a possvel ausncia de vara federal no municpio.

Distribuio dos pontos Item Ao de Consignao em Pagamento Art.164,III CTN Litisconsrcio passivo necessrio Competncia Federal Competncia Estadual se ausente vara federal (0,3) com o artigo 109,I DA CF ponto cheio, sem o artigo tirar (0,1) s considerar a segunda opo de competncia (justia estadual) se justificar a prorrogao Pontuao 0 / 0,3 / 0,5 0 / 0,2

0 / 0,2 / 0,3

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Questo 2 A empresa Vdeo Locadora, estabelecida no Municpio Y, tem como atividade principal a locao de fitas de vdeo, DVDs e congneres, estando tal atividade prevista em item especfico da Lista de Servios anexa Lei Complementar do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, desta Municipalidade. Todavia a empresa, por meio de seu representante legal, entende que a sua atividade estaria fora do campo de incidncia do ISS, razo pela qual pretende suspender o seu pagamento. A empresa ainda no foi notificada pelo Fisco e tambm nunca pagou o tributo. O entendimento da empresa est correto? Em caso afirmativo, qual(is) demanda(s) a ser(em) proposta(s)? Justifique. Gabarito comentado A empresa est correta. O item 79 da Lei complementar 56/87, anexa ao Decreto Lei 406/68 foi objeto de julgamento, pelo STF, no Recurso Extraordinrio no. 116.121-3/SP. Em sesso plenria foi reconhecida a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis. Em sntese, entendeu o STF que o legislador complementar confundiu o arrendamento de coisa com prestao de servio, sendo tal diferena consagrada no direito privado, de modo que s poderiam ser tributadas as obrigaes de fazer, e no as obrigaes de dar. Entendimento diverso configura ofensa ao conceito de servio, bem como regra prevista no art. 110 do CTN. Esse julgado foi utilizado no veto presidencial ao item 3.01 da atual lista de servios anexa Lei Complementar no. 116/2003, cuja redao se identificava com a do item que fora declarado inconstitucional. Ademais, o STF entendeu que a Lista de Servios dever ser interpretada taxativamente em relao aos seus itens, no podendo a Municipalidade estabelecer em sua Lista de Servios, outros que no estejam previstos na referida Lista de Servios anexa Lei Complementar do imposto em questo. Na hiptese da locao de fitas, bens mveis, estaria afastada a incidncia do ISS, pois esta atividade se constitui em obrigao de dar. Quanto propositura de demanda judicial, poder ser manejada ao declaratria de inexistncia da relao jurdica tributria ou mandado de segurana preventivo. Distribuio dos pontos Item Diferena obrigao dar e fazer Art.110 CTN Locao obrigao de dar No incidncia (0,2) se colocou a diferena entre obrigao de dar e de fazer; (0,1) se citou o artigo; (0,2) locao como obrigao de dar e portanto no h incidncia. Taxatividade da lista do ISS Ao Declaratria ou MS Preventivo Pontuao

0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 / 0,4 / 0,5

0 / 0,25 0 / 0,25

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Questo 3 Determinada Lei Estadual, publicada em 10/01/2010, estabeleceu a reduo das alquotas e das multas aplicveis, respectivamente, aos fatos jurdicos tributveis e ilcitos fiscais previstos na legislao do ICMS daquele Estado. Considerando que certo contribuinte tenha sido autuado pela fiscalizao local em 15/12/2009, em razo de falta de pagamento do ICMS relativo aos meses de fevereiro/2009 a novembro/2009, poderia ser aplicada a nova lei aos fatos geradores e infraes fiscais ocorridas em 2009, uma vez que este contribuinte ofereceu impugnao em tempo hbil, estando ainda pendente de julgamento na esfera administrativa? Responda, com base na legislao aplicvel espcie.

Gabarito comentado O art. 144 do Cdigo Tributrio Nacional - CTN determina que o lanamento reporta-se data do fato gerador do tributo, no se aplicando, desse modo, as alquotas da lei nova aos fatos geradores ocorridos no ano de 2009, portanto, anteriores sua entrada em vigor e sua eficcia. Todavia, quanto s multas, aplica-se o art. 106, III, letra c, do CTN, isto , a lei nova poder retroagir em benefcio do contribuinte apenas quanto aos ilcitos ocorridos em 2009, em se tratando de ato ou fato no definitivamente julgado. Desse modo, mediante aditamento impugnao fiscal oposta contra o lanamento tributrio, ainda pendente de julgamento, poderia o contribuinte apenas ser beneficiado com a reduo da multa fiscal, conforme disciplinada pela nova legislao. Distribuio dos pontos Item Mantida alquota da lei do fato gerador Art.144 CTN artigo (0,2); princpio tempus regit actum (0,3) Reduo das multas Retroatividade Benfica Art.106,II,c artigo (0,2); retroatividade benfica (0,3) Pontuao 0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

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Questo 4 Lei Municipal n. XYZ, publicada em 20/09/2010, alterou a cobrana do ISS para os advogados. A lei definiu que, a partir de 2011, a base de clculo dos servios prestados por advogados ser o preo do servio, qual seja, o valor dos honorrios profissionais recebidos. Com base na situao hipottica, emita parecer acerca da legalidade do diploma legal em questo. Caso entenda pela ilegalidade da cobrana, que medida(s) judicial(ais) um advogado pode propor para suspender a cobrana do tributo? Gabarito comentado O Decreto-Lei no. 406/68, em seu art. 9, pargrafo primeiro, estabelece que o imposto sobre servio prestado sob a forma de trabalho pessoal no pode ser calculado sobre a importncia recebida a ttulo de remunerao do prprio trabalho. Com a entrada em vigor da LC 116/2003, o seu art. 10 no revogou expressamente o art. 9. Do Decreto-lei no. 406/68, o que resulta ainda na sua aplicao quanto a essa forma especfica de tributao. Desse modo, os advogados no se submeteriam a tributao imposta pela lei prevista no enunciado, em razo de ilegalidade, com base no art. 10 da LC 116/2003 e art. 9, pargrafos primeiro e terceiro do Decreto-Lei no. 406/68 que no foram expressamente revogados, e constituem normas gerais a serem observadas pelos municpios. O advogado poder propor ao declaratria de inexistncia de relao jurdica tributria ou mandado de segurana preventivo. Distribuio dos pontos Item Servio pessoal e empresarial e ISS Vigncia art. 9 1 Dec Lei 406/68 MS preventivo ou Declaratria Negativa Pontuao 0 / 0,5 0 / 0,25 0 / 0,25

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Questo 5 Empresa de auditoria externa foi contratada por DELTA S/A e verificou que houve clculo equivocado e pagamento a maior de COFINS relativo s competncias: de abril/2006; julho/2006; abril/2007 e julho/2007. vista disso, emita parecer sobre: I. o prazo para o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente na esfera federal. II. quais as medidas judicial(is) e administrativa(s) para que o contribuinte possa reaver os valores pagos indevidamente? Justifique. Gabarito comentado O contribuinte tem direito compensao por meio administrativo, na forma prevista no art. 74 da Lei n. 9.430/96, permitindo-se que possa ser efetuada mediante crditos e dbitos de tributos administrados pela Receita Federal, ainda que distintos os destinos da arrecadao, no entanto, exige-se prvio requerimento ao Fisco. A compensao subordina-se ao mesmo prazo da repetio previsto no art. 168 do CTN, pois no deixa de ser uma forma de restituio. Assim, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido do tributo, poder optar pela compensao a ser realizada na via administrativa e/ou repetio do indbito quer na via administrativa ou judicial. Distribuio dos pontos Item Compensao tributria (0,2); Art.170 CTN (0,2); Art. 74 Lei 9430/96 (0,1) Ao de repetio de Indbito Pedido adm de repetio Prazo: 5 anos pg indevido; Art.168 CTN artigo (0,1) prazo de 5 anos do pagamento indevido (0,15) Pontuao 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 / 0,4 / 0,5 0 / 0,25 0 / 0,1 / 0,15 / 0,25

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Pea Prtico-profissional Em 10/05/2005 LIVINA MARIA ANDRADE arrematou judicialmente um imvel por R$ 350.000,00 localizado no Municpio de Rancho Queimado. Recolheu o ITBI, com base no valor arrematado em juzo. A Sra. LIVINA MARIA ANDRADE agricultora e utiliza o imvel para a produo agrcola e pecuria. O imvel est dentro da zona urbana definida por lei pelo Municpio, j que a rua onde se encontra o imvel asfaltada e o Municpio fornece gua e sistema de esgoto sanitrio. Em 10/05/2008 recebeu notificao fiscal exigindo diferenas no valor do ITBI pago por ocasio da aquisio judicial do imvel. O Fisco Municipal entendeu que o tributo deveria ser calculado com base no valor da avaliao judicial realizada no processo de execuo no qual ocorreu a arrematao (R$ 380.000,00). A Sra. LIVINA permaneceu inerte e inscrita em dvida ativa em 10/8/2008. Em 10/06/2010 foi citada em execuo fiscal proposta pelo Municpio de Rancho Queimado para a cobrana do ITBI e do IPTU dos anos de 2007, 2008 e 2009, os quais nunca foram pagos. A Sra. LIVINA tem bens penhorados em 10/07/2010 e lhe procura, em 20/07/2010, para a defesa de seus direitos. Na qualidade de advogado da Sra. LIVINA, elabore a pea processual que melhor atenda o seu direito, especificando seus fundamentos. Gabarito comentado PEA PROCESSUAL: EMBARGOS EXECUO FISCAL a) ESTRUTURA INICIAL DA PEA a.1) Endereamento: juiz de direito de vara da Justia do Estado a.2) Qualificao do autor com base no art. 282 do CPC (nome, prenome, estado civil, profisso e endereo) a.3) Qualificao do ru com base no art. 282 do CPC: Municpio de Rancho Queimado, pessoa jurdica de direito pblico interno e endereo. a.4) Exposio dos fatos b) FUNDAMENTAO b.1) No incidncia do IPTU, por se tratar de imvel destinado a atividade agrcola e pecuria. Art. 15 do DL 57/66; b.2) ilegalidade da exigncia do ITBI sobre o valor avaliado judicialmente, conforme art. 38 do CTN. O imposto deve ser calculado sobre o valor do bem transmitido. Obtm a mesma pontuao se o candidato defender que o ITBI sequer devido, pois a arrematao judicial constitui forma de aquisio originria da propriedade. C) PEDIDO E VALOR DA CAUSA: c.1) intimao ou citao da r para oferecer impugnao; c.2) procedncia do pedido para cancelar a dvida ativa e extinguir a execuo fiscal; c.3) produo de provas; c.4) condenao no nus da sucumbncia; c.5) atribuio do valor da causa. Distribuio dos pontos Item Endereamento da ao Qualificao do autor (282 CPC) Qualificao do ru (282 CPC) Exposio dos fatos No h IPTU. Art.15 DL 57/66 Base do ITBI o valor do bem. Artigo 38 CTN No h ITBI; a arrematao aquisio originria Intimao / citao para impugnar Cancelamento da dvida e extino da execuo Pedido de provas Condenao por sucumbncia Valor da causa Pontuao 0 / 0,25 0 / 0,25 0 / 0,25 0 / 0,25 0 / 0,5 / 1,5 0 / 0,5 / 1,0 / 1,5 0 / 0,2 0 / 0,1 / 0,2 0 / 0,2 0 / 0,2 0 / 0,2