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Aula 15 - Contratos Administrativos II

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DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 15 Mais vale um dia nos átrios, mais vale um dia no seu lar

Senhor, do que mil anos sem ti. Glórias a Ti meu Deus.

16 de junho de 2010

EXCEÇÃO DO CONTRATO OU EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS
O art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê que ainda que a administração não cumpra sua parte no contrato, pelo princípio da continuidade o contratado terá que continuar prestando o serviço pelo prazo de 90 dias. A partir dos 90 dias a empresa pode suspender. Assim, concluo que a exceptio non adimplenti contractus é a plicável a administração, mas não de forma imediata, somente após o prazo de 90 dias. A exceção do contrato não cumprido é cláusula exorbitante (aquilo que não esta no contrato comum, que extrapola)? A exceção do contrato não cumprido está no contrato comum e no contrato administrativo, logo não é cláusula exorbitante. HLM tinha posição de que a exceptio não era aplicável aos contratos administrativos. Então, para ele, devido a ausência dessa cláusula no contrato administrativo, mas presente no contrato comum, era o que exorbitava do contrato administrativo. Por isto, ele dizia ser cláusula exorbitante.

ALTERAÇÃO CONTRATUAL
A lei prevê dois tipos de alteração contratual: a) Alteração Unilateral: A alteração unilateral é cláusula exorbitante. Só quem pode alterar o contrato de forma unilateral é a administração.  Ex.: a administração contratou 100 canetas; ela pode reduzir ou aumentar esse quantitativo? Essa é a alteração quantitativa do objeto que vai gerar a alteração de valor, pois vou pagar por aquilo que recebi. Assim, posso alterar o valor do meu contrato, se o quantitativo sofrer alteração. A lei traz um limite estabelecendo que a alteração quantitativa não pode ser superior a 25%. Logo, o limite de acréscimos e supressões é de 25%, mas se as hipóteses forem de reforma (de edifícios ou equipamentos) o acréscimo tem o limite de 50%. É possível alterar a natureza do objeto? Alterar contrato de serviço de coleta de lixo para contra de telefonia, por exemplo. Isso não é possível. Pode ser alterada a quantidade, mas não a natureza do objeto. A lei diz que a administração, de forma unilateral, pode alterar as especificações do projeto. Aqui a modificação é qualitativa. Ex.: construção de escola com cerâmica tal, medida tal. Com o tempo a administração percebe que a cerâmica não vai ser boa, que não ai suportar as carteiras, os alunos, e decide alterar a qualidade da cerâmica. Então, essas são as duas hipóteses de cláusula exorbitante que a administração pode fazer de forma unilateral: alteração qualitativa e alteração quantitativa. b) Alteração Bilateral: a administração pode também modificar de forma bilateral (acordo entre as partes) o contrato. Vejamos:
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Quanto ao regime de execução É possível substituir a garantia. Lembrando que a administração exige a garantia, quem escolhe a forma é o contratado. É possível modificar a forma de pagamento, mas desde que não se pague antes do recebimento. A lei proíbe o pagamento antes do recebimento do contrato administrativo. Alteração para manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato.

 Ex.: a empresa oferece proposta de caneta por 0,90. Depois a empresa vem e diz que o preço está difícil para ser cumprido, precisando elevar o valor para 2,00. Isso não é alteração para equilíbrio econômico financeiro. A alteração para equilíbrio econômico financeiro só pode ser feita se surgir situação nova, fato novo. Assim, pensou em equilíbrio econômico financeiro deve-se lembrar logo da teoria da imprevisão. Agora, não basta ser situação nova ou fato novo tem que ser uma situação imprevisível. Situação que a empresa não poderia previamente se programar e inserir no contrato. Assim, o fato novo tem que ser imprevisto (não escrito, não programado no contrato). Mas ainda que as partes tivessem todos os cuidados as situações seriam imprevistas e imprevisíveis, ou seja, um fato novo imprevisto e imprevisível que onera demais o contrato para uma das partes. Assim, é possível alterar por acordo, de forma bilateral

FATO DO PRINCÍPE: Decorre de atuação do poder público geral e abstrato e que
atinge o nosso contrato de forma indireta e reflexa. Não atinge o objeto principal do contrato.  Ex.: alterar alíquota de imposto não altera diretamente a coleta do lixo.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO: atuação do poder público específico e que atinge
o contrato de forma direta.  Ex.: administração contrata empresa para construção de um viaduto. Por onde este viaduto vai passar será necessário que ocorre a desapropriação das áreas. A administração nega a desapropriação. Essa negativa impede a construção do viaduto. O contrato tem que ser alterado para que a obra seja feita de forma diferente.

INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS
É uma situação que já existe ao tempo da celebração do contrato, mas que só pode ser identificada quando da sua execução. Falamos aqui de características e questões da natureza.

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 Ex.: contratamos a construção do edifício. A empresa, durante a execução do contrato, descobre que o solo não é muito apropriado, precisando de uma obra diferenciada. Então, a situação do solo já existia, mas que só poderia ser descoberta com o início da construção, da execução.

CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR
Alguns autores só incluem caso fortuito, outros só incluem a força maior, enquanto que outros incluem ambos.

EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Esta extinção também servirá para os contratos específicos (de concessão, de permissão, etc), ou seja, servirá para a Lei nº 8.666/93 e para os contratos em espécie. Hipóteses de extinção: I. II. III. Conclusão do objeto: Advento do termo contratual: vencimento do prazo: Rescisão: a administração pode rescindir o contrato de forma unilateral. É a chamada rescisão administrativa. Quando a administração, de forma unilateral, pode rescindir o contrato? • Falta de interesse público: Se não houver interesse público. No caso de rescisão por razão de interesse público. A administração tem que indenizar os prejuízos causados. Então, a rescisão com interesse público é possível (é cláusula exorbitante), mas deve haver indenização.  Obs: Se o contrato for de concessão, essa rescisão (por interesse público, de forma unilateral, feita pelo poder público, tendo que indenizar) é chamada de encampação. • Descumprimento do contrato: A administração também pode de forma unilateral decidir pela extinção do contrato devido o descumprimento de cláusula contratual. Nesse caso a administração não precisa indenizar. Ex.: empresa que parou de coletar o lixo.  Obs: Se o contrato for de concessão essa extinção é chamada de caducidade (extinção contratual porque a empresa descumpriu o contrato). Se o contratado não quer mais o contrato, qual a saída? Ele não pode rescindir de forma unilateral, pois é cláusula exorbitante. Essa rescisão tem que acontecer na via judicial. É a rescisão judicial. Lembrando que a rescisão consensual, ou seja, amigável, também é possível. IV. Anulação: quando o contrato é ilegal.
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V.

Extinção de pleno direito: é aquela que decorre de circunstância alheias a vontade das partes.  Ex.: falecimento, incapacidade civil, desaparecimento do objeto.

Obs: devo ler a lei nº 8.666/93 e aprender os conceitos básicos previstos no art. 6º dessa lei.

SERVIDORES PÚBLICOS
A definição de um serviço público varia muito de acordo com o contexto histórico, social. Hoje ninguém se imagina sem serviço de telefonia, de energia elétrica. Conceito: Serviço público é uma utilidade ou comodidade material. Esse serviço é prestado a coletividade em gera. O serviço público serve para suprir necessidade coletiva, satisfazendo a coletividade. Cada pessoa via utilizar o serviço a sua maneira. Assim, o serviço público é fruível (utilizado) singularmente. Só será serviço público porque o Estado assume como dever seu, como obrigação sua. Mas isto não significa que o serviço será prestado somente de forma direta. Assim, a prestação do serviço pode ser de forma direta ou indireta. O regime jurídico é de direito público. Mas pode ser o regime total (o Estado executa o serviço com sua própria máquina) ou parcialmente público (serviços transferidos para a iniciativa privada). Assim, serviço público não tem uma lista, nem um rol taxativo, mas vai surgindo de acordo com o contexto social.

PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
Existe na Lei nº 8987/95, no art. 6º, o conceito de serviço público adequado. A lei estabelece alguns princípios que definem esse serviço público adequado. Vejamos: a) Princípio da generalidade: o serviço público tem que atender a generalidade, ou seja, ser prestado de forma erga omnes, de forma coletiva. b) Princípio da segurança: o serviço público tem que atender as regras de segurança. c) Princípio da atualidade: serviço público tem que ser prestado com atualidade, de acordo com o estado da técnica, ou seja, de acordo com as técnicas mais modernas e atuais. d) Princípio da modicidade: serviço prestado de acordo com as tarifas mais módicas, mais baratas. e) Princípio da cortesia: o serviço público deve ser prestado de forma cortez (atendimento com urbanidade, boa vontade) f) Princípio da publicidade: g) Princípio da eficiência: h) Princípio da continuidade:
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CLASSIFICAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
1. Os serviços públicos dividem-se em: • • Próprio: aquele serviço essencial também chamado de serviço público propriamente dito. Não admite delegação. Ex.: segurança pública. Impróprio: também chamado de serviço de utilidade pública. É o serviço não essencial. É o serviço secundário. Esse serviço pode ser delegado. Entendimento este da doutrina tradicional.

Hoje no Brasil essa classificação é muito criticada. Tem serviço público que, apesar de ser essencial, foi delegado. Essa classificação foi criada por HLM, mas isto se deu antes das privatizações (1995). Ex.: transporte público. A doutrina moderna diz que essa classificação não se encaixa mais com a realidade. Di Pietro utiliza as expressões “próprio” e “impróprio”, para outros conceitos (entendimento minoritário). 2. Os serviços públicos dividem-se em: • Geral: é serviço indivisível, prestado a coletividade. Não posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. É possível medir o quanto cada pessoa utiliza da segurança? Não, pois é serviço geral e indivisível. O serviço geral deve ser mantido pela receita geral do Estado (vem basicamente da arrecadação dos impostos).

A taxa de iluminação pública é serviço geral e indivisível. Pode cobrar taxa (tributo vinculado a contraprestação estatal)? Não. A taxa de iluminação pública foi declarada inconstitucional. Foi feita uma EC que inseriu na CF a contribuição de iluminação publica. Mas este é um tributo vinculado que não pode ser criado ou instituído para serviço gera. • Individual: serviço específico e divisível. É um serviço cobrado como? De forma individual ou de forma compulsória. Vejamos:   Compulsório: cobrança feita por meio de taxa. Facultativo: cobrança feita por tarifa. O serviço facultativo é aquele pago se eu utilizar. Serviço prestado por particulares, cuja cobrança é feita por tarifa. Aqui estão as concessionárias e permissionárias.

O serviço compulsório e mantido por taxa é cobrado independentemente do uso. Se paga pelo simples fato do serviço está à disposição, por ele existir. É chamado de taxa mínima. Para dividir entre compulsório e facultativo devo observar a base, se essencial ou não. Os essenciais são mantidos por taxa, logo são compulsórios. Tarifa não é tributo é preço público. Ex.: transporte coletivo, pedágio.

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DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
A delegação pode ser:   Por outorga: titularidade + execução Por delegação: titularidade + execução. Aqui na delegação a administração retém a titularidade e transfere somente a execução dos serviços.

Obs: devo, obrigatoriamente, ler o art. 175 da CF.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
No Brasil vem a Lei nº 8987/95 que define concessão. Em 2004 é apresentado projeto de PPP (tida com natureza jurídica de concessão). A concessão de serviço público, a partir de 2004, passa a ser dividida em:
a) CONCESSÃO COMUM: a que estava prevista na lei nº 8987/95. A concessão

é uma delegação de serviço público em que será transferida somente a execução do serviço. É a delegação feita pelo poder concedente a pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Poder concedente: são entes da administração direta que têm o serviço na sua
órbita de competência. O ente político transfere a pessoa jurídica ou consórcio. Pessoa jurídica ou consórcio: só posso pensar em concessão de serviço a pessoa jurídica ou consórcio de empresa. Não pode transferir à pessoa física. O poder concedente transfere o serviço ao particular através de que? Vejamos as formalidades:  Delegação feita a particular é feita por contrato. É chamada de delegação contratual. Assim, vimos que a concessão de serviço público é feita por contrato administrativo. Com isso concluímos que deve ser feita licitação para ser feita a concessão, na modalidade concorrência.

Obs: a concessão de serviço público se faz por concorrência. Essa é não é a concorrência da lei nº 8.666/93. Na verdade a concorrência da concessão segue a lei nº 8.666/93. Mas no silêncio desta utiliza a Lei nº 8987/95. Vejamos algumas diferenças entre essas modalidades de concorrência: Na concessão temos regras específicas quanto aos tipos próprios; Nessa concorrência pode ter procedimento invertido e pode ser feito lance verbal. Lembrando que no PND, embora a regra seja a concorrência, a modalidade pode ser leilão. Se a concessão é contrato administrativo devo saber que tem prazo determinado. O prazo aqui é o da lei específica de cada serviço. A concessão também terá seu prazo previsto na Lei específica de cada serviço, e não na Lei nº 8987/95. Concessão de serviço, formalizada por contrato, depende de autorização legislativa específica.
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b) CONCESSÃO ESPECIAL: prevista na lei nº 11.079/04. Aqui estudaremos a

parceria público-privada (PPP). Na próxima aula.

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