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DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor

30 de abril de 2010

ENTES DE COOPERAÇÃO
Estão fora da administração pública. Introdução:    1º setor: Estado; 2º setor: Mercado; 3º setor: Organizações não governamentais - Há ONG’s que são entes de cooperação (quando cooperam com o Estado) e há ONG’s que não são entes de cooperação (não cooperam com o Estado). 4º setor: economia informal (pirataria).

Entes de cooperação estão fora da administração pública. São pessoas jurídicas de direito privado, que cooperam com a administração pública. Entes de cooperação têm por principal características:      São entes paraestatais, que colaboram com o Estado; Não têm fins lucrativos, mas têm finalidade assistencial; Prestam serviços sociais; Não prestam, na verdade, serviços públicos, mas serviços exclusivos de Estado; São atividades de cooperação, fomento e assistência.

TIPOS DE ENTES DE COOPERAÇÃO
1. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO
É um ente de cooperação. É também chamado de “Sistema S” (SESI, SENAI, SEBRAT, SESC). Para que serve essas pessoas jurídicas? O “Sistema S” atua em vários campos diferentes, mas a idéia principal é a de fomentar as categorias profissionais, isto é, incentivar as categorias profissionais. O “Sistema S” é pessoa privada, podendo ser constituído com natureza de fundação privada, associação ou cooperativa. No Brasil a maioria é fundação. Esse sistema chama o Estado e diz: já que estou fazendo algo que tem interesse público, celebraremos um convênio. Portanto, a relação jurídica com o Estado é normalmente via convênio. A principal característica do “Sistema S” é decorrer da parafiscalidade. Portanto, se observamos como é feita a remuneração do pessoal do Sistema S pelo Estado é através da parafiscalidade. O que é parafiscalidade? É um tema estudado no direito tributário. Competência tributária é indelegável, pois é aptidão para instituir tributo. Já a capacidade tributária é aptidão para cobrar tributo. Esta capacidade tributária é delegável. Essa delegação da capacidade tributária é chamada de parafiscalidade.
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Não tem privilégios processuais. Os próprios servidores públicos das universidades ou hospitais são quem constituem as entidades de apoio. dos servidores da universidade ou do hospital e utiliza-os como sua sede. também. além disso. A entidade de apoio tem natureza jurídica de direito privado. É uma fundação privada que usufrui em utilizar dos bens. Quem é competente para julgar ação em que o “sistema S” esteja presente como parte? É a justiça estadual.666/93 diz que estão sujeitos a lei de licitação os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público. apesar de ser pessoa jurídica de direito privado. Portanto. 2. que precisam de investimento (seja quanto a pesquisa. por exemplo. não é servidor público. ainda pode arrecadar tributo. Vejamos alguns exemplos de entidades de apoio:  FAPEC’s. 2 . se o tribunal de contas controla o “sistema s” ele tem que licitar. Se a pessoa trabalha no “sistema s” ele é servidor público? Ele é um empregado comum da iniciativa privada. É possível que o “sistema s” tenha algum privilégio no caso da finalidade assistencial. Não está no art.  FUSP  CERT.958/94. não tem privilégios tributários. Portanto. a entidade de apoio é fundação ou associação privada que vai cooperar com a universidade ou hospital na busca da finalidade. O termo usado pelo TCU é “procedimento simplificado do Sistema S”. O beneficio cobrado é a contribuição. 1º da Lei nº 8. E. a competência é da justiça estadual. As entidades de apóio também desenvolvem suas atividades por convênio. No Brasil passamos pelo problema de sucateamento das universidades. ENTIDADES DE APOIO Previstas na Lei nº 8. Essa pessoa jurídica tem que licitar? O art. Então. tendo dinheiro público deve haver controle pelo Tribunal de Contas. Se o “sistema s” tem aptidão para cobrar tributo.DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor 30 de abril de 2010 Assim. O TCU admitiu que seguissem o regime simplificado de licitação. como o “sistema s” é beneficiado pela parafiscalidade significa que ele tem a capacidade de cobrar tributo. assim. como deve ser os eu regime de controle? O “sistema s” pode receber recurso orçamentário e. O certo seria o Brasil investir na universidade ou no hospital sem precisar dessas entidades de apoio. escapando com isto do rigor público da fiscalização. seja quando aos servidores). é a entidade de apoio uma pessoa jurídica de direito privado que usufrui de muitos benefícios de bens públicos. Portanto. É a chamada contribuição parafiscal. 109 da CF. logo. As entidades de apoio são fundações ou associações que funcionam dentro da universidade pública ou de hospital público.

DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor 30 de abril de 2010  FINATEC 3. A organização social está sujeita a licitação? Ela está sujeita a Lei nº 8666/93. a partir do contrato de gestão. Massao Justen Filho. A organização social surge da extinção de estrutura da administração. a organização social nasce. Nasce aqui uma organização social. 3 . É a organização social uma entidade fantasma por nascer no contrato de gestão. A administração decide retirar a atividade desse órgão e transferir para uma pessoa privada. O art. A OSCIP esta prevista na Lei nº 9790/99. O órgão é extinto e há a transferência da atividade para a organização social através de um contrato de gestão. dentre outros benefícios. aperfeiçoar algum dos seus departamentos. 24 também esta sendo discutida na ADI 1923. Em suma. dá a ela dispensa de licitação. é o conceito dado por Di Pietro. só para esses casos de contrato que são consequentes de contrato de gestão. sofrerá controle pelo Tribunal de Contas. A administração da organização social é feita por administradores e particulares. ORGANIZAÇÃO DE SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP É bem mais aceitável. que compõem o conselho de administração. enquanto pessoa jurídica. 24 traz a dispensa de licitação para os contratos decorrentes do contrato de gestão. Di Pietro chama as organizações sociedade de entidades fantasmas. Imaginem que determinado órgão precise melhorar. Na verdade não precisa nem existir. A organização social assina o contrato antes de existir no mundo jurídico como pessoa jurídica. A organização social não é uma pessoa jurídica que já desenvolve atividade no mercado. O que precisa para ser uma organização social? Não precisa de nada. Assim. Imagine que na administração tenha um órgão que não vem prestando bem suas atividades. Essa regrinha do art. Essa empresa procura a OSCIP para que ela faça isso. mas o art. inciso XXIV. 4. ORGANIZAÇÃO SOCIAL – OS A organização social está prevista na Lei nº 9637/98. A doutrina diz que a dispensa não é absoluta. 24. a organização social é muito criticada pela doutrina. pois primeiro assina o contrato para depois passar a existir. em seu livro “licitação e contrato” explica esse ponto. Cuidado: os novos doutrinadores não reconhecem uma dispensa total de licitação. A organização social está sendo objeto de controle de constitucionalidade na ADI 1923. A organização social sujeita-se a controle pelo Tribunal de Contas? Se a organização social recebe recurso orçamentário.

para isso é feito um termo de parceria. e diz para a OSCIP fingir que esta executando esse trabalho. Ele exerce atividade pública em nome do povo. Irrenunciável: o administrador não pode renunciar ao poder. 2. Legislativo e Judiciário). Poderes administrativos são diferentes de poderes do Estado. OSCIP tem que licitar? Prevalece na doutrina o entendimento de que a OSCIP tem que licitar no procedimento simplificado do “Sistema S”. O administrador não pode jogar fora o que não é seu. A OSCIP para celebrar o termo de parceria tem que existir pelo menos a um ano no ramo da atividade. A OSCIP não recebe bens públicos.DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor 30 de abril de 2010 O vínculo jurídico entre a OSCIP e a administração se faz através de um termo de parceria. controlar. e com isso contrata pessoal para trabalhar na administração – isto para que não seja feito concurso público. A administração da OSCIP é privada. Quando falamos em poderes pensamos ser prerrogativa. pois receberá pelo serviço prestado. Mas quando esse poder vai ser utilizado. As pessoas são contratas como se fossem servidores públicos. não podendo renunciar com o fundamento do princípio da indisponibilidade do interesse público. mas que são contratadas e pagas pelas OSCIP’s. Estes se referem aos elementos estruturais do Estado (Poder Executivo. A OSCIP é bem mais diferente da organização social. ele apenas inverteu os termos. Com isso o MPT vem exercendo forte controle sobre as OSCIP’s nesse sentido. CABM diz que o certo é dever-poder. particular. e nem servidores públicos. mas obrigação. O Tribunal de Contas pode controlar enquanto o plano de trabalho está em andamento? O entendimento que prevalece é o de que. mas é a mesma coisa. como ele se materializa? Com a prática de atos administrativos. Não é uma faculdade. O que é feito na verdade é a execução de um projeto. enquanto em andamento o plano de parceria. CARACTERÍSTICAS DOS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 1. A OSCIP não participa do orçamento e nem recebe recurso orçamentário. É um poder-dever. Qual o problema existente com a OSCIP? Na prática vem acontecendo o seguinte: a administração finge que esta executando um trabalho. Massao Justen Filho defende esse entendimento. A OSCIP vai receber recurso público. instrumentos que tem a administração para a busca do interesse público. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO OU PODERES ADMINISTRATIVOS São prerrogativas. não tem ingerência de administrador público. o Tribunal de Contas pode fiscalizar. Exercício Obrigatório: Uma vez caracterizada a infração o servidor deve ser punido. Existe um princípio geral que diz que o administrador 4 .

Responsabilização do administrador por extrapolar os limites legais e abusar do exercício do poder: o administrador deve ser responsabilizado tanto na ação quanto na omissão. o Ex. O abuso de poder se caracteriza de duas maneiras: • Excesso de poder: o administrador vai além do seu poder. Devem ser observados aqui os limites legais. o ato é arbitrário e gera responsabilização. pois num mesmo poder encontramos os dois. O administrador que extrapola seus limites age com abuso de poder. Para isto ele espera o momento do casamento dele ou mesmo sua posse em um concurso público importante para fazê-lo. O administrador é obrigado a conceder. Preenchidos os requisitos legais o administrador tem que conceder. Essa responsabilização se dá devido a omissão ou a ação. Quando a vontade esta viciada. além da sua regra de competência. A doutrina moderna diz que o que se classifica como vinculado ou discricionário não é o poder. mas sim o ato administrativo praticado no exercício do poder. 5 .1: imagine que pessoa tem 60 anos de idade e é servidor público com 35 anos de contribuição.  Ex. defeito na vontade. como por exemplo. o Poder vinculado: na atuação vinculada o administrador não tem liberdade. Desvio de finalidade: Alguns autores chamam de desvio de poder. 3.  Ex. o administrador é obrigado a praticar o ato. Imagine que você chega de Paris. Os limites da lei devem ser observados. preenchidos os requisitos legais o administrador tem que conceder. Limites da lei: o exercício do poder tem seus limites que devem ser respeitados. Portanto.: quero abrir mão do poder disciplinar. não tem conveniência e oportunidade. não sendo um poder totalmente vinculado ou totalmente discricionário. Isto não pode ocorrer.DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor 30 de abril de 2010 de hoje não pode criar obstáculos para o futuro. se preenchidos os requisitos legais. o exercício do poder tem que atender a necessidade. No aeroporto o fiscal de controle alfandegário joga todas as suas coisas no chão.2: licença para construir é uma decisão vinculada. não tem juízo de valor. é um passo a mais que o administrador pratica. submeter alguém a situação vexatória.: o delegado de polícia tem que prender seu inimigo. que impede que comprometa a futura administração. aumentar as despesas para o novo mandato. adequação. Ex. subjetivo. Se o administrador desrespeitar o limite legal. Vai e pede aposentadoria. Apesar da crítica da doutrina moderna continua sendo um assunto bastante cobrado em concurso. proporcionalidade e competência. É um exagero de conduta. • Poder de acordo com o grau de liberdade: • Pode vinculado e poder discricionário: a doutrina moderna critica essa classificação. 4. A vontade do administrador é vingança. Significa um vício ideológico. Portanto. Essa idéia é reforçada na LRF.

6 . Se o subordinado não fizer bem feito a ordem dada. Ele vai ao poder público e pede a utilização desse bem. funcional. Ele quer usar a calçada para colocar as mesas do bar. O poder hierárquico é a prerrogativa que tem o Estado para constituir hierarquia. no intensivo II). ele pode ser penalizado.1: sujeito resolve abrir um bar e faz sucesso. O administrador pode escolher entre mais de uma alternativa e sobre esta avaliará a conveniência e oportunidade. pode dar ordem. Portanto. além de exercício de princípio hierárquico é também exercício do poder disciplinar. Dentro do princípio hierárquico encontramos também o “aplicar sanção”. Ele atinge aquele que está na intimidade da administração. O administrador avaliará se é conveniente e oportuno permitir o uso do bem público. é conseqüência do exercício do poder hierárquico. a conseqüência em razão disso é o controle e a fiscalização dos atos praticados pelos subordinados (aqui dentro estudaremos a fiscalização hierárquica. no exercício deste poder. o Delegar é transferir (transfiro do meu núcleo para outro) o Avocar é chamar (chamar para o meu núcleo determinada responsabilidade) Sendo a ordem desobedecida pelo subordinado. O chefe pode delegar ou avocar função? Delegação e avocação é exercício do poder hierárquico. Assim. avalia a conveniência e oportunidade. o administrador tem que fazer nos limites legais. Nesse caso o administrador poderá aplicar sanção àquele que está no exercício de uma função pública. a autorização é decisão discricionária. Mas isto sempre me observância aos limites da lei. ou seja. pode ser feita revisão dos atos praticados pelos subordinados. o ato pode ser revisto pelo superior.  Ex. Se o administrador desrespeita os limites da lei pratica conduta arbitrária.DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor 30 de abril de 2010 o Poder discricionário: aquele que o administrador tem juízo de valor. O exercício do poder hierárquico se classifica pelo dar ordens. Há quem diga que o poder disciplinar esta dentro do poder hierárquico. Esse tipo de veículo depende autorização para trafegar. Tipos de Poder a) Poder hierárquico: CABM chama de poder do hierarca.2: carretas enormes trafegando no centro da cidade. no exercício da função pública. Mas o aplicar sanção. seja para organizar. estruturar os quadros da administração.  Ex. b) Poder disciplinar: o poder disciplinar é a prerrogativa que tem o Estado para aplicar sanção em razão de infração disciplinar. Se o administrador. mas devem acontecer em caráter excepcional e devidamente justificado.

sendo complementar à lei. aplicar a pena. Tem autor que fala só regulamento ou só decreto. O administrador deve instaurar o processo. buscando sua fiel execução.555 traz uma lista de quais bens são de serviço comum – regulamenta a lei. escolher a sanção para o caso.  Ex. Serve para complementar a lei. isto é. A definição da infração funcional é decisão discricionária ou vinculada? Deve ser analisado o caso concreto. viabilizando sua execução. instruções normativas. para que seja feito juízo de valor. em regra. CF REGULAMENTO AUTÔNOMO 7 . isto é ineficiência? Deve a situação concreta ser analisada e ser feito juízo de valor. Na forma é um decreto. O certo é falar em decreto regulamentar. mas no conteúdo é um regulamento. Tem seu fundamento numa lei. buscando a sua fiel execução  Ex. inciso VI da CF. logo precisa de juízo de valor. O decreto regulamentar. A liberdade esta apenas no definir ou conceituar a infração. discricionário. Ao contrário do decreto regulamentar. Regulamento: é aquele que regula.1: O Decreto nº 3. mas não sempre. inciso IV da CF. é decisão discricionária. c) Poder Regulamentar: também chamado de poder normativo (Di Pietro). Nem todo decreto tem num conteúdo o regulamento. A lei prevê expressamente as sanções. pois tem procedimento rigoroso. Ele exerce o papel da lei. que é feito pelo Chefe do Poder Executivo. para sua confecção. Uma vez definida. independe de lei anterior disciplinando. A lei é mais segura. regulamenta.2: é infração funcional a ineficiência. A nossa lei define as infrações com conceitos vagos. discricionário? Sim. 84. O servidor despachou um processo durante uma semana inteira. não tem procedimento algum. HLM dizia que o poder disciplinar é discricionário. Agora.1: imagine que o servidor tenha praticado desvio de verba pública (infração funcional). deliberações. Logo. Também posso usar o termo “decreto regulamentar autônomo”. CF • LEI REGULAMENTO Pode regulamentar autônomo (normativo): previsto no art. Tem seu fundamento de validade direto na Constituição. Mas hoje prevalece na doutrina o entendimento de que o poder disciplinar é. 84.  Ex.  Ex. regimentos. O processo foi instaurado.DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor 30 de abril de 2010 O poder disciplinar é. O poder normativo disciplina. que se fundamenta na Constituição. portarias. normatiza situação. a pena prevista na lei deve ser aplicada não havendo liberdade. em razão da definição da nossa infração. No direito comparado encontramos os seguintes tipos de regulamentos: • Poder regulamentar executivo: previsto no art. em regra.2: regulamentos. é ato vinculado.

Bens públicos são inalienáveis. QUESTÕES: 1. 6. CABM diz que decreto autônomo é muito perigoso. finalidade autorizada pela lei. Esse reconhecimento é hipótese mais aceita na doutrina e na jurisprudência. 2. hoje. Hoje a doutrina majoritária reconhece como autônomo o art. Controle hierárquico tem fiscalização hierárquica e não finalística. CABM diz que não pode haver decreto autônomo nunca. salvo se desafetados. Outorga significa transferir a titularidade + execução. Para fins de MS autoridade é aquela que pode decidir e rever o que foi decidido. é possível o decreto autônomo. 3. Regra: cargo criado e extinto por lei a CF autoriza que se crie o cargo por decreto se ele estiver vago. 84. Franquias de correios – não é contrato de concessão. 8 . Pode receber outorga as pessoas jurídicas de direito público. no Brasil. é bastante perigoso. 7. Teremos muitos particulares com possibilidade de impetrar MS. mas os autores ainda não se acalmaram quanto a isso. HLM dizia que sempre pode existir. 4. O decreto autônomo exerce o papel da lei. Se exerce função pública pode decidir ou rever o que foi decidido. VI da CF. é regime forçado. assume o lugar da lei. Três meses anteriores a eleição e quando gerar aumento de despesas é proibido nomear aprovados em concursos públicos em ano eleitoral. Tredestinação: é um desvio de finalidade autorizado pela Lei (Decreto 3365/41).DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 08 Quem quiser ser o maior aprenda primeiro tem que ser o menor 30 de abril de 2010 A partir da EC 32. 5. Admitir no Brasil onde a democracia esta caminhando. pode ser autoridade para fins de MS. É uma mudança de motivo. mas desde que em caráter excepcional e expressamente autorizado pela CF.