Coordenao Pedaggica OAB - Agosto de 2013 Prof.

Darlan Barroso FUNDAMENTOS PARA RECURSOS - 1 FASE DO XI EXAME UNIFICADO OAB/FGV Orientaes de interposio do recurso O prazo para a interposio dos recursos ser das 12h00 do dia 28/08 s 12h00 do dia 31/08 (horrio de Braslia) Item 5.3 do Edital. O recurso dever ser interposto por meio eletrnico, no site da FGV, com uso da senha de acesso pessoal. O recurso ser interposto por questo objetiva, limitado a at 5.000 caracteres cada um. Ao elaborar o recurso o candidato no poder criar nenhum dado de identificao, sob pena de ser liminarmente indeferido. Ao redigir os argumentos, mesmo utilizando os fundamentos disponibilizados pela Coordenao, redija o texto com suas palavras, evitando padronizao ou modelos. No texto, tenha clareza e objetividade, requerendo ao final de cada item a anulao da questo com o deferimento da pontuao respectiva. Importante: no caso de anulao de questo da prova objetiva, a pontuao correspondente ser atribuda a todos os examinandos indistintamente, inclusive aos que no tenham interposto recurso. Caso o candidato tenha acertado a questo e, consequentemente, j tenha ocorrido o cmputo da nota, no haver a atribuio de nova pontuao em caso de anulao. A equipe de professores OAB do Damsio Educacional todas as questes da prova, bem como aquelas comentadas nas redes sociais como passveis de recursos e, deliberou pela fundamentao e pedido de anulao das questes seguintes (prova verde - 2): Direito do Consumidor questes n. 47 Direito Empresarial questo n. 50 Direito Penal questo n. 60 Processo Penal questo n. 65, 66 e 67.

Damsio Educacional Razes de recurso 1 Fase XI Exame Unificado

FUNDAMENTOS Para os fundamentos, observe o nmero da questo e a respectiva prova (utilizada prova TIPO VERDE - 2) faa a correspondncia com a sua prova.

DIREITO DO CONSUMIDOR
Professor Brunno Giancoli

Questo 47
O Mercado A comercializa o produto desinfetante W, fabricado por W.Industrial. O proprietrio do Mercado B, que adquiriu tal produto para uso na higienizao das partes comuns das suas instalaes, verifica que o volume contido no frasco est em desacordo com as informaes do rtulo do produto. Em razo disso, o Mercado B prope ao judicial em face do Mercado A, invocando a Lei n. 8.078/90 (CDC), arguindo vcios decorrentes de tal disparidade. O Mercado A, em defesa, apontou que se tratava de responsabilidade do fabricante e requereu a extino do processo. A respeito do caso sugerido, assinale a alternativa correta. A) O processo merece ser extinto por ilegitimidade passiva. B) O caso versa sobre fato do produto, logo a responsabilidade do ru subsidiria. C) O processo deve ser extinto, pois o autor no se enquadra na condio de consumidor. D) Trata-se de vcio do produto, logo o ru e o fabricante so solidariamente responsveis. Fundamentos recursais Da inaplicabilidade do CDC na relao jurdica entre mercados: interpretao jurisprudencial do tema O direito do consumidor representa um microssistema normativo apto a regular os efeitos de uma relao jurdica especfica, qual seja, a relao de consumo. Esta exige para a sua caracterizao a presena obrigatria de um conjunto de elementos. A falta de qualquer um deles inibe a aplicao das normas consumeristas e, consequentemente, a tutela diferenciada para todos os sujeitos que se enquadram na condio de consumidores. Todavia, ainda que o texto legal do CDC tenha indicado uma definio para o consumidor standard no art. 2., muita discusso doutrinria e jurisprudencial surgiu em razo da expresso destinatrio final, a qual representa o verdadeiro divisor de guas para garantir a tutela deste sujeito de direito. Atualmente existe uma teoria majoritria na interpretao do conceito de consumidor pelo STJ, qual seja a teoria finalista. Este modelo terico identifica como consumidor a pessoa fsica ou jurdica que retira definitivamente de circulao o produto ou servio do mercado, utilizando o bem de consumo para suprir uma necessidade ou satisfao pessoal, e no para o desenvolvimento de outra atividade de cunho profissional ou empresarial, a exemplo da aquisio de um produto de limpeza para um mercado para higienizar suas instalaes. A aquisio ou uso de um produto ou servio para o exerccio de atividade econmica, civil ou empresria descaracterizam a relao de consumo tutelada pelo CDC. Logo, a aquisio de bens ou servios por quem exerce atividade econmica, ainda que utilizados para mera incorporao Damsio Educacional Razes de recurso 1 Fase XI Exame Unificado

no estabelecimento empresarial, sero tutelados pelas regras gerais do direito civil e do direito empresarial, dado que o bem ou servio continuar, de alguma forma, inserido no processo produtivo. Adota-se, assim, um conceito mais restrito de consumidor, levando-se em considerao a finalidade, ou seja, a razo da aquisio, deixando de ser analisada a vulnerabilidade no caso concreto. As 4. e 6. Turmas do STJ possuem uma orientao consolidada no finalismo. A 2. Seo do STJ tambm possui orientao finalista, tendo como leading case o REsp 541.867/BA. Este precedente tem como objeto central de discusso a caracterizao da relao de consumo na utilizao de equipamentos e de servios de crdito por empresa administradora de carto de crdito. Na ementa do acrdo, o STJ entendeu que a referida relao jurdica no se reputa como relao de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediria, fato este que impede a aplicao do CDC (2. S., rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 10.11.2004, rel. p/ acrdo Min. Barros Monteiro, DJ 16.05.2005, p. 227). importante observa que a referncia ao leading case, desde a sua publicao, surge em quase todas as ementas dos julgados da 2. Seo do STJ nos quais se discute o enquadramento jurdico do consumidor.

DIREITO EMPRESARIAL
Professora Elisabete Vido Questo 50 Um cheque no valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais) foi sacado em 15 de agosto de 2012, na praa de Santana, Estado do Amap, para pagamento no mesmo local de emisso. Dez dias aps o saque, o beneficirio endossou o ttulo para Ferreira Gomes. Este, no mesmo dia, apresentou o cheque ao sacado para pagamento, mas houve devoluo ao apresentante por insuficincia de fundos, mediante declarao do sacado no verso do cheque. Com base nas informaes contidas no enunciado e nas disposies da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque), assinale a afirmativa incorreta. A) O apresentante, diante da devoluo do cheque, dever levar o ttulo a protesto por falta de pagamento, requisito essencial propositura da ao executiva em face do endossante. B) O emitente do cheque, durante ou aps o prazo de apresentao, poder fazer sustar seu pagamento mediante aviso escrito dirigido ao sacado, fundado em relevante razo de direito. C) O prazo de apresentao do cheque ao sacado para pagamento de 30 (trinta) dias, contados da data de emisso, quando o lugar de emisso for o mesmo do de pagamento. D) O portador, apresentado o cheque e no realizado seu pagamento, dever promover a ao executiva em face do emitente em at 06 (seis) meses aps a expirao do prazo de apresentao.
Fundamentos recursais

A FGV indicou como alternativa incorreta a letra A, que tratava da obrigatoriedade do protesto para a que a execuo do cheque ocorresse, o que de fato est incorreto pois o protesto no cheque poderia ter sido substitudo pela declarao inequvoca do Banco Sacado, que foi o que ocorreu no caso concreto. Entretanto, a alternativa B encontra-se igualmente incorreta, uma vez que consta no texto que o cheque poderia ser sustado durante ou aps o prazo de apresentao, desde que por relevante razo de direito. Damsio Educacional Razes de recurso 1 Fase XI Exame Unificado

Nesse sentido o legislador, no art. 36 da Lei 7357/85, s permite a utilizao o termo sustao, quando a suspenso do pagamento ocorrer dentro do prazo de apresentao. Se a sustao ocorrer aps o prazo de apresentao o termo tcnico que deve ser utilizado a revogao ou contra-ordem ( art. 35, pargrafo nico da Lei 7357/85) Como na questo existem 02 alternativas incorretas ( A e B), a questo deve ser anulada

DIREITO PENAL
Professora Patrcia Vanzolini Questo 60 No ano de 2005, Pierre, jovem francs residente na Bulgria, atentou contra a vida do ento presidente do Brasil que, na ocasio, visitava o referido pas. Devidamente processado, segundo as leis locais, Pierre foi absolvido. Considerando apenas os dados descritos, assinale a afirmativa correta. A) No aplicvel a lei penal brasileira, pois como Pierre foi absolvido no estrangeiro, no ficou satisfeita uma das exigncias previstas hiptese de extraterritorialidade condicionada. B) aplicvel a lei penal brasileira, pois o caso narrado traz hiptese de extraterritorialidade incondicionada, exigindo se, apenas, que o fato no tenha sido alcanado pornenhuma causa extintiva de punibilidade no estrangeiro. C) aplicvel a lei penal brasileira, pois o caso narrado traz hiptese de extraterritorialidade incondicionada, sendo irrelevante o fato de ter sido o agente absolvido no estrangeiro. D) No aplicvel a lei penal brasileira, pois como o agente estrangeiro e a conduta foi praticada em territrio tambm estrangeiro, as exigncias relativas extraterritorialidade condicionada no foram satisfeitas.
Fundamentos recursais

A questo apontou como correta a alternativa com o seguinte texto: aplicvel a lei penal brasileira, pois o caso narrado traz hiptese de extraterritorialidade incondicionada, sendo irrelevante o fato de ter sido o agente absolvido no estrangeiro. No obstante corresponda ao teor do artigo 7o do Cdigo Penal, deve-se ter em conta que o dispositivo em questo contraria a ordem jurdica vigente atualmente no Brasil e que probe a dupla imputao. O pacto de San Jose da Costa Rica, que vigora no Brasil desde 1992 (decreto 678/92) e que tem status, no mnimo, supralegal, estabelece expressamente no seu artigo 8o que: 4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

No mesmo sentido o Pacto dos Direitos Civis e Politicos (decreto 592/92) em seu artigo 14 preconiza que: 7. Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absorvido ou condenado por sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada pas. Damsio Educacional Razes de recurso 1 Fase XI Exame Unificado

Por fim calha trazer colao lapidar lio do renomado penalista Guilherme de Souza Nucci: " Primeiramente, pode-se destacar que, sendo possvel punir o agente, independentemente de qualquer condio, podemos atingir estgio nitidamente inconstitucional. Ilustrando: se determinada pessoa comete um roubo contra uma embaixada brasileira no exterior e, no pais onde a infrao se d, ela punida, no h mais sentido algum em puni-la novamente no Brasil. preciso lembrar que a Conveno Americana dos Direitos Humanos, em vigor desde 1992, proibe o duplo processo e a dupla punio pelo mesmo fato." (Manual de Direito Penal 3a edio. So Paulo: editora Revista dos Triibunais 2007, p. 199) Dessa forma a questo deve ser anulada.

PROCESSO PENAL
Professor Flvio Martins Questo 65 De acordo com a doutrina, recurso todo meio voluntrio de impugnao apto a propiciar ao recorrente resultado mais vantajoso. Em alguns casos, fenmenos processuais impedem o caminho natural de um recurso. Quando a parte se manifesta, esclarecendo que no deseja recorrer, estamos diante do fenmeno processual conhecido como A) precluso. B) desistncia. C) desero. D) renncia.
Fundamentos recursais

O gabarito RENNCIA est correto. Ocorre que a renncia compreende tambm a PRECLUSO, na sua modalidade LGICA. A precluso pode ser temporal (perda do prazo processual), consumativa (prtica de ato processual nico) ou LGICA (prtica de um ato incompatvel). Quem renuncia ao direito de recorrer, pratica ato incompatvel com o recurso, tratando-se de precluso lgica. Portanto, a alternativa a tambm estaria correta, pois gnero, do qual a renncia espcie. Questo 66 A Lei n. 9.099/95 modificou a espcie de ao penal para os crimes de leso corporal leve e culposa. De acordo com o Art. 88 da referida lei, tais delitos passaram a ser de ao penal pblica condicionada representao. Tratando-se de questo relativa Lei Processual Penal no Tempo, assinale a alternativa que corretamente expe a regra a ser aplicada para processos em curso que no haviam transitado em julgado quando da alterao legislativa. A) Aplica-se a regra do Direito Penal de retroagir a lei, por ser norma mais benigna. B) Aplica-se a regra do Direito Processual de imediatidade, em que a lei aplicada no momento em que entra em vigor, sem que se questione se mais gravosa ou no. C) Aplica-se a regra do Direito Penal de irretroatividade da lei, por ser norma mais gravosa. D) Aplica-se a regra do Direito Processual de imediatidade, em que a lei aplicada no momento em que entra em vigor, devendo-se questionar se a novatio legis mais gravosa ou no. Damsio Educacional Razes de recurso 1 Fase XI Exame Unificado

Fundamentos recursais

A questo, no nosso entender, de uma impropriedade imensa. Isso porque, a prpria Lei 9.099/95 previu uma regra de aplicao de Direito Intertemporal para o caso da alterao legislativa da leso corporal. Trata-se do artigo 91 da Lei 9.099/95: Nos casos em que esta Lei passa a exigir a representao para a propositura da ao penal pblica, o ofendido ou seu representante legal ser intimado para oferec-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadncia. Portanto, essa a regra especial de aplicao da lei penal no tempo no caso apontado na questo. Outro problema: o examinador disse tratando-se de questo relativa Lei Processual no Tempo. Bem, no se trata exatamente de uma lei processual no tempo, tendo em vista que a norma mencionada tem contedo penal, pois interfere diretamente no Direito de Punir do Estado, na medida em que insere condio de procedibilidade (representao do ofendido). Dessarte, desprezado o enunciado da questo, o candidato responderia a alternativa a, sabedor de que a norma tem contedo penal. Por sua vez, se considerar o enunciado, poderia assinalar a alternativa b, se entender que uma norma processual no tempo. Pelas duas razes acima apontadas, a questo deve ser anulada. Questo 67 Em um processo em que se apura a prtica dos delitos de supresso de tributo e evaso de divisas, o Juiz Federal da 4 Vara Federal Criminal de Arroizinho determina a expedio de carta rogatria para os Estados Unidos da Amrica, a fim de que seja interrogado o ru Mrio. Em cumprimento carta, o tribunal americano realiza o interrogatrio do ru e devolve o procedimento Justia Brasileira, a 4 Vara Federal Criminal. O advogado de defesa de Mrio, ao se deparar com o teor do ato praticado, requer que o mesmo seja declarado nulo, tendo em vista que no foram obedecidas as garantias processuais brasileiras para o ru. Exclusivamente sobre o ponto de vista da Lei Processual no Espao, a alegao do advogado est correta? A) Sim, pois no processo penal vigora o princpio da extraterritorialidade, j que as normas processuais brasileiras podem ser aplicadas fora do territrio nacional. B) No, pois no processo penal vigora o princpio da territorialidade, j que as normas processuais brasileiras s se aplicam no territrio nacional. C) Sim, pois no processo penal vigora o princpio da territorialidade, j que as normas processuais brasileiras podem ser aplicadas em qualquer territrio. D) No, pois no processo penal vigora o princpio da extraterritorialidade, j que as normas processuais brasileiras podem ser aplicas fora no territrio nacional.
Fundamentos recursais

Embora, em se tratando de lei processual no espao, apliquemos o princpio da territorialidade, a expresso s se aplicam no territrio nacional est incorreta. A doutrina brasileira, h dcadas, aponta excees ao princpio da territorialidade, como territrio nullius, territrio militarmente ocupado ou quando houver o consentimento do estado em que se realiza o ato processual. A expresso s se aplicam serviu para induzir em erro inmeros candidatos, at porque est absolutamente incorreta. Analisada com mincias a questo, nenhuma alternativa est correta.

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