ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO

Questo 1 realizado, junto a determinado Ofcio de Notas, procurao falsa para a venda de certo imvel. Participa do ato fraudulento o escrevente do referido Ofcio de Notas, que era e amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilizao da procurao falsa, e aps dois anos, desta, o verdadeiro titular do imvel regressa ao pas, e descobre a venda fraudulenta. Assim, tenso com a situao, toma vrias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ao indenizatria. Diante do enunciado, responda: contra quem ser proposta essa ao e qual a natureza da responsabilidade? Gabarito comentado O examinando dever identificar a responsabilidade do titular da serventia extra-judicial, sua caracterizao como agente pblico e sentido amplo e a responsabilidade objetiva do Estado pelos seus atos. Distribuio dos pontos Item Natureza da delegao e ausncia de responsabilidade do Ofcio de Notas Identificao da responsabilidade do notrio em face do atos prprios da serventia (art. 22 da Lei 8935/94) Caracterizao dessa responsabilidade como objetiva (CF, art. 37 6) Pontuao 0 / 0,3 0 / 0,3 0 / 0,2 / 0,4

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO

Questo 2 Um determinado fiscal de vigilncia sanitria do Estado, ao executar uma operao de fiscalizao em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gneros alimentcios perecveis que se encontravam na cmara frigorfica de um dos estabelecimentos fiscalizados. A destruio do estoque, alegou o fiscal posteriormente, deveu-se impossibilidade de separar os produtos que j estavam com o prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade. O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se consultar acerca de possveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuzos de ordem material sofrido. Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma indenizao em face do Estado, em razo da destruio dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade. Gabarito comentado A questo trabalha com o conceito de poder de polcia da atribudo Administrao Pblica. O candidato deve explicitar, inicialmente, o conceito de poder de polcia a fim de enquadrar juridicamente a hiptese de fato trazida na questo. Deve o candidato expor que se trata de um poder discricionrio, porm, no arbitrrio. E deve indicar todas as caractersticas do poder de polcia, tais como: auto-executoriedade, legitimidade e presuno de legalidade. Logo, como no se trata de um poder arbitrrio, deve o candidato expor que a conduta do fiscal em destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de validade, extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade que devem informar a Administrao Pblica e seus agentes ao praticar atos que constituam poder de polcia. E desta forma, deve indicar que o dono do estabelecimento comercial dever ajuizar uma ao judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuzos materiais, consistente no valor de todos os produtos destrudos e que se encontravam dentro do prazo de validade. Distribuio dos pontos Item Poder atribudo Administrao Pblica caractersticas do poder de polcia Avaliao da conduta do fiscal Procedimento a ser seguido pelo dono do estabelecimento Pontuao 0 / 0,2 / 0,4 0 / 0,3 0 / 0,3

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO

Questo 3 A Administrao de certo estado da federao abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Aps as provas e as impugnaes, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, d-se a classifi cao fi nal, com sua homologao. Trinta dias aps a referida homologao, a Administrao nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados. Teriam os noventa candidatos aprovados, em observncia ordem classifi catria, direito subjetivo nomeao? Gabarito comentado Espera-se que o examinando identifique o direito subjetivo nomeao, que decorre da vinculao da Administrao necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso, exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade. Distribuio dos pontos Item Os pressupostos da abertura do concurso (necessidade de preenchimento das vagas e disponibilidade financeira para remunerao desses cargos) Vinculao da Administrao a tais pressupostos Necessidade de ato motivado para explicar os fatos que eliminaram o interesse pblico para a nomeao Pontuao 0 / 0,3 0 / 0,2 / 0,4 0 / 0,3

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO

Questo 4 A empresa W.Z.Z. Construes Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitao, na modalidade tomada de preo. Passado um ms, a referida empresa vem a celebrar o contrato de obra, a que visava a licitao. Iniciada a execuo, que se faria em quatro etapas, e quando j se estava na terceira etapa da obra, a Administrao constata erro na escolha da modalidade licitatria, pois, diante do valor, esta deveria seguir o tipo concorrncia. Assim, com base no art. 49, da Lei n 8666/93, e no art. 53, da Lei n 9784/98, declara a nulidade da licitao e do contrato, notificando a empresa contratada para resti tuir os valores recebidos, ciente de que a deciso invalidatria produz efeitos ex tunc. Agiu corretamente a Administrao? Teria a empresa algum direito? Gabarito comentado O examinando deve identificar o poder de anular os contratos administrativos e o dever da Administrao de pagar pelo o que a empresa executou at a anulao, bem como o dever de indenizar tambm outros eventuais prejuzos regularmente comprovados (art. 59, pargrafo nico, da Lei 8.666/93). A questo envolve a aplicao do pargrafo nico do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegvel a boa-f da empresa e ter a mesma prestado a sua obrigao. No caberia a restituio dos valores pagos, que seriam integrados, como indenizao, ao patrimnio da contratada, que, inclusive, poderia postular perdas e danos. Distribuio dos pontos Item Poder (dever de anular os contratos administrativos Lei 8.666/93, art. 59, caput) Dever de indenizar pelo o que houver sido executado do contrato bem como pelos demais prejuzos comprovados (Lei 8.666/93, art. 59, pargrafo nico) Pontuao 0 / 0,3 / 0,5 0 / 0,3 / 0,5

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO

Questo 5 Ablio, vendedor ambulante e camel, comercializava os seus produtos em uma calada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorizao expedida pela Prefeitura do Municpio do Rio de Janeiro. Em razo de obras no local, todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus produtos na calada onde Ablio e seus companheiros vendiam seus produtos. Ablio, no conformado com a deciso da Administrao Pblica municipal, resolve ingressar com uma ao na Justia, por meio da qual pretende uma indenizao por danos morais e materiais, em virtude do perodo em que ficou sem seu trabalho, alm do restabelecimento da autorizao para que volte a vender seus produtos no mesmo local. Na qualidade de advogado de Ablio, identifique a natureza jurdica da autorizao municipal e exponha, de forma fundamentada, se Ablio possui ou no direito s indenizaes pelos danos morais e materiais, alm do restabelecimento da autorizao. Gabarito comentado Espera-se que o examinando conhea os bens pblicos e a possibilidade de uso mediante autorizao, a natureza precria do ato e a consequente ausncia de direitos dele decorrentes. O Cdigo Civil estabelece, no seu art. 65, que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados ou aos Municpios, restando, para o domnio privado, todos os demais. Pelo disposto no art. 65 do mesmo Cdigo, os bens pblicos esto classificados em: a) os de uso comum do povo, tais como mares, rios, estradas, ruas e praas; b) os de uso especial, tais como os edifcios ocupados por servios pblicos especficos, como escolas, quartis, hospitais; e c) os dominicais, tambm chamados de bens do patrimnio disponvel, que so aqueles que o Poder Pblico utiliza como deles utilizariam os particulares, e que podem, por exemplo, ser alugados ou cedidos, neste caso, obedecendose s regras de licitao e contratao administrativa. Atravs do processo de desafetao, os bens pblicos podem ser alterados na sua respectiva classificao. Pelo sistema constitucional em vigor, os bens pblicos podem ser da Unio (art. 20), dos Estados (art. 26), e dos Municpios (os restantes, inclusive as ruas e praas). Cabe ao Municpio, no seu poder de organizao da comunidade local institudo pelo art. 30 da Constituio, legislar sobre os assuntos de interesse local e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano, o que abrange, atravs do respectivo ordenamento jurdico (leis, decretos e regulamentos), dispor, no Cdigo de Postura e no Cdigo Tributrio (e respectivas leis extravagantes) sobre os ambulantes ou camels. Plcido e Silva, no seu clssico Vocabulrio Jurdico, diz: AMBULANTE. Termo usado na linguagem comercial e de Direito Fiscal, para designar o comerciante que, no possuindo estabelecimento fixo, vende as suas mercadorias, transportadas por si mesmo ou por veculos, de porta em porta, ou seja, de um a outro lugar. Vendedor ambulante. Mascate, bufarinheiro. No tendo um ponto certo ou comercial para sede de seus negcios, o ambulante ter o seu domiclio comercial, ou sede de seu negcio, no lugar em que for encontrado. Segundo as regras das leis fiscais, o ambulante est sujeito a registro, devendo estar munido de sua patente, para que possa efetuar suas vendas. O ambulante, ou vendedor ambulante, pode negociar ou vender por conta prpria ou por conta de outrem. Seu comrcio, que se diz comrcio ambulante, compreendido como comrcio a varejo. Ambulante, assim, o comerciante que no possui estabelecimento fixo, transportando suas mercadorias consigo. o sucessor do antigo mascate, que tanto servios prestou formao da nacionalidade, pois levava suas mercadorias nas casas das cidades, aldeias e fazendas. Alguns ordenamentos jurdicos municipais admitem a ocupao de trechos especficos das vias pblicas por camels, que, assim, deixam de ser "ambulantes", no sentido de que devem deambular, sem ter ponto fixo. Assim, para estes Municpios, compreende-se como ambulante aquele que no tem ponto fixo e, como camel, o que ocupa espao predeterminado. Tambm as leis municipais exigem, por necessidade de organizar a atividade comercial por razes sanitrias e de defesa do consumidor, que ambulantes e camels dependam de autorizao para o exerccio de suas atividades. Tais autorizaes possuem o carter de PRECARIEDADE e, desta forma, podem ser, a qualquer tempo, cassadas pela autoridade pblica, sem que possam os respectivos titulares arguir eventual direito adquirido, nos termos dos atos normativos regedores da espcie, que geralmente estipulam: A autorizao do ambulante ou camel pessoal e intransfervel e concedida a ttulo precrio. Sobre a autorizao leciona Hely Lopes Meirelles:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO Autorizao de uso o ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico. No tem forma nem requisitos especiais para a sua efetivao, pois visa apenas a atividades transitrias e irrelevantes para o Poder Pblico, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogvel sumariamente a qualquer tempo e sem nus para a Administrao. Essas autorizaes so comuns para ocupao de terrenos baldios para a retirada de gua em fontes no abertas ao uso comum do povo e para outras utilizaes de interesse de certos particulares, desde que no prejudiquem a comunidade nem embaracem o servio pblico. Tais autorizaes no geram privilgios contra a Administrao ainda que remuneradas e frudas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitao para o seu deferimento (ob. cit., p. 429). A precariedade rege a autorizao que o Municpio concede ao ambulante e ao camel. A Administrao Municipal desnecessita de lei formal para conceder a autorizao, porque dela no decorrem direitos, salvo o de exercitar, enquanto vlida, a atividade autorizada. Alis, por razes de Poltica da Administrao, sequer interessa ao Poder Municipal a existncia de tal norma que, se existente, poder restringir a discricionariedade administrativa. A autorizao somente est submetida aos prprios termos da norma que a prev ou do despacho que a concedeu. Se houver norma, a ela ficar vinculado o despacho. Pode a autorizao ser suspensa ou revogada a qualquer tempo, sem que se exija, para sua eficcia, qualquer procedimento administrativo, da mesma forma que pode ser concedida a autorizao sem que necessite passar sob o procedimento licitatrio. Sobre o disposto no art. 21, XII, da Constituio Federal, que se refere a "autorizao, concesso ou permisso", ensina Jess Torres em matria por tudo aplicvel ao presente tema: As autorizaes aventadas no art. 21, XII, da Constituio Federal estariam sujeitas licitao? Parece que no, dada sua ndole (unilateralidade e discricionariedade do Poder Pblico na outorga, e interesse privado na explorao do objeto da autorizao (Comentrios lei das licitaes e das contrataes da Administrao Pblica, Rio, Ed. Renovar, 1994, p. 20). Pode a lei municipal estabelecer a cobrana de tributo (por exemplo, de imposto sobre servios), sobre a atividade do ambulante, atividade que pode ser exercitada por empresas legalmente constitudas. Tambm podero ser cobradas taxas (inclusive de expediente) para a expedio da autorizao, que, nem por isto, perder o seu carter precrio. A questo envolve a aplicao do pargrafo nico do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegvel a boa-f da empresa e ter a mesma prestado a sua obrigao. No caberia a restituio dos valores pagos, que seriam integrados, como indenizao, ao patrimnio da contratada, que, inclusive, poderia postular perdas e danos. Distribuio dos pontos Item Definio e classificao do bem pblico objeto da autorizao Possibilidade de uso mediante autorizao Caractersticas do ato de autorizao (especialmente a sua natureza precria) Ausncia de direitos decorrentes do ato Pontuao 0 / 0,1 / 0,3 0 / 0,2 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 0 / 0,1 / 0,2

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO

Pea Prtico-profissional JOANA, moradora de um Municpio da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao sair de casa para o trabalho s 7:00 horas da manh do dia 10/10/2009, caminhando pela rua em direo ao ponto de nibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalizao especfi ca de aviso de cuidado pelo Poder Pblico. Em razo da queda, a sua perna direita fi cou presa dentro do bueiro e moradores do local correram para socorrer JOANA. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulncia e acabaram por prestar os primeiros socorros JOANA e por lev-la ao hospital municipal mais prximo. JOANA fraturou o seu joelho direito e sofreu outras leses externas leves. Em razo da fratura, JOANA permaneceu em casa pelo perodo de 2 (dois) meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxlio-doena. Entretanto, alm de seu emprego formal, JOANA prepara bolos e doces para vender em casa, a fi m de complementar sua renda mensal, uma vez que me solteira de um fi lho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces, JOANA aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana. Em razo de sua situao, JOANA tambm no pde preparar suas encomendas de bolos e doces durante o referido perodo de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada. Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por JOANA, elabore a pea processual cabvel para defesa do direito de sua cliente. Gabarito comentado O examinando deve elaborar uma petio inicial de Ao Ordinria de indenizao contra o municpio. A ao deve ser proposta contra o municpio e deve conter: A responsabilidade do municpio pela manuteno dos bueiros; A demonstrao da omisso do municpio decorrente da falta de tampa e de sinalizao no bueiro (nexo causal); A caracterizao dos danos materiais (tratamento e lucros cessantes) e morais sofridos por JOANA. O pedido deve ser INDENIZAO (em valores atualizados) pelos danos sofridos por JOANA (alm da condenao nas verbas decorrentes da sucumbncia). Item Estrutura inicial da petio Endereamento da petio Qualificao do autor Qualificao do ru Exposio dos fatos Fundamentao Fundamento da responsabilidade (art. 37 6 CF c/c art. 43 CC.) Caracterizao da omisso do municpio e nexo causal entre a omisso e o dano Caracterizao dos danos (materiais e morais) Pedidos e atribuio do valor da causa Procedncia da ao c/ a condenao da indenizao pretendida Condenao nas verbas de sucumbncia Citao do ru Protesto por provas Atribuio do valor da causa (art. 259, II, CPC) Pontuao Parcial 0 / 0,3 0 / 0,2 0 / 0,2 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 Parcial 0 / 0,5 / 1,0 0 / 0,5 / 1,0 0 / 0,5 / 1,0 Parcial 0 / 0,2 0 / 0,2 0 / 0,2 0 / 0,2 0 / 0,2 Total 3,0 Total 1,0 Total

1,0