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Pensamento da Ordem Concreta e Ordem do Discurso Jurdico Nazista: Sobre Carl Schmitt
Olivier Jouanjan*

Em novembro de 1933, no prefcio reedio de sua Teologia Poltica, Carl Schmitt anuncia uma modificao substancial em sua viso da tipologia do pensamento jurdico: oposio radical normativismo/decisionismo que ele havia introduzido, principalmente na primeira edio dessa obra (1922), ele substitui por uma classificao tripartite que acrescenta aos dois primeiros tipos um tipo institucional, cuja fonte de inspirao o jurista francs Maurice Hauriou, um dos maiores mestres do direito pblico francs do incio do sculo XX.1 No opsculo publicado em 1934, Les trois types de la pense juridique (Os trs tipos do pensamento jurdico), Carl Schmitt sistematiza a nova tipologia e, no podendo se manter neutro no debate que ope esses tipos, ele toma partido a favor do tipo institucional, pelo menos a favor de um tipo institucional modificado em relao s concepes de Hauriou e, com o intuito de marcar essa diferena, requalificado como pensamento concreto da ordem (que tambm pensamento da ordem ou das ordens concretas), uma forma que apresenta tambm a vantagem de soar melhor para os ouvidos alemes: Para ns, Alemes, a palavra Instituio apresenta todos os inconvenientes e quase nenhuma vantagem de uma palavra estrangeira.2 A obra expe os princpios de um pensamento que expressamente apresentado como estando a servio da nova Alemanha. Trata-se, portanto, da reflexo sobre ela mesma, atravs do pensador Schmitt, de uma cincia nazista do direito (nazista). Ento, convm examinar at que ponto essa pretenso justificada e, para esse objetivo, examinar esse pensamento concreto da ordem no contexto dos discursos jurdicos do nacional-socialismo. Contudo, sobre o pensamento concreto da ordem, Joseph H. Kaiser afirma, corretamente quanto a esse ponto, que ele um conceito poltico e que, para um tal conceito, vale o que Carl Schmitt j dizia em 1932, na obra O Conceito do Poltico:
Professor de Direito Pblico na Universidade de Strasbourg, Frana. Diretor do Instituto de Pesquisas Carr de Malberg (Strasbourg Frana). Professor Honorrio na Universidade AlbertLudwig, de Friburgo em Bresgau, na Alemanha. Dentre seus trabalhos, temos a obra Une Histoire de la Pense Juridique en Allemagne (1800-1918), publicada pela PUF, em 2005. 1 C. Schmitt, Politische Theologie, 8 edio, Berlim, Duncker & Humblot, 2004, p. 8. Traduo francesa de J.-L. Schlegel, Thologie politique, Paris, Gallimard, 1988, p. 12 e seguintes. A partir de agora, respectivamente: PT, TP. Todas as tradues de Carl Schmitt que faremos remisso foram verificadas e, nesse caso especfico, modificadas. A concepo de instituio desenvolvida na obra de Hauriou, principalmente em: La thorie de linstitution et de la fondation. Essai de vitalisme social, in M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, lordre et la liberte, Caen, Bibliothque de philosophie politique et juridique, 1986, p. 89. 2 ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934, p. 57. Traduo francesa de M. Kller e D. Sglard, Les trois types de pense juridique, Paris, PUF, 1995, p. 106. A partir de agora, respectivamente: Drei Arten, Trois types.
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Todos os conceitos, todas as representaes e todas as palavras polticas possuem um sentido polmico; eles tm em vista uma oposio concreta e esto ligados a uma situao concreta.3 A partir de 1933, essa polmica conceitual torna-se uma guerra atual: O combate sobre esses conceitos[Reich, Bund, Staat] no uma disputa sobre palavras vazias, mas uma guerra de uma realidade e atualidade formidveis.4 Os conceitos so as armas dessa guerra e, bem mais tarde, ainda em 1963, na Teoria do Partisan, Schmitt retomar para si uma citao de Hegel: As armas so a prpria essncia dos combatentes.5 Uma precauo de leitura indispensvel para quem aborda um texto de Schmitt lembrar que, para esse autor, o logos sempre um polemos.6 Em 1932, em um artigo intitulado As formas jurdicas do imperialismo moderno, Schmitt escrevia que qualquer extenso de poder deve trazer sua justificao, seu arsenal de conceitos e frmulas jurdicas, que um conceito jurdico nunca seria neutro, mas sempre considerado nos combates semnticos nos quais importa fazer valer sua capacidade de determinar por si mesmo o contedo dos conceitos polticos e jurdicos, como tambm levantar, no adversrio, o vu das palavras e dos conceitos, das juridicizaes e moralizaes. Isso porque, de acordo com ele, essa tomada de conscincia no sentido de que os conceitos e os modos de pensamento podem tambm ser objeto de uma deciso poltica, deve sempre ser mantida na sombra. Ao l-lo, apenas podemos seguir seu conselho.7 Na obra O Estado total, de 1933, Ernst Forsthoff, um dos discpulos de Schmitt, afirmava que, para falar do Estado, era preciso uma lngua dura, na medida da natureza imperativa e irrevogvel do poltico8, frmula que lembra, por contraposio, a imagem do burgus que, no livro lanado no final de 1932, O trabalhador, Jnger descreve tentando limar incansavelmente as palavras para retirar delas a necessidade rude de seu esprito cortante.9 Logo no incio de uma longa troca de cartas que comea no vero de 1930, Jnger escreve a Carl Schmitt, agradecendo o envio da primeira verso de O conceito do poltico: O lugar de um esprito hoje

J.H. Kaiser, Konkretes Ordnungsdenken, H. Quaritsch (dir.), Complexio oppositorum, Berlim, Duncker & Humblot, 1988, p. 319-320. Sobre a citao: C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 7 edio, Berlim, Duncker & Humblot, 2002(edio conforme de 1932, aumentada por um prefcio), p. 31 (a partir de agora: BP). Uma primeira verso do texto, aumentada em 1932, tinha sido lanada em 1927 em Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik (t. 58, p. 1-33; reeditado depois in C. Schmitt, Frieden oder Pazifismus?, G. Maschke[ed.], Berlim, Duncker & Humblot, 2005,p. 194 e seguintes). Traduo francesa do texto da edio de 1963: M.-L. Steinhauser, La notion de politique, seguido de Thorie du partisan, Paris, Callmann-Lvy, 1972, p. 71 para a citao(a partir de agora: NP). 4 Schmitt, Reich-Staat-Bund, Positionen und Begriffe (1940); reedio, Berlim, Duncker & Humblot, 1988, p. 198. 5 C. Schmitt, NP, p. 309. 6 Sobre essa questo: O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines national-socialistes de ltat, Politix, 32, 1995, p. 99 e seguintes. 7 C. Schmitt, Vlkerrechtliche Formen des modernen Imperialismus(1932), Positionen und Begriffe, p. 163; traduo francesa in C. Schmitt, Du politique, Puiseaux, Pards, 1990, p. 82. 8 E. Forsthoff, Der totale Staat, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933, p. 7. 9 Ernst Jnger, Le travailleur, traduo francesa J. Hervier, Paris, Christian Bourgois, 1989, p. 49.

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fixado por sua relao com o armamento (Rstung). O senhor conseguiu criar uma tcnica de guerra particular: uma mina que explode sem fazer barulho.10 As palavras do direito poltico soberania, Estado de direito, absolutismo, Estado total, etc. essas palavras, diz Schmitt em O conceito do poltico, so ininteligveis se ignoramos que, concretamente, somos levados a esperar, combater, contestar e refutar por meio dessas palavras.11 Essa afirmao est estranhamente de acordo com aquela pela qual, em 1936, Schmitt explicar a razo pela qual preciso sempre identificar claramente a literatura judaica: Quem quer que escreva hoje StahlJolson , dessa forma, de maneira clara e verdadeiramente cientfica [sic!], mais eficaz do que escrever grandes tiradas contra os Judeus, empregando subterfgios gerais e abstratos [que so judaicos por natureza...] pelos quais nenhum Judeu se sente atingido in concreto[sublinhei].12 Eu direi mais a frente que, na minha opinio, o Judeu deve ser atingido in concreto atravs do conceito de ordem concreta, que deve explodir sobre a mina sem fazer barulho, mas, antes, convm explicar um pouco essa noo de ordem concreta e precisar melhor sua funo no discurso jurdico schmittiano. 1. AS ORDENS CONCRETAS: O CONCEITO E O MTODO Pensar concretamente: como observa acertadamente Bernd Rthers, o concreto tornou-se, aps 1933, um fenmeno da moda13; ele saturou o discurso dos juristas preocupados em contribuir com a renovao alem do direito, para utilizar o ttulo de um livro militante de Karl Larenz.14 Insistindo sobre o concreto, pretende-se distanciar-se do positivismo. Uma cincia do direito nazista no poderia ser positivista. A luta contra o positivismo foi um leitmotiv dos discursos da renovao do direito.15 Essa observao pretende relativizar a tese que coloca no positivismo dos juristas a responsabilidade pela sua incapacidade de reagir perverso do sistema jurdico aps 193316: neutro em relao a seu objeto, o positivista teria considerado esse
Ernst Jnger, Carl Schmitt, Briefwechsel(1930-1983), Stuttgart, Klett-Cotta, 1999, p. 7. C. Schmitt, BP, p. 31; NP, p. 71. 12 C. Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre lesprit juif, traduo francesa de M. Kller e D. Sglard, Cits, n 14, 2003, p. 175. Eu j chamei a ateno para esse texto e traduzi vrias passagens mais fortes h dez anos, sem que isso suscitasse poca qualquer reao: O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme dans la doctrine du IIIe. Reich, in D. Gros(dir.), Le droit antismite de Vichy, in Le Genre humain, 30-31, 1996, p.463 e seguintes.(p. 466 e seguintes para a anlise e as citaes desse texto de 1936). 13 B. Rthers, Entartetes Recht, Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, Munique, DTV, 1994, p. 78. 14 K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tbingen, Mohr, 1934. 15 Eu j desenvolvi essa questo em: Rnovation du droit et positivisme dans la doctrine du IIIe. Reich, artigo citado, principalmente p. 464 e seguintes. Para um excelente panorama das doutrinas jurdicas nazistas, ver, principalmente, a excelente obra de K. Anderbrgge, Vlkisches Rechtsdenken. Zur Rechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus, Berlim, Duncker & Humblot, 1978. 16 Esta a tese clebre do filsofo do direito e poltico social-democrata Gustav Radbruch, formulada aps o fim da Segunda Guerra e tambm sob a forma de uma autocrtica. Radbruch considerava que suas teses positivistas e relativistas contriburam para desarmar os juristas alemes, mesmo que ele prprio no tivesse, autocondenado emigrao interior, participado da empreitada de perverso do direito: Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht(1946), reeditado in G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8 edio, Stuttgart, Koehler, 1973, p. 339 e seguintes. Para a transposio desse problema para a doutrina
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direito abjeto com o distanciamento de um entomologista que considera um inseto repugnante e, ao assim fazer, teria contribudo para justificar ou banalizar esse direito, e mesmo, antes e principalmente, a constitu-lo em um objeto jurdico. O positivismo jurdico no ou no apenas uma doutrina que considera que somente vale a regra posta por uma autoridade competente: A regra a regra uma teoria muito frustrante. Na verdade, o positivismo uma posio epistemolgica cujo princpio a separao estrita entre o sujeito e o objeto do conhecimento. Se o sujeito e o objeto esto assim separados, conhecer exige que o sujeito tome o maior cuidado possvel para no projetar suas prprias representaes e valores sobre seu objeto. O princpio fundamental do positivismo jurdico no se encontra, portanto, no adgio a regra a regra, mas em um princpio de pureza do objeto jurdico: considerar o objeto tal como ele , sem valoraes. Da o princpio segundo o qual preciso expurgar do conhecimento do direito toda considerao ou representao poltica, moral, filosfica, etc., ou seja, todas essas projees feitas sobre o objeto, que comportam valoraes das quais, inclusive, o direito natural faz parte. O positivismo no afirma que o direito puro, mas que a cincia do direito deve a ser.17Contudo, uma cincia do direito somente pode ser positiva se for a cincia de um direito positivo, posto objetivamente por uma autoridade: com efeito, uma cincia do direito natural seria somente a cincia de um fantasma do sujeito que conhece a si mesmo. Para ser cincia, a disciplina jurdica deve ainda sistematizar seu objeto, o que apenas pode ser feito atravs de conceitos e princpios abstratos e formais, sendo a abstrao e o formalismo os requisitos necessrios para no transpor para o objeto contedos no jurdicos de carter poltico ou moral, justamente o que faz as sistematizaes jusnaturalistas. O representante por excelncia de uma tal epistemologia positivista do direito, nos anos de 1930, foi Hans Kelsen. Deixe-me contar uma anedota. Em 1936, Schmitt evocar o topetudo desaforado da Escola de Viena do Judeu Kelsen. Mas, em 1933, Kelsen havia aprovado e encorajado a ida de Schmitt para a Faculdade de direito de Colnia. Isso ocorreu antes de sua prpria demisso, no dia 13 de abril, decidida por meio da aplicao da lei de depurao de 7 de abril de 1933. Ora, Carl Schmitt, o recmchegado, foi o nico colega da Faculdade que no assinou a carta de apoio a Hans Kelsen que havia sido redigida pelo professor emrito Hans Carl Nipperdey.18 A abstrao, o formalismo, esses dejetos do neutralismo, no so solveis na nova cincia do direito cujo princpio precisamente o de levantar todas essas barreiras epistemolgicas para proclamar o retorno do direito natural alemo, o retorno do direito ordem moral vlkisch(Freisler)19, e a imperiosa necessidade de

francesa de Vichy, ver D. Lochak, crire, se taire... Rflexion sur lattitude de la doctrine franaise, in D. Gros(dir.), Le droit antismite de Vichy, op.cit., p. 433 e as referncias citadas. 17 Ver claramente o que diz sobre a questo o mestre da cincia positivista do direito do sculo XX, Hans Kelsen: Was ist die Reine Rechtslehre?, reeditado in H. Klecatsky, R. Marcic, H. Schambeck(ed.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Frankfurt, e.a., Europa-Verlag, 1968, p. 620. 18 Ver H. Dreier, Hans Kelsen, Heinrichs/Franzki/Schmalz/Stolleis(dir.), Deutsche Juristen jdischer Herkunft, Munique, C.H. Beck, 1993, p. 716. 19 Ver O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme..., artigo citado, p. 468 e seguintes.

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uma concepo poltica do direito, j que todo direito um direito poltico.20 Tambm na cincia do direito deve chegar o fim dessa era de neutralizaes e despolitizaes cuja expresso constitucional o Estado de direito burgus21 e o mtodo, o positivismo, contra o qual Schmitt luta sua batalha desde o incio de sua produo doutrinria. A mina que deve explodir sem fazer barulho, Schmitt, o jurista engajado22, a coloca na base do edifcio do Estado de direito burgus, a partir de 1928; ela se chama Teoria da Constituio, obra culta e acadmica, mas que visa ao desmonte intelectual do tipo constitucional liberal e democrtico que representava a Constituio de Weimar.23 Portanto, concreto significa essa ruptura categrica com a neutralidade abstrata e o formalismo do positivismo, e significa, ao mesmo tempo, a repolitizao da cincia do direito em que o pensamento da ordem concreta (ou pensamento concreto da ordem) deve ser a chave ou, mais exatamente, o princpio, a ideia ltima. Com efeito, se, diz Schmitt, todo pensamento jurdico trabalha ao mesmo tempo com regras, decises, como tambm com ordens e organizaes (Gestaltungen), a ideia ltima [sublinhei] que concerne a uma cincia jurdica, a partir da qual todas as outras ideias so juridicamente derivadas, sempre e exclusivamente uma: seja uma norma (no sentido de regra e de lei), seja uma deciso, seja uma ordem concreta.24 Assim, o direito natural aristotlico-tomista , nesse sentido, um pensamento da ordem, quando o direito natural dos modernos se dividia entre um pensamento da norma e um pensamento da deciso. Mas, o pensamento determinado pelas caractersticas dos povos e das raas, e devemos reconhecer, de acordo com Schmitt, que o pensamento germnico autntico, o medieval, era de parte em parte pensamento concreto da ordem.25 No entanto, esse pensamento autntico foi deturpado, depois combatido e dominado por duas recepes infelizes a do direito romano a partir do sculo XV e a do normativismo liberal-constitucional no sculo XIX -, duas alienaes sucessivas que supostamente arrancaram a Alemanha dela mesma. A expresso chave do normativismo liberalconstitucional Estado de direito26, expresso que logo demonstra um conceito

E.R. Huber, Wesen und Inhalt der politischen Verfassung, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1935, p. 47. 21 Ver o artigo de 1928: Der brgerliche Rechtsstaat, Staat, Grossraum, Nomos. Arbeiten aus den Jahren 1916-1969, Berlim, Duncker & Humblot, 1995, p. 44 (a partir de agora: SGN). Ver tambm: Das Problem der innerpolitischen Neutralitt (1930), reeditado in C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 1924-1954, 4 edio, Berlim, Duncker & Humblot, 2003, p. 41 (= VA), que termina dessa forma (p. 58): Em face de um tal ou qual bem, no h neutralidade que valha para um Alemo, e seria uma rpida iluso pretender atravs de normas atingir a neutralidade, j que decorre da prpria vida, do prprio Estado, e da existncia poltica do povo. 22 O. Beaud, Carl Schmitt ou le juriste engage, prefcio da obra de C. Schmitt, Thorie de la constitution, Paris, PUF, 1993. 23 Ver a anlise dessa obra como crtica a Weimar: O. Beaud, op.cit., p. 93 e seguintes. Ver tambm, sobre a poltica de Schmitt no final do perodo de Weimar, do mesmo autor: Les derniers jours de Weimar. Carl Schmitt face lavnement du nazisme, Paris, Descartes & Cie., 1997. 24 Drei Arten, p. 7; Trois types, p. 67. 25 Drei Arten, p. 10; Trois types, p. 69. 26 Drei Arten, p. 10; Trois types, p. 69-70.

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poltico anti-alemo, mesmo sendo de origem completamente alem (Rechtsstaat).27 Assim, o pensamento da ordem concreta a continuao do combate travado por Schmitt contra o Estado de direito burgus desde os anos de 1920, que se encontra principalmente na obra A situao atual do parlamentarismo ou na Teoria da Constituio. O normativismo o pensamento que faz repousar o direito de forma ltima na ideia de norma. O representante por excelncia do normativismo na poca de Weimar era Hans Kelsen, inspirador da Escola de Viena, e, para Carl Schmitt, como j vimos, acima de tudo um Judeu arrogante. A ideia fundamental da norma conduz representao de uma regra que deve regular da mesma maneira uma pluralidade indefinida de casos. A ideia de norma traz em si a ideia de igualdade perante a lei, prpria do pensamento normativista e liberal-constitucional, ou seja, a ideia de uma igualdade formal que se identifica com a generalidade do contedo da norma. Por conseqncia, a norma se eleva acima dos casos particulares e da situao concreta, e possui, por esse fato, enquanto norma, uma certa superioridade e proeminncia em relao simples realidade e faticidade dos casos concretos28: em outras palavras, a abstrao a prpria essncia da norma. Na verdade, Schmitt no entendeu nada ou no quis entender nada do pensamento de Kelsen, o que se v principalmente, mas no apenas, pelo fato de Schmitt no diferenciar o conceito kelseniano de norma em relao ao conceito tradicional de norma como regra geral e abstrata. Mas, pouco importa: para Schmitt, um pensamento normativista necessariamente abstrato e, quando esse pensamento fala de ordem jurdica, essa ordem somente pode ser entendida como um sistema abstrato, uma relao puramente lgica entre as normas. A norma, ao no designar nenhum destinatrio in concreto, fazendo abstrao da pessoa e, dessa forma, no estabelecendo quem deve ser concretamente atingido por ela, enuncia-se em nome de uma igualdade formal e vazia; consequentemente, o pensamento normativista pode reivindicar o fato de que ele impessoal quando, por oposio, o pensamento decisionista seria sempre pessoal e o pensamento da ordem concreta, por definio, suprapessoal.29 Principalmente impessoal, o pensamento normativista incapaz, prossegue Schmitt, de apreender a essncia verdadeira das palavras rei, Fhrer, juiz ou Estado, pois esse pensamento apenas pode apreender essas noes a partir do fundamento ltimo de uma norma e, portanto, necessariamente as rebaixa, explica Schmitt discutindo o sentido que deve ser dado expresso Nomos Basileus, ao nvel de simples funes normativas: o nvel superior na hierarquia dessas funes , portanto, apenas a emanao da norma superior, at a mais alta ou a mais profunda, a norma das normas, a lei das leis.30

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Ver O. Jouanjan (dir.), Figures de ltat de droit. Le Rechtsstaat dans lhistoire intellectuelle et constitutionnelle de lAllemagne, Estrasburgo, PUS, 2001. 28 Drei Arten, p. 13; Trois types, p. 72. 29 Ibid. 30 Drei Arten, p. 15; Trois types, p. 73 e seguintes.

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Ora, todo direito direito em face de uma situao31, e apenas podemos julgar um pensamento normativista do direito, na verdade, atravs de sua relao com uma configurao concreta. Ao defender essas ideias, Schmitt afirma a superioridade do pensamento concreto da ordem que pode, a partir de seu prprio ponto de vista, julgar a validade dos outros tipos de pensamento jurdico, enquanto estes no esto em condies de avaliar corretamente o pensamento da ordem. Existem, sem dvida, algumas ordens concretas que podem ser pensadas como a reproduo de um sistema abstrato de regras e normas e para as quais, portanto, a representao normativista da ordem pertinente, que supe que elas sejam representadas como o funcionamento calculvel do comrcio entre os homens como uma simples funo de regras definidas a priori, calculveis e gerais: O funcionamento normal, conforme as normas e as regras, aparece, ento, como uma ordem. Os domnios da vida social organizados a partir de um modo puramente tcnico (as estradas de ferro e sua indicao) podem corresponder a uma tal representao regulamentar-funcionalista da ordem. Mas, percebemos bem que tipo de ideal pretendido se estendemos uma tal representao da ordem sociedade inteira: apenas pode se tratar de uma sociedade de trocas, de comrcio (Verkehr) entre os indivduos. Apenas o que importa, nessa viso das coisas e do mundo, que as condies desse comrcio dos homens estejam exteriormente garantidas e que as conseqncias das trocas sejam previsveis e calculveis. A sociedade torna-se agora apenas uma fria questo tcnica. Mas, principalmente, dessa ordem, a caracterstica principal a de ser exterior aos indivduos, de fornecer uma regra de funcionamento da troca sem unir intimamente entre eles os participantes da troca de apenas fornecer, em termos kantianos, a regra da conciliao exterior dos arbtrios. A ordem normativista , assim, uma noo inerente sociedade de mercado individualista e burguesa.32 Essas ideias so uma constante no pensamento schmittiano desde o incio dos anos de 1920: preciso desmascarar por trs da neutralidade ligada orientao ideolgica precisa que esse pensamento visa a legitimar, pois ele no neutro por ser neutro. Alm disso, a oposio normativismo/pensamento concreto da ordem que Schmitt pretende assegurar a montagem se superpe oposio clssica entre sociedade (como ordem exterior das trocas entre os indivduos) e comunidade (como ordem integrada e que une seus membros por sua vida interior, dispondo-os em um todo que os ultrapassa) que surge a partir do fim do sculo XIX, com o lanamento da obra de Ferdinand Tnnies em 1887, Gemeinschaft und Gesellschaft. A essa representao burguesa da ordem exterior, pseudoconcretizao de um sistema abstrato, preciso opor a ordem verdadeiramente concreta que deve reinar nos domnios que se configuraram no pelo modo tcnico do mercado, mas de maneira institucional. Aqui, o funcionalismo regulamentar destruiria a essncia especificamente jurdica da ordem concreta. Uma tal ordem contm em si mesma seu conceito do normal, do tipo normal e da situao normal. Eis a sua distino especfica em face da ordem abstrata e formal. A normalidade na ordem concreta no
PT, p. 19; TP, p. 23. Em 1934, a mesma idia apresentada: A regra obedece situao(Drei Arten, p. 23; Trois types, p. 79). 32 Drei Arten, p. 19-20; Trois types, p. 76-77.
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o que est de acordo com uma norma exterior. Ela est contida na ordem concreta: A vida em comum dos esposos no casamento, dos membros da famlia no seio da famlia, dos membros do cl no seio do cl, dos membros de uma corporao no seio da corporao, dos funcionrios do Estado, dos clrigos de uma igreja, dos camaradas em um campo de trabalho, dos soldados de um exrcito, tudo isso no pode ser dissolvido nem pelo funcionalismo de leis definidas a priori, nem pelas regras contratuais.33 No uma norma (exterior) que pode dizer o que um bonus paterfamilias, que pode determinar o que , entre os membros de uma mesma ordem concreta, de uma mesma comunidade, a boa-f, o que so, em uma tal ordem, os bons costumes. Exterior, a regra no apresenta jamais uma essncia, a substncia das coisas. O concreto, o substancial pura imanncia. Bom pai de famlia, boa-f, bons costumes: no so conceitos que decorreriam da mecnica exterior das leis, mas os sinais de uma normalidade ntima. A boa-f, por exemplo, que em alemo se fala Treu und Glauben (fidelidade e crena): uma norma incapaz de fund-la e de determin-la e apenas pode se limitar, como fazem com freqncia os cdigos civis alemo e francs, a cit-la para indicar que um contrato deve ser executado de acordo com as expectativas que presidem a ao dos indivduos em uma ordem comunitria concreta. A fidelidade um sentimento que apenas pode nascer na concreo suprapessoal das relaes interindividuais. Todo sistema normativo exterior, portanto, encontra necessariamente seus limites em sua pretenso de reagir a uma ordem concreta. Aqui, nessas margens, ele apenas se limita a reenviar normalidade ntima da ordem, inserindo em seus cdigos clusulas gerais, conceitos vagos a lngua moderna do direito falaria de standards que uma norma abstrata incapaz de determinar concretamente: o pai de famlia deve se comportar de acordo com o tipo normal, o modelo standard do bom pai de famlia; o contrato no pode ser contrrio aos bons costumes e deve ser executado de boa-f; o poder pblico toma as medidas necessrias para a manuteno da ordem pblica. Essas clusulas gerais so como os pontos de fuga de todo sistema normativo, por onde ele se escapa a si mesmo e de si mesmo. Compreendemos porque Schmitt insiste nesse ponto: as clusulas gerais so o verdadeiro objeto das discusses jurdicas.34 Ele cita o ensaio, clebre em seu tempo, no qual Hedemann estigmatizava, ao contrrio de Schmitt, a fuga para as clusulas gerais.35 Essas clusulas so, como afirma o penalista nazista Hermann Lange, o ovo do cuco no pensamento jurdico liberal, isto , normativista.36 Da a proposio central de Schmitt sobre o tema: as clusulas gerais no devem ser utilizadas a ttulo de simples corretivos do positivismo jurdico, mas como o meio especfico

Para o conjunto das citaes: Drei Arten, p. 20; Trois types, p. 77. Drei Arten, p. 58-59; Trois types, p. 108. 35 Ver C. Schmitt, tat, mouvement, peuple, traduo francesa A. Pilleul, Paris, Kim, 1997 (= EMP), p. 60; Staat, Bewegung, Volk, 3 edio, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934, p. 43 (= SBV) (A terceira edio est de acordo com a primeira de 1933). [A traduo francesa infelizmente bastante falha.] A referncia a Justus Wilhelm Hedeman remete a Die Flucht in die Generalklauseln: eine Gefahr fr Recht und Staat, Tbingen, Mohr, 1933. 36 H. Lange, Liberalismus, Nationalsozialismus und brgerliches Recht, Tbingen, Mohr, 1933, p. 5.
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de um novo tipo de pensamento jurdico, aquele que pensa a partir das ordens concretas.37 Desde o final do ano de 1933, Schmitt havia formulado os Cinco princpios diretores para a prtica jurdica. O quarto desses princpios tem a seguinte formulao: Para a aplicao e a utilizao das clusulas gerais, os princpios do nacionalsocialismo so imediata e exclusivamente determinantes.38 Na lgica das ordens concretas, no o arbtrio de um juiz que pode determinar o que so a boa-f, os bons costumes, etc., mas apenas a verdade objetiva da ordem, da comunidade popular alem, verdade declarada pelo partido e seu Fhrer.39 Esse princpio de interpretao, retirado diretamente da teoria das ordens concretas, permite modificar profundamente o ordenamento jurdico sem tocar em uma nica vrgula ou quase das grandes codificaes. Na verdade, os textos das codificaes naquela poca em vigor foram bastante alterados, principalmente em relao ao direito de famlia e ao direito penal. Aqui, daremos o exemplo do direito penal para explicitar quais foram as conseqncias prticas de um pensamento jurdico concreto. Em um Estado de direito, o denominado princpio da legalidade dos crimes e das penas governa o direito penal (Nullum crimen nulla poena sine lege). Ningum pode ser punido a no ser que haja uma lei em vigor no momento da prtica do crime. Esse princpio importa duas conseqncias fundamentais: a prpria lei que define o crime e fixa a pena aplicvel deve ser suficientemente clara e precisa; o juiz que aplica a lei no pode dar a essa lei uma interpretao extensiva e ele est proibido de aplicar a lei por analogia, isto , declarar que determinados fatos so considerados crime atravs da aplicao da analogia, na medida em que esses fatos no esto claramente subsumidos sob os critrios legais, definindo, assim, a pena. Claro que esse direito penal exclui qualquer recurso s clusulas gerais, no podendo o legislador as introduzir no conjunto das leis incriminadoras, nem o juiz as criar de facto, transformando o texto claro da lei em uma simples diretriz geral de aplicao. evidentemente o tipo prprio do pensamento normativista, liberal, burgus e individualista que exprime esse princpio da legalidade aos olhos do pensamento concreto da ordem: a ordem abstrata vem proteger do exterior o indivduo contra a reao repressiva da coletividade. A lei de 28 de junho de 1935 veio precisamente introduzir uma clusula geral no Cdigo Penal, ao dispor que, a partir daquele momento, eram punveis os autores de atos que pudessem ser considerados como repreensveis, seja de acordo com a ideia fundamental de uma lei penal (portanto, de acordo com seu esprito e no mais apenas conforme sua letra), seja conforme ao bom senso popular (tal como o Fhrer e o programa do partido o exprimam).

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Drei Arten, p. 59; Trois types, p. 108. Juristische Wochenschrift, 1933, p. 2793, e Deutsches Recht, 1933, p. 201. 39 Sobre esses princpios no contexto doutrinrio da poca: O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme..., artigo citado, p. 482 e seguintes.

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Peguemos um exemplo retirado da jurisprudncia do Reichsgericht, o mais alto Tribunal civil e penal da Alemanha da poca.40 O 2 da lei de 14 de novembro de 1935 uma das leis de Nuremberg proibia e punia as relaes extraconjugais entre os Judeus e os nacionais alemes ou pessoas aparentadas pela raa. Foi de acordo com o bom senso popular e com a ideia fundamental dessa lei que um Judeu foi condenado por ter sido pego na companhia de uma ariana nua, mesmo que o ato sexual ainda no tivesse (ainda) se consumado. Eis as palavras do Reichsgericht: Seria contrrio ao esprito da lei como tambm ao bom senso popular deixar impune a desonra contra a raa (Rassenschande), quando essa desonra se d pela prtica de atos dessa natureza e, assim, incitar prtica de atos contra a natureza que so exercidos nas formas que no so anlogas relao sexual stricto sensu. Portanto, um raciocnio hiperanalgico o que aqui realizado. Mas, sobretudo, claramente a verdade do direito penal nazista que se enuncia aqui, o mesmo que Schmitt chamava de a mais alta e mais poderosa verdade jurdica41 e que demole o princpio liberal Nullum crimen sine poena: nenhum crime poderia ficar impune. A lex nem mais mencionada, j que, no fundo, ela aqui, nessa verdade do concreto, suprflua.42 Na obra Trs tipos de pensamento jurdico, Schmitt apresenta uma oposio aparentemente radical que se d no apenas entre o normativismo e o pensamento concreto, mas tambm entre o decisionismo cujo representante puro seria Hobbes e o pensamento concreto da ordem. Assim, ele reconfigura sua viso anterior. Em 1934, normativismo e decisionismo encontravam-se do mesmo lado, em relao ao pensamento concreto. Agora, normativismo e decisionismo seriam misturados para dar ao positivismo dominante desde o sculo XIX sua feio especfica. Dessa forma, o positivismo clssico no um puro normativismo, mas uma mistura de normativismo e decisionismo. Por um lado, isso o que separa normativismo e decisionismo do pensamento das ordens concretas; por outro lado, a diferena entre eles reside no seguinte aspecto: para um pensamento fundado sobre a norma ou a deciso, o indivduo sempre o destinatrio do ato, da norma ou da deciso, o que supe necessariamente uma relao de exterioridade; antes da promulgao da norma, antes da tomada da deciso, esse indivduo representado, ento, necessariamente como ainda no vinculado e, portanto, como livre e autnomo; a partir disso, a norma ou a deciso ou da norma-deciso, que a lei positiva apenas pode ser construda como a limitao exterior de uma liberdade que deve ser pressuposta e, talvez mesmo, respeitada (em todo caso, a tendncia natural de um tal tipo de pensamento). A ordem concreta encontra-se, ao contrrio, no na ordem do querer, mas na ordem do ser. Ela o ser mesmo no qual o indivduo considerado, no qual o indivduo se corporifica, ganha sentido e valor. Concreto, mostra Larenz, significa etimologicamente cum crescere, aquilo que cresce junto.43 Isso significa que o valor jurdico reconhecido ao membro
Deciso de 9 de dezembro de 1936 reproduzido em: 1. Staff(ed.), Justiz im Dritten Reichap. Eine Dokumentation, Frankfurt, Fischer, 1978, p. 175 e seguintes. 41 C. Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen, Deutsche Juristen-Zeitung, 1934, p. 693. 42 Alm do artigo precedente, esse princpio do novo direito penal defendido por Schmitt em Nationalsozialistisches Rechtsdenken, Deutsches Recht, 1934, p. 228; Der Rechtsstaat (1935), SGN, p. 115; Was bedeutet der Streit um den Rechtsstaat (1935), SGN, p. 126. 43 K. Larenz, Zur Logik des konkreten Begriffs, Deutsche Rechtswissenschaft, 1940, p. 296.
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da ordem concreta, da comunidade, apenas pode decorrer dessa prpria ordem objetiva, e no do indivduo que, fora da comunidade, apenas um ponto vazio. O que torna impossvel construir no institucionalismo radical das ordens concretas o direito subjetivo, ou seja, a posio jurdica da pessoa a partir da qual ela se torna senhora de seus atos e dispe de sua vida, a partir do reconhecimento jurdico. Quanto ao direito objetivo, ele limita-se a determinar as formas, condies e limites necessrios para o exerccio desse direito subjetivo. O pensamento da ordem concreta, como institucionalismo integral, define o direito como a prpria ordem da vida comunitria concreta, porque rejeita a separao entre o que e o que deve ser separao na qual somente pode se inscrever o direito subjetivo. Esse pensamento um dos dispositivos nem todos refletidos e sofisticados colocados a servio de uma das lutas mais importantes do direito nazista qual seja a luta contra o direito subjetivo. O nacional-socialismo, escreve Larenz, possibilita a comunidade autntica, aquela na qual se apaga o dualismo do ser e do dever-ser, da ordem da norma e da ordem da vida.44 Nessa indistino comunitria, apagam-se ou se misturam todos os dualismos do pensamento clssico, isto , h a superao do dualismo ser/dever-ser, como tambm as diferenas que separam direito e moral, direito e poltica. A partir do momento em que esses dualismos e divises desaparecem, para deixar prosperar apenas a comunidade autntica, em seu corpo a corpo com o inimigo, e que, por conseqncia, a prpria ideia do direito subjetivo que no apenas um conceito tcnico do direito, mas que traz em si precisamente todo um pensamento social e jurdico deixa de ser possvel, torna-se possvel formular a ideia de que a justia no e no pode ser uma funo de proteo dos direitos do cidado o que ainda afirmava o Reichsgericht em 1932 -, mas uma funo poltico-moral de proteo da honra do povo que exige e justifica, como escrevia Alfred Rosenberg, a realizao impiedosa da proteo do povo e da raa, ou seja, da ordem comunitria concreta.45 H aqui, sem dvida, os elementos essenciais que do sua configurao especfica quilo que podemos denominar o imaginrio jurdico nazista e no qual o pensamento schmittiano das ordens concretas se instala confortavelmente para desenvolver a teoria. Se considerarmos o texto de 1934 no qual Schmitt justifica a noite das facas longas e, assim, o assassinato poltico46, podemos interpret-lo como um simples texto oportunista pelo qual Schmitt procura se proteger no momento em que Hitler liquidava no apenas com Rhm e seus colaboradores diretos, mas tambm Schleicher, pessoa para quem Schmitt tinha trabalhado como conselheiro nos ltimos anos de Weimar. Mas, tal interpretao conjuntural, qualquer que seja sua validade, no consegue ocultar uma constatao simples: a justificao do assassinato poltico, transfigurando o crime em ato de um juiz supremo que protege o prprio direito, ou seja, a ordem concreta da vida comunitria, uma tal justificao claramente uma aplicao da doutrina das ordens concretas, por um lado, e uma aplicao que passa
Gemeinschaft und Rechtstellung, DRW, 1936, p. 34-35. A. Rosenberg, Der Mythos des XX. Jahrhunderts, 183-186 ed., Munique, Hoheneichen, 1942, p. 575. 46 C. Schmitt, Der Fhrer schtz das Recht, reeditado in, do mesmo autor, Positionen und Begriffe, Berlim, Duncker & Humblot, 1988, p. 199 e seguintes. (reedio da edio de 1940); traduo francesa de M. Kller e D. Sglard, Le Fhrer protge le droit, Cits, n14, 2003, p. 165 e seguintes.
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perfeitamente nesse imaginrio jurdico nazista que nos esforamos em caracterizar mais acima. uma justificao pensada, e no um simples texto ad hoc. Ento, seria preciso perguntar-se sobre a continuidade profunda e o fio que conduziu do problema colocado por Schmitt em 1929 do guardio da Constituio at a tese do Fhrer protege o direito em 1934: esse ltimo texto no vem de parte alguma. 2. O INIMIGO DAS ORDENS CONCRETAS J que o pensamento das ordens concretas polmico, ele dirigido contra um inimigo (concreto) que facilmente pode ser identificado. Schmitt designa de uma maneira muito clara esse inimigo logo no incio da obra Trs tipos: A questo fundamental a de saber qual o tipo de pensamento jurdico que se impe a uma poca e a um povo determinados. Os diferentes povos e as diferentes raas esto ligados a diferentes tipos de pensamento e a predominncia de um certo tipo de pensamento pode estar ligada a um domnio espiritual e, portanto, poltico. H povos que, sem terra, sem Estado, sem Igreja, apenas existem atravs da lei; para esses povos, somente o pensamento normativista lhes parece o pensamento jurdico razovel, e qualquer outro modo de pensamento lhes parece incompreensvel, fantstico ou ridculo.47 Os conceitos so as armas e a arma a prpria essncia do combatente. A grandeza de um pensamento reconhece-se na relao com seu armamento... Ordem concreta no so, assim, palavras polidas, palavras burguesas. De fato, ficamos estarrecidos com a estranha ressonncia entre essa frmula, que Schmitt forja em 19331934, e a caracterizao que ele faz do Judeu no texto celerado de 1936, A cincia jurdica alem na luta contra o esprito judaico. Nesse texto, o Judeu uma estranha polaridade entre o caos e a legalidade, entre o niilismo anrquico e o normativismo positivista, entre o materialismo grosseiramente sensualista e o moralista abstrato em resumo, entre a desordem e a abstrao. Termo a termo, ordem concreta o contrrio do Judeu, do Judeu tal como o imaginam os fantasmas schmittianos.48 Assim, na obra de Schmitt, o Judeu um completo equvoco ontolgico. uma polaridade, no uma substncia; um ser cujo ser negao. Rosenberg diria: um ser
Drei Arten, p. 9-10; Trois types, p. 69. Sobre a permanncia de um problema antisemita na obra de Schmitt, ver agora a traduo francesa feita por D. Trierweiler de R. Gross, Carl Schmitt et les Juifs, Paris, PUF, 2005. Ver tambm Y.C. Zarka, Un dtail nazi dans la pense de Carl Schmitt, Paris, PUF, 2005, que mostra como Schmitt, desde a obra O conceito do poltico e, portanto, antes de 1933, desenvolve uma noo no hobbesiana de inimigo substancial, o que pode evidentemente ser relacionado com a tese aqui desenvolvida. A publicao dos dirios de Schmitt mostra tambm a precocidade da questo judaica no pensamento de Schmitt: C. Schmitt, Tagebcher. Oktober 1912 bis Februar 1915, 2 edio, Berlim, Akademie Verlag, 2005; Die Militrzeit 1915 bis 1919. Tagebuch Februar bis Dezember 1915. Aufstze und Materialen, Berlim, Akademie Verlag, 2005. No dia 29 de maro de 1915, por exemplo, Schmitt nota (depreciando a ordem concreta da gramtica alem): Com freqncia, surpreendemos-nos com a importncia que pode ter o parasitismo, mas isso rapidamente esquecido; ento, eles tornam-se engrenagens ruins (muitos semelhantes a macacos, muitos Judeus cujos pais, talvez, sejam banqueiros, mas que tm apenas existncias frgeis, impotentes e efmeras) (Militrzeit, p. 36); no dia 04 de maio de 1915, ele se volta contra a nobreza que, como a prussiana, deixa-se pagar e filosoficamente justificar pelos Judeus (ibid., p. 57); no dia 21 de junho de 1915, ele caracteriza a guerra da seguinte forma: O judasmo na poltica (ibid., p. 85).
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que no tem Gestalt, no tem figura, como um fantasma humano. Fantasma que, colado sobre um ser/no-ser, apenas pode ser uma mscara. O pensamento do nacional-socialismo concreto, substancial, escreve Schmitt em 1933.49 Ele o pensamento substancial que retira a substncia do Judeu (exterminando-o, verdadeiramente aniquilando-o, esse ser/no-ser? O que , substancialmente, a Vernichtung de um Nichts?). No lxico do antisemitismo tanto o nazista quanto o tradicional -, tal ser equvoco apenas pode ser designado como parasita, aquele cujo ser no um prprio, j que supe para ser aquilo que ele deve ser o ser de um outro que ele altera ou destri. No de espantar nem mesmo insignificante o fato de que essa qualificao do Judeu, que a mais freqente no discurso hitlerista50, seja reencontrada justamente no pensamento de Schmitt: O Judeu desenvolve uma relao parasitria, ttica e mercantil com o trabalho intelectual.51 No apresentando a forma de vida prpria que lhe conferiria uma ordem concreta, o Judeu avana mascarado por trs de sua aparncia humana. O Judeu apenas poder fazer-se valer na vida alem mascarado uma constante do discurso schmittiano. Em O Leviat de Thomas Hobbes, o Judeu o ser mascarado, e apenas a mscara lhe d um semblante de consistncia ontolgica no seio da comunidade alem.52 Compreendemos quanto, nessa obsesso por mscaras, Friedrich Julius Stahl torna-se uma barreira para o antisemitismo schmitiano.53 Judeu convertido, Stahl tornou-se, no sculo XIX, o filsofo oficial da reao prussiana. Um parasitismo sem limite que se instala justamente no corao do ser alemo de sua poca... Multiplicando as mscaras, o Judeu dissimula sua essncia em relao ao Alemo: Ns no temos acesso essncia ntima do Judeu. Conhecemos somente sua relao oblqua com o nosso gnero. Aquele que conseguir compreender essa verdade conseguir finalmente compreender o que uma raa.54 Tal discurso, ao mesmo tempo sofisticado, profundo, em sua ignomnia prpria e to de acordo com o discurso comum do nazismo, sendo o fruto de um simples oportunismo de carreira, como pretende fazer crer uma lenda forte, algo que, pelo menos, eu posso e devo duvidar. O pensamento da ordem concreta, clara e expressamente destinada a combater o Judeu, sendo um acidente no pensamento de Schmitt que teria, sem dvida, tambm sido provocado por esse mesmo oportunismo algo impossvel de se admitir, pois algo constante pouco contestvel no
EMP, p.58; SBV, p. 42. Ver E. Jckel, Hitler idologue, traduo francesa de J. Chavy, Paris, Gallimard, Tel, 1995, p. 79 e seguintes. 51 A cincia alem do direito, p. 177. preciso tambm se perguntar quem concretamente Schmitt visa nessa passagem do O conceito do poltico, quando ele evoca os tipos (Arten) parasitrios e caricaturais de Poltica, caracterizados pelas tticas e prticas de todas as espcies, as concorrncias e as intrigas, as mais curiosas questes e manobras suspeitas. Por que o adjetivo parasitrios foi sublinhado no original alemo, algo que a traduo francesa no reproduziu(?): Der Begriff des Politischen, p. 30; cf. traduo francesa citada, p. 70. 52 C. Schmitt, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes (1938), 2 edio, Sttutgart, KlettCotta, 1995, p. 108 e seguintes; traduo francesa D. Trierweiler, Le Leviathan dans la doctrine de ltat de Thomas Hobbes, Paris, Le Seuil, 2002, p. 130 e seguintes. 53 Ver o desenvolvimento e as citaes de Schmitt sobre Stahl em: O. Jouanjan, Une histoire de la pense juridique en Allemagne (1800-1918), Paris, PUF, 2005, p. 63 e seguintes. 54 C. Schmitt, La science allemande du droit, p. 178.
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pensamento schmittiano, tanto antes de 1933 quanto depois de 1945, que pretende pensar substancial e concretamente. Portanto, o pensamento da ordem concreta concebido por Schmitt como uma arma no combate antisemita. Evidentemente, disso tudo no se pode concluir que qualquer pensamento jurdico de tipo institucionalista ou qualquer reflexo sobre o concreto na prtica e na teoria do direito seria necessariamente comprometido, mesmo por uma simples tendncia, com um antisemitismo patente ou latente, declarado ou no declarado, consciente ou inconsciente. considerado no conjunto do contexto do imaginrio e do fantasma schmittianos que um pensamento concreto toma tal aspecto, e no em si mesmo: com efeito, afirmar que a ordem concreta seria o antnimo do Judeu e, assim, necessariamente, uma noo antisemita, suporia aceitar como verdadeira a caracterizao antisemita do Judeu como polaridade entre caos e abstrao! 3. A GESTALTUNG Mas, na verdade, a teoria schmittiana do direito no se anuncia simplesmente como pensamento concreto da ordem; ela mais precisamente pensamento concreto da ordem e da organizao, konkretes Ordnungs und Gestaltungsdenken. preciso refletir melhor sobre o conceito de Gestaltung, antes de considerar como se articulam entre si os dois momentos da Ordnung e da Gestaltung. Organizao no uma boa traduo, na verdade uma traduo muito ruim para Gestaltung, e essa traduo fica pior ainda quando Gestaltung deve ser entendida no contexto da Lingua Tertii Imperii. No mnimo, preciso entender por Gestaltung a organizao ativa e no apenas a organizao dada em sua passividade. Gestalten significa dar forma, dar a alguma coisa uma Gestalt. Ora, com preciso, a palavra Gestalt perde seu sentido no discurso nazista, como ocorrera antes, de uma maneira mais geral, j no discurso da revoluo conservadora weimariana. A Gestalt no a forma abstrata, a forma do formalismo. a forma concreta, a plstica do objeto. Esse conceito de Gestalt, que desempenha uma funo central na obra de Ernst Jnger, foi traduzido, pelos franceses, por no encontrarem outro termo melhor, por Figura, uma palavra na qual a obra O trabalhador, que foi publicada no outono de 1932, explica bem. A Gestalt, a Figura da ordem do selo e da impresso, afirma Jnger, e, sobretudo, ela o todo que contm mais que a soma de suas partes.55 Esse mais que designa a Figura a totalidade e Jnger d especialmente como exemplo o que no de espantar a Figura de um povo que, claro, apenas pode ser mais do que a contagem dos votos, a soma das vontades individuais.56 Quanto ao indivduo enquanto tal, ele se insere em uma grande ordem hierrquica de Figuras de poderes que no conseguiramos representar to reais, fsicos, necessrios. Em relao a esses poderes, o
E. Jnger, Le travailleur, op.cit., p. 62-63. A partir desse ponto de vista, a Gestalt compreende em si o conceito de organismo tal como havia sido desenvolvido no sculo XIX. Todavia, como veremos mais a frente, a Gestalt quer significar mais do que organismo e se torna tambm um instrumento de luta contra o organicismo tradicional. 56 Ibid., p. 64.
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indivduo torna-se um smbolo, um representante, e o poder, a riqueza, o sentido da vida dependem da medida na qual ele participa na hierarquia e no combate das Figuras.57 A era burguesa foi aquela que no foi capaz de estabelecer uma relao autntica com o mundo das Figuras.58 O combatente alemo do sculo XX o detentor de uma autntica Figura e a Revoluo alem ser uma revoluo da Figura.59 Por isso: A viso das Figuras um ato revolucionrio na medida em que reconhece um Ser na plenitude inteira e unitria de sua vida.60 Assim, em 1934, as palavras Gestalt e Gestaltung no so andinas. Gestalt tambm apareceu no discurso de Rosenberg e assume, em O mito do sculo XX, a funo de um operador mgico desse discurso. Como mostram Philippe LacoueLabarthe e Jean-Luc Nancy, a oposio entre o Alemo e o Judeu no a oposio entre duas Gestalten, mas sim entre aquele que apresenta uma Gestalt autntica e aquele que no tem Seelengestalt, Rassengestalt: de sorte que o Judeu no o antpoda, mas a contradio do Alemo.61 Sem reflexo, guiado somente por seu instinto, Rosenberg introduziu o pensamento da Gestalt no pensamento poltico e histrico. Foi dessa maneira que Alfred Bumler, filsofo engajado e inspirador da Nietzsche-Bewegung sob o III Reich, caracterizou uma das principais contribuies de Rosenberg na introduo que ele redigiu para a edio dos Escritos e discursos do idelogo oficial do regime.62 A Gestalt no a Form, a forma formal. Rosenberg no conhecia nenhum Reich de formas puras (reiner Formen). Gestalt ist Tat: a Figura ato e no h Gestalt que seja apenas Gestalt: Gestalt ist Gestaltung, a Figura Configurao. Figura e conscincia no se situam em nveis diferentes, como se estivessem separadas tais como a tica e a esttica; elas so uma s e por isso que Rosenberg pensa sempre e necessariamente em Gestaltung quando ele fala de Gestalt. Enfim, toda Gestaltung o ato de uma personalidade. A palavra Gestalt e suas derivadas ocupam nesses discursos um lugar estratgico determinante. Inicialmente, ela discrimina duas noes de forma: a forma abstrata, aquela que considerada nela mesma, aquela do formalismo, entendida como algo exterior e indiferente para a Coisa; e a forma concreta e substancial, a forma encarnada, a unidade da forma e do contedo63, a boa forma, a forma de uma ordem concreta, admirvel, aquela que, portanto, suscita o sentimento esttico, sem poder, como se nota nessa citao, separ-lo do sentimento tico. Conseqentemente, a Gestalt tambm um operador que permite amalgamar o campo da tica em uma esttica da forma. Suprimindo dessa forma as distines e separaes entre a forma e a matria, entre a tica e a esttica, a Gestalt obriga tambm que no se distinga a forma dada da
Ibid., p. 67. Ibid., p. 68. 59 Ibid. 60 Ibid., p. 71. 61 P. Lacoue-Labarthe, J.-L. Nancy, Le mythe nazi, La Tour dAigues, Ed. De lAube, 1991, p. 58. 62 Todas as prximas citaes so tiradas da edio separada desse texto: A. Bumler, Alfred Rosenberg und der Mythus des 20. Jahrhunderts, Munique, Hoheneichen Verlag, 1943, p. 12-14. 63 As duas citaes so tiradas do prefcio da obra Princpios da filosofia do direito de Hegel (traduo J.F. Kervgan, Paris, PUF, 2 edio, 2003, p. 93, 107), texto que certamente uma fonte de inspirao para Schmitt.
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forma produzida, o dado e o construdo, mas, sobretudo, em ver, sempre, na manifestao da forma dada o trabalho da construo, a operao da Gestaltung que somente pode ser o ato de uma personalidade, de um Gestalter, o artista plstico que modela a matria a partir da forma.64 Nesse sentido, analisada enquanto um dos operadores desses discursos, a Gestalt deve ser considerada como um dos vetores privilegiados de um modo de pensamento ou de discurso cujo projeto o de rejeitar o que ele mesmo chama de pensamento separador (Trennungsdenken), ou seja, um pensamento que procede por distines e separaes e que, por esse fato, rompe com as coerncias e coeses orgnicas do concreto, perdendo o sentido do concreto, entendido precisamente, como vimos, como aquilo que cresce junto. Ao contrrio do pensamento separador, o pensamento que poderamos denominar de figurativo (Gestaltsdenken vs. Trennungsdenken) aquele que une o elementar e tipifica as totalidades. Em um outro sentido, mais poltico mas extremamente claro, tanto para Jnger quanto para o apologista bumleriano de Rosenberg, que a Gestalt traz em si uma carga poltica e revolucionria -, a Gestalt, porque no pode ser pensada sem a Gestaltung, rene o dado e o construdo, e constitui tambm um conceito polmico contra um certo organicismo do sculo XIX, aquele mesmo que o jovem Schmitt denunciava j em 1919 como romantismo poltico, no qual o organismo entendido como o momento de harmonizao dos contrrios que absorve as tenses e conduz ao repouso: Seu mtodo[do romantismo poltico], escreve Schmitt em 1919, foi tambm aqui a fuga ocasional para fora do domnio pertencente contradio polmica, para fora do poltico, para encontrar refgio em um domnio mais elevado, ou seja, na poca da Restaurao, no Religioso; o resultado foi um apoio absoluto ao governo, isto , uma passividade absoluta [...]. L onde comea a atividade poltica, cessa o romantismo poltico.65 Assim, a Gestalt permite relacionar a polmica em duas frentes. Por um lado, a palavra evita qualquer retorno a uma concepo formal-formalista do poltico, ligada a uma viso mecanicista do Estado: forma, em um quadro mecanicista, somente pode designar a forma exterior das relaes entre os elementos constitutivos de uma mquina poltica que apenas pode ser a soma de suas partes, sem jamais poder designar essa forma substancial que reenvia a esse mais que comporta o todo em relao s suas partes; o mecanismo somente pode ser cego Gestalt (pouco importa a esttica da mquina, desde que ela funcione, e podemos ver o quanto esse tema da luta contra o mecanicismo poltico est profundamente ligado com aqueloutro, comum no movimento da revoluo conservadora a saber, a crtica da tcnica). Por outro, a palavra Gestalt, na medida em que ela no pode ser pensada sem a Gestaltung, o ato, die Tat (uma palavra tambm bastante forte da revoluo conservadora), polemicamente dirigida tanto contra o quietismo romntico, quanto ao organicismo do
Ns nos sentimos como artistas a quem foram confiados a alta responsabilidade de formar, a partir da massa do povo, a imagem slida e plena do povo. A misso do artista a [...] de dar forma, de eliminar o que est doente e abrir o caminho para o que est saudvel, escreve Goebbels a Furtwngler em 1933 (citado por P. Lacoue-Labarthe, La fiction du politique, Paris, C. Bourgois, 1987, p. 93 e seguintes). 65 Politische Romantik (1919), 6 edio, Berlim, Duncker & Humblot, 1998, p. 165.
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sculo XIX que rebaixa a representao do organismo poltico, representando-o a partir do modelo do crescimento dos seres vivos, de um poder vital imanente, e no, precisamente, a partir do modelo da Gestaltung ativa de uma personalidade artista, de um artista plstico da ordem poltica concreta. claro que a palavra Gestalt no estava ausente do lxico romntico, e uma frase clebre do jurista alemo mais influente do incio do sculo XIX e o pai fundador da Escola Histrica do direito, Friedrich Carl von Savigny, definia exatamente o Estado como a Gestalt corporal da comunidade espiritual do povo.66 Mas, quando o discpulo de Carl Schmitt, Ernst Rudolf Huber67, que pertencia jovem gerao de professores de direito que haviam se beneficiado da depurao das faculdades e que ser nomeado para as Universidades sensveis de Kiel (na qual a faculdade de direito ser o grande laboratrio de produo das teorias jurdicas nazistas)68, definia o Estado como a Gestalt do povo poltico69, a distncia para Savigny incomensurvel e podemos supor que, se a palavra Gestalt lhe vem naturalmente ao esprito, isso no ocorre por uma reverncia inevitvel em relao a um dos grandes pais fundadores da cincia jurdica alem, mas sim pelo fato desse poder semntico que a palavra naquele momento possua no ambiente dos discursos conservadores-revolucionrios e nazistas. Que o Estado seja Gestalt, ele escreve, significa duas coisas: ele no nem mecanismo nem organismo. Ele no puro processo mecnico, mas se decide e se age, em seu interior, sobre o fundamento de uma inteira confiana e de uma plena responsabilidade em relao ao povo. Ele tambm no puro crescimento orgnico, mas uma ordem fundada e desenvolvida atravs de um ato histrico que veio de cima. O fato do Estado ser Gestalt significa que ele no apenas fora silenciosa nem apenas um ser em repouso, mas a unidade do ato e da durao em uma ordem viva.70 Ele acrescenta: No conceito de Gestalt, a oposio entre a fora dinmica e a forma esttica superada em uma nova totalidade.71 Dessa forma, a palavra Gestalt significa aqui algo completamente diverso. Mas, a comparao entre as duas definies de Estado, a de Savigny de 1840 e a de Huber em 1935, revela ainda uma importante diferena. Savigny distingue e ope o espiritual ao corporal; o Estado, o poltico, pertence ao corporal, ele a leibliche Gestalt de um povo que traz nele mesmo, independentemente do Estado, seu poder espiritual. O organismo savigniano no um corpo, mas fundamentalmente um esprito, e a caracterstica fundamental do organismo espiritual savigniano de ser um todo que se desenvolve.72 O direito e a constituio poltica de um povo resultam, como a lngua e a religio, desse autodesenvolvimento; o carter especfico da constituio poltica
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F.C. v. Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, t. 1, Berlim, Veit, 1840, p. 22. Sobre Huber: R. Walkenhaus, Konservatives Staatsdenken. Eine wissenssoziologische Studie zu Ernst Rudolf Huber, Berlim, Akademie Verlag, 1997. 68 Ver M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, t. 3, Munique, Beck, 1999, p. 279 e seguintes e as referncias citadas. 69 H. Schfer, Juristische Lehre und Forschung an der Reichsuniversitt Strassburg, 1941-1944, Tbingen, Mohr, 1999. 70 Verfassungsrecht, p. 166; Die Deutsche Staatswissenschaft, p. 30. 71 Verfassungsrecht, op.cit. 72 F.C. v. Savigny, Sur le but de la prsente revue, traduo francesa de O. Jouanjan, Lesprit de lcole historique du droit, in Annales de la Facult de droit de Strasbourg, nova srie n 7, 2004, p. 26.

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apenas dar uma forma exterior e unitria a esse povo natural. Mas, a frase de Huber visa precisamente ao povo poltico.73 O que falta a Savigny e Escola Histrica, do ponto de vista de uma doutrina nacional-socialista, no conseguir ver a distino fundamental entre o povo natural e o povo poltico e, a partir disso, o lugar especfico que deve ocupar, na configurao geral de um povo, o momento poltico, que no pode ser reduzido unicamente ao desenvolvimento natural de um povo. Huber diz exatamente isso: a lngua e a religio so os resultados da evoluo orgnica e natural de um povo, mas o conceito de povo poltico designa algo mais que no estaria relacionado com o povo natural: este , sem dvida, a base de um povo poltico, mas essa base insuficiente para assumir o momento poltico. O povo natural no plenamente gestaltet. Insuficientemente gestaltet, ele no nem mesmo portador de uma vontade histrica de Gestaltung, de um Willen zur Tat.74 O povo poltico o fundamento da doutrina do Reich vlkisch, definido pelos princpios da unidade e da totalidade.75 Quanto a esse ltimo princpio, Huber lembra de uma forma bastante significativa que a expresso Estado total ambgua, na medida em que ela determina o princpio da totalidade para o Estado, que apenas uma funo do povo, quando deve visar justamente ao todo e todo o resto deve ser funo na e da Comunidade, formando a Comunidade total.76 A partir desse momento, de acordo com Huber, o princpio da totalidade deve ser relacionado como sua fonte primordial com a ideia de mobilizao total e, assim, com a obra de Ernst Jnger.77 Na Comunidade total, tudo est ou deve estar mobilizado. O Volk uno e total o Volk plenamente gestaltet, cuja base, a condio necessria a homogeneidade da raa, mas cuja perfeio, aperfeioamento, supe uma fora de Gestaltung que reside na Fhrung, na qualidade especial do Fhrer. Assim, compreendemos que Savigny no seja mais citado pelos juristas nazistas ao contrrio do que aconteceu com seu adversrio mais feroz, Hegel incapaz, a partir de seu organicismo e de seu historicismo especficos, de construir algo como a Gestalt do Fhrer.
Para as idias a seguir: Verfassungsrecht, p. 150-155. Comparar com a citao de Goebbels apresentada na nota 2, p. 99 do original em francs. 75 Ibid., p. 157. 76 Tambm Schmitt contribui em 1933 com seu outro discpulo, Ernst Forsthoff, para o discurso do Estado total. Ver E. Forsthoff, Der totale Staat, op.cit., 1933; C. Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland, (1933), reeditado in VA, p. 359 e seguintes, este ultimo artigo fazendo eco denncia, em 1931, ao Estado total quantitativo, ou seja, ao Estado neutro que se torna autoorganizao da sociedade e para o qual a tradicional separao da sociedade desapareceu (C. Schmitt, Le virage vers ltat total, traduo francesa de J.-L. Schlegel, in Parlamentarismo e democracia, op.cit., especialmente p. 161). A esse Estado total quantitativo, Schmitt ope, em 1933, o Estado total qualitativo. No entanto, diferentemente do fascismo italiano, o nazismo no uma estatofilia ou estatolatria. Na obra Estado, movimento, povo, Schmitt adapta seu discurso relativizando o lugar do Estado na ento organizao tridica da unidade poltica: o Movimento que, se encarregando do Estado e do povo, penetra e conduz os outros dois (SBV, p. 12; EMV,p. 24). Movimento significa apenas o momento puramente poltico e que, sob esse aspecto, deve conduzir o Estado. Assim, encontrase transposta a tese do conceito do poltico: O conceito de Estado pressupe o conceito do poltico (BP, p. 20; NP, p. 59). Sobre essas questes: O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines national-socialistes de ltat, artigo citado, p. 101 e seguintes. 77 Verfassungsrecht, p. 159. No artigo de 1931, Le virage vers ltat total, Schmitt tambm reenvia para a frmula muito importante de Jnger: artigo citado, p. 162.
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Ora, a palavra Gestaltung, principalmente, mas no exclusivamente na obra de Huber, tem o condo de justificar, como por um passe de mgica, o Fhrerprinzip. Um povo poltico apenas toma posse plena de sua Gestaltung, de sua capacidade histrica de agir politicamente, na e atravs da fora de Gestaltung de seu Fhrer. A Gestaltung do povo e a do Fhrer uma s, o que somente se concebe em um pensamento que rejeita as separaes. O Fhrer o encarregado da vontade vlkisch, ele forma em si a verdadeira vontade do povo, que deve ser distinguida das convices subjetivas dos membros vivos do povo, ele dedicado unidade e totalidade histricas objetivas do povo, ele no mais sujeito, mas completamente objetivado: Sua vontade no a vontade individual de um homem para si, mas nele se encarna a vontade comum do povo, enquanto grandeza histrica; a vontade que se forma nele no a vontade pessoal de um indivduo, mas a vontade comum de uma comunidade.78 A concluso simples e clara: O Fhrertum uma forma geral da Gestaltung na vida pblica do Reich vlkisch.79 As palavras Gestalt e Gestaltung permitem ao jurista idelogo de dizer o que Heidegger disse no dia 03 de novembro de 1933, em seu apelo aos estudantes alemes e que, no fundo, correspondeu construo jurdica da figura do Fhrer: o prprio Fhrer e somente ele que constitui a realidade alem de hoje e do futuro, como tambm sua lei.80 Na hibris da Gestaltung, a lei to somente a vontade existencial do Fhrer, e isso porque o Fhrer no representa, mas encarna o povo poltico alemo, ou seja, em decorrncia de sua ao, seu ato (Tat), ele d corpo, forma substancial, Gestalt comunidade total.81 por sua Gestalt que, no discurso schmittiano, o Estado total qualitativo distingue-se essencialmente da degenerescncia do Estado burgus e do Estado total quantitativo: esse ltimo apenas total no sentido do simples volume, sem forma; no outro, a totalidade significa qualidade e energia, energia trazida pelo Gestalter principal, o artista supremo.82

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Todas as citaes retiradas de Huber, op.cit., p. 195-196. Ibid., p. 198. 80 M. Heidegger, crits politiques, 1933-1966, traduo francesa de F. Fdier, Paris, Gallimard, 1995, p. 118. 81 O Fhrer aquele que, por excelncia, realiza o verdadeiro poder plstico da Gestaltung tal como a descreve Rosenberg em um discurso de 1938 intitulado Personalidade e comunidade: A comunidade, podemos talvez qualific-la, do ponto de vista de um poder plstico (eine gestaltenden Kraft), como a inspirao profunda, como a assimilao em si de numerosos pensadores, de numerosos sentimentos e vidas, e podemos ento sentir a criao de um indivduo poderoso como a expirao, o sacrifcio de algumas produes que nascem da conjuno dos instintos gerais do povo, da comunidade e da tenso que existe entre camaradas, como tambm daquilo que o indivduo tem de especfico e de voluntrio(reeditado in F.T. Hart, Alfred Rosenberg, der Mann und sein Werk, 4 edio, Munique, Lehmann, 1939, p. 117). Se pudssemos imaginar um ser estranho que tivesse como especificidade e como vontade exclusivas inspirar a prpria essncia da comunidade com o intuito de expir-la logo depois purificada e com uma forma, para, ento, dar a ela a forma tal como ela deveria ter, compreenderamos, eu acredito, o mito do Fhrer e poderamos acrescent-lo teoria dos monstros encontrada no Livro dos seres imaginrios de Borges. 82 C. Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland, artigo citado, p. 361.

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4. GESTALT SCHMITTIANA

GESTALTUNG

NA

TEORIA

JURDICA

Assim, no por acaso, nem de maneira aleatria, que a palavra Gestaltung vem acompanhada de Ordnung na exposio de uma teoria do direito que Schmitt, em 1934, coloca explicitamente a servio do novo regime. No final dos Trs tipos, Schmitt retoma, para evidentemente aprovar, a frmula atravs da qual o grande Gestalter da corporao dos juristas do III Reich, que se tornar logo a seguir o representante da Polnia, Hans Frank, caracteriza a funo dos juristas, que ser denominado logo por um termo mais alemo, os Rechtswahrer, os guardies do direito: preciso proceder a uma Sachgestaltung [uma Gestaltung concreta, material, real] correspondendo ao esprito alemo.83 Schmitt constata ento a enorme concordncia: Nesse termo que ele mesmo forjou, claramente expressa-se o trao essencial do novo pensamento concreto da ordem e da Gestaltung. O bom Gestalter cria a teoria a partir de sua prtica, sem que ele possa se distanciar de seu objeto: o jurista no um ser neutro que considera o direito como um objeto a ele externo essa a posio do positivista (conscientemente ou no impregnado de aspectos judaicos) -, mas ele participa da grande obra da Gestaltung, na fidelidade que, enquanto Gefolgsmann [o guerreiro livre que segue cegamente seu chefe], ele deve a seu Fhrer. A cincia em geral e a cincia do direito em particular no escapam funcionalizao geral que coloca todo ato e toda atividade a servio da Comunidade e que decorre do princpio da totalidade que constitui o Reich vlkisch. A renovao do direito passa muito mais por uma reforma dos juristas do que por uma reforma da justia: uma palavra de ordem de Roland Freisler, que ser depois o presidente sanguinrio do Tribunal popular, jurisdio diligente de exceo, e que Schmitt retomou por sua prpria conta a partir de 1933 em Estado, movimento, povo.84 Na verdade, Schmitt no desenvolve a noo de Gestaltung nos Trs tipos. Contudo, devemos sublinhar dois pontos. Primeiro, Gestaltung no designa no fundo outra coisa que Ordnung, mas principalmente qualifica Ordnung de uma maneira especfica, explicita um aspecto da figura da ordem. A Gestaltung, essa fora conservadora da ordem, no pode ser pensada como externa a essa ordem, mas somente como imanente. Isso decorre do princpio da totalidade. Da mesma forma que no h separao entre Estado, movimento e povo, os trs unindo-se no Fhrung, tambm Ordnung e Gestaltung dizem juntas que o momento da deciso est compreendido no conceito de ordem. Ordnung e Gestaltung significam juntas de uma forma mais precisa o que a palavra Gestalt nas obras de Jnger, Rosenberg, Bumler e Huber significa: o ato de configurao e a forma substancial pensados em conjunto e permitindo ultrapassar ao mesmo tempo o romantismo poltico e o mecanicismo. Segundo, nessa metafsica enevoada, a figura do Fhrer que parece se tornar construvel, e a tese aqui que se a ordem concreta permite construir, a partir do
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Drei Arten, p. 65-66; Trois types, p. 114. EMP, p. 61; SBV, p. 44.

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princpio da totalidade, a comunidade integral e que ele exprime, assim, aquilo que poderamos denominar, a partir de um termo tomado de emprstimo de Claude Lefort85, o princpio de incorporao da ideologia totalitria nacional-socialista, a palavra Gestaltung tem por funo justificar muito mais o Fhrerprinzip sem se opor ao princpio da totalidade: o Fhrer o princpio ativo imanente de uma verdadeira ordem concreta, aquele que, em ltima instncia, decide para dar sua Gestalt, sua forma de vida substancial ao povo natural, transformando-o assim em um povo poltico, encarnando um poderoso Wille zur Tat, dando-lhe, assim, qualidade e energia. Ordnung e Gestantung esforam-se para demonstrar a relao ntima que deve estabelecer o pensamento nazista, e provavelmente qualquer pensamento totalitrio, entre o princpio da incorporao e aquele outro princpio constitutivo que o da encarnao. em todo caso nessa combinao que podemos descobrir o fundamento da justificao do texto de 1934 que legitima as decises sanguinrias tomadas por Hitler em junho de 1934: O Fhrer protege o direito.86 Os assassinatos cometidos naquele momento foram regularizados a posteriori por uma lei (adotada apenas pelo governo) de 03 de julho de 1934, na qual o nico artigo dispunha: As medidas executadas nos dias 30 de junho, 1 e 2 de julho de 1934 com o intuito de reprimir os compls contra a segurana do Estado e os atos de alta traio so legais tendo em vista a legtima defesa do Estado (Staatsnotwehr).87 Essas medidas, tendo sido tomadas pelo Fhrer, so legais se forem legtimas, ou seja, encontram seu fundamento no em uma regra formal e exterior, mas em um princpio superior da ordem constitucional concreta. Devemos retornar ao princpio da soberania que no pensada por Schmitt, como sabemos, como uma noo abstrata e desencarnada, mas como a capacidade concreta de um indivduo concreto de decidir sobre e na situao de exceo. A clebre frase que abre a Teologia Poltica Soberano aquele que decide no estado de exceo88 data no de 1934, mas de 1922. A legitimidade das medidas de junho de 1934 no pode ser avaliada, portanto, no quadro de um pensamento normativista que buscaria a habilitao legal, expressa ou tcita, mas formal, perscrutando a validade para, no presente caso, pedir que o Fhrer preste contas de seu ato a posteriori: esses que assim pensam no compreenderam quem o soberano na ordem poltica alem a partir de 1933. O Fhrer no age como um ditador republicano ou comissrio, mas como juiz supremo ou mesmo, mais exatamente, senhor justiceiro supremo (oberster Gerichtsherr). Esse juiz supremo relaciona-se, por oposio ditadura comissria, com a ditadura soberana, uma oposio que estrutura a grande monografia de 1922, Die Diktatur.89 Juiz supremo, o Fhrer no estaria submetido organizao judiciria, j que ele se encontra no pice dessa prpria organizao. Ele no exerce a justia por habilitao ou comisso, j que ele a prpria justia, que ele pode, como justiceiro supremo, a todo o momento ret-la em sua mo. O Fhrer no um rgo do
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Linvention dmocratique, Paris, Fayard, 1981, p. 104. Artigo anteriormente citado. 87 Texto em: I. v. Mnch, Gesetze des NS-Staates, 71-72. 88 PT, p. 13; TP, p. 15. 89 La dictature, traduo francesa de M. Kller e D. Sglard, Paris, Le Seuil, 2000.

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Estado, no sentido em que, a partir do sculo XIX, os constitucionalistas construram a teoria jurdica do rgo do Estado90, que age em nome e no lugar do Estado a partir de competncias normativas que lhe constituem enquanto rgo e que tendem a reduzir o Estado a ser concebido apenas como tal ordem normativa.91 Em Estado, movimento, povo, Schmitt inverteu propositalmente a afirmao: o Estado o rgo do Fhrer... O Gestalter no um rgo do Estado, j que ele se encontra no princpio da ordem e no submetido a normas. Da decorre que ele tambm no pode estar submetido a qualquer princpio de especializao de funes ou separao dos poderes: preciso que ele detenha a plenitudo potestatis para poder configurar a ordem concreta. Pelo menos em seu nvel, o da soberania encarnada e concreta, qualquer distino entre as funes legislativa, administrativa, governamental e judiciria privada de sentido. No fundo, o Fhrer, poder concreto, encarna a oposio radical e poltica a qualquer pensamento separador. Sua construo jurdica significa o prprio banimento das ideias separadoras. O princpio de encarnao apaga qualquer separao entre o Fhrer, o Estado, o movimento e o povo. No pensamento liberal e burgus, a ideia de separao aplicada constituio poltica recebe o nome, no sentido mais amplo do termo, de representao. Ora, o Fhrer no representa o povo. Com efeito, tradicionalmente, e particularmente com Hobbes, a montagem poltica da representao supe uma diferena de ser, uma separao radical entre representante e representado, e demonstra, a partir desse fato, o pensamento separador. O imanentismo radical que preside a construo das mitologias nazistas e, assim, a bricolagem jurdica da Ordnung e da Gestaltung, impe um pensamento de identidade que se mostra de forma clara tambm na obra de Heidegger o Fhrer a realidade alem e sua lei na de Larenz atravs dele [do Fhrer], a comunidade a realidade mais viva e na de Huber ele a ideia do direito concreto da comunidade alm da obra de Schmitt: a vontade do Fhrer hoje o nomos do povo alemo.92 A lgica identitria da encarnao (Verkrperung) renega violentamente a lgica separadora, da diviso e da distncia prprias da teoria poltica da representao. Mas, o prprio Schmitt sublinhara, desde 1928, na Teoria da Constituio, com sua acuidade fulgurante prpria, que a oposio poltica e constitucional radical se dava entre identidade e representao.93 o prprio Fhrer quem determina o contedo e a extenso de sua ao, escreve Schmitt no texto de 1934, O Fhrer protege o direito. Mais uma vez, no se trata de uma afirmao (somente) oportunista, sem embasamento terico. Esse enunciado, ao contrrio, insere-se na lgica do pensamento das ordens concretas e da Gestaltung. A representao repousa, como j mostrado, na separao ontolgica do
Sobre esse ponto, ver principalmente: . Maulin, La thorie de ltat de Carr de Malberg, Paris, PUF, 2003, p. 198 e seguintes. 91 Essa tese do Estado como ordem jurdica ser justamente sustentada por Kelsen, o inimigo por excelncia de Schmitt. Ver principalmente H. Kelsen, Thorie pure du droit, traduo francesa de C. Eisenmann, reedio, Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 1999, p. 281 e seguintes. 92 Citado por Reinhard Mehring, Carl Schmitt zur Einfhrung, Hamburgo, Junius, 2001, p. 65. A lei hoje vontade e plano do Fhrer, escreve Schmitt em Kodifikation oder Novelle?, Deutsche JuristenZeitung, 1935, col. 924. 93 C. Schmitt, Thorie de la constitution, op.cit., p. 342.
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representante e do representado, mas, ao mesmo tempo, preciso assegurar um liame jurdico que una os dois, que assume a forma do mandato. O mandato o limite exterior que determina o poder do representante. Assim, o mandato traz em si o esquema do pensamento normativista na forma de uma habilitao normativa exterior que se impe ao do representante. Por isso que essa ideia incompatvel com o pensamento imanentista das ordens concretas. Se a Gestalt da ordem concreta no outra coisa que sua Gestaltung, se a Gestaltung ao (Tat) e se o Fhrer o Gestalter supremo, da que se afirme no a falta de limite ao seu poder, mas que se defenda o banimento de qualquer limite formal exterior por um lado, pondo-se um limite substancial no qual somente o Fhrer pode ser o juiz desse limite, por outro. o que afirma Schmitt em 1934, como tambm j em 1933, que apenas o sentimento do Fhrer quanto sua prpria responsabilidade constitui a garantia substancial do sistema. Da mesma forma que no h diferena entre o ser do Fhrer e um dever-ser que, de qualquer forma, ele encarna. Ele mesmo , existencialmente, seu prprio limite. Na recenso que ele faz em 1935 dos Trs tipos, o neo-hegeliano Karl Larenz reprova Schmitt pelo fato dele no ter colocado em evidncia a relao ntima entre Ordnung e Gestaltung, uma relao que tudo, menos evidente. Ento, Larenz prope-se a dizer a verdade sobre essa relao e, assim, sobre o pensamento das ordens concretas, uma verdade que o prprio Schmitt no soube exprimir. Trata-se de apreciar em seu justo valor o momento do poltico e da Gestaltung, afirma Larenz. Trata-se tambm de pensar a partir do lxico de um neo-hegeliano a meditao necessria entre o momento passivo da Ordnung e o momento ativo da Gestaltung. Eis o resultado: O direito ordem atravs da Gestaltung; a Gestaltung no um incio decisionista absoluto, mas pressupe sempre uma ordem dada, pelo menos esboada, atravs da qual a Gestaltung somente se torna possvel e a servio da qual ela se encontra. Em oposio arbitrariedade decisionista, ela repousa sobre a submisso existencial do Gestalter responsvel.94 No certo, evidentemente, que Larenz, com esses comentrios, dissesse verdadeiramente mais do que Schmitt. Mas, ele reafirma bem o que Schmitt gostaria de dizer. Nos Trs tipos, Schmitt foi censurado por ter iniciado uma clara ruptura com a posio decisionista que houvera adotado anteriormente. Para ilustrar a diferena entre as duas posies, ele utiliza um exemplo que no surpreende: a deciso, mesmo infalvel, do papa no funda a ordem concreta da Igreja, mas a pressupe. Contudo, ele faz uma concesso: O dogma catlico-romano da infalibilidade da deciso papal apresenta poderosos elementos decisionistas.95 O pensamento das ordens concretas no se encontra em oposio frontal com o decisionismo. uma modificao desse
K. Larenz, Rezension von Carl Schmitt ber die drei Arten, Zeitschrift fr deutsche Kulturphilosophie, t. 1, 1935, p. 112 e seguintes (p. 115 para a citao; sublinhei). Ver tambm o pargrafo intitulado Pensamento da ordem concreta e idealismo objetivo em: do mesmo, Rechts-und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2 edio, Berlim, Junker und Dnnhaupt, 1935, p. 156 e seguintes. Sobre Karl Larenz: O. Jouanjan, Communaut, race et rnovation allemande du droit: Karl Larenz ou les errements de lhglianisme juridique sous le IIIe. Reich, in C. Colliot-Thlne, J.-F. Kervgan (dir.), De la socit la sociologie, Lyon, ENS ditions, 2002, p. 183 e seguintes (sobre Larenz e Schmitt: p. 194 e seguintes); do mesmo, Les fossoyeurs de Hegel. Rnovation allemande du droit et neo-hglianisme sous le IIIe. Reich, Droits, n 25, 1997, p. 121 e seguintes. 95 Drei Arten, p. 26; Trois types, p. 82.
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ltimo necessria -, sem dvida uma reinterpretao corretiva feita por Schmitt de suas prprias posies defendidas desde 1922, nas obras A ditadura e Teologia poltica. Correo necessria, pois, por um lado, o decisionismo radical remete pura subjetividade daquele que decide e tal subjetivismo radical no se encaixa bem no pensamento substancialista de Schmitt; por outro lado, precisamente a noo de situao normal que os textos anteriores a 1933 deixavam subjacente, situao que pressupe, para valer eficazmente, qualquer norma: o conceito de ordem concreta vem preencher esse vazio. A partir da, Schmitt pode repensar sua prpria noo decisionista de soberano, estabelecida em 1922, atravs da figura do Gestalter, na qual ordem e ao, objetivo e subjetivo unem-se ao preo de uma dialtica obscura e implcita. 5. CONCLUSES Seis teses ou, mais precisamente, seis hipteses podem sintetizar o presente texto e abrir outras perspectivas, principalmente pesquisas direcionadas quilo que poderamos denominar, em aluso a um livro clebre, as linguagens jurdicas totalitrias. 1. O pensamento da ordem concreta no nele mesmo o resultado do oportunismo schmittiano, mas uma correo feita em suas posies anteriores, em razo de uma insuficincia sentida por Schmitt em sua teoria. Assim, essa mudana se deu por motivos internos. Ora, esse pensamento, na forma radical do institucionalismo que ele prope, no neutro (o que, depois, ele reivindica), mas se oferece como uma teoria alem e nacional-socialista do direito e fornece efetivamente um esquema de legitimao do nazismo atravs das noes de Ordnung e de Gestaltung, como tambm por sua obscura articulao. Se os textos mais abjetos de Schmitt, especialmente O Fhrer protege o direito (1934) e A cincia jurdica alem na luta contra o esprito judeu (1936), podem ter sido escritos pelo oportunismo de Schmitt, essa considerao, mesmo que ningum a negue, no apresenta o sentido desses textos, o que uma leitura atenta demonstra que eles so tambm a passagem para o ato do pensamento das ordens concretas, ou seja, que eles esto ligados teoria schmittiana. 2. O pensamento das ordens concretas , em relao ao decisionismo anterior, uma modificao corretiva, mas no uma ruptura substancial. Foi uma reflexo sobre seu prprio decisionismo que levou Schmitt a perceber um subjetivismo radical nesse primeiro momento que entrava em contradio com outros elementos de seu pensamento, j que, desde a obra de 1912, Gesetz und Urteil96, Schmitt nega as conseqncias, para ele, anrquicas do subjetivismo descontrolado defendido na poca pela Escola denominada do direito livre.97 Podemos formular a hiptese no sentido de que essa reflexo e evoluo poderiam ser lidas e impressas em negativo, na
2 edio inalterada, Munique, Beck, 1969. Freirechtschule. Esse movimento de contestao radical dos princpios do positivismo e do sistematismo jurdicos foi simbolizado principalmente pelo clebre panfleto publicado em 1906 por Hermann Kantorowicz, sob o nome de Gnaeus Flaevius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft (A luta pela cincia jurdica). Em francs, ver ainda e sempre a exposio que consagra Franois Gny a esse movimento em Mthodes dinterprtation et sources en droit prive positif, t. 2, reeditado da edio de 1919, Paris, LGDJ, 1995, p. 330 e seguintes.
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modificao e complexificao de sua relao com Hobbes a partir de 1933, cujo exemplo maior seria a obra O Leviat na doutrina do Estado de Thomas Hobbes. 3. Assim, percebemos muito mais uma continuidade do que uma ruptura entre o Schmitt de antes e de depois de 1933. Essa continuidade pode ser aqui indicada por algumas palavras-chave: o pensamento substancial, o antiformalismo, a ideia de forma substancial, a relao normalidade/normatividade, o tema da homogeneidade, a oposio cardeal entre representao e identidade. Esses so temas que, na obra schmittiana, nascem a partir, pelo menos, de 1922, e que se encontram trabalhados principalmente na obra de aparncia acadmica, a Teoria da constituio de 1928, culminando nos textos posteriores a 1933. 4. H tambm continuidade entre o Schmitt de antes e de depois de 1945, pelo menos atravs do conceito de nomos, fundamental na obra tardia, definido como unidade da ordem (Ordnung) e da localizao(Ortung), conceito tambm polmico e dirigido contra a modernidade, caracterizada como processo de deslocalizao(Entortung).98 Ora, a figura do nomos foi introduzida precisamente na obra com os Trs tipos de 1934 e se inscreve, portanto, no conjunto do pensamento das ordens concretas. 5. O pensamento da ordem concreta, ao associar ordem e a Gestaltung, o dado e o construdo, retoma em si exatamente aquilo que Hubert Rottleuthner evidenciou como o esquema geral de legitimao dos discursos nazistas, para alm de sua profuso e de suas divergncias, estabelecido em seus locais arqueolgicos a saber, um decisionismo substancial.99 Oxmoro em sua estrutura, esse esquema permite, assim, legitimar no importa qual ato (Tat), seja em nome da ordem concreta, ou em nome da vontade do Fhrer, e mascarar o hiato entre os dois. exatamente o que produz a articulao nebulosa entre Ordnung e Gestaltung. A essa indistino, no discurso, entre o dado e o construdo corresponde essa ambigidade com freqncia sublinhada entre o elemento conservador e Blut und Boden do nazismo, por um lado, e seu elemento dionisaco, a fria de uma tcnica idolatrada, por outro. Assim, a Comunidade pode passar do mito para a realidade atravs do esfacelamento ideolgico da contradio que, monstruosamente, a constitui: para dar de volta aos Alemes a Comunidade dos Alemes, dar de volta seu ser, seu dever-ser, para dar de volta a eles seu dado, preciso construi-lo, gestalten, pelos meios enfurecidos das tcnicas, jurdicas e mecnicas, do extermnio e da excluso. 6. Se qualquer pensamento institucionalista do direito no tem como conseqncia necessria legitimar um regime desse tipo realizado em 1933 se, portanto, para dizer de uma forma brutal, mas clara, absurdo assinalar intenes ou

Processo degenerativo do Moderno, a deslocalizao no se relaciona com esse trao nmade do Judeu, sem terra, sem Estado? A palavra alem Entortung (deslocalizao) no foneticamente prxima da palavra do lxico da Lingua Tertii Imperii, Entartung (degenerao), que evoca evidentemente a lembrana da exposio organizada a partir da provocao de Goebbels e que viajar por todo o Reich, de julho de 1937 a abril de 1941, para denunciar a arte degenerada (entartete Kunst)? 99 H. Rottleuthner, Substantieller Dezisionismus. Zur Funktion der Rechtsphilosophie im Nationalsozialismus, in H. Rottleuthner(dir.), Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 18, 1983, p. 20 e seguintes.

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tendncias totalitrias a um pensamento pela nica razo de seu institucionalismo100-, por outro lado, e no conjunto das razes invocadas acima, o pensamento da ordem concreta, da forma como foi construdo por Schmitt em 1934, pode muito bem ser denominado um pensamento jurdico totalitrio em seu gnero e nazista em sua espcie.

Traduo: Jos Emlio Medauar Ommati.***

Por outro lado, verdade que uma teoria institucionalista do direito traz em si, principalmente, uma dificuldade ou uma ambigidade quanto interpretao dos direitos individuais, na medida em que ela tende a funcionalizar o indivduo no seio das redes institucionais que do, pelo menos parcialmente, sentido e valor jurdicos a seus atos e motivaes. Sobre esse ponto, por exemplo: E.-W. Bckenfrde, Thorie et interprtation des droits fondamentaux, in do mesmo autor, Le droit, ltat et la constitution dmocratique, Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 2000, p. 260 e seguintes. *** Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG, Minas Gerais, Brasil; Professor de Teoria do Estado, Teoria da Constituio, Hermenutica e Argumentao Jurdica e Direito Administrativo I da PUC Minas Campus Serro, Minas Gerais, Brasil; Coordenador do Curso de Direito da PUC Minas Campus Serro, Minas Gerais, Brasil.

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