DOUTRINA ESTRANGEIRA

Novos Horizontes e Novos Desafios do Constitucionalismo*

Peter Hberle
Universidade de Bayreuth

SUMRIO: Introduo; Primeira parte: Constitucionalismo; I Observao prvia; II Formas caractersticas/elementos do constitucionalismo; III As condies culturais do nascimento e desenvolvimento do constitucionalismo; Segunda parte: Novos horizontes do constitucionalismo; I Observao prvia; II Exemplos de novos horizontes de constitucionalismo; Excurso I: O perfil prprio do constitucionalismo portugus (1976/1982/1989/1997); Excurso II: Palavras-chave para os elementos constitucionais no direito internacional; Terceira parte: Novos desafios do constitucionalismo; I Observao prvia; II Novos desafios do constitucionalismo; Excurso III: O servio da comunidade do direito internacional, especialmente da ONU, ao Estado constitucional; III Caminhos de reforma e processos de reforma do constitucionalismo; Excurso IV: Os publicistas mais qualificados das vrias naes e seus ensinamentos ao servio do Estado constitucional como projecto universal A correspondncia ao artigo 38, n 2, alnea d, do Estatuto do TIJ (1945) A sua constitucionalizao; Perspectiva geral e concluso.

INTRODUO
Os grandes jubileus de Constituies relativamente jovens, como o de hoje, do 30 aniversrio da Constituio portuguesa, deviam ser comemorados por todos os cidados. Todos eles so participantes da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. De modo especial, tem a comunidade cientfica nacional portuguesa todas as razes para comemorar em unio com representantes de outras naes da Europa. Agradeo, pois, a grande honra de poder usar, hoje e aqui, da palavra. O vosso Dia da Constituio , no fundo, tambm nosso: o Portugal europeu pode celebrar com orgulho o seu Dia da Constituio. A Constituio portuguesa de 1976 foi logo modelar enquanto texto, avanando para novos nveis textuais como, por exemplo, em matria de democracia cultural (art. 2), no catlogo das tarefas estaduais (art. 9),

Conferncia Internacional sobre a Constituio Portuguesa.

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em matria de estrangeiros e aptridas (art. 15, n 1), na maior ateno dedicada comunicao social (art. 39, n 2), no pluralismo da ordem poltica (art. 288, alnea i); e nos ltimos 30 anos transp-los plenamente (ela e as suas ulteriores revises), ao longo do tempo, para a realidade constitucional. Para alm disso, forneceu contributos criativos para o tipo de Estado constitucional num mbito universal no s no espao europeu (nomeadamente Espanha), e desde o annus mirabilis de 1989 leste-europeu, mas tambm no alm-mar, passando por frica at ao Brasil, relativamente ao qual, desde o seu descobrimento (1500), Portugal desempenha um papel intermedirio nico. Os textos, as teorias e a praxis constituem a trias dos caminhos da criao da recepo do Estado constitucional, o qual vai se desenvolvendo em crculos de crescimento. cincia cabe a, no apenas desbravando o caminho para a comparao constitucional enquanto comparao cultural, um papel criativo e de intermedirio (ainda que limitado). A comunidade cientfica nacional do vosso pas tem grandes nomes da gerao mais velha, nomeadamente G. Canotilho, J. de Sousa Brito, M. de Lucena, F. L. Pires, Vieira de Andrade, Vital Moreira, M. Rebelo de Sousa, J. Miranda e F. de Quadros, para nomear apenas alguns e grandes juzes, como Cardoso da Costa; e a variedade da literatura, desde os tratados, passando pelos artigos de revista, at s anotaes de jurisprudncia, impressiona (e tambm o panorama universitrio, no s em Coimbra, 1290, e em Lisboa). Tambm as revistas especializadas, como O Direito e Jurisprudncia Constitucional devem ser mencionadas. O vosso Tribunal Constitucional, com as suas competncias, evidencia-se no quadro europeu comparado, tanto quanto as suas grandes decises na famlia das dos outros tribunais constitucionais europeus, como, por exemplo, de Roma, de Karlsruhe ou Madrid ou de Varsvia ou Zagreb. A europeizao de todos os direitos constitucionais e de todos os tribunais constitucionais nacionais (1991), assim como a dos tribunais constitucionais especificamente europeus, como o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ou o Tribunal de Justia da Unio Europia, de to intensa que todos ns na Europa podemos hoje festejar reconhecidamente o vosso jubileu! A mim, como alemo, ajudam-me a entend-lo os dirios portugueses, de C. Meyer-Clason (1997): a quase incruenta Revoluo dos Cravos, em especial, a magistralmente descrita. Quanto ao tempo da ditadura, ao redor de 1938, esboa-o A. Trabucchi, de forma viva, no livro Afirma Pereira (1994). Das Leiden von Cames (Os Padecimentos de Cames), de R. Schneider, li-o em Freiburg, no meu tempo de estudante. O que se segue desenvolve-se em trs passos: primeira parte, sobre o constitucionalismo, segue-se a segunda, sobre os novos horizontes do constitucionalismo, e a terceira, sobre os seus novos desafios com a incorporao de alguns excursos de aprofundamento.

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PRIMEIRA PARTE: CONSTITUCIONALISMO I OBSERVAO PRVIA

Constitucionalismo significou, na Alemanha do sculo XIX, o movimento constitucional (palavras-chave: direitos fundamentais, representao de classes ou parlamento, leis, direito oramental) dirigido contra o absolutismo monrquico, movimento esse, porm, que apenas logrou limitar o prncipe, no qual permanecia a substncia do poder estatal, e o qual partilhava o exerccio da sua soberania com o parlamento (E. Kaufmann) sendo que, nos conflitos constitucionais, o monarca se imps na maior parte das vezes. Hoje, o conceito desprendeu-se desta carga histrica, tendo o parlamento adquirido autonomia. Constitucionalismo um conceito generalizado universalmente, que pode fazer-se corresponder multiplicidade de sentidos do Estado constitucional. Conhece-o sobretudo o mundo de lngua inglesa, mas tambm o mundo espanhol e lusada, e bem assim o latino-americano, tal como os italianos operam com o conceito de constitucionalismo: ele acha-se convertido num projecto universal. Tambm h, todavia, constitucionalismo aparente, que se reduz apenas a belos textos. Concretizando:

II FORMAS CARACTERIZADORAS/ELEMENTOS DO CONSTITUCIONALISMO

O objectivo genrico do constitucionalismo a legitimao, a domesticao e o controlo do poder estadual, e em parte tambm do poder social (p. ex., o efeito externo dos direitos fundamentais), na base de um consenso fundamental. O poder soberano h de estar submetido a um quadro ordenador constituinte, mais ou menos denso a Constituio escrita ou no escrita. Os conjuntos normativos vo desde os prembulos (comparveis a prlogos), passando pelos direitos e pelos valores fundamentais, at parte organizatria e s disposies finais. Princpios, direitos, valores fundamentais, regras, fins compem uma amlgama diversificada. De rejeitar a tradio funesta, ainda hoje em voga na Alemanha, que concebe o Estado antes da Constituio. Este conceito pr-constitucional de Estado tem uma origem cripto-monrquica. Na democracia constitucional liberal-burguesa s h Estado na medida da Constituio (R. Smend). de modo conseqente, assim, que vrias Constituies leste-alems, como a de Brandenburgo (1992), se abalanaram a usar a frmula Ns, os cidados [...] demo-nos [...] esta Constituio (v., tambm, o prembulo da Constituio da Gergia, de 1995) que corresponde a um desenvolvimento feliz do We, the people americano. S a Unio Europeia no pde ainda ir suficientemente longe para se dar ao orgulho da palavra Ns, os Europeus, damo-nos esta constituio [...] pois os 25 Estados ainda podem gerir-se como senhores do Tratados.

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So de enumerar como elementos concretos do constitucionalismo, sem a pretenso de ser completo, pois o tipo Estado constitucional conhece numerosas variantes nacionais: (1) A dignidade do homem, enquanto premissa antropolgico-cultural do Estado constitucional, concebida por I. Kant e concretizada na prtica pelo Tribunal Constitucional alemo-federal; (2) A democracia pluralista, enquanto sua conseqncia organizatria: com as variantes da puramente representativa, da Lei Fundamental alem, e da semidirecta, da Sua, onde se incluem tambm direitos fundamentais especificamente democrticos, como a nova liberdade de manifestao, desde os fins dos anos 68 (p. ex., em 1977, no canto suo do Jura); (3) Os direitos fundamentais, enquanto conjunto multifacetado, em contnuo processo de diferenciao, com uma multiplicidade de status desde a doutrina dos status de G. Jellinek (status negativus) at ao status activus processualis proposto em 1971 e tambm com uma pluralidade de dimenses: a do direito individual subjectivo, a objectivo-institucional, a corporativa e a orientada pelas tarefas estaduais; (4) A diviso dos poderes (balance), no estrito sentido estadual, com a possibilidade de receber inovaes, como a dos tribunais de contas e dos ombudsman, e no sentido social (p. ex., entre patro e trabalhador ou com referncia ao pluralismo dos media) Mostesquieu permanece aqui no texto clssico; (5) A independncia dos tribunais e, graas a eles, uma proteco jurdica efectiva, no sentido definido pelo Tribunal Constitucional Federal (p. ex., nas decises 49, 220 ou 110, 85), e nomeadamente a justia constitucional, concebida por G. Jellinek e H. Kelsen, e instituda na prtica nos Estados Unidos, em 1803; (6) A rule of law Estado-de-direito este, todavia, no se afasta (tambm na Europa de leste) do bem sucedido conceito alemo de Estadode-direito, isto da referncia ao Estado, enquanto a rule of law rege para o conjunto de todas as relaes jurdicas, na horizontal e na vertical; (7) O direito organizatrio das ordenaes constitucionais, com a ordenao das competncias, a legislao, o processo administrativo aberto aos cidados (freedom of information) a chamada transparncia da Administrao (agora com expresso entre ns, na Alemanha, na lei sobre a liberdade de informao) e a jurisdio. Importa ainda enumerar outros elementos nomeadamente o federalismo, enquanto diviso vertical do poder, e o regionalismo, seu irmo menor (as comunidades territoriais autnomas, em Espanha), e tambm a administrao local autnoma, enquanto democracia de baixo para cima (Constituio da Baviera, de 1946), e a ideia fundamental, comum a todos eles, da

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subsidiariedade (artigo 7, n 6, da Constituio portuguesa). Vrias aquisies e inovaes havero, entretanto, de ser mencionadas ulteriormente.

III AS CONDIES CULTURAIS DO NASCIMENTO E DO DESENVOLVIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO

Tm de ser explanadas com o auxlio de um adequado quadro terico. Esbo-lo-emos apenas aqui, pois que j desenvolvido sob as palavras-chave de Teoria da Constituio como cincia cultural (1982/1998) e Constituio como processo pblico (1969). O constitucionalismo uma criao cultural por excelncia. Resultou de textos dos clssicos sobretudo de Aristteles, passando por J. Locke, Montesquieu I e Rousseau at H. Jonas e J. Rawls mas tambm de grandes textos, nomeadamente os Federalist Papers, da criao dos Estados Unidos (1787), [os textos] de 1789 ou a Constituio da Sua (1848), e igualmente de simples projectos de Constituio (na Alemanha, o da Paulskirche, de 1849); e o seu processo de amadurecimento vem at grandes Constituies surgidas a partir de 1989, como designadamente, as da frica do Sul ou da Polnia, a nova Constituio federal da Sua, de 1999, ou os textos da Unio Europeia. O constitucionalismo , do meu ponto de vista, uma criao da Humanidade como um todo (ainda que o vosso poeta F. Pessoa tenha olhado criticamente a Humanidade como um substituto da religio). Muitos pases e naes contriburam para o seu crescimento (p. ex., a Gr-Bretanha, com o parlamentarismo, a Escandinvia, com o Ombudsman), alguns, porventura, mesmo de uma forma negativa, nomeadamente, Estados totalitrios, como o da USSR, ou autoritrios, como o de Salazar, que se iniciou em Portugal em 1932. Enquanto realizao cultural, o constitucionalismo, como toda a obra humana, est sempre ameaado, no estando excludos retrocessos e recadas (um optimismo ingnuo do progresso to pouco adequado como o apreciado pensamento da decadncia). Pense-se nos Balcs ou em Guantnamo, como, manifestamente, um espao livre de direito e de justia. So tambm de referir aqui a realidade e os textos da Sociedade das Naes e da ONU, assim como de comunidades constitucionais regionais, como a Unio Europeia e a Organizao da Unidade Africana (cf. agora o seu Constitutive Act de 2000). Esta abordagem inicial, de natureza cientfico-cultural, parte da ideia de que a Constituio , ela prpria, cultura, no se limitando a reger normativamente alguns domnios do tradicional direito constitucional da cultura, como os objectivos da educao ou os direitos fundamentais culturais ou como a liberdade religiosa ou a liberdade cientfica e artstica entre os quais Goethe estabelece uma ligao profunda, na frase Quem tem cincia e arte, tem religio; quem no tem nenhuma das duas, tenha religio.

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Logo o confronto dos textos revela muitos elementos culturais de identificao do Estado constitucional. Encontramos clusulas expressas de identificao cultural (p. ex., o artigo 6, n 1, da Constituio polaca), encontramos os artigos-smbolo, em matrias como a lngua, a bandeira, o hino, a capital, at os dias feriados (p. ex., o artigo 14 da Constituio da Albnia de 1988), encontramos a proteco de minorias culturais, especialmente no Leste da Europa (p. ex., o artigo 17 da Constituio da Macednia, de 1991), encontramos clusulas sobre a herana cultural (p. ex., o artigo 17 da Constituio da Guin-Bissau, de 1993). Esta compreenso cientficocultural da Constituio vive de multiplicidade e de unidade, de diferena e de identidade, o que especialmente propcio nos Estados federais, e futuramente na Europa. O conceito de uma cultura pluralista e aberta, entendida tanto como a alta cultura, do verdadeiro, do bom e do belo, como a cultura popular e quotidiana, como a cultura alternativa e a sub-cultura, postula a ideia de que a Constituio um processo pblico. Desse modo restaura-se a antiga conexo de sentido entre res publica, salus publica, plublicidade e liberdade pblica. O voto individual na jurisdio constitucional um veculo desta perspectiva, pois, no decurso do processo pblico, pode transformar-se mais tarde num voto maioritrio [assim aconteceu com o voto da senhora Rupp-von-Brunneck, na sentena 32, 129 (142), em BVerfE 40, 65 (83 s.); 69, 272 (303)]. Com isto no se rejeitam compreenses mais ou menos clssicas da Constituio. Elas continuam relevantes, como verdades parciais: assim, nomeadamente, a Constituio como estmulo e limite (R. Smend), como norma e tarefa (U. Scheuner), como limitao do poder e organizao dum processo vital em liberdade (H. Ehmke). A fora normativa da Constituio de K. Hesse tem o valor de directiva: uma expresso teortica do que quase todas as Constituies formulam textualmente como precedncia da Constituio. Rejeitado, sim, o decisionismo de um C. Schmitt (o normativo nascido do nada) j desmentido pelo processo pluralista do qual saram com sucesso, nas batalhas de 1976 e 1978, as Constituies dos dois pases ibricos, Portugal e Espanha. Ou dito de maneira mais crua: com o decisionismo nem se pode explicar a Sua, nem construir a Europa! Pensar em termos de amigo/inimigo fractura a Constituio do pluralismo e tambm qualquer comunidade de cientistas.

SEGUNDA PARTE: NOVOS HORIZONTES DO CONSTITUCIONALISMO I OBSERVAO PRVIA

Concretizarei o tema que me foi dado com uma reflexo pessoal. A palavra horizonte entendo-a positivamente: tratar-se- de processos bem

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sucedidos de crescimento do Estado constitucional ou comprovadas realizaes do constitucionalismo. A palavra desafio aponta ao contrrio, a meu ver, para uma ambivalncia: o Estado constitucional tem ainda, em determinados campos, de afirmar-se no futuro est perante um desafio. Se vai ser capaz de levar a cabo as suas tarefas, incerto. A possibilidade de falhar no est excluda (porventura em domnios como o da proteco do ambiente, da integrao de imigrantes, da eliminao de todas as formas de discriminao), como sucedeu na Alemanha, no domnio da reforma ortogrfica uma tragdia. O mesmo se aplica ao processo de Bolonha, que, sob o signo de um pensamento economicista de eficincia, ameaa a pluralidade da cincia jurdica europeia (a europeizaco a partir de cima no pode ter sucesso); um ltimo exemplo: com razo protestam em Frana os historiadores contra leis sobre o significado de acontecimentos histricos (p. ex., em matria de colonialismo): o parlamentarismo do Estado tem outras misses. A apreenso metdica dos horizontes, bem como dos desafios, s pode lograr-se, a meu ver, atravs do mtodo do direito comparado: a comparao constitucional como comparao cultural (considerando tambm o in-comparvel)! O paradigma dos nveis de texto, proposto em 1989, significa que em novos textos constitucionais, do Estado constitucional vizinho ou do prprio, vem a coagular ou entrar o que a ou noutros lados vivido na prtica, realidade constitucional. A partir do conjunto que a trade dos textos, dos julgados (enquanto praxis) e das teorias, e tambm dos referidos textos clssicos, desenvolvem-se os nveis, que se evidenciam comparativamente, mas tambm pem a descoberto diferenas. S esta trade faz o Estado constitucional. Na mo do juiz, o direito comparado torna-se o quinto mtodo de interpretao (por mim concebido em 1989 e agora expressamente praticado pelo Tribunal Constitucional do Liechtenstein). A conjugao dos quatro mtodos clssicos de interpretao canonizados desde Savigny (1840), com o quinto fica (consoante o caso) em aberto (palavra-chave: pluralismo dos mtodos de interpretao). Muitas vezes os juzes constitucionais partem, antes ou depois, para um controlo segundo a justia intensamente inspirado na experincia, que guia a escolha dos mtodos no caso concreto. Mas os cinco mtodos permanecem como imprescindveis instrumentos de trabalho, ao mesmo modo que tambm no so estranhos a outros domnios culturais, por exemplo, no exerccio profissional da crtica artstica. A este propsito, deve lembra-se que o alto grau de legitimao das Constituies deriva certamente de um ponto de vista histrico-cultural, das trs religies do livro a Tora, a Bblia e o Coro. A f no livro, no texto escrito, encontra uma correspondncia na f na Constituio, p. ex., nos Estados Unidos, ou no patriotismo constitucional (Sternberger). Em conformidade com o que fica dito, tambm o postulado da interpretao referida ao contexto ganha relevncia. Contexto significa interpretar acrescentando o pensado (2001). Somos interpelados pelo dito de R.

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Smend: quando duas leis fundamentais dizem o mesmo, no se trata da mesma coisa. Observamos e promovemos hoje processos de criao e de recepo, de dimenso universal, em matria de constitucionalismo (exemplo: o artigo 39 da Constituio portuguesa e as sentenas sobre a televiso do Tribunal Constitucional alemo-federal, desde E 12, 205 at E 91, 125). Quando se trata de elaborar uma nova Constituio na Sua, em 1999, de uma Nachfhrung , da modificao da Constituio ou da interpretao constitucional, fazemse a comparaes, escreve-se, parafraseia-se, desenvolve-se o j escrito, escala universal. Tambm a Internet ajuda ao nascimento de um espao pblico universal. Lembremo-nos todavia da palavra de Hegel, segundo a qual a opinio pblica ao mesmo tempo verdadeiro e falso.

II EXEMPLOS DE NOVOS HORIZONTES DO CONSTITUCIONALISMO

Vejamos em forma de simples tpicos indicativos, como se torna necessrio, em razo do limitado tempo previsto, de cerca de 50 minutos alguns exemplos: abertura Europa e amizade ao direito internacional, a primeira, normativamente formulada nos artigos europeus (p. ex., artigo 7, ns 5 e 6 da Constituio portuguesa), esta, a amizade ao direito internacional, ora em artigos, ora desenvolvida pela jurisprudncia [assim, graas do Tribunal Constitucional alemofederal, p. ex., em E 111, 307 (324) e 31,58 (77)]; clusulas sobre a interpretao dos direitos fundamentais nacionais em conformidade com os direitos do homem (p. ex., artigo 16, n 1, da Constituio portuguesa; artigo 21, n 2, da Constituio de Angola, de 1992); enquadramento constitucional de minorias, exemplarmente bem sucedido, do ponto de vista textual, na nova Constituio da Hungria ( 68, n 1): as minorias como elementos constitutivos do Estado (v., tambm, o artigo 64 da Constituio da Eslovnia, de 1991); afirmao da justia constitucional (1803/1920/1945 e anos seguintes, 1989 e anos seguintes); nascimento da Constituio europeia, com o desenvolvimento do direito constitucional comum europeu, que talvez possa encontrar um contraponto, noutros continentes, num direito constitucional comum americano ou asitico. O cnon das fontes de direito , a meu ver, aberto (no h nenhum numerus clausus das fontes de direito no Estado constitucional!);

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processos de constitucionalizao no direito internacional, que so perfeitamente reconhecveis (sobre este ponto, mais adiante, o Excurso II: o direito internacional como direito da humanidade); nascimento de uma Constituio civil global (G. Teubner): de uma Constituio mundial sem Estado a lex mercatoria significa criao do direito pelos actores privados. Esta lista, para alguns, pode extravasar j para a terceira parte, dos desafios. De facto, nem todos os elementos esto na posse segura e so vector estruturante firme do Estado constitucional; todavia, em muitos domnios temticos, ele j chegou relativamente longe e com verdadeiro xito.

EXCURSO I: O PERFIL PRPRIO DO CONSTITUCIONALISMO PORTUGUS (1976/1982/1989/1992/1997)

O tipo Estado constitucional, um tipo ideal, no sentido de M. Weber, tem e vive mesmo das suas variantes nacionais. Quando, no decurso do tempo, estas se generalizam, ento acrescem ao tipo, desenvolvem-no e podem, a partir da, enriquecer outros Estados constitucionais (um modelo disso o da comisso da verdade, inventado na frica do Sul, e praticado, por ltimo, em Marrocos ou tambm o da mesa redonda, na Polnia). Esboaremos em seguida, ao menos recorrendo a palavras-chave, o que na Constituio portuguesa atrai a admirao do observador comprometido do Ausland europeu (um conceito questionvel, pelo menos a partir de Schengen: Portugal, que integrou a EU em 1986, e que Cavaco Silva qualifica com razo como uma democracia de sucesso, Inland), o que atrai a admirao, em suma, numa anlise comparativa de nveis textuais: ela logrou realizar em 1976 (como em 1982/89/92/97) a combinao quase ideal de inovao e tradio. Isso se mostrar atravs de alguns exemplos, que, depois de 1976 como depois das revises, fizeram escola noutros lugares e promoveram o desenvolvimento dos nveis de texto. Recordem-se, neste contexto, a primeira Constituio, de 1822, que conferia s Cortes largos poderes, e, bem assim, a Carta Constitucional, de 1826, que reconhecia os direitos fundamentais, assim como a Constituio de 1911, que representou o coroamento do liberalismo democrtico; e recordese do mesmo modo a Repblica, proclamada em 5 de outubro de 1910 (hoje, feriado nacional: artigo 11, n 1). (O 10 de junho dia da morte de Cames um dia de comemorao nacional). 1) Logo o Prembulo (nunca tocado) satisfaz todos os requisitos deste gnero literrio artsticos e constitucional, comparvel, em termos de cincias da cultura, aos Prlogos, Aberturas ou Preldios. Ele obedece dimenso temporal, narra a histria, projecta-se no futuro (vontade do povo

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portugus) e estabelece um concentrado normativo constitucional em linguagem prxima dos cidados (p. ex., direitos fundamentais, democracia, prevalncia do Estado-de-direito). Algo de semelhante vir a encontrarse mais tarde em algumas constituies dos novos Lnder alemes, com referncia superao do regime do Partido Unitrio Socialista (p. ex., Prembulo da Constituio da Saxnia, de 1992, Prembulo da Constituio da Turngia, de 1993). Nos Princpios fundamentais, o artigo 1 ousa algo de novo [Repblica baseada na dignidade da pessoa humana e (!) na vontade popular; v. tambm o artigo 13 n 1: igual dignidade social(!)]. O artigo 2 institui, tanto quanto visvel, o valor do pluralismo de expresso e da organizao poltica democrtica: isto fez escola em Espanha e alm-mar (cf. o artigo 1 da Constituio da Guin Equatorial, de 1991, assim como o Prembulo da Constituio de Moambique, de 1990), mas tambm na Europa de leste. Merece ateno, alm disso, a criao da frmula democracia cultural que costuma fazer sorrir, na Alemanha, muitos constitucionalistas. O vosso grande poeta F. Pessoa (O livro do Desassossego) acode ao esprito, quando se l o destaque atribudo aos pases de lngua portuguesa (artigo 7, n 4; v. tambm o artigo 9, alnea f, e o artigo 15, n 3), pois a ele devemos a expresso a minha Ptria a lngua portuguesa. A fundao da Comunidade Lusfona (1996) uma pura consequncia. O artigo 7 (Relaes internacionais) influenciou decisivamente, porventura, o artigo 4 da Constituio do Brasil, de 1988. Finalmente, o artigo 9, concentrando as tarefas do Estado, uma inovao criativa (v. tambm o artigo 10 da Constituio de S. Tom e Prncipe, de 1990). A defesa do patrimnio cultural do novo portugus e a proteco dos recursos naturais no eram ainda, em 1976, um tema constitucional geralmente reconhecido na Europa. 2) No captulo dos Direitos Fundamentais, muitos artigos conferem vossa Constituio um rosto especfico. Isso se mostra logo na bem conseguida sistematizao (direitos, liberdades e garantias e direitos e deveres econmicos sociais e culturais) mas sobretudo saltam aos olhos os elementos do direito constitucional da cultura, que sempre devem pr-se em evidncia (p. ex., artigo 9, alneas e e f, artigo 42, n 2, artigo 70, n 1, artigos 73 a 79). Enquanto o artigo 18, ns 2 e 3, recebe manifestamente o texto constitucional e a jurisprudncia alems (outros bens jurdico-constitucionais, proteco do contedo essencial), o artigo 23 cria algo de novo, o Provedor de Justia: trata-se de uma expresso do status activus processualis do cidado, da sua proteco jurdica em sentido amplo, que encontrou justificadamente seguimento noutros Estados (v. artigos 142 a 147 da Constituio de Angola). O artigo 26, n 1, (direito de cada uma identidade pessoal) e o artigo 35 (proteco de dados) correspondem, ao invs, aos standarts j atingidos na Europa, sendo que o Tribunal Constitucional alemo-federal laborou em muito na base dessa afinidade (cf. sentena 65,1). O

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mesmo vale para o artigo 39, sobre os media, e para a regulamentao dos tempos de antena dos partidos polticos (artigo 40; cf. as sentenas 12,205 ou 33,106 do Tribunal Constitucional alemo-federal). De maneira nova e muito extensa dispe o artigo 43, n 2: O Estado no pode programar a educao e a cultura segundo quaisquer directrizes filosficas, estticas, polticas, ideolgicas ou religiosas. Este , na minha opinio, em Portugal como em qualquer outra parte, um comando irrealizvel, pois j nos objectivos pedaggicos da escola (cf. o artigo 73, n 1, da Constituio portuguesa e o artigo 56 da Constituio do Hessen, assim como o artigo 101 da Constituio da Saxnia), j nos objectivos prioritrios da poltica de juventude (artigo 70, n 2), como tambm em sede de limites dos direitos fundamentais e do cumprimento de tarefas culturais (p. ex., promoo da arte e do cinema), entram em jogo, na realidade, determinados critrios. No h uma neutralidade pura. O Estado Constitucional um Estado cultural, a sua identidade cultural no subsiste sem valores. O santurio nacional portugus, o Mosteiro dos Jernimos, recebeu, 50 anos depois da morte de F. Pessoa, os seus restos mortais. O que a identidade portuguesa, no sentido do artigo 6, n 3, da Constituio para a Europa? Certamente a lngua, a Constituio de 1976 e algumas das suas revises, a saudade, a idade de ouro a partir de 1415, Henrique, o Navegador, e o olhar para o Atlntico, Vasco da Gama, o regresso das colnias de muitos cidados depois de 1975, no por ltimo, Lisboa como capital europeia da cultura (1994) e cidade cosmopolita. Os ns 1 e 2 do artigo 48 so modelares: participao dos cidados (artigo 2: democracia representativa) e transparncia das entidades estaduais e demais entidades pblicas. Aquela, tomaram-na como modelo os Lnder alemes do leste, depois de 1989; esta, a transparncia, reconhece-se nos esforos que hoje se fazem na Alemanha para o reconhecimento de direitos de acesso Administrao pblica (no apenas no tocante aos dados ambientais). O artigo 17, enquanto artigo do desenvolvimento dos direitos fundamentais, est ainda por descobrir (direitos anlogos) posteriormente, o 10 da Constituio da Estnia vem a tornar-se aqui um modelo. O direito constitucional social, do artigo 63, e o direito de todos proteco da sade (artigo 64), com um catlogo quase superabundante no n 2, eram ousados em 1976 e permanecem como um modelo. O mesmo vale para expresses inovatrias no domnio do direito constitucional do ambiente, como capacidade de renovao dos recursos naturais e estabilidade ecolgica, (artigo 66, n 2, alnea d) conceitos de que s nos tardios anos oitenta muitas novas constituies se ocuparam (sobretudo na Sua). um novo nvel textual atingido tambm no artigo 67, n 1 (efectivao de todas as condies que permitam a realizao pessoal dos membros da famlia) e, logo a seguir, no artigo 71, n 2 (pedagogia da formao da conscincia da sociedade); tambm a frmula poltica da terceira idade en-

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contra a expresso normativa pela primeira vez, escala universal, segundo creio, no artigo 72, n 2, portugus. Os postulados do artigo 74 (rejeio da conservao de desigualdades na formao escolar) deviam constituir exemplo para a Alemanha a matria foi, na verdade, objecto de (demasiada) violenta crtica por parte de um encarregado especial de misso da ONU (V. Muoz), em fevereiro de 2006, em representao da Comisso dos Direitos do Homem, justamente com referncia ao federalismo educativo alemo (palavras-chave: colocao em perigo do direito do homem educao, em razo da origem social, no tocante aos filhos de imigrantes, em consequncia de debilidades sociais). 3) Da parte organizatria, evocaremos apenas algumas feies marcantes do constitucionalismo portugus: por exemplo, os artigos 10, n 2, e 51, bem como o artigo 288, alnea i (direito oposio democrtica), parcialmente novos, sobre os partidos; a seguir, os artigos 103 e 104, com os seus princpios materiais fundamentais do direito fiscal; tambm o artigo 202, que se refere abertamente tarefa que cabe aos tribunais de dirimir conflitos de interesses pblicos e privados (na minha terminologia, justia do bem comum); depois, a regulamentao, que pode valer como modelo, do estatuto especial dos soldados (artigo 270); do mesmo modo, o modelo de cooptao aplicvel aos juzes constitucionais (artigo 222, n 1: trs no total); e, finalmente, o artigo 288, que impressiona, com a sua enumerao dos limites (interpretados flexivelmente) da reviso constitucional (cf. tambm o artigo 159 da Constituio de Angola, de 1992) que no foram impeditivos das ulteriores revises da Constituio dos anos 1982/89/92/97). Este catlogo circunscreve quase literalmente nada menos do que a identidade da Constituio portuguesa de 1976 tema que na Alemanha conhecido desde Weimar, que foi trazido ordem do dia pela primeira vez graas Noruega, com a sua Constituio de 1814 ( 12: esprito desta Constituio), e de que na Sua se no carece, porque esta se sabe segura da sua identidade. 4) Permita-se-me uma s observao crtica: como vai o regionalismo em Portugal (18 distritos, 2 regies autnomas), o qual, na verdade, vinga noutros lados, cada vez mais intensivamente, como um elemento estrutural que se integra no tipo do Estado constitucional da Gr Bretanha Itlia e se torna tambm um elemento vital e um princpio de arquitectura da Europa das regies? Regionalistic papers podiam fazer aqui a sua obra (p. ex., na elaborao de uma teoria de regionalismo diferenciado ou assimtrico). Para uma doutrina comparada do regionalismo, vlida dos Aores Siclia e da Irlanda do Norte Andaluzia, encontram-se vrios nveis textuais no Ttulo VII (sobretudo no artigo 227, ns 1 e 2). Em sntese: a vossa Constituio maturou no contexto do tipo do Estado constitucional de 1976 (e dos seus ulteriores desenvolvimentos, no quadro das revises), criando simultaneamente muitos elementos textuais.

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EXCURSO II: PALAVRAS-CHAVE PARA OS ELEMENTOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO INTERNACIONAL

O constitucionalismo, evoluido para o Estado constitucional na forma de desenvolvimento que hoje em dia apresenta, no pode ser descrito sem um olhar para o direito internacional. Da o Excurso II seguinte, o qual tambm em razo da frequentemente referida constitucionalizao do direito internacional se afigura imprescindvel.

1 Direito internacional no Estado constitucional e vice-versa Estado (constitucional) no Direito Internacional

Uma listagem conduz-nos a estas palavras-chave: interpretao em conformidade com os direitos do homem, amizade das Constituies nacionais, sob mltiplas formas, ao direito internacional (p. ex., artigo 8, n 1, da Constituio portuguesa), possibilidade da transferncia de poderes soberanos, normas sobre a transformao ou recepo do direito internacional no ou em direito nacional, princpios gerais de direito (cf. 3 da Constituio da Estnia, de 1992), p. ex., o princpio do estoppel (venire contra factum proprium) ou da boa f (pacta sunt servanda). O epteto geral remete para uma generalidade ou publicidade material escala do nosso planeta azul, a Terra.

2 Elementos do Direito Internacional constitucional

A comunidade do direito internacional em processo constituinte lograse identificar e descrever nas seguintes palavras-chave: direitos humanos universais (Pactos da ONU); a proibio da fora como norma fundamental do direito internacional (inteiramente no sentido de H. Kelsen); o Tribunal Internacional de Justia e o Tribunal Internacional Penal (Estatuto de Roma) e tambm o Tribunal da ONU para criminosos de guerra, na Haia, enquanto tribunais constitucionais inperfeitos; a Organizao Mundial do Comrcio, enquanto expresso do direito constitucional econmico, numa perspectiva global; a igualdade soberana dos Estados, como direito constitucional organizatrio; o jus cogens, como elemento constitucional tpico da hierarquizao no mbito do direito constitucional (ao jus cogens pertencem, p. ex., a proibio da fora e da tortura ou a proibio da pirataria); a proibio do comrcio de seres humanos, a criminalizao do genocdio e dos crimes contra a humanidade; a idia da rule of law jurdico-internacional; elementos rudimentares de estadualidade social, p. ex., o direito a receber alimento, o direito sade, o princpio do desenvolvimento sustentado; os global commons, enquanto valores comunitrios (herana cultural mundial etc.). H pouco (2005), o Tribunal de Justia das Comunidades,

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no Luxemburgo, respondeu e em termos afirmativos questo de saber se o Conselho de Segurana das Naes Unidas est vinculado aos standards dos direitos do homem, enquanto jus congens (FAZ de 15 de janeiro de 2006, p. 39. Neste domnio muito est ainda a fazer-se, sendo mais os desafios do que direito comunitrio consolidado. O direito internacional foi desde h muito qualificado como tipicamente um direito em evoluo (D. Schindler); a constitucionalizao tambm um elemento do princpio da esperana (E. Bloch) em conjugao com o princpio da responsabilidade (H. Jonas). Como nem todos os Estados (nem sequer uma maioria) so Estados constitucionais, muito est em aberto e precrio, questionado, mesmo objeto de hostilizao. Todavia, assim como o Estado constitucional necessita, agora como antes, de um quantum de utopia (a reunificao da Alemanha foi isso at 1989), tambm o direito internacional vive de um quantum de utopia constitucional. O constitucionalismo no quadro estadual e os processos de integrao regional, nomeadamente na Europa, no sentido estrito da Unio Europeia e no sentido mais amplo do Conselho da Europa, com os seus 46 membros, do azo esperana (refiram-se tambm projectos com o do Mercosul ou do Pacto Andino).

TERCEIRA PARTE: NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO I OBSERVAO PRVIA

Como certamente tambm em Lisboa se espera de um constitucionalista alemo, adiantemos previamente uma reflexo metdica. A cincia, como procura perptua da verdade (W. von Humboldt), e a cincia jurdica, como procura da justia, exigem, de modo idntico, uma permanente autoverificao do prprio trabalho e o pr em aberto da Pr-compreenso e escolha do mtodo (J. Esser). S assim possvel um discurso, uma troca de argumentos que transponha as fronteiras a qual raras vezes poder ser to gratificante como a nossa de hoje, aqui em Lisboa, no vosso dia da Constituio. Aos meus ensaios subjaz sempre um otimismo cientfico (em oposio ao pessimismo cientfico de um H. Schelsky, nos anos 70). Tambm no plano pedaggico ele imprescindvel, e quase se pode dizer que o trabalho em torno do e no Estado constitucional necessita de uma certa medida de eros pedaggico. H de acrescer a isso a compreenso do quantum de utopia que necessariamente sempre acompanha a evoluo e o crescimento de um Estado constitucional. Tambm J. Locke, pai do Estado constitucional, foi outrora uma utopia, tambm a Europa era, no tempo dos pais fundadores, uma utopia, tambm a inveno do federalismo nos Estados

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Unidos da Amrica comeou por ser uma utopia. Tambm a Paz perptua de Kant (1795) era e em parte ainda uma utopia (em Portugal, foram uma utopia o Sebastianismo e a Revoluo dos Cravos). A utopia concreta o princpio da esperana, que proporciona ao homem o caminho recto e faz dele um homem de cultura. Regresso cultura a divisa (A. Ghelen). A natureza , tal como o estado de natureza, uma fico (todavia imprescindvel). certo que se insiste na tese de que os homens teriam, por fora da natureza, determinados direitos, mas estes, na realidade, antes s gradualmente, ao longo dos sculos, lhes foram sendo reconhecidos. S h direitos culturais, no direitos naturais!

II NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO

Eles so hoje em profuso, cruzam frequentemente o plano do Estado constitucional nacional com o do direito internacional e tm de ser tomados a srio, no s pela poltica, como tambm pela teoria do direito do estado, enquanto disciplina cientfica. Frequentemente trata-se de um desafio para vrias geraes, de modo que bem podemos falar de um contrato cultural de geraes, nos domnios da cincia do Estado constitucional. Cada um de ns est aos ombros de gigantes. Mas embora anes podemos at, em cima dos ombros, ver, de quando em vez, um pouco mais alm do que os gigantes. Esta metfora liga, assim, o optimismo com a modstia, que certamente o que nos ir bem aqui. Impes-se referir o fundamentalismo, que h de combater-se no esprito do princpio constitucional da tolerncia. O ideal continua a ser aqui a parbola dos anis, de Lessing/Boccacio (sobre a igual valia das trs religies mundiais). Todavia, as consequncias concretas so difceis (o caso do leno na cabea; o caso dos crucifixos nas escolas situao esta que acabou de ser declarada admissvel na Itlia pelo Conselho de Estado, e continua controversa, agora como antes, na Alemanha). Temos honestamente de nos lembrar que a cristandade chegou Amrica, a partir de 1492, a ferro e fogo, quase exterminando a populao aborgene local. A cristandade foi outrora fundamentalista! horribile dictu. Com isto somos conduzidos ao terrorismo e proporo equilibrada, que o Estado constitucional exige, entre a salvaguarda da liberdade e a garantia da segurana. A economicizao de quase todos os domnios da vida, propagandose largamente, (mercado mundial) igualmente um desafio. H de servir de ajuda, aqui, a noo de que os mercados tm um significado apenas instrumental. O homem a medida de todas as coisas, no o mercado, que no possui um fim em si prprio; o capitalismo tem de ser domado (Grfin Dnhoff), por muito criativo que possa ser o mercado, como procedimento de descoberta (F. A. von Hayek).

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A preveno dos riscos conduz ao perigo de uma teoria da insuficincia do sistema, leva ao renascimento de um pensamento radicado na ideia do estado de excepo, como foi tpico e fatdico no perodo final de Weimar. A conservao do Estado social, positivado em tantas constituies mais recentes, num tempo economicamente difcil, mais um desafio, que est para ficar (limites da privatizao?). Tambm a sociedade civil, a sociedade dos cidados (Prembulo da Constituio checa, de 1992), reclama que no nasam sociedades paralelas (sociedades heterogneas), com em muitos bairros turcos de Berlim. O princpio do desenvolvimento sustentado, estabelecido em muitos nveis textuais novos de constituies nacionais, tem tambm de voltar o olhar para os pases em desenvolvimento e de poder e querer abrang-los. Em geral e fundamentalmente pe-se a questo de saber como podem ser conduzidos os fenmenos da globalizao. No plano do direito internacional, no devia existir qualquer preveno sem limites. Como impedir o esboroamento da proibio do uso da fora? Como dominar a problemtica do failed state? Finalmente, deve, com toda a conscincia, referir-se a pendente reforma da ONU, especialmente do Conselho de Segurana, como um desafio ao Estado constitucional. O projecto de reforma foi apresentado, por ltimo, no relatrio do Secretrio Geral das Naes Unidas (21 de maro de 2005) sob o ttulo: Em maior liberdade: a caminho do desenvolvimento, da segurana e dos direitos do homem para todos. O ponto mais importante a reforma do Conselho de Segurana. Trata-se de cuidar aqui de uma maior representao de todas as regies do mundo. A este respeito h diferentes propostas de reforma: seja a de um High Level Panels on Threats, Challenges and Change, seja, outra, dos Estado do G-7. O G-7 prope sobretudo um lugar de membro permanente para a ndia, a Alemanha, o Japo e o Brasil. Em virtude da decidida oposio vinda do lado dos EUA, e tambm de Estados do mundo latino-americano e asitico, estas propostas de reforma no tm, porm, grandes possibilidades de concretizao. Tambm se pensa noutras reformas: substituio da Comisso dos Direitos Humanos por um mais pequeno Conselho Permanente de Direitos Humanos, com rgo principal da ONU (47 membros); reforma da administrao e do oramento, sobretudo atravs de maior transparncia e eficincia; actualizao da Carta da ONU; eliminao das chamadas clusulas-do-inimigo, nos artigos 53 e 107; eliminao do Captulo XIII (Conselho de Tutela); eliminao do artigo 47 (Comisso do Estado-Maior); coordenao da cooperao com organizaes regionais; reforo dos poderes do Conselho Econmico e Social, no domnio da cooperao econmica; e o tornar efectivo o trabalho da Assembleia Geral. A questo que mais vivamente se coloca , em termos gerais, esta: quem desenvolve o direito internacional, quem so os seus actores? No

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meu modo de ver, tambm as ONGs! O paradigma da sociedade aberta dos constituintes e dos intrpretes da Constituio pode tendencialmente servir tambm aqui. Esto talvez desapontados por esta lista de falhas, este variegado catlogo, conter demasiadas coisas. Todavia, trata-se absolutamente, no meu modo de ver, de questes que se pem ao constitucionalismo ou ao direito internacional constituindo-se em direito da humanidade. Precisamos de uma nova Escola de Salamanca.

EXCURSO III: O SERVIO DA COMUNIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL, ESPECIALMENTE DA ONU, AO ESTADO CONSTITUCIONAL
Apesar de todos os dfices do direito internacional com direito imperfeito, apesar de toda a justificada crtica fraqueza da ONU e sua persistente incapacidade de reforma, esboa-se um encorajante desenvolvimento, que junta de modo intensivo o direito internacional e o Estado constitucional sob o signo do constitucionalismo: a contribuio para o nascimento de uma nova estadualidade constitucional nacional, escala mundial. O crculo dos participantes aqui varivel e aberto: vai do Conselho de Segurana, passando pelo Secretrio Geral e pela Assembleia Geral da ONU, pelo TIJ assim como pelo Tribunal da ONU, na Haia, e tambm pelo TPI, igualmente a sediado, e mesmo pelos Jessup-Moot-Court Foren, em todo o mundo, at comunidades regionais, como a EU (p. ex., como observadora eleitora; cf. tambm a discutvel presena militar no Congo, em 2006), ou at medianeiros especficos, inclusive personalidades de alto relevo, por vezes professores de direito, assim como at opinio pblica mundial, enquanto medium. Seguindo D. Threr (2005), podem distinguir-se determinados tipos de processo constitucional: processos constitucionais jurdico-internacionalmente induzidos (o caso da frica do Sul, em 1994-96, em que tambm constitucionalistas alemes e juzes do Tribunal Constitucional Federal participaram consultivamente), processos constitucionais jurdico-internacionalmente acompanhados (os casos do Afeganisto, 2001-2004, e do Sri Lanka), processos constitucionais jurdico-internacionalmente dirigidos (os casos do Cambodja, 1991-1993, e de Timor, 1999-2002) e constituies instaladas jurdico-internacionalmente (o caso do Kosovo, com a interveno humanitria da NATO, em 1999, o protetorado da ONU, em 2001, e as negociaes de Viena, de 2006). A amizade da Constituio portuguesa pelo direito internacional (artigos 7 e 16) poderia servir aqui como preceito de referncia. No o direito internacional que opera abstractamente, so antes determinados participantes concretos que actuam aqui, sob o signo do di-

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reito internacional, que lentamente se vai desenvolvendo o bastante, e do j desenvolvido, mas sempre ameaado, tipo do Estado constitucional. (A nova questo, relativa s pessoas, esta: quem, que actores protagonizam o desenvolvimento, com o direito internacional?) Com todos os dfices, cabe aqui uma avaliao possivelmente positiva. O estudo dos casos [referidos], comparados entre si tambm no arco do tempo, mostra o prstimo que o constitucionalismo j pode hoje ter. Ele ganhou terreno escala universal. A globalizao desempenha aqui, por uma vez, o seu papel positivo, por mais elevados que possam ser, quanto ao resto, os seus custos e perigos (p. ex., a nivelao da multiplicidade cultural por fora dos mercados mundiais). Ela transporta os direitos fundamentais, a rule of law, a democracia e a separao dos poderes, e tambm os standards sociais. A viso do mundo do Estado constitucional, por que se perguntava em 1997, torna-se constitucional!

III CAMINHOS DE REFORMA E PROCESSOS DE REFORMA DO CONSTITUCIONALISMO

Graas a eles, o constitucionalismo, at agora, afirmou-se, e no apenas se conservou. A paleta vai do grande ao pequeno: da actuao constituinte (a reviso total na Sua, tanto no plano federal como no cantonal), passando pela reviso parcial (modificao da Constituio dentro dos limites das chamadas clusulas de perpetuidade, como as do artigo 79, n 3, da Lei Fundamental alem e do artigo 288 da Constituio portuguesa onde as revises graduais desde 1982 foram bem sucedidas), at simples legislao ordinria (p. ex., clususlas de experimentao e experincia) e ao voto individual dos juzes constitucionais (p. ex., segundo o artigo 164, n 1, 1 perodo, da Constituio espanhola). Esta escala a expresso da grande conexo entre tempo e Constituio (1974). Na jurisdio constitucional necessrio um mais extenso acabamento do direito processual constitucional no sentido de um direito do pluralismo e da participao (palavras-chave: direitos de audio, em parte a aco popular, como na Baviera, na Hungria e na Colmbia, intervenes amicus curiae, como no Supremo Tribunal brasileiro). A Constituio do pluralismo aqui o fio de prumo. O constitucionalismo permanece como um projecto susceptvel e necessitado, em permanncia, de reforma, que simultaneamente tem as suas razes no passado. Ele tem um futuro. A questo crucial a de saber se h constitucionalismo sem Estado (p. ex., na Unio Europeia). O constitucionalismo a diferentes nveis , a meu ver, como imagem e conceito, questionvel, pois sugere uma concepo hierrquica. O racionalismo crtico de um Popper, com a ideia de reforma da obra imperfeita, fornece um prestimoso enquadramento filosfico. A trias, por mim proposta em 1978, do pensamento do possvel, do real e do necessrio, revela-se com prstimo na conformao do futuro do Estado constitucional. O pensamento do possvel

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tributrio, como categoria, de R. Musil j que bem podemos, ns os juristas, socorrermo-nos do emprstimo dos poetas.

EXCURSO IV: OS PUBLICISTAS MAIS QUALIFICADOS DAS VRIAS NAES E OS SEUS ENSINAMENTOS AO SERVIO DO ESTADO CONSTITUCIONAL COMO PROJECTO UNIVERSAL A CORRESPONDNCIA AO ARTIGO 38, N 2, ALNEA D, DO ESTATUTO DO TIJ (1945) A SUA CONSTITUCIONALIZAO
Os cruzamentos descritos entre a comunidade dos cidados constitudas em Estado constitucional e a constitucionalizao do direito internacional universal como direito da humanidade escala universal permitem talvez dar ao constitucionalismo, no plano terico assente na realidade, um novo e poderoso impulso: os publicistas mais qualificados das vrias naes devem ser aberta e declaradamente encorajados, e eles prprios sentir-se encorajados, a trabalhar em prol do projecto de Estado constitucional escala universal. O que o artigo 38, n 2, alnea d, do Estatuto do TIJ ousa no plano do direito internacional (meio auxiliar para a determinao de normas jurdicas) pode ser generalizado ao constitucionalismo, no seu actual grau de desenvolvimento. Eis, de seguida, alguns tpicos de referncia, em ordem fundamentao, terica e prtica: 1) A teoria da Constituio e a teoria do direito internacional convergem justamente hoje de modo intensivo: ocupam-se frequentemente dos mesmos temas (p. ex., os direitos do homem) e defrontam-se com as mesmas tarefas (p. ex., na proteco do ambiente e dos bens culturais). Conhecem instituies afins (tribunais constitucionais e tribunais semelhantes de carcter imperfeito, como o TPI, nos termos do Estatuto de Roma) e legitimam-se, em ltimo termo, a partir do cidado ou do homem. Os modos de trabalho dos juristas em ambos os domnios assemelham-se (p. ex., na metodologia), pesem todas as diferenas que subsistem. A palavra e a substncia constitucionalismo ligam um arco mais vasto. O Estado constitucional nacional continua a ser a forma imprescindvel e a realidade conformadora e garante do constitucionalismo, sendo que no plano do direito internacional s atravs dos Estados constitucionais (nacionais) se chega a formas de constitucionalizao poltica e juridicamente, na historia como na actualidade. Eis por que devia ousar-se agora, com coragem, tornar frutfera em termos gerais, e para alm do seu teor literal, a velha norma criativa do artigo 38 do Estatuto do TIJ. Isso poder lograr-se, se o princpios gerais de direito da alnea c e a ideia, tributria das cincias da cultura, que a pode ver-se rudimentarmente expressa (naes civilizadas), forem utilizados produtivamente com inspirao. No mbito do processo da formao jurdico-constitucional e do conhecimento do direito constitucional, pode hoje se destacar um pluralidade de constitucionalistas os mais qualificados das vrias naes, que podem ser intrpre-

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tes (e responsveis) da realizao do projecto do Estado constitucional escala universal. A este respeito, bastar deixar expostas, neste lugar, as ideias fundamentais, enquanto tais: questes controversas especficas, como, por exemplo, a relativa ao epteto os mais qualificados, ficaro aqui em aberto. Anote-se, em todo o caso, que a expresso meio auxiliar para a determinao de normas jurdicas tributria de um entendimento ultrapassado, ainda muito positivista, do direito e da interpretao. Trata-se da law in public action, e no da descoberta de algo pr-existente j pronto. A imagem de fonte de direito questionvel. Tambm os tribunais constitucionais no fornecem qualquer interpretao autntica, qualquer interpretao definitiva (diversamente, o artigo 124, n 1, da Constituio da Albnia, de 1998). 2) Esta considerao terica pode ser alicerada em exemplos, pelo lado da praxis (fora normativa da Praxis), sobretudo se considerada na vasta perspectiva histrica. Desde h geraes, desde mesmo h sculos, que muitos dos mais qualificados se ocuparam do Estado constitucional, sejam filsofos, juristas, ou mesmo poetas e msicos, com F. Schiller, nos temas da dignidade humana e da liberdade de pensamento, e L. van Beethoven, quando riscou da sua Eroica a dedicatria a Napoleo, por este se ter feito coroar Imperador dos franceses, em 1804. Sob a palavra-chave Textos Clssicos na Vida Constitucional (1981) foi elaborado h alguns anos um quadro de teorias, [que vale] para o que hoje se expes pela primeira vez como algo de novo. To cedo como desde Aristteles, Montesquieu, Rousseau, antes J. Locke, a seguir I. Kant, torna-se o Estado constitucional uma realizao cultural. Os clssicos alemes da poca de Weimar continuam a irradiar o seu nome at hoje, muito para alm da Alemanha: H. Heller exerce seguramente a sua influncia, como um dos mais qualificados constitucionalistas, at Amrica Latina (atravs da Espanha); H. Kelsen tambm a, at hoje, um autor muito citado. C. Schmitt exerceu uma influncia em parte positiva (Teoria da Constituio, de 1928), em parte negativa (p. ex. no Portugal de Salazar). Do Brasil, com (retro)influncia sobre o constitucionalismo portugus, pode certamente citar-se P . Bonavides. J. Rawls alcana uma projeco universal, que chega ao prprio interior do Tribunal Constitucional alemo-federal (sentena 101, 158 (218)). De entre os meus prprios professores, e na actualidade, deve ser evocado K. Hesse. A partir do Mxico, H. Fix-Zamudio adquire grande influncia na compreenso do Estado constitucional e dos seus princpios especficos. Esta lista, certamente ainda muito fragmentria (os presentes no os nomeio), haveria de ser completada com grandes internacionalistas, com influncia no seio do Estado constitucional, p. ex. H. Grotius, com as suas sugestes, de 1625, para Problemas da Verdade no Estado Constitucional (1994). Encorajador pode ser aqui o facto de o direito civil ter desde h muito os seus clssicos com expresso universal: depois dos grandes juristas romanos da antiguidade (Papiniano, Ulpiano, Paulus), ser

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esse o caso nomeadamente de F. C. Savigny e tambm de R. von Jhering. No direito penal pode F. von Liszt entrar nessa categoria. 3) Em tudo isto, ser de considerar a diferenciao das regies (melhor, dos espaos jurdicos e culturais). S muito poucos constitucionalistas saltam as fronteiras de um continente, na sua influncia sobre comunidades cientficas nacionais alheias (uma palavra-chave ser a de jurista europeu). Mas, na verdade, tambm os reconhecidos como grandes unicamente escala regional (continental) corroboram a tese atrs avanada (p. ex., o italiano C. Mortati). Importante o reconhecimento de que a obra ou a vida de constitucionalistas (e no apenas porventura comparatistas) individualmente considerados pode hoje, na realidade, ser sujeito, factor e objecto do desenvolvimento de mais Estados constitucionais e das respectivas comunidades cientficas (nacionais). Os vrias vezes referidos processos universais de produo e recepo no domnio do Estado constitucional, o paradigma dos nveis de texto e a doutrina da trias dos textos, teorias e prticas deveriam aproveitar, de todo o modo, a tese hoje e aqui avanada pela primeira vez. O constitucionalismo, to largamente citado, vive tambm de uma pluralidade dos mais qualificados constitucionalistas, para alm de todas as controvrsias de escola e de eventuais invejas. O que fica dito simultaneamente um horizonte e um desafio, no sentido do tema desta conferncia. H uma comunidade dos constitucionalistas que pode ser mais largamente explorada. Ela , por exemplo, perceptvel por um dia, aqui em Lisboa.

PERSPECTIVA GERAL E CONCLUSO

O panorama que tem de bastar na sua fragmentaridade tem de ser interrompido aqui. Os novos horizontes e os novos desafios do constitucionalismo deixam literalmente uma imagem mista. Muita coisa se realizou e se conseguiu no Estado constitucional, enquanto tipo, nas naes que se podem dar como exemplo, com diferentes velocidades e de diferentes maneiras. Assim, a descentralizao, em Frana, faz talvez progressos concretos demasiado reduzidos e demasiado lentos; a Itlia luta dolorosamente por um federalismo italiano; esperam muitos textos, na Europa de leste, por uma realidade constitucional conforme; h ainda muito a fazer, na Amrica latina, no domnio da proteco dos ndios e da sua cultura; fracassou, na ustria, a Conveno austraca, de 2005, ao contrrio da Alemanha, onde a grande reforma do federalismo, num segundo arranque, parece agora ter sucesso; fracassou, pelo menos provisoriamente, a Constituio da Unio Europeia, continuando em vigor o monstro de Nice; a luta contra a corrupo continua a ser um tema constitucional no Brasil, assim como a luta contra a pobreza em quase toda a frica. A paz na Europa est, graas comunidade de paz da Unio Europeia, assegurada devendo tambm ser exportada para os Balcs, e constituindo o grande tema de como

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DIREITO PBLICO N 13 Jul-Ago-Set/2006 DOUTRINA ESTRANGEIRA

tornar os Estados islmicos, passo a passo, capazes de democracia (face Sharia, como suprema fonte do direito e parte das Constituies, desde o Afeganisto at ao Iraque o que quase insolvel), talvez o maior desafio do nosso mundo em processo constituinte. Seja como for, h que guardar o princpio da esperana numa sociedade aberta dos intrpretes da Constituio estendida a toda a parte, devendo abrir-se o crculo dos actores do direito internacional (no plano interno, a lei contra as ONGs, e consequentemente tambm contra as organizaes de direitos do homem, na Rssia de Putin, em 2006, um perigosos passo atrs). Tambm o modo como o constitucionalismo h de tratar a questo das caricaturas, de 2006, s conduziu, at agora, perplexidade. Entoe-se, por ltimo, o elogio da amizade entre os homens de cincia. A amizade um grande tema desde Aristleles existe tambm entre constitucionalistas. As comunidades cientficas nacionais devem e podem hoje, como mal puderam antes, fazer causa comum: ao servio do Estado constitucional. Na Europa h muitos belos exemplos de intercmbio entre o Norte e o Sul, o Leste e o Ocidente, e mesmo, como hoje, dentro do Ocidente. Que um francs, um italiano e um alemo possam usar da palavra no dia comemorativo da Constituio portuguesa, diz muito. S posso nesta moldura da Fundao Gulbenkian, fundada em 1956 agradecer e citar Goethe, olhando tambm para os pases portugueses da frica e da Amrica do Sul: Deus o Oriente, Deus o Ocidente, a terra do Norte e do Sul descansa na paz das suas mos.

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