1. A tese tem como objetivo demonstrar que o sistema brasileiro para tutela jurisdicional de interesses individuais homogêneos previsto no Código de Defesa do Consumidor é insuficiente e precisa ser reformado para ser mais efetivo.
2. Analisa a relação entre a "crise do processo" no Brasil e a tutela coletiva, e em que medida os interesses individuais homogêneos podem melhorar o acesso à justiça e os serviços judiciários.
3. Estuda criticamente o referido sistema para ident
1. A tese tem como objetivo demonstrar que o sistema brasileiro para tutela jurisdicional de interesses individuais homogêneos previsto no Código de Defesa do Consumidor é insuficiente e precisa ser reformado para ser mais efetivo.
2. Analisa a relação entre a "crise do processo" no Brasil e a tutela coletiva, e em que medida os interesses individuais homogêneos podem melhorar o acesso à justiça e os serviços judiciários.
3. Estuda criticamente o referido sistema para ident
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1. A tese tem como objetivo demonstrar que o sistema brasileiro para tutela jurisdicional de interesses individuais homogêneos previsto no Código de Defesa do Consumidor é insuficiente e precisa ser reformado para ser mais efetivo.
2. Analisa a relação entre a "crise do processo" no Brasil e a tutela coletiva, e em que medida os interesses individuais homogêneos podem melhorar o acesso à justiça e os serviços judiciários.
3. Estuda criticamente o referido sistema para ident
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ORIENTADOR: PROF. ASSOCIADO RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO SO PAULO 2012
GUSTAVO MILAR ALMEIDA
EXECUO DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS: ANLISE CRTICA E PROPOSTAS
Tese apresentada Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Doutor em Direito Processual, sob a orientao do Professor Associado Rodolfo de Camargo Mancuso.
SO PAULO 2012
RESUMO
A presente tese tem por objetivo demonstrar que a sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, insuficiente, o que justifica a sua reforma legislativa para torn-la mais efetiva em nosso ordenamento jurdico, especialmente diante do atual cenrio do Poder Judicirio brasileiro.
Com esse propsito, a princpio, aborda-se a necessidade de adequao de tal disciplina realidade social, a fim de que esse processo consiga satisfazer os direitos violados em um prazo razovel, o que passa invariavelmente pela correlata melhoria dos servios judicirios prestados no Brasil.
Por meio de dados estatsticos oficiais, do posicionamento atual da doutrina nacional e dos precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, estuda-se, ento, a existncia de relao entre a chamada crise do processo e a tutela coletiva, bem como em que medida os interesses individuais homogneos se prestam para a democratizao do acesso Justia e para tal melhoria nos servios judicirios brasileiros.
Em seguida, analisa-se criticamente referida sistemtica, a fim de, na medida do possvel, identificar em que pontos apresenta-se deficiente e/ou omissa, sugerir o melhor e maior aproveitamento da lege lata, bem como formular propostas de lege ferenda viveis para suprir tais pontos e, consequentemente, aperfeioar a tutela prestada.
Palavras-chave: acesso Justia crise do processo efetividade processual tutela coletiva execuo interesses individuais homogneos.
ABSTRACT
The thesis aims to demonstrate that the systematic approach of homogeneous individual interests (rights of a fluid class member similar to those in a class action for damages of the US Law) in Brazil, as set forth on articles 95 to 100 of the Brazilian Consumer Code, is insufficient and innefective, especially vis--vis the characteristics of the Brazilian Judiciary, justifying, therefore, its legislative review.
With such objective, a priori, it is adressed the necessity of adequating such discipline to the Brazilian social reality in order to guarantee that lawful authorities shall be able to respond to law breaks in a reasonable period of time, what, in correlation, requires improvements on the judicial services rendered in Brazil.
By means of official data, the current understanding of national authors and most recent precedents of the Brazilian Supreme Federal Court and the Brazilian Superior Justice Court, the thesis investigates the existence of a relation between the so-called process crisis and class actions in Brazil, as well as to what extent the homogeneous individual interests are efficient in fostering the democratization of the access to justice in Brazil and, ulteriorly, the improvement of judicial services in the country.
Finally, the systematic approach of the homogeneous individual interests in Brazil is critically assessed so to, as far as possible, identify its flaws, suggest best and major manners to enshrine lege lata, as well as formulate viable proposals of lege ferenda that can overcome such flaws and, consequently, enhance the injunctions based thereon.
Keywords: access to justice process crisis procedural effectiveness class action execution homogeneous individual interests.
RIASSUNTO
La presente tesi ha per finalit dimostrare che la sistematica per la soddisfazione della tutela giurisdizionale dei singoli interessi omogenei, prevista negli articoli 95 a 100 del codice di diffesa dell'utente, insuficente, il che giustifica la sua riforma legislativa per lasciarla pi effetiva nel nostro ordinamento giuridico, specialmente dinanzi all'attuale scenario del Potere Giudiziario brasiliano.
Con questo scopo, inanzitutto, si studia la necessit di adeguazione di tale disciplina alla realt sociale, affinch questo processo riesca a soddisfare i diritti violati in un termine ragionevole, il che passa necessariamente per una miglioria dei servizi giudiziari realizzati in Brasile.
Per mezzo di dati statistici ufficiali, dal posizionamento della dottrina nazionale e dai precedenti pi recenti del Supremo Tribunale Federale e del Superiore Tribunale di Giustizia, si studia, allora, l'esistenza del rapporto fra la cosidetta "crisi di processo" e la tutela colettiva, cos come in che misura i singoli interessi omogenei si prestono alla democratizzazione dell'accesso alla Giustizia e per tale miglioria nei servizi giudiziari brasiliani.
In seguito, si analizza criticamente la sopranominata sistematica, affinch, quando possibile, identificare in che punti si presenta deficente e/o omessa, suggerire il meglio e il maggior profitto della lege lata, cos come formulare proposte di lege ferenda fruibili per suprire tali punti e, conseguentemente, perfezionare la tutela prestata.
Parole chiave: accesso alla giustizia crisi del processo effetivit processuale tutela colettiva esecuzione singoli interessi omogenei.
SUMRIO
1. INTRODUO...................................................................................................................... 8 1.1. Apresentao do tema e justificativa da sua escolha............................................... 8 1.2. Hiptese e plano de trabalho.................................................................................. 14 1.3. Premissas metodolgicas....................................................................................... 17 2. A CRISE DO PROCESSO E A TUTELA COLETIVA...................................................... 22 2.1. A crise do processo................................................................................................ 22 2.1.1. O que justifica essa denominao?......................................................... 22 2.1.2. Dados estatsticos oficiais....................................................................... 27 2.1.3. A quem interessa?................................................................................... 31 2.1.4. Causa...................................................................................................... 36 2.1.5. Consequncias (as falsas-causas)........................................................... 42 2.1.6. Tentativa de soluo: necessria reinterpretao do acesso Justia.. 48 2.1.6.1. Breve resgate da sua evoluo e ampliao........................... 49 2.1.6.2. Efeito nocivo da sua ampliao............................................... 52 2.1.6.3. Necessria mudana de mentalidade....................................... 53 2.1.6.4. Melhor e maior aproveitamento da tutela coletiva.................. 62 2.2. A tutela coletiva..................................................................................................... 70 2.2.1. Interesses ou direitos difusos e coletivos................................................ 76 2.2.2. Interesses ou direitos individuais homogneos....................................... 79 2.2.2.1. Defesa coletiva de direitos....................................................... 80 2.2.2.2. Homogeneidade de origem....................................................... 82 2.2.2.3. Indevida limitao s relaes de consumo............................. 87 2.2.3. Forma de identificao e distino em juzo......................................... 93
3. EXECUO NOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.............................. 100 3.1. Sistemtica........................................................................................................... 100 3.2. Consideraes preliminares................................................................................. 102 3.2.1. Sentena condenatria genrica........................................................... 102 3.2.2. Liquidao............................................................................................. 108 3.2.3. Execuo............................................................................................... 112 3.2.3.1. Execuo especfica ou obteno de resultado prtico equivalente.......................................................................... 113 3.3. Informao insuficiente........................................................................................ 121 3.3.1. Da figura dos interesses individuais homogneos................................ 124 3.3.2. Do ttulo executivo................................................................................ 127 3.3.2.1. Entre a coletividade................................................................ 128 3.3.2.2. Entre os entes legitimados...................................................... 132 3.4. Legitimidade........................................................................................................ 135 3.4.1. Legitimidade individual......................................................................... 137 3.4.2. Legitimidade coletiva............................................................................ 139 3.4.2.1. Do Ministrio Pblico........................................................................ 148 3.4.2.2. Da Defensoria Pblica...................................................................... 152 3.4.2.3. De associao constituda para a exclusiva satisfao de determinado ttulo executivo............................................... 156 3.4.2.4. Litisconsrcio ativo facultativo.............................................. 161 3.5. Competncia......................................................................................................... 165 3.5.1. Vinculao Justia e ao juzo da ao condenatria......................... 166 3.5.2. Inexistncia de forum shopping............................................................ 167 3.5.3. Competncia territorial do juzo........................................................... 168
3.5.4. Liquidao............................................................................................. 172 3.5.5. Execuo............................................................................................... 177 3.6. Concurso de crditos............................................................................................ 180 3.7. Relao de prejudicialidade................................................................................. 182 3.8. Habilitao dos interessados................................................................................ 184 3.8.1. Termo inicial do prazo de um ano........................................................ 185 3.8.2. Natureza desse prazo............................................................................ 188 3.8.3. Nmero compatvel com a gravidade do dano..................................... 192 3.8.4. Plano de cumprimento da sentena condenatria................................ 195 3.8.5. Interveno do Poder Judicirio nas finanas pblicas....................... 200 3.9. Destinao do valor da indenizao devida........................................................ 207 3.9.1. Fundo de reparao de interesses difusos lesados............................... 208 3.9.2. Compatibilizao de finalidades........................................................... 218 3.10. Propostas............................................................................................................ 224 4. CONSIDERAES CONCLUSIVAS.............................................................................. 228 5. BIBLIOGRAFIA................................................................................................................ 233
8
1 INTRODUO
1.1. Apresentao do tema e justificativa da sua escolha
clebre a mxima de Giuseppe Chiovenda segundo a qual o processo deve dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir. 1
Dela se extrai que o que fundamenta o processo a sua aptido para satisfazer (em um prazo razovel) um direito que tenha sido violado, pois tambm conhecida a afirmao popular de que de nada adianta ganhar e no levar. 2 De fato, o mero reconhecimento de um direito no possui nenhuma utilidade pragmtica se no for acompanhado da sua correspondente e tempestiva satisfao. 3
Enquanto instrumento criado pelo Estado para realizar sua atividade jurisdicional, o processo somente se justifica e se legitima se for capaz de produzir um resultado que seja rpido, prtico e satisfatrio na vida do titular de um direito, isto , se conseguir vencer o chamado tempo inimigo 4 , para, com uma durao razovel, conforme
1 Instituies de direito processual civil, trad. Paolo Capitanio, vol. I, Campinas, Bookseller, 1998, p. 67. 2 Tanto que a exposio de motivos do Projeto de Lei do Senado n 116/2010, atualmente em trmite na Cmara dos Deputados Federais sob o n 8.046/2010, redigida pela Comisso de Juristas instituda pelo Ato do Presidente do Senado Federal n 379/2009, que se encarregou de elaborar o Anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil, inicia-se fazendo meno expressa efetiva satisfao, nos seguintes termos: Um sistema processual civil que no proporcione sociedade o reconhecimento e a realizao dos direitos, ameaados ou violados, que tm cada um dos jurisdicionados, no se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrtico de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurdico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura iluso, sem a garantia de sua correlata realizao, no mundo emprico, por meio do processo. Ademais, restou consignado no art. 4 desse anteprojeto que as partes tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa a atividade satisfativa. 3 Vctor Moreno Catena, Valentn Corts Domnguez e Vicente Gimeno Sendra chegam a afirmar que a execuo constitui um dos termmetros mais significativos para mensurar a eficcia da administrao da Justia de um pas (Derecho procesal civil: Parte general, 3 ed., Madrid, Colex, 2000, p. 448). 4 Francesco Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, p. 354. 9
assegurado em nosso texto constitucional (art. 5, LXXVIII), satisfazer em concreto a obrigao prevista no ordenamento jurdico. 5
Essa constatao evidencia que a to almejada e aclamada efetividade processual, ou seja, a concretizao do ideal de acesso ordem jurdica justa 6 , depende necessariamente do sucesso da satisfao da tutela jurisdicional. 7
Ocorre que esse sucesso somente pode ser alcanado se o processo dispuser de meios apropriados para satisfazer todas 8 as situaes jurdicas tutelveis em juzo, sejam elas individuais ou coletivas. 9
Para tanto, tal instrumento deve acompanhar as constantes transformaes que se operam na sociedade, a fim de garantir que aquele titular possa se valer utilmente dele para exigir do Estado que prive o respectivo devedor, imediata ou progressivamente, de bens que se encontrem em sua esfera jurdica para satisfazer o crdito do exequente. 10
5 Elio Fazzalari afirma que o scopo del processo quello di soddisfare in concreto il diritto di credito, di realizzare eseguire il contenuto dellobbligo corrispondente (Istituzioni di diritto processuale, 8 ed., Padova, Cedam, 1996, p. 201-202). 6 Kazuo Watanabe, Assistncia judiciria e o juizado de pequenas causas, in Juizado especial de pequenas causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984) (coord. Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 161. 7 Jos Carlos Barbosa Moreira claro e sucinto ao asseverar que ser efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realizao do direito material (Por um processo socialmente efetivo, in Revista de Processo 105, p. 181). 8 Roberto Omar Berizonce destaca que, com a socializao jurdica do Estado contemporneo, todos os jurisdicionados devem dispor de instrumentos capazes de efetivar seus direitos (Efectivo acceso a la Justicia, La Plata, Platense, 1987, p. 9). 9 Segundo Michele Taruffo, il sistema della tutela giurisdizionale deve tendere a fornire strumenti esecutivi per tutte le situazione giuridiche tutelabile davante dal giudice (Lattuazione esecutiva dei diritti: profili comparatistici, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 1, p. 174). 10 Angelo Bonsignori, Lesecuzione forzata, Torino, Giappichelli, 1991, p. 5. Araken de Assis explica que os meios de coero so admissveis no ordenamento jurdico brasileiro, razo pela qual as modificaes fticas exigidas para a satisfao de um direito no devem ficar restritas ao crculo patrimonial do devedor, mas invadir tambm a sua esfera jurdica (Manual do processo de execuo, 13 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 98). 10
Em outras palavras, isso significa que os mecanismos processuais devem ser incessantemente estruturados e desenvolvidos para se manterem aderentes realidade social e, assim, tentarem debelar a chamada crise de cooperao 11 decorrente do comportamento omisso daquele que violou ou ameaou o direito de outrem. 12
Nesse contexto, a tutela coletiva 13 vai ganhando mais relevncia em uma sociedade crescentemente litigiosa, massificada e globalizada, como a brasileira, o que no significa, todavia, que a tutela individual tradicional deixou de ser considerada importante. Ao contrrio! Tanto que continua a ser constantemente ampliada e aprimorada na busca dos seus melhores resultados. Essa tendncia reflete, apenas e to somente, as aspiraes e necessidades daquela nova realidade social.
Da porque, quer pela complexidade das situaes concretas envolvidas, quer pelo largo espectro de interessados compreendidos, referida necessidade de o processo dispor de meios adequados de satisfao potencializada na tutela coletiva. 14
11 Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, Jovene, 1999, p. 34 (traduo livre). 12 A esse respeito, Humberto Theodoro Jnior explica que a atividade jurisdicional no fica, portanto, limitada ao acertamento de direito e obrigao; entra a predispor remdios tendentes a permitir a ulterior intromisso do rgo judicial na esfera jurdica do condenado, invaso essa que poder assumir o feitio de verdadeira execuo forada ou de medidas coercitivas de vrias modalidades, todas, porm, tendentes a provocar o cumprimento da prestao definida no acertamento condenatrio (As vias de execuo do Cdigo de Processo Civil brasileiro reformado, in Revista IOB Direito Civil e Processual Civil 43, p. 53). 13 Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que, desde o ltimo quartel do sculo passado, foi tomando vulto o fenmeno da coletivizao dos conflitos, medida que, paralelamente, se foi reconhecendo a inaptido do processo civil clssico para instrumentar essas megacontrovrsias, prprias de uma conflitiva sociedade de massas. Isso explica a proliferao de aes de cunho coletivo, tanto na Constituio Federal (arts. 5, XXI; LXX, b; LXXIII; 129, III) como na legislao processual extravagante, empolgando segmentos sociais de largo espectro: consumidores, infncia e juventude; deficientes fsicos; investidores no mercado de capitais; idosos; torcedores de modalidades desportivas etc. Logo se tornou evidente (e premente) a necessidade da oferta de novos instrumentos capazes de recepcionar esses conflitos assim potencializados, seja em funo do nmero expressivo (ou mesmo indeterminado) dos sujeitos concernentes, seja em funo da indivisibilidade do objeto litigioso, que o torna insuscetvel de partio e fruio por um titular exclusivo (A resoluo de conflitos e a funo judicial no contemporneo Estado de Direito, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 379-380). 14 Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 401. No mesmo sentido, v. Jos Marcelo Menezes Vigliar, Tutela jurisdicional coletiva, 3 ed., So Paulo, Atlas, 2001, p. 43. 11
Muito embora tais observaes paream at bastante bvias, infelizmente o legislador nacional 15 no se ateve a elas, tendo focado sua ateno apenas na criao e na aplicao do denominado processo de conhecimento processualstica civil, sobretudo, em mbito coletivo. 16
Com isso, deixou de dotar a tutela coletiva com os meios adequados para a sua satisfao, bem como relegou o seu intrprete aos subsdios fornecidos pela tutela individual tradicional, os quais, contudo, no suprem essa lacuna legislativa. 17
Desde o meu primeiro contato com o processo coletivo, indaguei-me em que medida a insuficincia daquela previso legal poderia impactar a sua efetividade. E, nos estudos que empreendi, verifiquei que o ponto nevrlgico do sistema coletivo brasileiro a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
Isso porque, pelas suas particularidades e pelo regramento que lhe foi conferido por lei, a sua satisfao caracteriza-se pela individualizao do acertamento judicial obtido no respectivo processo de conhecimento, o que, em termos prticos, significa a possibilidade de uma multiplicao de processos satisfativos em nmero correspondente ao de beneficirios.
15 Federico Carpi informa que essa falta de ateno no foi apenas do legislador brasileiro, tendo ocorrido tambm na Itlia (Note in tema di attuazione dei diritti, in Studi in memoria di Corrado Vocino, Napoli, Jovene, 1996, p. 93-94). 16 Gregrio Assagra de Almeida confirma que no h um regramento especfico adequado sobre a execuo coletiva, o que se justifica, em parte, por ser relativamente recente o movimento pela coletivizao do direito processual. Muitos conceitos, princpios e diretrizes interpretativas ainda esto em construo. Em regra, so aplicveis no processo coletivo os procedimentos previstos no CPC; porm, em razo de esse diploma processual ter sido elaborado com base em uma concepo liberal individualista, a sua aplicabilidade limitada, incidindo- se somente quando no contrariar o microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum (LACP, 21 e CDC, art. 90) ou outras disposies especficas e, mesmo assim, no colocar em situao de risco o prprio direito material coletivo (Execuo coletiva em relao aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Algumas consideraes reflexivas. In Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1956, 8 nov. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11951>. Acesso em 8.12.2010). 17 Araken de Assis bem ilustrou essa situao ao afirmar que, chegando s culminncias da sentena de procedncia, o autor da ao civil pblica, depois de dificuldades variadas, ter alcanado s a metade do caminho, e a cair na vala comum (Execuo na ao civil pblica, in Revista de Processo 82, p. 49). 12
Entretanto e apesar de no ser um problema exclusivo do Brasil 18 , h muito tempo o nosso Poder Judicirio no tem conseguido recepcionar a contento os processos que lhe so submetidos, o que, ano aps ano, vem comprometendo a qualidade do seu servio e, por consequncia, aquela almejada e aclamada efetividade processual, para completa frustrao e verdadeiro desespero de todos os jurisdicionados.
Essa circunstncia reforou e elevou minhas reflexes sobre o tema da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, j que tenho plena conscincia de que mera adequao legislativa no capaz de incrementar, isolada e substancialmente, a efetividade dessa tutela.
Inquietou-me, ento, a ideia de que a qualidade do servio judicirio brasileiro pudesse agravar mencionada insuficincia legislativa a ponto de transform-la em simples hiptese terica, ou seja, incapaz de cumprir citada mxima chiovendiana.
Essa preocupao tornou-se ainda mais latente quando, no exerccio da minha atividade profissional de advogado militante, passei a constatar que, de modo gradual, as aes coletivas ajuizadas para a defesa de tais interesses tm deixado de ser consideradas um assunto relevante dentro das grandes corporaes (em geral, rs nessas demandas), justamente em razo daquela insuficincia legislativa combinada com a qualidade cada vez pior do servio judicirio no pas.
Esses incmodos e indesejveis fatos instigaram-me a investigar seus problemas, refletir sobre as suas causas e, assim, ainda que modestamente, procurar contribuir para o debate destinado ao encontro das suas solues.
18 Giuseppe Tarzia ressalta que a crise da execuo (e a busca de sua efetividade) um problema encontrado em praticamente todos os ordenamentos jurdicos (Problemas atuais da execuo forada, in Revista de Processo 90, p. 68). 13
Nessa pesquisa, embasei-me em dados estatsticos oficiais para localizar o que, sob o prisma tcnico-processual, tem impedido o nosso sistema em vigor de ser efetivo e como isso prejudica a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos. Analisei criticamente a sua sistemtica prevista pelo legislador ptrio, buscando suprir sua insuficincia e, assim, incrementar sua efetividade processual, sem perder de vista, porm, que no existe frmula mgica para alcanar esse desiderato, em especial, mediante simples reforma legislativa.
Essa anlise, portanto, foi realizada de modo que, independentemente das modificaes que se fazem necessrias na estrutura judiciria nacional, sobretudo em nossa cultura judiciria (at porque importante deixar claro que o problema no meramente normativo), sirva para aprimorar a satisfao daquela tutela no ordenamento jurdico brasileiro.
Ademais e a par de algumas contribuies que se colhem na doutrina, justificou a minha escolha por esse tema o fato de tal insuficincia legislativa talvez por se tratar de assunto complicado e de difcil resoluo ainda no ter sido explorada de forma ampla e especfica.
Com efeito, no se tem conhecimento de nenhuma monografia que trate exclusivamente do tema com o enfoque dado nesta tese, sendo que as questes a seu respeito que j foram apontadas pela doutrina receberam tratamento esparso e, em geral, sem a finalidade de suprir as lacunas da lei e, com isso, auxiliar o operador do Direito a (tentar) solucionar os problemas que tm surgido na praxe forense relativos satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
A escolha do tema ainda se justificou pela j anotada tramitao, no Congresso Nacional, do Projeto de Lei do Senado n 116/2010 (hoje em dia, na Cmara dos Deputados sob o n 8.046/2010), que altera substancialmente o Cdigo de Processo Civil em vigor (Lei n 5.869/73), legislao subsidiria ao direito processual coletivo, bem como pelas notcias que circularam junto comunidade jurdica de que juristas renomados j minutam propostas 14
para reformar o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), no qual se encontra a disciplina legal, ainda que tmida e incompleta, para a satisfao de tais interesses (arts. 95 a 100).
Nessa medida, o presente trabalho constitui contribuio original para a cincia processual civil brasileira, sendo certo que, alm do seu carter indito, revela-se oportuno, atual e de extrema relevncia prtica, destinando-se, especialmente, a estudantes, advogados, membros ministeriais, defensores pblicos e juzes que, em seus estudos ou em sua atividade profissional, tenham contato com o direito processual coletivo.
Feita a apresentao do tema e da justificativa da sua escolha, passa-se a expor a hiptese e o plano de trabalho, a fim de que o leitor tenha a exata medida daquilo que pode esperar deste estudo, evitando, com isso, frustrar-se ao seu final ou perder seu valioso tempo com uma leitura que no se condiga com as suas aspiraes.
1.2. Hiptese e plano de trabalho
A presente tese busca demonstrar que a sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, insuficiente e, por esse motivo, precisa passar por reforma legislativa para se tornar mais efetiva, em especial, diante do atual cenrio do Poder Judicirio brasileiro.
Em outras palavras, este estudo objetiva perquirir, com profundidade, de que modo essa disciplina legal pode ser complementada e/ou alterada, a fim de aprimorar a sua prestao jurisdicional e, assim, deix-la mais aderente aos anseios e necessidades decorrentes da realidade jurdico-social do Brasil.
A ausncia de meios adequados satisfao da referida tutela um fato, tanto que, como afirmado h pouco, sabe-se que juristas de renome j trabalham na elaborao de propostas para reformar o mencionado diploma consumerista, arcabouo de tal sistemtica satisfativa. 15
Alm disso, como tambm afirmado, os processualistas ainda no se dedicaram ao exame, conjunto e aprofundado, daquela insuficincia legislativa, sobretudo, com foco nos problemas verificados no dia-a-dia do foro, o que configura um verdadeiro vazio em nosso direito processual civil a merecer ser preenchido.
No obstante e a toda evidncia, esta tese no se limitar a compilar e a reproduzir as ideias j manifestadas sobre o tema, tampouco a indicar as omisses presentes em tal sistemtica. Como no poderia deixar de ser, muito mais do que isso, sua inteno de servir utilmente para incrementar a efetividade daquela tutela, o que significa dizer que se almeja contribuir para a melhora da prtica do direito processual coletivo ptrio.
Portanto, imprescindvel deixar claro e expresso que a hiptese de trabalho a anlise crtica da redao dos dispositivos legais referidos acima, com vistas a comprovar que eles no dispem dos meios adequados para a satisfao do correspondente direito material e que, por isso, precisam ser reformados para se tornarem mais efetivos, ou seja, para conseguirem concretizar o ideal de acesso a uma ordem jurdica justa (ou, no mnimo, se aproximarem disso).
Para tanto, a princpio, props-se a elaborao do presente captulo introdutrio, subdividido em trs itens, para uma exposio mais didtica sobre o tema.
Apresentou-se, ento, o tema objeto de estudo e justificou-se a sua escolha, visando a chamar ateno para a problemtica que encerra. Em seguida, o que acabou de ser realizado, ofertou-se a descrio da sua hiptese de trabalho, mediante a especificao do seu propsito central, com o intuito de permitir a perfeita mensurao daquilo que, dele, pode se esperar. Agora, passou-se indicao do plano para a sua elaborao, com o sucinto apontamento do teor dos seus captulos. Somente aps, sero expostas as premissas metodolgicas que o delimitam, a fim de evidenciar as opes, de forma e de contedo, adotadas na sua redao.
16
No segundo captulo, a primeira parte encarregar-se- de avaliar, com base em dados estatsticos oficiais, em que medida a crise pela qual (j h um bom tempo) passa o processo civil influi na satisfao de um direito violado no ordenamento jurdico brasileiro.
Ponderar-se- a respeito da garantia de acesso Justia, presente no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, e da adequao do processo coletivo, em especial daquele destinado tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, para a necessria vazo do (imenso) volume de processos que se encontra em juzo, para, ao final, tratar da existncia de relao entre tal crise e a tutela coletiva.
Na segunda parte do segundo captulo, sero apresentadas as caractersticas dos interesses metaindividuais normatizados no Brasil (difusos, coletivos e individuais homogneos), principalmente destes ltimos, tendo em vista o propsito definido para este trabalho. Aps, examinar-se- como tais interesses podem ser diferenciados na prtica, fonte de costumeira confuso e, por conseguinte, de inevitvel comprometimento da efetividade processual da sua tutela jurisdicional.
Na sequncia, adentrar-se- ao ncleo do tema proposto. O terceiro captulo ser dedicado demonstrao da afirmada insuficincia legislativa da sistemtica prevista para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos e correspondente reflexo e formulao de sugestes, de lege lata e de lege ferenda, para a sua supresso e respectivo aperfeioamento.
Por fim, utilizar-se- o quarto captulo para ofertar as consideraes conclusivas extradas desta tese, sempre com vistas a cumprir o objetivo anteriormente traado de fazer com que ela no se limite a uma exposio das ideias j manifestadas pela doutrina e pela jurisprudncia, mas, antes e acima de tudo, seja crtica e propositiva.
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1.3. Premissas metodolgicas
Concluda a exposio da hiptese e do plano de trabalho, cumpre fixar as premissas metodolgicas que balizaro o presente estudo, a fim de evidenciar os limites propostos e as opes escolhidas para a sua elaborao.
Como referido no item anterior, so premissas de forma e de contedo, sendo que aquelas so de ordem absolutamente terminolgica.
A primeira, que o vocbulo execuo, utilizado inclusive no ttulo desta tese, alude simplesmente ao conjunto de atos estatais ordenados efetivao de determinado ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, formado para a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
Relaciona-se, portanto, apenas aos atos executivos destinados concretizao do direito material (execuo forada 19 ) e no ao processo de execuo, enquanto processo autnomo. 20
19 Como afirma Piero Calamandrei, esta posterior atividade jurisdicional, que deve seguir a condena a fim de que a sano individualizada na deciso possa ser colocada em ao no mundo sensvel, a execuo forada: emprego por parte do Estado da fora fsica, para traduzir na realidade o mandato declarado certo por meio da deciso (Direito processual civil, trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery, vol. I, Campinas, Bookseller, 1999, p. 139). 20 Assim como anotado por Jos Miguel Garcia Medina, no se desconhece, contudo, a distino entre ao de execuo e execuo forada, que reserva este ltimo termo para a designao do ato de satisfao no processo de execuo (A execuo da liminar que antecipa efeitos da tutela sob o prisma da teoria geral da tutela jurisdicional executiva O princpio da execuo sem ttulo permitida, in Processo de execuo (coords. Srgio Seiji Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 509, nota 1). A esse respeito, entre outros, v. Ovdio Arajo Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 2, 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 31 e s.; e Srgio Seiji Shimura, Ttulo executivo, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 9 e 112. 18
At porque, como bem esclarece Alexandre Freitas Cmara, execuo no o nome de um tipo de processo, mas a denominao de uma atividade jurisdicional. Nos casos em que se faz necessrio instaurar um processo para que tal atividade seja exercida, ter-se- processo de execuo. 21
No obstante, vale a explicao, pois, como observa Jos Carlos Barbosa Moreira, aps a Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que inseriu o Captulo X (Do Cumprimento da Sentena arts. 475-I/475-R) no Ttulo VIII do Livro I do nosso Cdigo de Processo Civil, intensificou-se a discusso doutrinria a respeito da sua correta denominao, ante a tendncia que se verificou de traar uma linha divisria ntida entre duas formas de efetivao do dictum judicial: aquela a que tradicionalmente se chamava (e se chama) execuo e a consistente em medidas diferentes, embora ordenadas a fim anlogo a satisfao concreta do litigante vitorioso. 22
Contudo e em que pese tal distino, procurar-se- utilizar, preferencialmente, a palavra satisfao no lugar de execuo, deixando este vocbulo para caracterizar o processo de execuo, com vistas a distingui-lo, desse modo, do processo de liquidao, procedimento, em geral, tambm integrante da efetivao daqueles ttulos executivos formados para a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
Alis, sempre que for cabvel, as referncias deste texto sentena condenatria genrica (ou simplesmente sentena condenatria) estender-se-o ao compromisso de ajustamento de conduta, tendo em vista que se trata de ttulo executivo extrajudicial, a teor do art. 5, 6, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), e, portanto, exequvel, embora tenha se buscado fazer aluso expressa a ele quando oportuno.
21 A nova execuo de sentena, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 90. No mesmo sentido, entre outros, v. Leonardo Greco, Primeiros comentrios sobre a reforma da execuo oriunda da Lei 11.232/05, in Revista Dialtica de Direito Processual 36, p. 71; e Evaristo Arago Santos, Breves notas sobre o novo regime de cumprimento de sentena, in Processo de execuo civil: modificaes da Lei 11.232/05 (coords. Paulo Hoffman e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 39. 19
Nenhuma diferenciao tambm se far entre interesse e direito neste texto. A uma, porque nem a prpria lei os diferenciou (art. 81, pargrafo nico, I, II e III, do CDC). E, a duas, como bem explanado por Kazuo Watanabe, porque, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razo prtica, e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao ontolgica entre eles. 23 No obstante, preferir-se- o uso da palavra interesse, como tambm feito no ttulo desta tese, por entender ser a forma mais usual utilizada no meio jurdico.
Ainda em termos de forma e sem desconhecer as posies da doutrina sobre sua devida nomenclatura 24 , esclarece-se que, igualmente, no se far nenhuma distino entre as
22 Cumprimento e execuo de sentena: necessidade de esclarecimentos conceituais, in Revista Dialtica de Direito Processual 42, p. 61. 23 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, vol. II, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 70. Essa posio reflete a concepo de interesse juridicamente protegido, pois, como explica Paulo Afonso Garrido de Paula, a transformao do interesse em direito produto da cultura, de modo que representativo da conjuntura poltica em determinado momento histrico, resultando, sob o prisma axiolgico, de uma evoluo ou de um movimento regressivo. Nem sempre, portanto, o interesse encontra-se protegido pelo ordenamento jurdico. Se a razo entre o sujeito e o objeto no encontra proteo jurdica, no pode o interesse ser tutelado pela sentena. O legislador motiva-se pelo valor potencial do interesse enquanto o juiz fundamenta-se na valia j reconhecida. (Direitos e interesses e sua proteo jurisdicional, in Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 449). 24 H quem entenda, como Srgio Seiji Shimura, que a expresso ao coletiva (no-individual) constitui-se em gnero que alberga todas as aes que tenham por objeto a tutela jurisdicional coletiva (direitos difusos, coletivos e individuais homogneos), diferenciando-se da ao individual, que tem por finalidade veicular pretenso puramente subjetiva e particularizada (Tutela coletiva e sua efetividade, So Paulo, Mtodo, 2006, p. 43). Contudo, h quem defenda, como Jos Marcelo Menezes Vigliar, que no h como sustentar seja a ao coletiva um gnero, do qual a ao civil pblica seja uma espcie. plenamente possvel a utilizao de uma expresso pela outra. Ambas no deveriam existir, pois ao no deve ser adjetivada. Mas, a coletiva diz muito mais: diz que tipo de interesse se busca tutelar. A civil pblica alm de ser utilizvel por outros legitimados que no o Ministrio Pblico (vide os ris dos arts. 5 e 82 das Leis 7.347/85 e 8.078/90, respectivamente) pode perfeitamente postular a defesa de um interesse individual homogneo, j que tal ao se presta (porque de idntica abrangncia da coletiva) a tutelar interesses coletivos (sejam essencialmente coletivos, sejam no- essencialmente coletivos) (Ao civil pblica ou ao coletiva?, in Ao Civil Pblica Lei 7.347/1985 15 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 412). Ou quem distinga essas aes com base no seu autor, como Hugo Nigro Mazzilli, que assevera que, se ela estiver sendo movida pelo Ministrio Pblico, o mais correto, sob o prisma doutrinrio, ser cham-la de ao civil pblica. Mas se tiver sido proposta por associaes civis, mais correto ser denomin-la de ao coletiva. Sob o enfoque puramente legal, ser ao civil pblica qualquer ao movida com base na Lei n. 7.347/85, para a defesa dos interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associao civil, um ente estatal ou o prprio Ministrio Pblico, entre outros legitimados; ser ao coletiva qualquer ao fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse a defesa de interesses transindividuais (A defesa dos interesses difusos em juzo, 19 ed., So Paulo, Saraiva, 2006, p. 68). E h, ainda, quem adote outra classificao, como Ricardo Negro, que entende que a melhor forma de expressar o fenmeno das aes com escopo supraindividual o seguinte: a) Ao coletiva lato sensu como sendo a forma genrica de referirmos a toda e qualquer ao que enseja provimento jurisdicional supraindividual (tal como o mandado de segurana coletivo, a ao direta de inconstitucionalidade e seu reverso a ao declaratria de constitucionalidade a ao popular, etc.); b) ao coletiva stricto sensu (ou simplesmente ao coletiva), 20
expresses ao civil pblica e ao coletiva neste estudo, uma vez que, como j anotado em trabalho anterior, entendo tratar-se de discusso incua, sem nenhuma relevncia prtica, e cuja distino em nada agregar ou modificar o contedo que ser desenvolvido aqui. 25 De todo modo, procurar-se- usar, de preferncia, aquela ltima.
Ademais, utilizar-se- processo coletivo como mera distino de processo individual, no existindo nenhuma relao entre aquela expresso e a conceituao legal dos interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos, conforme art. 81, pargrafo nico, I, II e III, do CDC).
No tocante ao contedo do presente trabalho, importa deixar claro que no se cogita, em hiptese nenhuma, a necessidade de total reforma da sistemtica processual em vigor referente satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos para o incremento da sua efetividade.
Ao longo desta tese, como esclarecido anteriormente, sugerir-se- a necessidade de complementos e modificaes para suprir a insuficincia legislativa dessa sistemtica e, assim, melhorar a concretizao do respectivo direito material tutelado no ordenamento jurdico ptrio. Todavia, mediante certo exerccio lgico e interpretativo, possvel se buscar (e implementar) diversas alternativas tendentes a contriburem para tais desideratos, o que, inclusive, at prefervel, j que menos propenso a sofrer indevidas rejeies.
para designar aquela ao intentada com base na chamada Lei da Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do Consumidor, em equivalncia, portanto, da referida ao civil pblica (inclusive para a defesa de direitos individuais homogneos, ainda que haja uma ao prpria para sua defesa quando estes forem derivados de ato ilcito, situao na qual recebe da lei tratamento diferenciado arts. 91 e ss. do CDC) (Aes coletivas: enfoque sobre a legitimidade ativa, So Paulo, Leud, 2004, p. 34). 25 Poderes investigatrios do Ministrio Pblico nas aes coletivas, So Paulo, Atlas, 2010, p. 5. Embora reconhea que se trata de polmica destituda de qualquer utilidade prtica, Pedro Lenza questiona ambas expresses (Teoria geral da ao civil pblica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 153-158). A esse respeito, Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que, sem embargo da importncia que o rigor terminolgico apresenta para a cincia do Direito como um todo e para o processo em particular, no h negar que a adjetivao aposta a uma ao, a partir da pretenso material nela veiculada, no lhe define nem lhe altera o contedo (verba non mutant substantiam rei), o qual segue sendo de natureza processual, donde ser mais seguro tomar por base o tipo de provimento jurisdicional a que a ao vem vocacionada (Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores: Lei 7.347/1985 e legislao complementar, 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 22). No mesmo sentido, Flvio Luiz Yarshell lembra que a ao surgida como o direito de pleitear do Estado uma soluo para determinada crise jurdica independe de adjetivao, j que marcada por nota de generalidade (Tutela jurisdicional, So Paulo, Atlas, 1998, p. 58 e s.). 21
Nesse sentido, a anlise crtica proposta do direito posto basear-se- em dados estatsticos oficiais sobre a situao do Poder Judicirio no pas, no posicionamento atual da doutrina e nos precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia relativos ao tema.
Por fim, todas as vezes que isso se mostrou conveniente para assentar ou realar as ideias defendidas neste texto, foram feitas menes ao Projeto de Lei n 5.139/2009 (referente chamada Nova Lei da Ao Civil Pblica) e ao Projeto de Lei do Senado n 166/2010 (n 8.046/2010 na Cmara dos Deputados Federais, referente ao Novo Cdigo de Processo Civil), ante a possibilidade de operarem significativas alteraes em nosso sistema processual. 22
2 A CRISE DO PROCESSO E A TUTELA COLETIVA
2.1. A crise do processo
No de hoje que se tornou lugar-comum afirmar que a Justia est em crise.
Em 1990, Ada Pellegrini Grinover j avaliava que a crise da Justia est na ordem do dia: dissemina-se e serpenteia pelo corpo social, como insatisfao dos consumidores de Justia, assumindo as vestes do descrdito nas instituies; atinge os operadores do direito e os prprios magistrados, como que impotentes perante a complexidade dos problemas que afligem o exerccio da funo jurisdicional; desdobra-se em greves e protestos de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas pginas da imprensa e ressoa pelos canais de comunicao de massa, assumindo dimenses alarmantes e estimulando a litigiosidade latente. 26
Sem dvida, a chamada crise do processo atinge e afeta o sistema processual e os seus atores como um todo.
2.1.1. O que justifica essa denominao?
Essa denominao justifica-se pelo fato de o processo, enquanto instrumento 27
estatal destinado a realizar o direito material 28 e, nessa medida, implementar os escopos da jurisdio 29 , no estar conseguindo cumprir sua finalidade 30 em um prazo razovel de tempo 31
26 A crise do Poder Judicirio, in Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo 34, p. 11-12. 27 Por todos, v. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 14 ed., So Paulo, Malheiros, 2009. 28 Sobre essa ntima relao de interao existente, v. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e Processo: influncia do direito material sobre o processo, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2011. 29 De acordo com Cndido Rangel Dinamarco, a jurisdio possui trs escopos: (i) social, destinado eliminao de conflitos e pacificao social; (ii) poltico, consubstanciado no poder jurisdicional do Estado de decidir imperativamente os conflitos que lhe so submetidos; e (iii) jurdico, correspondente atuao da vontade concreta da lei (Instituies de direito processual civil, vol. I, So Paulo, Malheiros, 2001, p. 127-136). 30 Eduardo J. Couture taxativo ao asseverar que la idea de proceso es necesariamente teleolgica (Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 122). 23
que esteja fundamentando seu uso quando examinado sob o ponto de vista pragmtico de uma relao custo x benefcio. 32
At porque, como bem lembra Augusto Tavares Rosa Marcacini, preciso ter sempre em mente que o processo jamais ser suficientemente rpido a ponto de atender as expectativas do consumidor da Justia, pelo simples fato de que jamais se conseguir fazer com que os direitos sejam atendidos no momento em que o deveriam ser; este momento antecede ao prprio processo, e j a necessidade de se valer do processo judicial para fazer valer um direito , em si, desvantajosa em relao quele cumprimento espontneo que seria de esperar. Depois, jamais haver um processo instantneo, exceto sob tirania, que no desejamos, ou perante julgador onisciente, qualidade que foge aos limites humanos. Algum tempo, ento, o processo ir necessariamente demorar, e o que se mostra possvel to- somente fazer deste tempo um lapso razovel. 33
Ou seja, minorar os efeitos daquilo que Italo Augusto Andolina chamou de dano marginal do processo 34 , o qual exsurge pela sua mera existncia e desenvolvimento, na medida em que adiciona um dano quele original 35 causado pela prpria inobservncia do direito, agravando a posio daquele que tem tal direito insatisfeito e beneficiando aquele que no o tem.
31 Tambm por todos, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e Processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual: civil e penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. 32 Ao ampliar o recorte temtico tcnico-processual definido para a elaborao do presente trabalho para a sociologia jurdica, Jos Eduardo Faria aponta que essa denominao ainda se justifica pela ineficincia do Poder Judicirio de desempenhar, alm da instrumental, suas funes poltica e simblica. Em suas palavras, pela primeira, o Judicirio o principal lcus institucional de resoluo dos conflitos na sociedade contempornea. Pela segunda, ele exerce um papel decisivo como mecanismo de controle social, reforando as estruturas de poder e assegurando a integrao da sociedade. Pela terceira, ele dissemina um sentido de Justia na vida social, socializa as expectativas dos atores na interpretao da ordem jurdica e calibra os padres vigentes de legitimidade (O Judicirio e seus dilemas, in Revista do Advogado 56, p. 64). 33 Estudo sobre a efetividade do processo civil, tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em setembro de 1999 sob a orientao do Professor Dr. Luiz Carlos de Azevedo, p. 49. 34 Em suas palavras, mentre il processo va scadendo lentamente il ritimo del prprio svolgimento, la situazione concreta che si staglia sullo sfondo di esso continua ad incidire negativamente sulla sfera dellattore, accrescendo progressivamente la dimensione complessiva del suo danno; e, per converso, continua ad incidire positivamente sulla sfera del convenuto, accrescentando progressivamente la dimensione complessiva del suo vantaggio (Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdicionale, Milano, Giuffr, 1983, p. 18). 35 A expresso de Debora Ines Kram Baumhl (A nova execuo civil: a desestruturao do processo de execuo, So Paulo, Atlas, 2006, p. 18). 24
Com efeito, o processo o mtodo criado pelo Estado para exercer seu poder jurisdicional com vistas a prover decises justas e cleres. 36
Tanto que Cndido Rangel Dinamarco aponta, com preciso, que a tnica principal do processo instrumentalista a efetividade do acesso Justia, para plena consecuo da promessa constitucional da tutela jurisdicional efetiva. 37
Em outras palavras, isso significa que a existncia de um estado de crise decorre da incapacidade que o Poder Judicirio tem demonstrado de fazer com que o processo produza resultados rpidos, prticos e satisfatrios na vida daquele titular de um direito, ou seja, de prestar um servio que seja efetivamente til para os consumidores 38 da Justia.
Da porque Joo Batista Lopes destacar que a doutrina no se cansa de pr em relevo que o acesso Justia no significa o mero exerccio formal do direito de ao. 39
Em particular no mbito cvel, tem-se buscado incessante e insistentemente a consecuo de um processo civil de resultados 40 , ou seja, um processo civil que v alm da mera deciso judicial sobre o conflito. Um processo civil que faa com que a entrega da prestao jurisdicional para o titular de um direito corresponda a mudanas reais e tempestivas
36 Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 17. 37 Execuo civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 1998, p. 27. 38 Segundo Ada Pellegrini Grinover, o processualista moderno, consciente dos nveis expressivos de desenvolvimento tcnico-dogmtico de sua cincia, deslocou seu ponto de vista, passando a ver o processo a partir de um ngulo externo, examinando-o em seus resultados junto aos consumidores da justia (Modernidade do direito processual brasileiro, in O processo em evoluo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 6). No mesmo sentido, v. Mauro Cappelletti, Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero, in Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia 12, p. 320-321. 39 Reforma do Judicirio e efetividade do processo civil, in Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004 (coords. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jnior, Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 329. A esse respeito, por exemplo, Luigi Paolo Comoglio assevera que laccesso alla giustizia significa (e non potrebbe non significare) per qualsiasi individuo la incondizionata ed effettiva liberta di adire gli organi giurisdizionali, ed al fine di domandare (ed, a processo concluso, eventualmente ottenere) la tutela adeguata ed effettiva dei diritti o degli interessi sostanziali fatti valere (Accesso alle corti e garanzie costituzionali, in Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover (orgs. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo, DPJ, 2005, p. 277). 40 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies..., cit., p. 108. 25
na sua vida 41 , pois, como alerta Srgio Seiji Shimura, de nada adianta a existncia dos direitos se, quando vm judicialmente reconhecidos, ou exigidos, no mais tm utilidade prtica. 42
Jos Rogrio Cruz e Tucci confirma que preciso oferecer ao processo mecanismos que permitam o cumprimento de toda a sua misso institucional, evitando-se, com isso, que seja considerado fonte perene de decepes. Assim, incumbe ao ordenamento processual atender, do modo mais completo e eficiente possvel, ao pleito daquele que exerceu o seu direito jurisdio, bem como daquele que resistiu, apresentando defesa. 43
Essa verdadeira crise de efetividade oriunda da insatisfao com a qualidade dos servios judicirios e com a consequente (e desesperadora) morosidade processual 44
45 no apenas brasileira. 46
41 Nesse sentido, v. Luiz Guilherme Marinoni, Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio, in Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988 (org. Jos Rogrio Cruz e Tucci), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 207-233. 42 Arresto cautelar, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 22-23. Em outro estudo, esse mesmo autor ainda mais incisivo ao afirmar que, se o indivduo deve necessariamente se valer do aparelho estatal, em contrapartida, deve se outorgar a este mesmo indivduo a real concretizao do provimento jurisdicional. A no ser assim, ter-se- apenas um processo de faz-de-conta, um amontoado de papel sem qualquer resultado real (Efetivao das tutelas de urgncia, in Processo de execuo (coords. Srgio Seiji Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 667). 43 Garantia do processo sem dilaes indevidas, in Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988 (org. Jos Rogrio Cruz e Tucci), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 235. 44 Totalmente condizentes com as ideias que sero defendidas adiante neste texto, Srgio Seiji Shimura recorda que no devemos nos esquecer de que a morosidade na prestao dos servios judicirios deita razes em diversos campos. No poltico, encontra-se a falta de projetos e de vontade dos governantes quanto ao cumprimento dos deveres impostos diretamente ao Estado, como o da assistncia judiciria e defensoria pblica. No cultural, tem-se a ausncia de compromisso dos figurantes do processo judicial e na mentalidade, j arraigada, de que prefervel protelar o andamento do feito, jogando e ganhando dividendos com o entravamento da mquina judiciria. Do enfoque estrutural, as origens vo desde a massificao do ensino jurdico, em total esquecimento e indiferena ao humanismo, at a carncia de recursos humanos e financeiros por que passam os tribunais e juzos de primeiro grau. E no terreno legal, depara-se com uma ordem normativa que no tem acompanhado o crescimento vertiginoso, em progresso insustentvel, do volume de feitos que chega aos tribunais. Neste ltimo aspecto, encontra-se o processo civil, que, se no o nico responsvel na soluo do problema da demora, ao menos tem o dever de amenizar o angustiante e triste quadro daqueles que tm de se socorrer do Judicirio, na tentativa de salvaguardar seus direitos (Cumprimento de sentena, in Execuo no processo civil: novidades e tendncias (coords. Srgio Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo, 2005, p. 241-242). 45 Para um estudo aprofundado sobre as principais causas da morosidade do nosso sistema processual civil, v. Ricardo Quass Duarte, O tempo inimigo no processo civil brasileiro, So Paulo, LTr, 2009, p. 63-114. 26
Com mais ou menos intensidade, processualistas do mundo inteiro 47 tm procurado encontrar o almejado equilbrio entre os vetores celeridade e segurana jurdica 48 , pois se, de um lado, o processo precisa produzir tais resultados rpidos, prticos e satisfatrios, de outro, como lembra Fredie Didier Jnior, o direito demora uma conquista de mais de dois mil anos, que no pode ser afastada. 49
Fernando da Fonseca Gajardoni informa, contudo, que a humanidade est perdendo essa batalha. No h relatos, at a presente data, de um s sistema que tenha conciliado to bem essas foras (celeridade x segurana), a ponto de satisfazer plenamente os jurisdicionados. 50
Humberto Theodoro Jnior confirma que, ao findar o sculo XX, nem mesmo as naes mais ricas e civilizadas da Europa se mostram contentes com a qualidade da prestao jurisdicional de seu aparelhamento judicirio. A crtica, em todos os quadrantes, a mesma: a lentido da resposta da justia, que quase sempre a torna inadequada para realizar a composio justa da controvrsia. Mesmo saindo vitoriosa no pleito judicial, a parte se sente, em grande nmero de vezes, injustiada, porque justia tardia no justia e, sim, denegao de justia. 51
46 Dado do Banco Mundial colhido pela Americas Society and Council of the Americas (AS/COA) para apresentao de um trabalho dedicado, entre outros temas, anlise da administrao do Poder Judicirio, o maior obstculo para o fechamento de negcio para 70% de empresrios do mundo a morosidade do Poder Judicirio (Reportagem de Laura Igncio, intitulada Lentido o principal obstculo aos negcios, dizem empresrios, publicada na edio de 06.08.2007 do jornal Gazeta Mercantil, Caderno A, p. 12). 47 Enrique Vscovi noticia que a excessiva morosidade processual foi tema das V Jornadas Latino-Americanas de Direito Processual, realizadas nas cidades de Bogot e Cartagena, ambas na Colmbia, em 1970 (Teoria general del proceso, Bogot, Temis, 1984, p. 68). Mais recentemente, Augusto Mario Morello relata que, tambm na Argentina, tem-se verificado uma notable presin del justiciable por escapar al insufrible costo temporal del litigio pues la duracin de ste se h ido apartando de manera sideral del tiempo de la justicia (El proceso civil moderno, La Plata, Platense, 2001, p. 471). 48 Jos Carlos Barbosa Moreira, Miradas sobre o processo civil contemporneo, in Temas de direito processual (Sexta srie), So Paulo, Saraiva, 1997, p. 45-46. 49 Curso de direito processual civil, vol. 1, 12 ed., Salvador, Juspodivm, 2010, p. 59-60. 50 O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas e o julgamento antecipadssimo da lide, in Revista de Processo 141, p. 153. 51 Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais, in Revista de Processo 125, p. 68. Fernando da Fonseca Gajardoni apresenta dados que comprovam essa insatisfao em pases como, por exemplo, Itlia, Frana, Inglaterra, Estados Unidos e Japo (Os reflexos do tempo no direito processual civil, in Revista da Escola Paulista da Magistratura 1, p. 66). V. tambm seu Tcnicas de acelerao do processo, So Paulo, Lemos & Cruz, 2003, p. 40 e s. 27
No Brasil, no diferente. Em que pesem os esforos envidados, referida crise tem se agravado ano a ano em nosso pas.
2.1.2. Dados estatsticos oficiais
De acordo com o ltimo relatrio divulgado pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), relativo ao ano de 2010 52 (ou seja, hoje em dia, certamente, esses nmeros so ainda maiores 53 ), o Brasil possua 83,4 milhes de processos em andamento nos ramos das Justias Estadual, Federal e Trabalhista.
Desse volume, mais de 71% (59,2 milhes) referia-se a processos ajuizados antes de 2010. Dos processos novos (24,2 milhes), 73% (17,7 milhes) estavam concentrados na Justia Estadual, a mais demandada, e, aproximadamente, 13% (3,25 milhes) na Justia Federal, e outros 13% (3,25 milhes) na Justia Trabalhista.
Esse levantamento tambm apontou que a taxa de congestionamento 54 da Justia brasileira era de 70% (percentual que aumentou em cerca de trs pontos percentuais em relao a 2009), ou seja, o ndice destinado, justamente, a mensurar a sua eficincia revelou que o nosso Poder Judicirio apenas estava conseguindo finalizar 30 de cada 100 processos em trmite. Alis, esse percentual encontra-se relativamente estvel desde 2004, ano em que teve incio a publicao de tal relatrio, o que indica que a taxa de congestionamento atual est, no mnimo, naquele mesmo (e elevado) patamar. 55
52 Relatrio Justia em Nmeros 2010. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia- modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em 07.11.2011. 53 Corroborando essa afirmao, somente o Supremo Tribunal Federal passou de 9,5 mil processos entrados e de 9 mil julgamentos realizados em 1980 para 71 mil processos entrados e 103 mil julgamentos realizados em 2010, sendo que, em 2011, j foram 27 mil processos entrados e 39 mil julgamentos realizados. Ou seja, nos ltimos 30 anos, o nmero de processos entrados cresceu 647%, e o de julgamentos realizados, 1.044% (Reportagem de Alessandra Duarte e Chico Otavio, intitulada Justia lotada, direito do cidado mais longe, publicada na edio de 19.06.2011 do jornal O Globo, Caderno Pas). 54 Conforme nota constante do referido relatrio, esse ndice corresponde diviso dos casos no baixados pela soma dos casos novos e dos casos pendentes de baixa. Consideram-se baixados os processos: a) remetidos para outros rgos judiciais competentes, desde que vinculados a tribunais diferentes; b) remetidos para as instncias superiores ou inferiores; c) arquivados definitivamente. No se constituem por baixas as remessas para cumprimento de diligncias e as entregas para carga/vista. 55 No ponto, destaque-se que houve significativo aumento dessa taxa de congestionamento na dcada passada em comparao com a anterior. Ainda que sem os mesmos critrios adotados no referido relatrio (Resoluo CNJ 28
Segundo ainda essa apurao, o principal gargalo est no total de processos que no so finalizados em 1 instncia (71%), tendo merecido destaque, nesse ponto, a Justia Estadual, cuja taxa de congestionamento era de 73% em 2010.
A esse respeito, o clculo diferenciado da taxa de congestionamento entre as fases de conhecimento e de execuo apresentado nesse relatrio evidencia que, em 1 instncia (primeiro grau e juizados especiais), essa taxa atingiu 58% na Justia Federal e 60% na Justia Estadual na fase de conhecimento, enquanto que, na fase de execuo, esses percentuais subiram para 86% na Justia Federal e 85% na Justia Estadual.
Embora pblica e notria, a mera anlise desses nmeros permite confirmar que a execuo tem se mostrado a etapa mais crtica do processo, pois, voltada a concretizar o direito material, expe com maior nitidez a ineficincia do servio judicirio que tem sido prestado pelo Estado. 56
Tanto que um dos argumentos da exposio de motivos da mencionada Lei n 11.232/2005 foi justamente que a execuo permanece o calcanhar de Aquiles do processo. Nada mais difcil, com freqncia, do que impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito.
n 76), Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de Campos Arajo constataram em estudo similar, elaborado para apurar a movimentao judicial na Justia Comum no perodo compreendido entre 1990 e 1998, que a defasagem entre o nmero de processos entrados e julgados era relativamente constante e, em mdia, de apenas 29% (O Judicirio e a prestao de justia, in Acesso Justia (org. Maria Tereza Sadek), So Paulo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2001, p. 15). 56 A esse respeito e embora escrito sob o enfoque da tutela individual, mas plenamente possvel de ser estendido para a situao atual da tutela coletiva, j que de todo condizente, Rodrigo Barioni aduz que se, por um lado, seria incorreto atribuir ao processo de execuo integral responsabilidade pelos males da falta de efetividade do processo civil, por outro, igualmente equivocado seria desconsiderar que grande parte da falta de efetividade do processo tem origem no ineficiente processo de execuo (Cumprimento de sentena: primeiras impresses sobre o projeto de alterao da execuo de ttulos judiciais, in Revista de Processo 134, p. 53). 29
Humberto Theodoro Jnior tambm chama ateno para esse aspecto de que, na busca pela efetividade do direito material por meio de instrumentos processuais, o ponto culminante se localiza, sem dvida, na execuo forada, visto que nela que, na maioria dos processos, o litigante concretamente encontrar o remdio capaz de p-lo de fato no exerccio efetivo do direito subjetivo ameaado ou violado pela conduta ilegtima de outrem. 57
Da porque Eduardo Gusmo Alves de Brito Neto sustenta que j no se pode ignorar a inadequao do procedimento e dos conceitos e valores que lhe esto na base, e sinceramente de estarrecer como para defeitos to antigos as reformas dos ltimos dez anos no tenham logrado mais do que alteraes pontuais, importantes sem dvida mas incapazes de alterar o quadro geral. 58
Em 1993, Donaldo Armelin no apenas j havia identificado esse problema, como, tambm, que ele era agravado por tal crise do processo. Em suas palavras, dvidas no podem existir quanto a estar o processo de execuo em crise. Mas este apenas um aspecto de uma crise maior que todo o processo enquanto instrumento da tutela jurisdicional. Por sua vez a crise do processo se engasta naquela atinente ao acesso Justia que se prende s demais inerentes a um pas de terceiro mundo, com veleidades de se inserir no primeiro. Isto porque, em um Estado deficiente de meios, vrios so os acessos obstados pelas carncias econmicas e materiais: acesso sade, educao, habilitao e, por vezes, at mesmo ao indispensvel subsistncia. Nesse panorama sombrio da vida nacional, seria demasia pretender que a prestao jurisdicional no houvesse sido afetada, principalmente no concernente sua efetividade, vista essa como adequao dos meios aos fins objetivando a produo destes. Impossvel a um Estado em crise propiciar meios suficientes para o exerccio de um de seus poderes. Da o trusmo de se afirmar que as deficincias da prestao da tutela jurisdicional passam pelas restries impostas ao Judicirio, no concernente sua estruturao e adaptao crescente demanda de seus servios. A constatao desse fato resulta de meras estatsticas e
57 As vias de execuo..., cit., p. 32. 58 Execuo, novas tendncias, velhos problemas. Uma never ending story. In Execuo no processo civil: novidades e tendncias (coords. Srgio Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo, 2005, p. 82-83. 30
a sua afirmao implica verdadeiro ritornello nas eternas reclamaes a esse respeito na diviso dos recursos entre os poderes do Estado. 59
Conforme ser abordado detida e oportunamente, pela sua natureza e pela estrutura judiciria brasileira, o problema da execuo consegue ser ainda mais complexo no processo coletivo, especialmente no que tange aos interesses individuais homogneos, o que reala a importncia do presente trabalho. 60
O citado relatrio informa ainda que a Justia brasileira j(!) consegue encerrar 4% mais processos do que os que ingressam no Poder Judicirio, na medida em que esse ndice teria alcanado 104% em 2010.
Apesar de tal publicao oficial procurar demonstrar que o Poder Judicirio est atento morosidade processual e firme no desafio de combat-la, para, com isso, debelar ou, ao menos, minimizar a crise do processo, a verdade que ele no tem conseguido gerenciar o imenso e crescente volume de processos que o sobrecarrega e, assim, melhorar a qualidade do seu servio jurisdicional.
59 Crise do processo de execuo, in Cincia Jurdica 54, p. 11. Quase na mesma poca, mais precisamente aps a reforma operada no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 8.953/94, cujo resultado considerou positivo, Carlos Alberto Carmona alertava que ainda havia muito o que fazer depois da consolidao da reforma, em especial no que diz respeito ao processo de execuo, cuja efetividade deixa muito a desejar (O processo de execuo depois da reforma, in Revista de Processo 80, p. 26). 60 Segundo Guilherme Freire de Barros Teixeira, a par dos vrios aspectos que concorrem para a demora do processo de conhecimento, a execuo possui problemas particulares, dentre os quais podem ser destacados os seguintes, que contribuem para o alto ndice de sua ineficcia: inadequao dos procedimentos satisfao dos crditos, especialmente diante dos novos direitos (ambiente, consumidor etc.); ineficcia das coaes processuais; dificuldade para localizao dos bens do devedor; limites da execuo provisria; exacerbao do respeito liberdade individual e vida privada do devedor; males do prprio processo de conhecimento (A penhora de salrios e a efetividade do processo de execuo, in Execuo no processo civil: novidades e tendncias (coords. Srgio Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo, 2005, p. 121, destaquei). 31
No por outro motivo que, em adio s crticas que lhe foram e ainda lhe tm sido dirigidas, as discusses sobre as causas e respectivas solues dessa crise tm excedido os limites estritamente jurdicos e invadido os debates dos mais diversos setores da nossa sociedade civil e at mesmo de organismos internacionais, cujas preocupaes deixaram de se centrar apenas nos aspectos da economia nacional. 61
Antes, porm, de adentrar nesse assunto, cumpre examinar a quem interessa esse atual estado de crise, pois, como adverte Jos Carlos Barbosa Moreira, trata-se de idia ingnua acreditar que todos, indistintamente, anseiam por um processo clere. 62
Somente com essa noo que se poder compreender porque a tutela jurisdicional como ela em nosso ordenamento jurdico e porque, em que pesem os esforos envidados em sentido contrrio, to complicado implementar alternativas concretas no Brasil, que colaborem para a almejada e aclamada efetividade processual, ou seja, para a produo daqueles resultados prticos, rpidos e satisfatrios na vida do titular de um direito.
2.1.3. A quem interessa?
No se questiona a existncia da mencionada crise do processo. Da mesma forma, no h como duvidar de que essa situao interessa a algum. Caso contrrio, dificilmente estaramos presenciando seu contnuo e crescente agravamento, em particular, sem nenhuma (ou quase nenhuma) esperana de reverso ou sequer melhora do seu quadro.
61 Maria Tereza Sadek aponta duas razes para essas crticas: 1) a justia transformou-se em questo percebida como problemtica por amplos setores da populao, da classe poltica e dos operadores do Direito, passando a constar da agenda de reformas; 2) tem diminudo consideravelmente o grau de tolerncia com a baixa eficincia do sistema judicial e, simultaneamente, aumentado a corroso no prestgio do Judicirio (Judicirio: mudanas e reformas, in Revista Estudos Avanados 51, p. 84). 62 O submito n 2 a idia que todos os jurisdicionados clamam, em quaisquer circunstncias, pela soluo rpida dos litgios. Idia ingnua: basta alguma experincia da vida forense para mostrar que, na maioria dos casos, o grande desejo de pelo menos um dos litigantes o de que o feito se prolongue tanto quanto possvel. Ajunto que os respectivos advogados nem sempre resistem tentao de usar todos os meios ao seu alcance, lcitos ou ilcitos que sejam, para procrastinar o desfecho do processo: os autos retirados deixam de voltar a cartrio no prazo legal, criam-se incidentes infundados, apresentam-se documentos fora da oportunidade prpria, interpem-se recursos, cabveis e incabveis, contra todas as decises desfavorveis, por menos razo que se 32
Esse desalento explica-se pela simples constatao de que aquele que o principal responsvel pela soluo dessa crise (ou, no mnimo, por uma tentativa de soluo) tambm quem mais se beneficia com seu agravamento e consequente perpetuao.
igualmente pblico e notrio que o Estado o maior litigante da Justia brasileira. Esse fato mais do que suficiente para levar concluso de que ele no tem o menor interesse em melhorar o funcionamento do Poder Judicirio, ou seja, da estrutura que opera o mtodo que criou para exercer seu poder jurisdicional, e, com isso, agilizar o andamento dos processos judiciais. A ausncia de vontade poltica para que isso ocorra facilmente verificada em todos os seus nveis de organizao e de atuao. 63 Segundo Cndido Rangel Dinamarco, tal a figura do Estado-inimigo. 64
Clito Fornaciari Jnior explica que o desinteresse estatal pelo destino da Justia acontece porque, em qualquer confronto de contas, ele mais devedor do que credor. 65
Com efeito, Sergio Luis Mendona Alves aponta que no interessa queles que usam o Poder Judicirio para usurpar sua dignidade e conspurcar o sistema judicirio com demandas interminveis, deixando para seus sucessores um esqueleto de precatrios a serem saldados em administraes futuras e em suaves parcelas. Isto no interessa queles que fazem as leis, pois sabemos que elas devem servir a seu propsito mais abjeto, o de distanciar a justia da consagrao dos diversos direitos fundamentais do homem, da sua efetividade. 66
tenha para impugn-las, e assim por diante (O futuro da justia: alguns mitos, in Temas de direito processual (Oitava srie), Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 3-4). 63 Ricardo Quass Duarte, O tempo inimigo..., cit., p. 77-78. 64 Fundamentos..., cit., vol. I, p. 594. 65 Processo civil: verso e reverso, So Paulo, Juarez de Oliveira, 2005, p. 1. 66 Orao aos moos e aos processualistas, moos ou sbios, in Temas atuais da execuo civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin (coords. Mirna Cianci e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2007, p. 843. 33
Por conseguinte, como assevera Jos Rogrio Cruz e Tucci, o Estado no se dispe a prestar qualquer contribuio material para imprimir maior celeridade procedimental com o escopo de minimizar o espao temporal entre o incio do processo e a satisfao do direito lesado. 67
As estatsticas confirmam essas afirmaes. Em conformidade com os dados do referido relatrio divulgado pelo Conselho Nacional de Justia 68 , dos 83,4 milhes de processos em trmite na Justia brasileira em 2010, 27 milhes consistiam em execues fiscais, o que corresponde a quase um tero do total (32%). Desse volume, 88% (23,7 milhes) tramitavam na Justia Estadual. Isso significa que, dos quase 48 milhes de processos pendentes nesse ramo da Justia, aproximadamente 20,9 milhes (43,5%), correspondiam a execues fiscais.
Tomando por base apenas os processos em fase de execuo (exceto execues criminais) nos ramos das Justias Estadual, Federal e Trabalhista, o contingente representou 76% do total, sendo que, na Justia Federal, chegou a 79% dos processos em andamento no ano de 2010.
Destaquem-se, tambm, os resultados compilados no I Relatrio abril/2011 O Mltiplo Supremo do Projeto Supremo em Nmeros, pesquisa da Escola de Direito, que contou com o apoio da Escola de Matemtica Aplicada, ambas da Fundao Getlio Vargas (FGV) do Rio de Janeiro/RJ, cuja finalidade foi apresentar uma abrangente anlise a respeito do comportamento do Supremo Tribunal Federal nos ltimos 21 anos, realizada sobre um banco de dados composto de mais de 1,2 milho de processos, quase 14 milhes de andamentos, 1 milho de partes dos processos e cerca de 370 mil decises publicadas em seu website. 69
67 O judicirio e os principais fatores de lentido da justia, in Revista do Advogado 56, p. 78. 68 Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit. 69 I Relatrio abril/2011 O Mltiplo Supremo, disponvel em: <http://www.supremoemnumeros.com.br/i- relatorio-abril2011-o-multiplo-supremo>. Acesso em 30.06.2011. 34
De acordo com esse relatrio, o Executivo Federal o grande cliente do Supremo Tribunal Federal, j que, dentre os seus 12 maiores litigantes, somente 1 no pertence ao setor pblico. Alis, juntos, os 3 maiores litigantes (Caixa Econmica Federal, Unio e Instituto Nacional de Seguridade Social) somam mais de 50% dos recursos dirigidos a essa corte.
Como afirmado, o fato de ser o maior litigante do pas faz com que o Estado tambm no possua nenhum interesse em melhorar os seus servios judicirios, porque essa sua posio no ranking da nossa Justia lhe traz todas as vantagens de ser um litigante habitual (repeat player) e no meramente eventual (one shot player), conforme clssica distino de Marc Galanter. 70
Com efeito, de um lado, essa situao aumenta o seu poder de barganha porque desestimula aquele titular de um direito lesado pelo Poder Pblico a buscar a sua reparao em juzo. E, de outro, incita ainda mais a sua inrcia porque, quela posio de maior litigante do pas, corresponde um volume de processos cujo passivo econmico nas contas estatais to significativo que o induz a manter referido estado de crise simplesmente para protelar a necessidade de colocar a mo no bolso e, assim, saldar suas dvidas, reparando os danos que causou aos seus prprios jurisdicionados.
Como se no bastasse, mencionado desinteresse ainda decorre do fato de o Poder Judicirio ser visto como o mais fraco dos trs poderes 71 , o que, na medida em que faz com que os seus problemas sejam relegados a um segundo plano e os seus comandos
70 Didaticamente, Mauro Cappelletti e Bryan Garth explicam que aquele professor sugeriu que esta distino corresponde, em larga escala, que se verifica entre indivduos que costumam ter contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e entidades desenvolvidas, com experincia judicial mais extensa. As vantagens dos habituais, de acordo com Galanter, so numerosas: 1) maior experincia com o Direito possibilita-lhes melhor planejamento do litgio; 2) o litigante habitual tem economia de escala, porque tem mais casos; 3) o litigante habitual tem oportunidades de desenvolver relaes informais com os membros da instncia decisora; 4) ele pode diluir os riscos da demanda por maior nmero de casos; e 5) pode testar estratgias com determinados casos, de modo a garantir expectativa mais favorvel em relao a casos futuros (Acesso Justia (trad. e rev. Ellen Gracie Northfleet do original Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report, Milano, Giuffr, 1978), Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 25). 71 Dalmo de Abreu Dallari, O poder dos juzes, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 77. 35
insistentemente desobedecidos pelos Poderes Executivo e Legislativo, torna a superao da crise do processo, ou melhor, a minorao dos seus efeitos algo at mais difcil e improvvel.
Assevera-se que a perfomance institucional dos trs poderes, muito mais do que orientada por um modelo de separao e diviso de responsabilidades, tem sido impulsionada por um sistema que estimula multi-vetos. 72 Todavia, nessa queda de brao, a experincia demonstra que o Poder Judicirio tem perdido de forma reiterada, apesar da crescente judicializao da poltica 73 , notadamente, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. 74
O Poder Judicirio no tem mais autoridade perante os demais poderes. 75
Segundo Fernando da Fonseca Gajardoni, isso ocorre porque o Poder Executivo no lhe reconhece fora alguma; nega impunemente o cumprimento de suas sentenas, no cumpre os precatrios (nem de natureza alimentar), e tampouco oferece o concurso da fora policial, quando necessrio. Pior, serve-se despudoradamente do Poder Judicirio para mascarar o seu crnico problema de caixa, em ofensa direta ao disposto no art. 37, caput, da Constituio Federal. J o Poder Legislativo, se reconhecesse alguma autoridade no Judicirio, no limitaria de forma to excessiva seus gastos, atravs da Lei de Responsabilidade Fiscal, e tambm no anistiaria infratores de multas aplicadas pela Justia trabalhista e eleitoral. 76
72 Maria Tereza Sadek e Rogrio Bastos Arantes, A crise do Judicirio e a viso dos juzes, in Revista USP 21, p. 38. 73 Lus Roberto Barroso explica que judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo (Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, in Revista Atualidades Jurdicas 4, p. 3). No mesmo sentido, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Jurisdio coletiva e coisa julgada Teoria geral das aes coletivas, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 64. 74 Rogrio Bastos Arantes informa que basta uma simples retrospectiva dos principais conflitos entre os poderes de Estado, e deste com a sociedade, nos ltimos anos, para constatar que a reorganizao institucional realizada em 1988 colocou o Judicirio na difcil posio de rbitro do jogo poltico entre estes grandes contendores (Judicirio e poltica no Brasil, So Paulo, Idesp, Editora Sumar, Fapesp, Educ, 1997, p. 24). 75 Jos Ignacio Botelho de Mesquita, Teses, estudos e pareceres de processo civil, vol. 1, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 257. 76 Tcnicas de acelerao..., cit., p. 21-22. No mesmo sentido, Cndido Rangel Dinamarco adverte que a frmula da harmonia a prevalecer nas relaes entre os Poderes do Estado democrtico reside nas regras de competncia fixadas na Constituio e no recproco dever de respeito s atividades legitimamente realizadas por eles. (...) No momento em que um deles, notadamente o Executivo, afasta-se da disciplinada observncia das legtimas decises de agentes de outro Poder, abre-se estrada para o arbtrio e para o totalitarismo. A efetividade de uma democracia tem por esteio fundamental a observncia, pelo prprio Estado, das decises de seus juzes. Sem isso, adeus liberdades pblicas, adeus direitos humanos e, sobretudo, adeus Estado-de-direito (Fundamentos..., cit., vol. I, p. 594-595). 36
Corolrio lgico que chega a ser at natural que exista uma profunda m vontade dos outros poderes para com o Poder Judicirio e, mais, para com a viabilizao de alternativas concretas que melhorem a qualidade do servio que presta e, por conseguinte, incrementem a efetividade processual. 77
No obstante e ainda que tais constataes desestimulem at mesmo o mais otimista, precisamos seguir em frente e jamais nos darmos por vencidos, pois somente assim, com muita insistncia, que conseguiremos provocar as almejadas mudanas necessrias no ordenamento jurdico brasileiro.
Essa tambm a viso de Rodolfo de Camargo Mancuso, que sustenta que, se verdade que nmeros, ndices e estatsticas de rgos e institutos oficiais acreditados, confirmam o descontentamento e desconfiana da populao em face da Justia estatal, a configurar a crise nesse servio estatal, nem por isso caso para desalento ou de jogar a toalha, e sim de arregaar as mangas na formao de uma vontade poltica de reavaliar o modelo at agora experimentado, buscando excogitar novos rumos e novas estratgias com vistas a alterar o ineficiente estado de coisas. Para que essas novas trilhas sejam percorridas exitosamente, h que se trabalhar, inclusive, no sentido de uma mudana de mentalidade por parte dos operadores do Direito e dos prprios jurisdicionados. 78
2.1.4. Causa
De acordo com Andrea Proto Pisani, que a denominou de crise da Justia Civil 79 , a crise do processo decorre da necessidade de o Estado, de um lado, jurisdicionalizar todos os conflitos e, de outro, prestar-lhes uma tutela jurisdicional efetiva, o que inevitavelmente toca questo da excessiva durao dos processos. 80
77 A esse respeito ainda, Jos Roberto dos Santos Bedaque bem destaca que o desconhecimento da realidade dos juzes, advogados e dos demais profissionais envolvidos com o processo alm da demagogia e da retrica vazia dos polticos gera conseqncias danosas ao processo (Efetividade do processo e tcnica processual, So Paulo, Malheiros, 2006, p. 23). 78 Acesso justia: condicionantes legtimas e ilegtimas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 61. 79 La nuova disciplina del processo civile, Napoli, Jovene, 1991, p. 15 (traduo livre). 80 Ricardo de Barros Leonel, A eficcia imediata da sentena e as reformas do Cdigo de Processo Civil: um aspecto da caminhada para a efetividade da tutela jurisdicional, in Revista de Processo 119, p. 119. 37
No h dvida de que imprescindvel que o Poder Judicirio disponha de meios idneos que, aderentes realidade, consigam (i) recepcionar todos os interesses, reclamos e necessidades que surgirem na sociedade 81 , assegurando aos jurisdicionados seu ingresso em juzo; e, concomitantemente, (ii) satisfazer o direito daquele titular que lhe bater s portas em um prazo razovel de tempo, distribuindo-lhe justia, a fim de permitir que o respectivo processo possa ser considerado justo. 82
Todavia, os nmeros mencionados acima demonstram que o Estado somente tem conseguido cumprir parte da sua funo jurisdicional. 83 Exata e infelizmente aquela que no traz modificaes reais na vida do titular de um direito. Isto , embora esteja aparentemente recepcionando em juzo os conflitos que tm surgido na sociedade, o Poder Judicirio no tem sido capaz de garantir a sua tutela adequada, circunstncia que tem piorado continuamente e, nessa mesma medida, a qualidade do servio prestado.
Referido relatrio divulgado pelo Conselho Nacional de Justia 84 comprova o gradual aumento nos nmeros tanto de casos novos que aportam em nossa Justia anualmente (24,2 milhes de processos s em 2010!), quanto de casos pendentes de baixa (taxa de congestionamento anual mdia de 70% para toda a Justia brasileira no perodo entre 2004 e 2010).
81 Rodolfo de Camargo Mancuso, Jurisdio coletiva..., cit., p. 8. 82 Sobre a ideia de processo justo, v. Luigi Paolo Comoglio, Il giusto processo civile in Italia e in Europa, in Revista de Processo 116, p. 99-158; Italo Augusto Andolina, Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdizionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie costituzionali del giusto processo, in Revista de Processo 150, p. 71-80; entre ns, v. Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, vol. I, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, p. 430-439; e Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo..., cit., p. 24-26. 83 Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, a jurisdio trifurca-se em funo, poder e atividade (Jurisdio coletiva e coisa julgada..., cit., p. 209-216. 84 Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit. 38
Isso significa que o Estado tem assegurado o simples acesso Justia, mas no a efetiva garantia constitucional de acesso ordem jurdica justa (art. 5, XXXV), isto , o acesso a um Poder Judicirio que disponha de instrumentos aptos a proverem uma tutela de direitos rpida, prtica e satisfatria. 85
Ocorre que, como explica Kazuo Watanabe, a problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso Justia enquanto instituio, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa. 86
De fato, como assinalado por Jos Afonso da Silva, quem recorre ao Poder Judicirio que confia em que ele uma instituio que tem por objeto ministrar Justia como valor, uma instituio que, numa acepo moderna, no deve nem pode satisfazer-se com a pura soluo das lides, de um ponto de vista puramente processual. Os fundamentos constitucionais da atividade jurisdicional querem mais, porque exigem que se v a fundo na apreciao da leso ou ameaa do direito para efetivar um julgamento do conflito. S assim se realizar a Justia concreta que se coloca precisamente quando surgem conflitos de interesses. 87
Aqueles dados deixam clara, ainda, a existncia de uma relao direta, indissocivel e paradoxal entre o acesso Justia (ingresso em juzo) e a sobrecarga do Poder Judicirio, cujos reflexos tm correspondido a uma menor capacidade deste organismo de tutelar aqueles casos novos com efetividade (distribuindo justia).
85 Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 273 e 461 do CPC), in Reforma do Cdigo de Processo Civil (coord. Slvio de Figueiredo Teixeira), So Paulo, Saraiva, 1996, p. 20. 86 Acesso justia e sociedade moderna, in Participao e processo (coords. Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 128. 87 Acesso justia e cidadania, in Revista de Direito Administrativo 216, p. 9. 39
Tanto que Araken de Assis afirma que vivemos uma crise de demanda 88 , caracterizada por um nmero excessivo de conflitos, incrementado pela ampliao do acesso Justia, em especial, pela jurisdicionalizao dos interesses metaindividuais, que o Poder Judicirio no consegue absorver e eliminar de modo adequado e tempestivo. 89
Jos Roberto dos Santos Bedaque confirma essa constatao, ao asseverar que o aumento excessivo do nmero de demandas decorre, paradoxalmente, da adoo de tcnicas destinadas a facilitar o acesso Justia queles que necessitam da tutela jurisdicional. 90
Como se no bastasse, no se pode esquecer da inapropriada formao acadmica belicosa dos nossos operadores do Direito 91 , que insiste em incentivar essa galopante procura pelo Poder Judicirio de forma monopolista, apesar de j no se coadunar com a realidade da nova ordem mundial h muito tempo.
A esse respeito, Juvncio Vasconcelos Viana bem adverte que, modernamente, o operador do Direito, no obstante uma formao que poderamos dizer adversarial (treinado para litigncia pura), deve ter os olhos abertos para uma situao de convivncia de outros meios de pacificao com a sada do processo. 92
88 O direito comparado e a eficincia do sistema judicirio, in Revista do Advogado 43, p. 12-14. Conforme sustenta nesse mesmo estudo, ao lado do desaparelhamento do Poder Judicirio (crise da oferta) e do alheamento dos operadores jurdicos realidade contempornea (crise ideolgica), essa crise de demanda comprometeria a eficincia da administrao judiciria (p. 11-15). 89 Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil, in Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira (coords. Luiz Fux, Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 199-200. 90 Efetividade do processo..., cit., p. 47. 91 Jos Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto Carmona sustentam que o nmero excessivo de recursos que superlotam nossos tribunais deriva da nossa formao cultural, que estimula os advogados a recorrerem de tudo, contra tudo e contra todos (A posio do juiz: tendncias atuais, in Revista Forense 349, p. 86). 92 Notas em torno da jurisdio e dos meios alternativos de soluo de conflitos, in Revista Dialtica de Direito Processual 9, p. 65. 40
At porque, como salienta Rodolfo de Camargo Mancuso, a excessiva combatividade entre as partes desserve ao escopo da composio do litgio com justia, porque arma os espritos e cria um ambiente vibratrio pesado, que impregna de energia negativa todo o processo 93 .
Assim, possvel concluir que, entre ns e do ponto de vista tcnico- processual, a verdadeira causa da crise do processo o desmesurado acesso Justia, ampliado sem a necessria e concomitante equiparao com a estrutura, material e humana, destinada a recepcionar todos esses conflitos, e fomentado pela cultura demandista ou judiciarista do povo brasileiro, tambm chamada de cultura da sentena 94 , evidenciada, por sua vez, pelo privilgio de solues contenciosas e adjudicadas ao invs de solues conciliativas dos conflitos.
Ressalte-se que essa concluso se faz com base nos dados estatsticos oficiais citados acima e no em puro achismo, tpica postura dos operadores do Direito brasileiro, que, nas palavras de Jos Carlos Barbosa Moreira, tm verdadeiro repdio ao registro criterioso do que realmente se passa no foro, ao levantamento de dados concretos, elaborao e anlise de estatsticas. 95
Dessa concluso emprica 96 , ainda lcito extrair que todo o resto apenas consequncia daquela crise.
93 O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, e sua possvel aplicao aos feitos de interesse da fazenda pblica, in Estudos de direito processual civil: homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago (coord. Luiz Guilherme Marinoni), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 863. 94 Kazuo Watanabe, Cultura da sentena e cultura da pacificao, in Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover (orgs. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo, DPJ, 2005, p. 687. 95 Saudao a Ada Pellegrini Grinover, in Temas de direito processual (Sexta srie), So Paulo, Saraiva, 1997, p. 322. 96 Egas Dirceu Moniz de Arago afirma que, ainda que em vo, desde 1962, tem defendido a relevncia das estatsticas no diagnstico dos problemas enfrentados pelo nosso Poder Judicirio (O processo civil no limiar de um novo sculo, in Revista Forense 353, p. 55). Em outro estudo, reiterou a importncia dessa base emprica, tendo aduzido que h muito tenho notado que no h no Brasil preocupao com duas questes de suma importncia para localizar dificuldade no funcionamento do aparelho judicirio e tentar resolv-las com dados reais e concretos, ao invs de ensaiar experincias fundadas em dados empricos. Uma dessas questes a da estatstica judicial, que permitir radiografar e diagnosticar os males que afligem e entravam a justia; outra a dos rendimentos que lcito esperar dos magistrados, pois h os que produzam mais e os que produzem menos, sem que jamais se tenha tentado apurar qual a produo que se deve esperar de cada um e quais os meios de obter 41
Realmente, de novo segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, o volume excessivo de processos no est na origem dos males, mas antes a consequncia at previsvel de uma concepo que ao longo do tempo veio sendo sustentada por uma ideologia defasada e irrealista do acesso Justia, a qual permitiu extrair da garantia constante do art. 5, XXXV, da CF mais do que a se contm, ali vislumbrando uma sorte de convite litigncia, praticamente convertendo o direito de ao num... dever de ao e com isso fomentando a contenciosidade ao interno da coletividade e desestimulando as outras formas, auto e heterocompositivas, de soluo de controvrsias. 97
E muito importante ter cuidado para distinguir o que causa e o que consequncia nessa anlise, para no incorrer no risco de, ilustrativamente, tratar somente o sintoma e no a doena. 98
No se nega, porm, que, por serem consequncias, no devam ser tratadas. Claro que sim! At porque de nada adiantaria identificar a causa do nosso estado de crise e adotar as medidas necessrias ao seu tratamento se, mesmo assim, o Estado ainda no dispusesse de condies, materiais e humanas, de prestar um servio judicirio de (boa) qualidade. Gesto e planejamento estratgicos da Administrao Pblica so imprescindveis em qualquer contexto, qui, no atual.
Contudo, no se pode (e no se deve) limitar-se ao combate das suas consequncias, sob pena de a verdadeira causa da crise do processo continuar a se agravar e, por conseguinte, a se perpetuar.
que ela seja alcanada (As tendncias do processo civil contemporneo, in Gnesis Revista de Direito Processual Civil 11, p. 155-156). 97 A lei da ao civil pblica no mbito das relaes do trabalho, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 564. 98 Jos Carlos Barbosa Moreira busca explicar esse equvoco comum pelo fato de que estatsticas judicirias no so o nosso forte: ou simplesmente inexistem, ou, quando existem, nem sempre se mostram acessveis ou fidedignas (Reformas processuais e poderes do juiz, in Revista Jurdica 306, p. 17). 42
Como se passa a abordar, embora atenda ao propsito de muitos, a mera expanso da mquina judiciria, com a macia ingesto de recursos, no resolve o complexo problema dessa crise e, ainda, compromete a sade das contas do Poder Pblico. 99 Da mesma forma, a sucessiva reforma legislativa.
2.1.5. Consequncias (as falsas-causas)
Costuma-se supor 100 (ainda que nem sempre de modo conjunto) que as causas da crise do processo so basicamente: (i) o insuficiente aparelhamento do Poder Judicirio brasileiro, em especial, o reduzido nmero de magistrados; (ii) a falta de investimentos governamentais no setor; e (iii) a inadequao da nossa legislao, notadamente, processual. 101
Ocorre que, de acordo com os dados estatsticos oficiais citados acima, essas no so as suas verdadeiras causas, mas sim meras consequncias daquele desmesurado acesso Justia.
Com efeito, conforme mencionado relatrio divulgado pelo Conselho Nacional de Justia 102 , o Brasil possua 16.804 magistrados nos ramos das Justias Estadual, Federal e Trabalhista em 2010 (aumento de cerca de trs pontos percentuais em relao a 2009), o que equivalia a uma mdia geral de 8,7 magistrados para cada 100 mil habitantes.
99 Araken de Assis, Durao razovel..., cit., p. 201. 100 Ainda que com mais de 60 anos de atraso em relao aos Estados Unidos, onde surgiu a ideia, a chamada jurimetria, disciplina que mistura Direito com Estatstica e tem a finalidade de usar mtodos cientficos para estudar empiricamente os conflitos e indicar as melhores formas de resolv-los, parece que comea a se desenvolver no Brasil, haja vista a recm-criada Associao Brasileira de Jurimetria, por professores de direito e de estatstica da Universidade de So Paulo e da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, que, j no ms da sua fundao (junho de 2011), promoveu seminrio na capital paulista com representantes do meio e do governo interessados em estudar o direito de forma quantitativa (Reportagem de Mara Magro, intitulada Estudiosos querem mapear Justia, publicada na edio de 26.07.2011 do jornal Valor Econmico, Caderno Legislao & Tributos). 101 Por exemplo, como Augusto Tavares Rosa Marcacini, que, seguindo diviso comum na doutrina, classificou tais causas como de ordem externa (que contribuem para o aumento da litigiosidade, mas que no se referem ao aparelho judicirio ou legislao processual, tais como as crises econmicas, polticas etc. que afetam nosso pas) e de ordem interna (relativas ao aparelho judicirio: falta de estrutura material e humana; e legislao processual: necessidade de reformas) (Estudo sobre a efetividade..., cit., p. 27-32). 102 Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit. 43
Daquele montante, 11.938 estavam alocados na Justia Estadual, 1.749 na Justia Federal e 3.117 na Justia do Trabalho, o que correspondia, respectivamente, a 6,2, 0,9 e 1,6 magistrados para cada 100 mil habitantes.
No tocante aos servidores 103 , existiam 321.963 naqueles trs ramos da Justia brasileira em 2010, sendo 193.996 (78,5%) da rea judiciria 104 , dos quais 146.359 (80%) na Justia Estadual, 18.727 (74,8%), na Justia Federal e 28.910 (76,5%) na Justia Trabalhista, o que representava uma fora de trabalho de, respectivamente, 122, 20 e 25 pessoas para cada 100 mil habitantes.
A concluso desses dados que houve um aumento de 3,2% no nmero de juzes e de 1,8% no nmero de servidores em nossa Justia de 2009 para 2010. No entanto, esse incremento sequer minimizou a crise do processo entre ns (como visto, a taxa de congestionamento mdia para toda a Justia brasileira tem se mantido estvel em 70% desde 2004), o que demonstra que esse aparelhamento humano no a sua causa ou uma delas 105
(ainda que se reconhea que colabore para essa situao), mas apenas consequncia daquele desmesurado acesso Justia.
103 Isto , segundo esse relatrio, o total de servidores composto pelo pessoal do quadro efetivo (exceto cedido), requisitado, terceirizado, estagirio e comissionado sem vnculo (Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit.). 104 Conforme nota constante desse relatrio, entende-se por rea judiciria os setores que impulsionam diretamente a tramitao do processo judicial, tais como: protocolo judicial, distribuio, gabinetes, contadoria, precatrios, secretarias judicirias, centrais de mandados, taquigrafias, estenotipia, setores de processamentos de autos, hastas pblicas, percia (contbil, mdica, de servio social e de psicologia), central de conciliao, setores de admissibilidade de recursos, arquivo. No quadro de pessoal, foram considerados os servidores efetivos, exceto cedidos, os requisitados e os comissionados (Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit.). 105 Antes mesmo desse relatrio, Ada Pellegrini Grinover j havia vislumbrado que a soluo para a crise do processo no consiste exclusivamente no aumento do nmero de magistrados, pois quanto mais fcil for o acesso Justia, quanto mais ampla a universalidade da jurisdio, maior ser o nmero de processos, formando uma verdadeira bola de neve (Os fundamentos da justia conciliativa, in Revista de Arbitragem e Mediao 14, p. 17-18). 44
O mesmo pode-se dizer do seu aparelhamento material, pois, por exemplo, como comprovam os resultados do tambm mencionado relatrio do Projeto Supremo em Nmeros 106 , os juizados especiais, institudos com a finalidade de ampliarem o acesso Justia a causas de menor complexidade, que, por isso, no raro deixavam de ser jurisdicionalizadas, transformaram-se em uma das principais fontes de recursos para o Supremo Tribunal Federal, figurando, hoje em dia, como o terceiro tribunal de origem mais frequente. 107
Ainda segundo o citado relatrio do Conselho Nacional de Justia 108 , em 2010 os investimentos governamentais no Poder Judicirio brasileiro atingiram a bilionria cifra de R$ 41.040.301.422,00, o que correspondeu a 1,12% do Produto Interno Bruto, a 2% dos gastos da Unio e dos Estados e a R$ 212,37 ao ano por habitante. A Justia Estadual respondeu por 58% daquele montante, a Justia do Trabalho por 26% e a Justia Federal por 16%.
Aquele valor ainda representou um crescimento de 3,7% em relao a 2009 (R$ 39,6 bilhes), sendo inferior, contudo, mdia anual de 9% que vinha sendo verificada desde 2004.
Como se verifica, apesar de crescentes e significativos, tais investimentos tambm no tm conseguido isoladamente minorar a crise do processo e, portanto, no podem ser considerados a sua causa ou uma delas.
Na verdade, repito que, a meu ver, esses valores revelam que esse agigantamento da nossa estrutura judiciria apenas tem cooperado para comprometer ainda mais as j notoriamente deficitrias finanas pblicas do pas.
106 I Relatrio abril/2011 O Mltiplo Supremo, cit. 107 Para um estudo aprofundado e com abordagem emprica sobre a realidade dos juizados especiais no pas, v. Leslie Shrida Ferraz, Acesso Justia: uma anlise dos Juizados Especiais Cveis no Brasil, Rio de Janeiro, Editora FGV, 2010. 108 Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit. 45
Rodolfo de Camargo Mancuso corrobora que um erro estratgico, cujas consequncias so difceis de reverter, o vezo de enfrentar o volume excessivo de processos sob a ptica meramente quantitativa: medida que cresce a demanda por Justia, intenta-se acompanhar aquele crescimento com o aumento fsico da estrutura judiciria: mais Fruns, mais juzes, mais auxiliares e assessores, mais projetos de Lei voltados criao de novos cargos, tudo engendrando uma mquina gigantesca, cuja prpria dimenso desmesurada vem a se constituir em mais um problema em termos de custeio e gerenciamento interno, consumindo vorazmente parcelas cada vez maiores do oramento pblico. 109 At porque, como bem lembra esse prprio autor, o aumento da oferta acaba por retroalimentar a demanda. 110
Igualmente, as leis brasileiras, sobretudo as processuais, no so as geradoras de tal crise, mas meras consequncias daquele desmesurado acesso.
A histria recente comprova que a evoluo da cincia processual civil, com sua correspondente produo legislativa, mostrou-se boa tecnicamente e at sofisticada em certos aspectos em nosso ordenamento jurdico. No por outro motivo que o colocaram em posio de vanguarda na criao e na implementao dos processos coletivos entre os pases de civil law. 111
Na verdade, a crtica que se faz refere-se justamente desarmonia entre essa evoluo e o aparelhamento, material e humano, do Poder Judicirio para gerenciar o volume de processos decorrentes da referida ampliao do acesso Justia.
109 A lei da ao civil pblica..., cit., p. 547. 110 Acesso justia..., cit., p. 58. 111 Ada Pellegrini Grinover, Direito processual coletivo, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 11. 46
De fato, em estudo publicado em 1990, Ada Pellegrini Grinover j sustentava que preciso reconhecer um grande descompasso entre a doutrina e a legislao de um lado, e a prtica judiciria, de outro. Ao extraordinrio progresso cientfico da disciplina no correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da administrao da Justia. A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da Justia, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que o Cdigo lhe atribui; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva insupervel obstruo das vias de acesso Justia, e ao distanciamento cada vez maior entre o Judicirio e seus usurios. 112
Tanto assim que o relatrio do Projeto Supremo em Nmeros 113 concluiu que, no obstante as introdues da smula vinculante e da repercusso geral em nosso ordenamento jurdico, que reduziram o nmero de recursos de 110 mil para pouco mais de 30 mil por ano, o Supremo Tribunal Federal ainda est longe de ter capacidade de julgar esse volume, uma vez que, por exemplo, somente tem conseguido decidir 50% dos casos com repercusso geral.
Ademais, a experincia tambm prova que a mania 114 que tomou conta do legislador brasileiro de tentar (ser mesmo? 115 ) resolver todo e qualquer problema relacionado ao nosso Poder Judicirio por meio de incessantes e infindveis alteraes legislativas absolutamente incua, quando no perversa. 116
112 Novas tendncias do direito processual de acordo com a Constituio de 1988, Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 177. 113 I Relatrio abril/2011 O Mltiplo Supremo, cit. 114 Cassio Scarpinella Bueno denomina-a de ambientao reformista (Reforma processual e acesso justia, in Revista dos Tribunais 772, p. 79). 115 Rodolfo de Camargo Mancuso bem observa que, por trs dessa compulso normativa est, naturalmente, o Estado leviat, onipresente e onisciente, cada vez mais intervencionista, pronto a regular de mltiplas formas toda e qualquer conduta social, mesmo as mais corriqueiras, com isso invadindo os espaos que deveriam ficar preservados privacidade, liberdade de escolha, enfim, livre fruio de direitos fundamentais (Acesso justia..., cit., p. 67). 116 Como bem identificado por Vilian Bollmann o Direito Processual Civil brasileiro tem sofrido diversas alteraes normativas no tempo, todas buscando dar mais celeridade ao processo judicial, considerado moroso. Essas alteraes, j rotineiras, aceleraram-se a partir da Lei 8.952, de 13.12.1994, que instituiu a tutela antecipada, passando, por exemplo, pelas Leis 9.139, de 30.11.1995; 9.245, de 26.12.1995; 10.352, de 26.12.2001; 10.444, de 7.5.2002, at as recentes 11.232, de 2005, e 11.276, 11.277 e 11.280, de 2006, essas 47
Como ressalta Humberto Theodoro Jnior, pensar-se em reformar a lei sem se preocupar com a reforma simultnea ou sucessiva dos agentes que iro operar as normas renovadas, chega a ser uma utopia, para no dizer uma temeridade. 117
Por tais motivos e reitere-se fundado em dados empricos, parece-me claro que as causas da crise do processo frequentemente cogitadas pela doutrina, na realidade, so apenas falsas-causas, pois sua resoluo no implicar na eliminao daquela crise.
Consistem, assim, em consequncias da verdadeira causa dessa crise: o desmesurado acesso Justia verificado em nosso pas. Da porque, como ser exposto adiante, entendo que a sua soluo (ou, talvez, o primeiro passo a ser dado rumo sua superao, ou melhor, minorao dos seus efeitos) est condicionada a uma necessria reinterpretao da garantia constitucional do acesso Justia (art. 5, XXXV).
Obviamente, no se trata de tarefa simples. Tampouco depende da argcia e/ou engenhosidade do legislador. Ao contrrio! Est condicionada a uma mudana de mentalidade de todos aqueles que esto ou possam vir a estar envolvidos em nosso sistema judicirio. Trata-se, pois, de um processo de (re)educao do exerccio da cidadania.
At porque, como bem lembra Rodolfo de Carmargo Mancuso, se verdade que o perfil cultural de um povo no tem como ser alterado abrupta e radicalmente (valha o aforisma: j se viu sociedade que mudou a lei, mas ainda no se viu lei que mudou a sociedade), nem por isso o trao comportamental algo irreversvel ou imutvel. A partir do momento em que a divulgao de dados objetivos permite coletividade a percepo de que uma dada postura ou costume esto ultrapassados, tornaram-se incuos ou mesmo se tornaram
oriundas dos estudos decorrentes do chamado Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano. Espantosamente, contudo, com mais de uma dcada de alteraes legais, o sistema processual civil no s continuou moroso, como tambm se tornou mais lento. As afirmadas reformas no atingem os fins a que se destinam simplesmente porque repetem a tentativa de modificar aspectos pontuais do sistema, mantendo o mesmo paradigma de comportamento anterior; algo como tirar com balde a gua que invade um barco em naufrgio (Mais do mesmo: reflexes sobre as reformas processuais. In Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 13, jul. 2006. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao013/Vilian_Bollmann.htm>. Acesso em 03.11. 2011). 117 Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional..., cit., p. 70. 48
perniciosos, abre-se ensejo para que a prpria comunidade assimile tal informao e possa, gradualmente, adotar outras condutas. 118
Duas so as razes que explicam referida proposta: uma, que no se podem descartar as relevantes e histricas conquistas obtidas para a concretizao do ideal de acesso ordem jurdica justa, nem se pode deixar de estimular seu contnuo alargamento, a fim de assegurar que nenhum direito fique sem a devida tutela jurisdicional; e, outra, que tambm no se pode mais aceitar o elevado (e crescente) ndice de inefetividade do sistema processual brasileiro que, ainda que no esteja deixando margem, tem-se mostrado incapaz de entregar aquela prometida tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.
2.1.6. Tentativa de soluo: necessria reinterpretao do acesso Justia
Sei que no tarefa fcil resolver a crise do processo, ou melhor, tentar resolv-la. Se assim o fosse, j o teriam feito h muito tempo. Tambm sei que no conseguirei fazer isso, ainda mais sozinho e com simples palavras. Contudo, na medida do possvel e dentro das minhas limitaes pessoais, espero que as sugestes formuladas neste trabalho possam contribuir utilmente para esse fim.
Sem querer parecer potico, ainda que representem mera gota no oceano, almejo que as ideias desenvolvidas a seguir possam acrescentar algo proveitoso ao debate em torno desse tema, to caro s sociedades contemporneas, em especial, brasileira.
118 Acesso justia..., cit., p. 60. 49
2.1.6.1. Breve resgate da sua evoluo e ampliao
O acesso Justia sempre foi um desejo social. 119 Por bvio, mais ou menos concretizado dependendo da poca histrica e das circunstncias locais de cada povo.
Embora a sociedade moderna tenha surgido com as revolues burguesas do sculo XVIII, com destaque para a independncia norte-americana em 1776 e para a Revoluo Francesa de 1789 120 , foram apenas as modificaes das relaes econmicas, sociais, polticas e culturais ocorridas no sculo XX, sobretudo aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, que realaram a problemtica daquele tema.
Isso porque marcaram a necessidade de eliminao dos obstculos que se antepunham ao efetivo acesso Justia, bem como de jurisdicionalizao dos novos direitos, advindos dessa nova sociedade e que no dispunham de proteo no sistema processual tradicional. 121
Tanto assim que, no ltimo quarto do sculo passado, Mauro Cappelletti e Bryan Garth coordenaram o famoso Projeto de Florena para o Acesso Justia (The Florence Access-to-Justice Project), cujo objetivo era delinear o surgimento e desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas que esse acesso apresenta nas sociedades contemporneas. 122
119 Ricardo de Barros Leonel, Novos desafios do Ministrio Pblico na tutela coletiva, in A ao civil pblica aps 25 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 721. 120 Alexandre Amaral Gavronski, A tutela coletiva do sculo XXI e sua insero no paradigma jurdico emergente, in A ao civil pblica aps 25 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 39. 121 A esse respeito, na dcada de 70, Mauro Cappelletti constatou que evidente que, diante de tais institutos, novos ou renovados, as velhas regras e estruturas processuais em questo de legitimao e interesse de agir, de representao e substituio processual, de notificao, e em geral, de direito ao contraditrio, de limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, caem como um castelo de cartas. Tais regras e estruturas, desenhadas em vista de um processo civil de contedo individualstico o regulamento de fixao de limites entre Tcio e Caio, a restituio de uma soma de Tcio a Caio, o ressarcimento de um dano pessoalmente advindo a Tcio por um ato ilcito de Caio... revelam sua impotente incongruncia diante de fenmenos jurdicos como aqueles que se verificam na realidade social econmica moderna (Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil, in Revista de Processo 5, p. 147). 122 Acesso Justia, cit., p. 8. 50
Por meio desse ensaio, que compilou a experincia de diversos pases ocidentais, tais juristas identificaram a existncia dos seguintes obstculos ao efetivo acesso Justia: (i) custas judiciais envolvidas direta e indiretamente em um processo; (ii) possibilidades intelectual, psicolgica e financeira de se estar em juzo; e (iii) tutela dos interesses metaindividuais, sobretudo, dos difusos. 123
Na sequncia, apontaram trs etapas de evoluo das solues propostas para super-los, que ficaram conhecidas como ondas renovatrias 124 e que se referiam, respectivamente: (i) assistncia judiciria para os necessitados; (ii) representao dos interesses metaindividuais, sobretudo, dos difusos; e (iii) a uma nova concepo de acesso Justia 125 , destinada a promover uma reestruturao judiciria capaz de conferir efetividade tutela jurisdicional, ou seja, que conseguisse assegurar a satisfao do direito material (ainda que forada). 126
Segundo Leslie Shrida Ferraz, no mbito terico, o mrito dessas ondas foi ampliar o espectro da cincia jurdica que, alm do estudo das normas, passou a se ocupar tambm (i) dos problemas e das necessidades sociais que antecedem e justificam sua elaborao e (ii) dos seus impactos na comunidade. 127
No Brasil, a implementao de cada estgio desse movimento reformador (ainda que quase de forma simultnea na dcada de 80 128 ) produziu alteraes em nosso ordenamento jurdico, ampliando, como pretendido, a acessibilidade ao Poder Judicirio.
123 Mauro Cappelletti e Bryan Garth, Acesso Justia, cit., p. 15-29. 124 A respeito dessas ondas renovatrias, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 34-40. 125 Particularmente a respeito dessa terceira onda renovatria, em outro estudo, Mauro Cappelletti esclarece que sua finalidade consistiu em propor um novo mtodo de pensamento, que examine o processo como instrumento voltado realizao das pretenses dos consumidores dos servios jurisdicionais e no dos seus produtores (Accesso alla giustizia..., cit., p. 320-321). No mesmo sentido, v. Vittorio Denti, Le azioni a tutela di interessi collettivi, in Rivista di Diritto Processuale, vol. XXIX, p. 533-550. 126 Mauro Cappelletti e Bryan Garth, Acesso Justia, cit., p. 31-73. 127 Acesso Justia..., cit., p. 77. 128 Devido a circunstncias polticas, econmicas, sociais, culturais e jurdicas, Maria Tereza Sadek afirma que a dcada de 80 desencadeou um processo inexorvel de mudanas no pas (Juizados Especiais: o processo inexorvel da mudana, in Novas direes na governana da justia e da segurana (orgs. Catherine Slakmon, Mara Rocha Machado e Pierpaolo Cruz Bottini), Braslia, Secretaria de Reforma do Judicirio, 2006, p. 249). 51
Assim, por exemplo, pode-se destacar as promulgaes da Lei n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950 (Lei da Assistncia Judiciria), da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ao Popular), primeira norma infraconstitucional a tratar dos conflitos de largo espectro, com sujeitos indeterminados e objeto indivisvel 129 , e, posteriormente, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica).
Contudo, entre ns, o acesso Justia atingiu seu pice com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, quando foi elevado ao status de direito e garantia fundamental. Reconhecidamente inovando em relao s anteriores 130 , essa Carta Poltica, alm de ter assegurado que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV), ainda trouxe outras garantias processuais para garanti-lo.
No obstante, como recorda Welington Luzia Teixeira, o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional ou do acesso ao processo, ou, melhor ainda, ao rgo judicirio, figura no Direito Constitucional brasileiro desde a Constituio de 1946. Com o advento do golpe militar de 1964 passou por um perodo de grandes restries. O Ato Institucional de n 5, de 13 de dezembro de 1968, previa, no seu artigo 11, a excluso de apreciao por parte do rgo judicirio de quaisquer atos ou omisses praticados pelos agentes pblicos e que estivessem em harmonia com as suas estipulaes. A Emenda Constitucional de 1969 excluiu, de vez, a apreciao do judicirio de quaisquer atos praticados pelo Governo Federal. 131
129 At ento, Rodolfo de Camargo Mancuso lembra que o Direito brasileiro vinha exibindo tmidas ou setorizadas intervenes no campo da tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais, tais como a regulao dos dissdios coletivos pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) de 01.05.1943 e as aes que podiam ser ajuizadas por associaes de servidores pblicos (Lei n 1.134/50) ou pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em prol dos interesses dos seus associados (Lei n 4.215/63). Entretanto, nesses exemplos, ressalva que, apesar de abrangerem expressivo nmero de sujeitos, estes apareciam unidos em um grupo definido e, nessa medida, continha-se a eficcia da coisa julgada (A projetada participao equnime dos co-legitimados propositura da Ao Civil Pblica: da previso normativa realidade forense, Revista dos Tribunais 796, p. 16). 130 Jos Carlos Barbosa Moreira, Miradas sobre o processo civil contemporneo, cit., p. 48-49. 131 As condies da ao sob a ptica do direito coletivo, in Revista Dialtica de Direito Processual 93, p. 100. 52
2.1.6.2. Efeito nocivo da sua ampliao
Como exposto, a experincia mostrou que principalmente a positivao do iderio renovador referido acima gerou um efeito nocivo em nosso Poder Judicirio, uma vez que se ampliou o acesso Justia a direitos que at ento no eram protegidos ou o eram precariamente, sem, todavia, o devido zelo concomitante e correspondente satisfao dessa tutela jurisdicional, o que resultou em uma enorme e cada vez mais crescente sobrecarga judiciria.
Com efeito e ainda que no tenham sido as nicas responsveis, as transformaes advindas daquelas ideias provocaram a multiplicao dos conflitos individuais e metaindividuais levados a serem decididos pelo Poder Judicirio em velocidade muito superior quela da sua capacidade de lhes ofertar o devido amparo, isto , com qualidade e eficincia, fenmeno conhecido como exploso da litigiosidade. 132
Assim, se, por um lado, aquele movimento buscou resolver o problema da denominada litigiosidade contida (conflitos que ficam completamente sem soluo, muitas vezes at pela renncia total do direito do prejudicado 133 ), por outro, comprometeu e continua a comprometer a qualidade da prestao do servio judicirio brasileiro e, por conseguinte, a efetividade processual.
Tanto que, como bem apontado por Mrcio Carvalho Faria, se, antes, o desafio era entrar, acessar, chegar ao Judicirio, hoje o problema como e, principalmente, quando sair. 134 Caetano Lagrasta Neto corrobora essa afirmao, sustentando que se antes temia-se a litigiosidade contida, teme-se hoje a litigiosidade expandida. 135
132 Nesse sentido, v. Hctor Fix-Fierro, Courts, Justice and efficiency: A socio-legal study of economic rationality in adjudication, Oxford-Portland, Hart Publishing, 2003, p. 9. 133 Kazuo Watanabe, Filosofia e caractersticas bsicas do juizado especial de pequenas causas, in Juizado especial de pequenas causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984) (coord. Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 2. 134 A durao razovel dos feitos: uma tentativa de sistematizao na busca de solues crise do processo, in Revista Eletrnica de Direito Processual 6, p. 479. 135 Mediao, conciliao e suas aplicaes pelo Tribunal de Justia de So Paulo, in Mediao e gerenciamento do processo: revoluo na prestao jurisdicional: guia prtico para a instalao do setor de conciliao e 53
Igualmente, de modo bastante ilustrativo, Jos Eduardo Carreira Alvim aponta que o problema do acesso Justia no uma questo de entrada, pois, pela porta gigantesca desse templo chamado Justia, entra quem quer, seja atravs de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder Pblico, seja de advogado escolhido pela prpria parte, sob os auspcios da assistncia judiciria, no havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade de acesso. O problema de sada, pois todos entram, mas poucos conseguem sair num prazo razovel, e os que saem, fazem-no pelas portas de emergncia, representadas pelas tutelas antecipatrias, pois a grande maioria fica l dentro, rezando, para conseguir sair com vida. 136
Rodolfo de Camargo Mancuso explica que essa exploso da litigiosidade, que estigmatiza a sociedade contempornea, apresenta complexa etiologia, passando pela possvel existncia de povos naturalmente propensos e receptivos regulao estatal (refletindo-se, pour cause, num reduzido arcabouo normativo), a par de outros mais resistentes s regras de conduta, cujos pases, por isso mesmo, superabundam em normas, muitas delas sobrepostas e at suprfluas, o que dificulta sua compreenso, tanto pelos operadores do Direito como pela populao em geral. 137
2.1.6.3. Necessria mudana de mentalidade
Como mencionado, no caso brasileiro, a soluo (ou tentativa de soluo) para a crise do processo consiste em uma necessria reinterpretao da garantia constitucional do acesso Justia (art. 5, XXXV), mediante uma mudana de mentalidade geral a respeito do seu teor, de modo a contextualiz-la com a realidade social, econmica, poltica e cultural do pas e do mundo em que vivemos hoje em dia.
mediao (coords. Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Caetano Lagrasta Neto), So Paulo, Atlas, 2007, p. 12. 136 Justia: acesso e descesso. In Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4078>. Acesso em 27.10.2010. 137 A resoluo de conflitos e a funo judicial no contemporneo Estado de Direito, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 45. 54
Em nossa conflituosa, massificada e globalizada sociedade contempornea, imprescindvel que tal garantia deixe de ser compreendida como a forma de soluo de conflitos por excelncia, derivada de uma leitura incorreta 138 da Constituio Federal.
Como elucida Rodolfo de Camargo Mancuso, os milhes de processos em curso em nosso aparelho judicial estatal derivam, em larga medida, de uma leitura exacerbada e irrealista que tem sido feita do acesso Justia (tambm chamado princpio da ubiquidade/indeclinabilidade/inafastabilidade da jurisdio), sediado no inciso XXXV do art. 5 da CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Embora inserida no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5 e incisos), trata-se de norma precipuamente dirigida ao Executivo e ao Legislativo, e s indireta ou reflexamente aos jurisdicionados, porque aquele inciso adverte esses dois Poderes para que se abstenham de apresentar proposio tendente a suprimir lides ao contraste jurisdicional, e no mais do que isso. Vale lembrar, desde logo, que o verbo apreciar axiologicamente neutro, e assim aquela garantia no implica compromisso de que os histricos de leso sofrida ou temida sero resolvidos em seu mrito, j que o enfrentamento deste depende da presena de certos quesitos condies da ao e pressupostos processuais e da ausncia de outros tantos, tais a litispendncia, a exceo de coisa julgada, a conveno de arbitragem (CPC, art. 267, V, VI, VII). 139
At porque o inciso XXXV do seu art. 5 no estabelece essa prioridade da justia estatal para o exerccio da jurisdio. Prev, apenas e to somente, que nenhuma leso ou ameaa a direito deixar de ser apreciada pelo Poder Judicirio, o que, a toda evidncia, no significa que esta ser a principal via ou, pior, a nica! 140
138 Joaquim Jos Calmon de Passos, Reflexes, fruto do meu cansao de viver ou de minha rebeldia?, in Execuo civil Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior (coord. Ernane Fidlis dos Santos), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 838. 139 A resoluo de conflitos..., cit., p. 59-60. 140 Carlos Alberto Carmona bem observa que essa garantia no implica uma obrigao, ainda mais com a excluso de outros meios tambm legtimos de tutela jurisdicional (Arbitragem e processo, 2 ed., So Paulo, Atlas, 2004, p. 311 e s.). A respeito dessa viso monopolista da jurisdio estatal, John Anthony Jolowicz radical ao sustentar que, na verdade, o tempo dos tribunais e juzes especialmente dos mais altos no deveria ser gasto em casos cuja deciso no far seno resolver um conflito individual. O processo judicial no deveria ser visto como apenas uma dentre as tcnicas de soluo de litgios: as atividades judiciais de soluo de litgios deveriam ser limitadas, tanto quanto possvel, a casos cujas decises atingiriam interesses superiores e exteriores 55
Na verdade, considerando que se trata de uma garantia (= poder) e no de uma obrigao (= dever), a leitura correta a ser feita desse dispositivo constitucional que o Poder Judicirio deve ser reservado aos conflitos que, inevitavelmente, demandem sua atuao, ou seja, como nica ou ltima via para a propagada pacificao social com justia, escopo magno da jurisdio, e, por conseguinte, de todo o sistema processual. 141
Por esse motivo, Jos Renato Nalini afirma que nem todas as causas podem ser submetidas ao convencionalismo de uma deciso judicial, lenta e custosa, hermtica e ininteligvel para a populao. O Judicirio h de ser reservado para as grandes questes. Tudo aquilo que a comunidade jurdica puder solucionar por si, sob influxo da noo de justia nela disseminada pela atuao do principal dos operadores jurdicos o juiz ser satisfatrio. 142
No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso novamente esclarece que o acesso Justia deve, assim, desvestir-se dos excessos que o tm feito operar como um perigoso convite demanda para, realisticamente, reduzir-se a uma clusula de reserva, a uma oferta residual, operante num renovado ambiente judicirio, plasmado sob duas premissas: (i) os conflitos inter ou plurissubjetivos constituem um mal em si mesmos, nisso que acirram a litigiosidade, esgaram o tecido social, fomentam a cultura demandista e, ao final, engendram os males de um superdimensionamento do Judicirio; (ii) tais conflitos devem ter soluo justa, num bom equilbrio entre custo e benefcio, e serem dirimidos em tempo razovel, mas no necessariamente pela via judicial, seno que tambm e em certos casos at preferivelmente por meio dos chamados equivalentes jurisdicionais, tais as formas de soluo de conflitos, nas vrias modalidades auto e heterocompositivas. 143
aos das partes nominais (Justia substantiva e processual no processo civil: uma avaliao do processo civil, in Revista de Processo 135, p. 176). 141 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 23 ed., So Paulo, Malheiros, 2007, p. 30. 142 O juiz e o acesso justia, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 100. 143 A resoluo de conflitos..., cit., p. 62. 56
No se nega, por bvio, a possibilidade concreta de todos serem ouvidos em juzo, com as garantias inerentes ao devido processo legal, sob pena de flagrante e indevida violao Constituio Federal. E nem poderia ser diferente, j que o acesso Justia representa no mero direito formal ao processo, mas garantia substancial a um processo justo, concebido como aquele apto a proporcionar ao titular do direito a tutela adequada. 144
O que se prope reitere-se uma mudana de mentalidade a respeito da oferta judicial, no para impedir ou obstaculizar o acesso Justia, mas, ao contrrio, viabilizar a efetiva consecuo dessa garantia constitucional na nossa litigiosa, massificada e globalizada sociedade contempornea.
At porque a incapacidade do sistema judicial de satisfazer aquele que consome os seus servios muito mais perigosa para a sua estabilidade do que a mencionada litigiosidade contida, na qual o lesado tem conscincia do seu direito, mas prefere cont-lo (= no reivindic-lo), entre outros fatores, pela descrena na Justia.
Como bem observa Leslie Shrida Ferraz, o autor, nesses casos, no deixa o processo da mesma forma que entrou, mas em piores condies: alm dos custos financeiros (custas e taxas processuais, despesas com advogado, deslocamento e outras decorrentes do acompanhamento do processo), h o nus psicolgico causado pela sensao de frustrao e injustia. 145
Felizmente, parece que (ao menos em teoria) o Estado est tomando conscincia (ser mesmo?) daquela leitura incorreta que vem sendo insistentemente dada ao princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF).
144 Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo..., cit., p. 231. 145 Acesso Justia..., cit., p. 142. 57
Prova disso a Resoluo do Conselho Nacional de Justia n 125, de 29 de novembro de 2010, que, entre outras providncias, ao instituir a Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio, conferiu novo sentido a tal princpio, tendo-o desvinculado da viso tradicional de monoplio da justia estatal para lhe atribuir um carter de verdadeiro sistema de Justia.
Com efeito, em seus considerandos, registrou expressamente que o direito de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa, conforme ideia assente na doutrina, qual j se teve a oportunidade de fazer referncia neste trabalho e de clamar por sua observncia.
Ademais, logo no pargrafo nico do seu art. 1, estabeleceu que Aos rgos judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena, oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado.
Enquanto se espera pelos efeitos prticos dessa Resoluo, resta consignar que no se imagina que referida tomada de conscincia v se dar de um dia para o outro. Chegaria a ser pueril ter essa iluso. Sabe-se que se trata de um processo lento, complexo, longo e contnuo. Todavia, urge que seja imediata e realmente iniciado para que se consiga atingir o fim ora pretendido.
Consistente em um mtodo de reeducao de cidadania, essa verdadeira alterao de padro na ideia de acesso Justia no pode (e no deve) ficar restrita aos cursos de Direito, tampouco comunidade jurdica, apesar de ser no seio dela que deve ganhar corpo com a sua consecuo prtica.
Deve, sim, expandir-se para toda a sociedade civil, mediante a incluso de disciplina especfica formao do cidado contemporneo desde o ensino escolar (como era a chamada disciplina Educao Moral e Cvica) e a incisiva e ampla divulgao junto 58
opinio pblica (no apenas por rgos, instituies, entidades e associaes que tm a prestao dessa informao entre as suas finalidades, mas tambm e principalmente pela mdia, dada sua fora e capacidade de insero na nossa sociedade contempornea) dos direitos dos cidados, dos meios para a sua tutela no necessariamente pela via judicial e no necessariamente de forma individual , bem como dos locais e dos eventuais entes legitimados para que isso ocorra.
Para tanto, como adverte Nelson Nery Junior, preciso ter conscincia de que, para ser (como deve ser!) profunda e paradigmtica, tal mudana de mentalidade de todos os partcipes, atuais e futuros, do processo deve contar com a ajuda de outros ramos, tais como a poltica, a sociologia e a filosofia 146 , na medida em que envolve o combate interpretao literal do acesso Justia, num esforo conjunto e simultneo do Poder Pblico e da sociedade. Na verdade, principalmente, do Poder Pblico, que tem o dever e no o simples poder de assegurar o pleno gozo daquela garantia constitucional (acesso ordem jurdica justa).
No bastam somente aes destinadas a confrontar a imensa quantidade de processos que lotam, ou melhor, superlotam os tribunais nacionais, caso se pretenda realmente enfrentar a referida crise do processo. Concomitante e paralelamente ao incremento sempre que necessrio da estrutura, material e humana, do Poder Judicirio, impe-se a pregada mudana de mentalidade para que o acesso Justia tambm guarde aderncia aos anseios sociais, sobretudo, de ordem coletiva, a fim de que tal garantia no se transforme em simples retrica constitucional.
Isso porque, como ressalta Mario Grynszpan, mais do que a justia, a prpria crena no sistema, a legitimidade da ordem democrtica que, num quadro como este, afetada. Reforam-se, assim, mecanismos hierarquizantes, pessoais, informais, extra ou mesmo no-legais de soluo de problemas e deciso de disputas. Se a reverso desta tendncia necessria, ela no , no entanto, simples, no se esgotando no aumento da oferta de servios judicirios, por mais essencial que esta possa ser, como de fato . Alm de
146 Princpios do processo na Constituio Federal, 9 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 315. 59
mudanas bsicas nas posturas dos operadores do sistema legal como juzes, promotores, defensores, advogados, oficiais de cartrio e policiais , preciso criar meios que possibilitem o reconhecimento e a apropriao destes servios pela populao. 147
No ponto e sem deixar de reconhecer a sua valiosa importncia na luta para desafogar o Poder Judicirio, apesar de no se prestarem somente para isso 148 , mais do que a busca e o estmulo por procedimentos simplificados (como, por ex.: juizados especiais cveis e criminais 149 ) ou por meios alternativos de soluo de controvrsias 150 (como, por ex.: arbitragem, mediao e conciliao), preciso que se promova uma releitura do trip ao, jurisdio e processo, para, por um lado, conseguir relegar o Poder Judicirio quela posio residual, mas, por outro, no lhe livrar de um trabalho que seu e somente seu. 151
A par de iniciativas que foram e esto sendo tomadas com o intuito de aprimorar as solues propostas para a eliminao ou, ao menos, a minorao dos conflitos sociais e, assim, da crise do processo, isto , promover uma justia coexistencial 152 e no (apenas) contenciosa, impende que tais conceitos tambm sejam contextualizados com a nova ordem mundial.
147 Acesso e recurso justia no Brasil: algumas questes, in Cidadania, Justia e Violncia (orgs. Dulce Chaves Pandolfi, Jos Murilo de Carvalho, Leandro Piquet Carneiro e Mario Grynszpan), Rio de Janeiro, Editora FGV, 1999, p. 113. 148 Mauro Cappelletti esclarece que os meios alternativos de soluo de conflitos no se destinam somente a reduzir a sobrecarga do Poder Judicirio, mas, alm disso, tentar produzir resultados mais cleres, menos onerosos e melhores, at mesmo em qualidade, do que aqueles gerados pelo processo contencioso (Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso justia, in Revista de Processo 74, p. 87-97). Cndido Rangel Dinamarco confirma que tais meios alternativos no visam a dar efetividade ao direito material, ou atuao da vontade concreta da lei i. , no so movidos pelo escopo jurdico que por muitas dcadas se apontou como a mola legitimadora do exerccio da jurisdio pelo Estado. Mas, tanto quanto esta, tm o escopo pacificador que o verdadeiro fator de legitimidade da jurisdio mesma no Estado moderno (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 837). 149 A esse respeito e ainda com base nos chamados Juizados de Pequenas Causas, Kazuo Watanabe j enfatizava que eles no haviam sido criados para solucionar a crise do processo ou da Justia (Filosofia..., cit., p. 1-3 e 7). 150 Roberto Rosas confirma que os meios alternativos de auto-composio de litgios tm sido aperfeioados, divulgados e estimulados (Processo civil de resultados, in Revista Dialtica de Direito Processual 2, p. 109). 151 Jos Ignacio Botelho de Mesquita, As reformas do processo, artigo publicado na edio de 06.06.2011 do Correio Brasiliense, na coluna Direito & Justia. 152 Mauro Cappelletti, Problemas de reforma do processo nas sociedades contemporneas, Revista de Processo 65, p. 132. 60
Sem a pretenso de explorar os aspectos inerentes a cada um daqueles institutos, j que isso resultaria em um verdadeiro tratado de direito processual civil, o que passa longe dos objetivos traados para este estudo, em suma, a sociedade contempornea precisa entender (e exercitar) a ao simplesmente como o poder ou direito constitucional de obter da jurisdio, enquanto funo estatal inerte destinada realizao do direito material, uma resposta que, instrumentalizada pelo processo, sirva para solucionar apenas e to somente aqueles conflitos que realmente demandem a sua atuao, com justia e em um prazo razovel. 153
O que, na verdade, corresponde natureza da ao defendida por Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco com base nas lies de Enrico Tullio Liebman, ou seja, um direito ao exerccio da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exerccio). Mediante o exerccio da ao provoca-se a jurisdio, que por sua vez se exerce atravs daquele complexo de atos que o processo. 154
153 Essa ideia coaduna-se com as seguintes crticas lanadas por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira teoria clssica de ao processual de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (Tratado das aes, t. I, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 44 e s.): Nesse aspecto, diga-se, em primeiro lugar, que a constitucionalizao do direito ao processo e jurisdio (a exemplo do art. 5, inciso XXXV, da Constituio brasileira), de envoltas com a garantia da efetividade e de um processo justo (art. 5, incisos XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI), determina tambm uma garantia de resultado, ressaltando o nexo teleolgico fundamental entre o agir em juzo e a tutela do direito afirmado. Essa mudana de perspectiva no permite mais referncia ao como tal nem demanda ou exceo em si, instrumentos tecnicamente neutros , mas, sim, aos tipos de pronunciamento e de tutela que com o exerccio de seus poderes as partes podem obter do processo. Perdeu sentido, portanto, falar ex ante de tipicidade ou de atipicidade da ao, ou recorrer tradicional tipologia das aes, visto que a tipicidade e a classificao tipolgica constituem atributos ou prerrogativas sistemticas do resultado de mrito (e no do meio processual garantido pela norma constitucional). Pem assim em destaque os efeitos jurdicos e os contedos variveis das diversas formas de tutela jurisdicional, que do resposta ao objeto varivel da demanda jurisdicional (Efetividade e tutela jurisdicional, in Revista de Direito Processual Civil 34, p. 679). 154 Teoria geral do processo, cit., p. 265. No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jnior afirma que pouco importa seja a ao um direito subjetivo, ou um poder, ou uma faculdade para o respectivo titular, como desinfluente tratar-se da ao como direito concreto ou abstrato frente ao direito material disputado em juzo, se essas idias no conduzem produo de resultados socialmente mais satisfatrios no plano finalstico da funo jurisdicional (As vias de execuo..., cit., p. 32). 61
A adoo desse novo mtodo de interpretao ainda se justifica pela tambm paradoxal situao verificada em nossa sociedade, na qual, de um lado, sofremos com os efeitos nefastos da referida crise do processo, mas, de outro, aquela garantia de acesso Justia continua completamente incua para grande parte da populao brasileira. 155
De fato, mais do que a democratizao do acesso Justia, aquele movimento reformador instigou a concentrao do uso da mquina judiciria por litigantes habituais (repeat players), na referida clssica definio de Marc Galanter, em especial, pelo prprio Estado, maior litigante do Poder Judicirio, o que, como j se teve a oportunidade de constatar, alm de retirar o seu interesse em solucionar ou, ao menos, minimizar a crise do processo, ainda tem prejudicado a efetiva garantia de direitos.
Tanto que Pierpaolo Cruz Bottini informa que, no Brasil, existe um processo em tramitao para cada cinco cidados, um ndice elevado que aparenta, em uma primeira anlise, amplo e irrestrito acesso Justia. (...) No entanto, no esta a realidade. O alto ndice de litigncia no Judicirio brasileiro aponta apenas que um nmero muito pequeno de pessoas ou instituies utilizam intensamente o sistema, enquanto que a maior parte da populao no tem acesso a este meio formal de resoluo de conflitos. (...) H um excesso de demandas judiciais que no decorre da democratizao do acesso Justia, mas de sua utilizao exagerada por poucos atores, dentre os quais o Poder Pblico, empresas concessionrias prestadoras de servios e instituies financeiras. No h possibilidade de se pensar em reforma da Justia sem refletir sobre o papel destes personagens e sobre como limitar seu acesso ao sistema judicial. 156
155 Marcelo Jos Magalhes Boncio, Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimao do processo civil e o controle das decises judiciais, So Paulo, Atlas, 2006, p. 68. Da porque, ao tratar daquilo que denominou de nascimento de um novo processo civil, Cndido Rangel Dinamarco assevera que o processualista moderno apercebeu-se de que o bom processo somente aquele que seja capaz de oferecer justia efetiva ao maior nmero possvel de pessoas universalizando-se tanto quanto possvel para evitar ilegtimos resduos no-jurisdicionalizveis e aprimorando-se internamente para que a idia de ao no continue sobreposta de tutela jurisdicional. O processualista moderno sabe que muito menos vale a formal satisfao do direito de ao do que a substancial ajuda que o sistema possa oferecer s pessoas (Fundamentos..., cit., vol. I, p. 303). 156 Contornos da reforma contempornea do processo civil, in Revista de Processo 143, p. 280. 62
Por tal razo, em obra conjunta, Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de Campos Arajo alertam que preciso qualificar o acesso a que se faz referncia, pois a excessiva facilidade para um certo tipo de litigante ou o estmulo litigiosidade podem transformar a Justia em uma Justia no apenas seletiva, mas sobretudo inchada. Isto , repleta de demandas que pouco tm a ver com a garantia de direitos. 157
Obviamente, para que isso no ocorra, ou melhor, para tentar reverter esse quadro que j se faz presente entre ns no atual estado de crise em que estamos inseridos e para fazer aluso ao ideal de acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa), imprescindvel que a reinterpretao ora proposta dessa garantia tambm compreenda a adequada utilizao dos meios j existentes para a efetiva tutela de direitos.
2.1.6.4. Melhor e maior aproveitamento da tutela coletiva
A necessria mudana de mentalidade por parte dos operadores do Direito e dos prprios jurisdicionados a que se fez meno deve resultar na implementao de um novo modelo judicirio, que priorize a tutela coletiva em relao individual, ainda que, como apontado por Leslie Shrida Ferraz, com base em estudo emprico realizado pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurdicas (CEBEPEJ), a cultura da defesa coletiva dos interesses metaindividuais ainda no tenha sido devidamente absorvida por tais operadores. 158
Em que pese a importncia da tutela individual, chegado o momento de se reconhecer que, sob um prisma tcnico-processual, a tutela coletiva a forma mais clere, pragmtica e econmica para a correta judicializao dos conflitos decorrentes da nova sociedade contempornea e, nessa medida, a faceta mais eficiente desse novo padro que se prope para a reduo do desmesurado acesso Justia, que, como visto, o responsvel pela superlotao dos nossos tribunais.
157 O Judicirio e a prestao de justia, cit., p. 41. 158 Acesso Justia..., cit., p. 81. 63
Srgio Seiji Shimura confirma que voz corrente deitar crticas morosidade da Justia e inefetividade do servio jurisdicional. Exsurge da, cada vez mais, a necessidade de clamar e chamar a ateno de todos para a vantagem do chamado processo coletivo, como instrumento de realizao do direito material da sociedade de massa. 159
E, a esse respeito, Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta que o incremento da jurisdio de tipo coletivo apresenta vrias vantagens: i) permite o tratamento processual unitrio da matria controvertida, o que constitui a tcnica adequada nas demandas que envolvem interesses metaindividuais, pela prpria natureza indivisvel destes; ii) previne a pulverizao dos conflitos de massa em mltiplas aes individuais, as quais tumultuam o ambiente judicirio, retardam a prestao jurisdicional, e, ao cabo, levam ao descrdito social no Poder Judicirio; iii) evita o paradoxo das decises qualitativamente diversas sobre um mesmo assunto, ocorrncia incompatvel com a garantia constitucional da isonomia, a qual deve se estender norma judicada e no apenas restringir-se norma legislada, iv) oferece um parmetro judicial apriorstico, til para o equacionamento ou mesmo a preveno de conflitos plurissubjetivos, como aqueles que contrapem contribuintes e Fisco; aposentados e Previdncia Social, poupadores e sistema bancrio; servidores pblicos e Estado; consumidores e fornecedores; v) viabiliza a uniformizao da jurisprudncia, permitindo uma resposta judiciria homognea, cuja eficcia se expande ao longo da extenso e compreenso do interesse metaindividual considerado, estabelecendo, assim, um confivel parmetro judicirio para as demandas assemelhadas; vi) contribui para acelerar o trmite das demandas individuais cuja causa de pedir coincida com a da ao coletiva julgada procedente tendo em vista que a coisa julgada formada nesta ltima se traslada in utilibus, portanto para o mbito da ao individual (Lei n. 8.078/90, art. 103, 3). 160
159 O reexame necessrio nas aes coletivas, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 345. 160 Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 425-426. 64
At porque essa tendncia de coletivizao do processo civil no nenhuma novidade. H mais de duas dcadas, a doutrina nacional j vem anunciando a transmigrao do individual para o coletivo. 161
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, embora nessa transmigrao no se veja o abandono da tutela individual ou das tcnicas voltadas a ela seno a ampliao do espectro de oportunidades e preocupaes para que tambm a tutela jurisdicional coletiva seja uma realidade , tal movimento significa que o juiz moderno no manipula exclusivamente casos individuais (atmicos, na linguagem de Watanabe), mas tambm aqueles que, pelo impacto de massa de que so capazes, envolvem uma parcela significativa da comunidade, Alis, segundo esse jurista, foi assim que o direito positivo brasileiro veio a instituir uma nova fonte de direito, o que fez ao disciplinar as sentenas condenatrias genricas a serem proferidas para a tutela jurisdicional dos titulares de direitos individuais homogneos (CDC, arts. 95-97). 162
Tanto que aquela tendncia foi consagrada no anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil 163 com o chamado Incidente de Resoluo de Demandas Repetidas (arts. 895-906), o qual, de acordo com a exposio de motivos daquele anteprojeto, consiste na identificao de processos que contenham a mesma questo de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdio, para deciso conjunta. 164
161 A expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira (Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos 80, in Temas de direito processual (Quarta srie), So Paulo, Saraiva, 1989, p. 69). Cndido Rangel Dinamarco confirma que, no que diz respeito aos aspectos estruturais do sistema de pacificao pelo processo, a tendncia mais expressiva a de coletivizao da tutela jurisdicional, que tambm portadora de enorme relevncia poltica (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 754-755). Jos Manoel Arruda Alvim Netto tambm faz referncia vocao coletiva do processo contemporneo (Anotaes sobre as perplexidades e os caminhos do processo civil contemporneo Sua evoluo ao lado do direito material, in Processo civil: novas tendncias estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior (coords. Fernando Gonzaga Jayme, Juliana Cordeiro de Faria e Maira Terra Lauar), Belo Horizonte, Del Rey, 2008, p. 77-78). 162 Fundamentos..., cit., vol. II, p. 1.135. 163 Projeto de Lei do Senado n 116/2010, como j mencionado, atualmente em trmite na Cmara dos Deputados Federais sob o n 8.046/2010. 164 Registre-se que a ideia desse incidente tambm no nenhuma novidade no direito brasileiro, pois, h anos, Cndido Rangel Dinamarco j havia cogitado de mecanismos que permitam a expanso ex-officio dos litgios individuais: um caso-piloto seria julgado com eficcia ultra partes, no obstante a propositura da demanda por um s, ou por alguns dos titulares dos interesses homogneos (assim se d nas class actions norte-americanas, 65
Tal incidente foi criado com inspirao na figura do Musterverfahren do direito alemo, o qual, segundo Antonio do Passo Cabral, tem por escopo estabelecer uma esfera de deciso coletiva de questes comuns a litgios individuais, sem esbarrar nos ataques tericos e entraves prticos da disciplina das aes coletivas de tipo representativo. Objetiva-se o esclarecimento unitrio de caractersticas tpicas a vrias demandas isomrficas, com um espectro de abrangncia subjetivo para alm das partes. A finalidade do procedimento fixar posicionamento sobre supostos fticos ou jurdicos de pretenses repetitivas. 165
A respeito dessas pretenses repetitivas, Sidnei Agostinho Beneti explica que, nesses casos, no se tem, propriamente, a lide individual clssica, mas, sim, fenmeno diverso: a macrolide, a desdobrar-se em aes e processos individuais. A composio das lides apenas ilusoriamente individual. Contornos principais dos casos individuais transmigram entre os autos dos processos; argumentos expostos individualmente espraiam-se a todos os processos e, ao final, fundamentos das pretenses e motivos dos julgados mesclam-se, mormente ante o fenmeno moderno da reproduo em massa de papis via copiadoras e impressoras de computador e envio por internet e, entre ns, da nsia das partes de prequestionar desde a inicial para haver acesso aos Tribunais Superiores e dos julgadores para o possvel atalhe interposio de Embargos de Declarao. 166
A criao de referido mecanismo tambm se coaduna com a opinio de Petrnio Calmon, que defende a necessidade de reconstruo do modelo processual brasileiro com base na observao social e no pensamento filosfico hoje reinante, o que, no seu entendimento, dever ser feito, entre outros pilares mestres, por meio da prevalncia do coletivo sobre o individual. Um processo civil voltado para o coletivo, com ampla
que so o resultado de uma certification exarada pelo juiz no curso de um processo que originariamente era individual) (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 887 e 1.129). 165 O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemo: uma alternativa s aes coletivas, in Revista de Processo 147, p. 132. 166 Assuno de competncia e fast-track recursal, in Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover (orgs. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo, DPJ, 2005, p. 791. 66
possibilidade de transformao de processos individuais em coletivos e com ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada. 167
No ponto, contudo, vale fazer breve parnteses a respeito de tal Incidente de Resoluo de Demandas Repetidas, pois me parece que se trata de uma alternativa forjada pelo legislador para tutelar (parcialmente) verdadeiros interesses individuais homogneos.
Teresa Arruda Alvim Wambier bem elucida que o direito acontece quando se encontram o mundo dos fatos com o mundo das normas. As decises jurdicas so proferidas depois do que se pode ver como um movimento pendular, que se d entre o mundo dos fatos e o das normas, at que o aplicador da lei consiga enxergar com clareza a subsuno, qualificando os fatos e determinando-lhes as conseqncias no plano normativo. 168
Como mencionado, o proposto Incidente de Resoluo de Demandas Repetidas consiste na possibilidade de reunio de processos (individuais) que estejam em primeiro grau de jurisdio e que contenham a mesma questo de direito. Ou seja, nos termos da lio acima, o que une esses processos a incidncia da norma sobre o fato em casos que j estejam em curso.
J a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos caracteriza-se pela possibilidade de tratar coletivamente direitos individuais que decorram de uma origem comum, isto , como se ver mais detidamente adiante, que possuam um mesmo fato ou uma mesma circunstncia episdica que lhes confira uniformidade e que, nessa medida, sugira que a sua adequada defesa seja exercida de forma coletiva.
167 Fundamentos da ao civil pblica, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 519-520. 168 Distino entre questo de fato e questo de direito para fins de cabimento de recurso especial, in Revista de Processo 92, p. 53. 67
Ocorre que o direito nasce do fato, de modo que somente pode ser assim considerado quando o aplicador da lei lhe reconhecer como tal aps a devida subsuno do fato norma.
Ora, sendo assim, verifica-se que, enquanto a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos trabalha com uma questo de fato, a fim de prevenir que o trato da sua respectiva questo de direito no gere mltiplos processos individuais, o Incidente de Resoluo de Demandas Repetidas trabalha apenas com a questo de direito (leia-se: com o fato j subsumido norma), pressupondo que o pior j aconteceu, ou seja, que j foram gerados tais mltiplos processos individuais.
Dessa forma, tenho para mim que a lgica do mecanismo proposto pelo anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil est compreendida na lgica que inspirou a criao e positivao dos interesses individuais homogneos em nosso ordenamento jurdico (da porque afirmei que se trata de uma tutela parcial).
Rodolfo de Camargo Mancuso endossa essa posio, ao observar que a ao coletiva por interesses individuais homogneos consegue, a um tempo, alcanar o relevante objetivo de evitar a pulverizao do conflito coletivo em mltiplas aes individuais sobre uma mesma causa petendi, e, ainda, proporcionar um tratamento judicial isonmico aos jurisdicionados concernentes a um mesmo thema decidendum, por meio da prolao de uma sentena de condenao genrica (Lei 8.078/1990, art. 95). (...) Ao invs disso, a instaurao daquele excogitado incidente de coletivizao ocorre quando j est judicializada uma controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes (art. 930, caput, do citado Projeto de Lei da Cmara 8.046/2010), notando-se, pois, que esse alvitre no se preordena a evitar o mal maior a pulverizao do conflito coletivo , mas apenas enseja o manejo dos efeitos j deflagrados, buscando fixar parmetro para julgamento massivo e isonmico dos pleitos individuais repetitivos. 169
169 Acesso justia..., cit., p. 412-413. 68
Da, parece-me que o Incidente de Resoluo de Demandas Repetidas, a bem da verdade, consiste em mais um (desnecessrio) projeto do legislador ptrio para tentar atacar o imenso volume de processos que superlotam nossos tribunais, haja vista que desconsidera e desprestigia soluo mais adequada j existente no arcabouo jurdico brasileiro, que a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
Como afirmado, a coletivizao do processo civil uma tendncia, para mim, mais do que urgente. Todavia, a busca pela resoluo da morosidade judiciria no pode se converter em uma busca pela celeridade a qualquer custo, que, alm de no solucionar a referida causa daquele problema, ainda gere a chamada injustia do clere, qual tambm j se fez referncia neste estudo. 170
Recorde-se do alerta de Jos Carlos Barbosa Moreira de que, se uma Justia lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia muito rpida seja necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor preciso aceler-la, muito bem: no, contudo, a qualquer preo. 171
No mesmo sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni ressalta que a deciso judicial tem que compor o litgio no menor tempo possvel. Mas, deve respeitar tambm as garantias de defesa (due process of law), sem as quais no haver deciso segura. Celeridade no pode ser confundida com precipitao. Segurana no pode ser confundida com eternizao. 172
170 Nesse sentido, parece-me ser a crtica formulada por Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier de que, sob o discurso de que a coletivizao das demandas seria a soluo para o volume de demandas perante o Judicirio e a acelerao na satisfao do direito, o Projeto e a ideologia que o sustenta tm ganhado adeses. Ignoram-se, em nosso sentir, porm, pontos absolutamente essenciais, como as divergncias regionais entre os interesses (Anotaes sobre as aes coletivas no Brasil presente e futuro, in Processo coletivo e outros temas de direito processual: homenagem 50 anos de docncia do professor Jos Maria Rosa Tesheiner, 30 anos de docncia do professor Srgio Gilberto Porto (orgs. Araken de Assis, Carlos Alberto Molinaro, Luiz Manoel Gomes Jnior e Maringela Guerreiro Milhoranza), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 619). 171 O futuro da Justia..., cit., p. 5. 172 O princpio constitucional..., cit., p. 152-153. 69
Com a priorizao da tutela coletiva em relao individual sugerida acima, o que se objetiva simplesmente pr em prtica a ideia expressa por Kazuo Watanabe de tratar molecularmente os conflitos de interesses coletivos, em contraposio tcnica tradicional de soluo atomizada, para com isso conferir peso poltico maior s demandas coletivas, solucionar mais adequadamente os conflitos coletivos, evitar decises conflitantes e aliviar a sobrecarga do Poder Judicirio atulhado de demandas fragmentrias. 173
Trata-se, pois, de incentivar e desenvolver a denominada jurisdio coletiva, a qual, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, consubstancia-se em um modo de ser do brao judicirio do Estado, voltada a dirimir conflitos de largo espectro, em grande parte motivados, ou pela inao/incompetncia das instncias administrativas que deveriam t-los satisfatoriamente dirimido, ou pela oferta irregular/insuficiente das medidas e programas implementados. Por a se compreende que a Jurisdio coletiva revela-se como um receptculo de interesses e valores que, desatendidos ou mal manejados, vo aumentando a presso social, operando assim a via judicial como uma sorte de vlvula de escape, at porque as instncias do Executivo e do Legislativo no so diretamente acionveis pelo cidado comum, tirante certos expedientes de eficcia demorada e incerta, como os projetos de lei de iniciativa popular, o plebiscito, as audincias pblicas. 174
Para tanto, fundamental que a tutela coletiva opere de maneira adequada e eficiente em nosso ordenamento jurdico (e no mediante propostas arquitetadas para contorn-la).
Em outras palavras, a implementao daquele novo modelo judicirio depende fundamentalmente da eficincia desse amparo, desde o seu requerimento em juzo at a entrega da respectiva prestao jurisdicional.
173 Demandas coletivas e os problemas emergentes da praxis forense, in Revista de Processo 67, p. 119. 174 Jurisdio coletiva e coisa julgada, cit., p. 85. 70
Caso contrrio, de nada adiantar qualquer esforo que se faa para que os cidados brasileiros tomem conscincia dos seus direitos e, sobretudo, da possibilidade de virem a ser defendidos coletivamente.
2.2. A tutela coletiva
Como j se exps, a nova realidade mundial ps-Revoluo Industrial, realada pelas transformaes econmicas, polticas, sociais e culturais derivadas do trmino da Segunda Grande Guerra, implicou o surgimento de novos sujeitos de direito e, por conseguinte, de novas demandas. 175
Na verdade, como esclarece Ricardo de Barros Leonel, no correto pensar que conflitos de ndole coletiva s tenham surgido recentemente. Em verdade, sempre existiram. Seu tratamento processual coletivo, este sim, que guarda origem e evoluo recente, pois do ponto de vista da prpria Administrao Pblica tais interesses sempre, necessariamente, receberam tratamento de certa forma organizado. 176
Hugo Nigro Mazzilli confirma que interesses difusos, coletivos e individuais homogneos sempre existiram; no so novidade de algumas poucas dcadas. Nos ltimos anos, apenas se acentuou a preocupao doutrinria e legislativa em identific-los e proteg- los jurisdicionalmente, agora sob o processo coletivo. A razo consiste em que a defesa judicial de interesses transindividuais de origem comum tem peculiaridades: no s esses interesses so intrinsecamente transindividuais, como tambm sua defesa judicial deve ser coletiva, seja em benefcio dos lesados, seja ainda em proveito da ordem jurdica. Dessa forma, o legislador estipulou regras prprias sobre a matria, especialmente para solucionar
175 A esse respeito, Pedro Lenza escreve que a Revoluo Industrial, iniciada na Inglaterra na segunda metade do sculo XVIII, proporcionou uma profunda e radical metamorfose da sociedade, assinalando o principal movimento responsvel por colocar em evidncia os direitos transindividuais, trazendo, consigo, os inevitveis conflitos de massa (Efetividade do processo coletivo: PL n 5.139/2009 Avano em relao ao revisional Coisa julgada secundum eventum probationis, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 497). 176 Manual do processo coletivo, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 29. 71
problemas atinentes economia processual, legitimao ativa, destinao do produto da indenizao e aos efeitos de imutabilidade da coisa julgada. 177
A nova sociedade que se consolidou a partir da segunda metade do sculo XX passou a se caracterizar pela globalizao, massificao e aumento da litigiosidade, tanto do ponto de vista quantitativo como do ponto de vista qualitativo, ante a maior complexidade dos conflitos envolvendo a proteo de bens, valores e interesses individuais e, notadamente, metaindividuais. 178
Ocorre que o sistema jurdico no dispunha 179 do aparato tcnico e fsico para prover a devida proteo legal a essas novas situaes da vida, o que chamou a ateno especialmente dos processualistas, preocupados em assegurar que o processo continuasse a servir sua finalidade de meio hbil soluo de conflitos com eficincia, ou seja, que mantivesse sua operacionalidade e funcionalidade frente a esse aumento da complexidade das relaes sociais. 180
Segundo Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, essa nova realidade simplesmente conferiu ao tema do acesso justia um novo colorido, agora descortinado sob o prisma do acesso coletivo justia, resultado de uma poderosa tendncia, referida por Ada Pellegrini Grinover, no intuito de assegurar respostas supraindividuais a desafios massificados. 181
177 A defesa dos interesses difusos em juzo, 19 ed., So Paulo, Saraiva, 2006, p. 58. 178 Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Ao Civil Pblica: judicializao dos conflitos e reduo da litigiosidade, in A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 111. 179 Muito embora, como adverte Celso Fernandes Campilongo, no se pode esperar que o sistema jurdico opere em um grau de complexidade to alto ou equivalente ao de seu ambiente que seja capaz de amparar todas as situaes fticas da vida (Teoria do direito e globalizao econmica, in Direito global (coords. Carlos Ari Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira), So Paulo, Max Limonad, 1999, p. 92). 180 Nesse sentido, v. Jos Eduardo Faria, O direito na economia globalizada, 3 tir., So Paulo, Malheiros, 2002, p. 39. 181 A insurreio da aldeia global contra o processo civil clssico. Apontamentos sobre a opresso e a libertao judiciais do meio ambiente e do consumidor. In Ao Civil Pblica Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 72. 72
Buscou-se (e constantemente ainda se busca), ento, ajustar as tcnicas processuais existentes s novas necessidades, reclamaes e aspiraes sociais 182 , uma vez que, como esclarece Cassio Scarpinella Bueno, a revitalizao, a (re)adaptao e a canalizao dos institutos j consagrados para as finalidades emergentes do cotidiano do a necessria margem de segurana e previsibilidade para o julgador (que est habituado a tratar com aqueles termos) executar sua funo. 183
De fato, como assevera Kazuo Watanabe, o que se pretendeu e ainda se pretende fazer dessas conquistas doutrinrias e de seus melhores resultados um slido patamar para, com uma viso crtica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais prestigiando ou adaptando ou reformando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos , sempre com a preocupao de fazer com que o processo tenha plena e total aderncia realidade scio-jurdica a que se destina, cumprindo sua primordial vocao que a de servir de instrumento efetiva realizao dos direitos. 184
Todavia, a principal dificuldade encontrada nessa tentativa de se repensar o modelo tradicional predominante 185 foi (e ainda ) superar a ndole individualista com a qual o processo comum ordinrio fora concebido 186 , pois, como ressalta Antonio Gidi, no possvel valer-se da concepo ortodoxa dos institutos processuais para a compreenso das aes coletivas. 187
182 A esse respeito, v. Waldemar Mariz de Oliveira, Tutela jurisdicional dos interesses coletivos, in A tutela dos interesses difusos (coord. Ada Pellegrini Grinover), So Paulo, Max Limonad, 1984, p. 9-11. 183 As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras: pontos para uma reflexo conjunta, in Revista de Processo 82, p. 145. 184 Da cognio no processo civil, 2 ed., So Paulo, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurdicas e Central de Publicaes Jurdicas, 1999, p. 20-21. 185 Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Tutela Antecipatria (algumas noes contrastes e coincidncias em relao s medidas cautelares satisfativas), in Reforma do Cdigo de Processo Civil (coord. Slvio de Figueiredo Teixeira), So Paulo, Saraiva, 1996, p. 85. 186 Guido Alpa, Interessi diffusi, in Revista de Processo 81, p. 149. 187 Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 57. No mesmo sentido, v. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 217. 73
O Brasil enfrentou e tem enfrentado bem esse desafio 188 , haja vista que a intensa produo doutrinria ensejada por esse novo cenrio mundial, como afirmado, permitiu que o nosso ordenamento jurdico atingisse uma posio de vanguarda na criao e na implementao dos processos coletivos entre os pases de civil law.
Tanto que a doutrina nacional j havia se dedicado ao assunto, estabelecendo a natureza dos interesses difusos e coletivos, delimitando a diferena entre eles, bem como insinuando a existncia dos interesses individuais homogneos mesmo antes da positivao das aes coletivas no ordenamento jurdico brasileiro. 189
Entre ns, aquela adaptao tcnica no se limitou a uma mera oferta de procedimentos especiais a esses novos direitos 190 , mas consistiu na instituio de novas modalidades de processos, que alteraram a estrutura da relao jurdico-processual vigente at ento, desconstruindo verdadeiros dogmas do processo civil tradicional, como, por exemplo, a legitimao ordinria (art. 6 do CPC) e os limites subjetivos da coisa julgada (art. 472 do CPC). 191
188 Aluisio Gonalves de Castro Mendes lembra que o caminho legislativo percorrido no foi, entretanto, apenas de avanos. Em determinados momentos, a tutela jurisdicional coletiva sofreu, em conjunto ou isoladamente, reveses, ressaltando as restries relacionadas com o objeto [Medida Provisria n 2.180-35/2001] e com a tentativa de atomizao e confinamento dos efeitos do julgado aos limites da competncia territorial do rgo judicial prolator da sentena [Lei n 9.494/97] (O direito processual coletivo, a legitimidade para agir nas aes coletivas e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, in As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 755). 189 Ada Pellegrini Grinover, Ao civil pblica de dissoluo de sociedade annima intentada pelo MP. Inexistncia de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. Falta de legitimao do autor. In O processo em evoluo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 442 e s. 190 At porque, a respeito do cabimento da instituio de procedimentos especiais, Antonio Carlos Marcato explica que a especialidade no resulta, destarte, do simples encurtamento do rito processual, mas das prprias caractersticas que envolvem o litgio submetido apreciao jurisdicional, assim como das exigncias das pretenses nele contidas. O conflito de interesses a ser dirimido apresenta particularidades que escapam ao alcance de um tratamento processual comum, da por que os procedimentos especiais se ajustam s peculiaridades das exigncias das relaes jurdicas neles trazidas, tornando mais aparente e efetiva a relao existente entre o direito e o processo (Procedimentos especiais, 8 ed., So Paulo, Malheiros, 1998, p. 37). 191 Jos Marcelo Menezes Vigliar, Interesses individuais homogneos e seus aspectos polmicos, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2008, p. 11-12. 74
Nesse sentido, como tambm j afirmado, o nosso primeiro instrumento processual destinado tutela jurisdicional coletiva foi a ao popular, inserida pela Constituio Federal de 1934 (art. 113, alnea 38) e, depois, disciplinada infraconstitucionalmente pela Lei da Ao Popular 192 , que legitimou qualquer cidado-eleitor a pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico, o qual, nos termos do 1 do seu art. 1, corresponde aos bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
No obstante, somente com a Lei da Ao Civil Pblica que tivemos avanos significativos na matria, pois, alm de prever a defesa dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico mediante as denominadas aes civis pblicas (art. 1), essa norma ainda legitimou, concorrente e disjuntivamente, diversos entes a exercer essa proteo (art. 5). 193
A boa recepo das inovaes trazidas por essa lei levaram sua constitucionalizao em 1988, oportunidade em que a sua disciplina ainda foi alargada, j que se previu o seu uso para a tutela do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). 194
192 Posteriormente, a ao popular foi suprimida pelo constituinte de 1937, porm ressurgiu com a Carta Poltica de 1946 (art. 141, 38), tendo sido mantida na de 1967 (art. 150, 31), na Emenda Constitucional n 1, de 1969 (art. 153, 31) e, finalmente, na Constituio Federal de 1988 (art. 5, LXXIII) (Gilberto Gomes Bruschi, Breves consideraes sobre a ao popular, in Revista Dialtica de Direito Processual 64, p. 39; e Pedro Roberto Decomain, A ao popular e os valores que se destina a proteger, in Revista Dialtica de Direito Processual 65, p. 92-93). Ainda sobre a evoluo histrica da ao popular no direito brasileiro, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao popular: proteo do errio, do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente, 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 64-74. 193 Cndido Rangel Dinamarco aponta essa norma como o marco inicial da tendncia moderna de coletivizao da tutela jurisdicional no Brasil (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 748). 194 Srgio Seiji Shimura ressalta que essa constitucionalizao outorgou tambm legitimidade a alguns entes para defesa de direitos coletivos ou de categorias (Tutela coletiva..., cit., p. 37). 75
Porm, foi com a promulgao da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que se completou a introduo da tutela jurisdicional coletiva no pas e promoveu a sua integrao, haja vista que, no que toca ao objeto deste trabalho, por um lado, esse diploma a ampliou tambm para os interesses individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico, III), na medida em que, a teor do seu art. 117, que acrescentou o art. 21 Lei da Ao Civil Pblica, a aplicabilidade da sua parte processual se estende para as aes civis pblicas e, da, nos termos do seu art. 1, para as aes populares (o chamado dilogo das fontes 195 ). E, por outro, o seu art. 90 estabeleceu que, s aes previstas em seu Ttulo III (Da Defesa do Consumidor em Juzo), incluindo-se, assim, tanto as de natureza essencialmente coletiva, quanto aquelas para a defesa dos interesses individuais homogneos, aplicam-se as normas da Lei n 5.896, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil) e da Lei da Ao Civil Pblica, naquilo que no contrariar suas disposies.
A esse respeito, Antonio Gidi chegou a afirmar que, com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda a sua parte processual passou a formar um ordenamento processual civil coletivo de carter geral, devendo ser aplicado a todas as aes coletivas em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Seria, por assim dizer, um Cdigo de Processo Civil Coletivo. 196
J Gregrio Assagra de Almeida sustentou que a aplicabilidade aqui entre o CDC, parte processual, e a LACP, no subsidiria, mas integrada (art. 90 do CDC e art. 21 da LACP). 197
195 Segundo Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, as disposies do CDC e da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/1985), dialogam entre si, a partir do disposto no art. 21 desta Lei, com a redao determinada pelo art. 117 do CDC (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 1.317). 196 Coisa julgada..., cit., p. 77. 197 Codificao do direito processual coletivo brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 80. 76
Alm de consolidar os reclamos da nossa sociedade contempornea relativos consecuo de um efetivo acesso Justia, o Cdigo de Defesa do Consumidor ainda conceituou legalmente em difusos, coletivos e individuais homogneos 198 , por meio, respectivamente, dos incs. I a III do pargrafo nico do seu art. 81 199 , os interesses passveis de serem objeto de processos coletivos, valendo-se, para tanto, das suas principais caractersticas jurisdicionais. 200
2.2.1. Interesses ou direitos difusos e coletivos
De acordo com a consagrada expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira, os interesses difusos e coletivos podem ser considerados como aqueles essencialmente coletivos 201 , j que, sempre e necessariamente, dizem respeito a uma coletividade maior ou menor de pessoas e o seu trato processual deve se dar pela via coletiva.
198 Essa positivao consagrou a expresso pioneiramente utilizada por Jos Carlos Barbosa Moreira entre ns quando, ao fazer referncia s class actions for damages do direito norte-americano em estudo dedicado s novas tendncias do nosso direito processual civil, escreveu, em nota, que aquela espcie de demanda pressupe um feixe de interesses individuais homogneos e paralelos, defendidos em juzo, na sua totalidade, por apenas um ou vrios dos co-interessados, em razo da impraticabilidade da participao de todos no processo (Tendncias contemporneas do direito processual civil, in Temas de direito processual (Terceira srie), So Paulo, Saraiva, 1984, p. 10, nota 24). A respeito da distino entre as class actions norte-americanas, inclusive com suas recentes alteraes, e as nossas aes coletivas, v. interessante comparao realizada por Carlos Alberto de Salles, Class actions: algumas premissas para comparao, in Revista de Processo 174, p. 215-236. 199 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 200 Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins asseveram que esses trs incisos definem as situaes idealizadas pelo legislador para caracterizar as situaes sociais e estruturais, que podem ser objeto de defesa a ttulo coletivo (Cdigo do consumidor comentado e legislao correlata, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 364). 201 Tutela jurisdicional dos interesses difusos ou coletivos, in Temas de direito processual (Terceira srie), So Paulo, Saraiva, 1984, p. 195-196. 77
Identificam-se pela indivisibilidade do direito material (bem jurdico tutelado), ou seja, no cabe repartio no modo como se opera a leso ou ameaa de leso ou a satisfao de tais interesses entre os seus titulares. Em outras palavras, isto quer dizer que tal indivisibilidade corresponde existncia de uma comunho entre todos os interessados de modo que eventual dano ou perigo de dano afete-os indistintamente, assim como a respectiva reparao ou preveno para um aproveite os demais. 202
Contudo, diferenciam-se pela sua titularidade e pela origem do direito material. Enquanto os interesses difusos pertencem a um contingente indeterminvel de indivduos unidos apenas por uma circunstncia ftica (por ex.: morar no mesmo local, utilizar o mesmo rio, consumir o mesmo produto etc.), os interesses coletivos possuem interessados determinveis agrupados por uma situao preexistente, quer seja ela uma relao jurdica base (por ex.: membros de um sindicato ou de uma associao), quer seja ela um vnculo jurdico que os une parte contrria (por ex.: estudantes de escolas particulares, contratantes do mesmo plano de sade etc.).
A respeito dos interesses difusos, Rodolfo de Camargo Mancuso chama a ateno para o fato de que a tpica disperso deles compromete a sua devida tutela jurisdicional, pois so interesses metaindividuais, que, no atingindo o grau de agregao e organizao necessrios sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendncia transio ou mutao no tempo e no espao. 203
202 Ada Pellegrini Grinover, A problemtica dos interesses difusos, A tutela dos interesses difusos (coord. Ada Pellegrini Grinover), So Paulo, Max Limonad, 1984, p. 28 e s. No mesmo sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira, A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, in Temas de direito processual (Primeira srie), 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1988, p. 109 e s. 203 Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 150. 78
Pedro Lenza, por sua vez, observa que, na tutela dos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens percebida no mbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo no pode ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relao jurdica-base ou por um vnculo jurdico; todavia, externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poder partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade. 204
Logo, verifica-se que os interesses difusos e coletivos assemelham-se no critrio objetivo (indivisibilidade do direito material), mas se distinguem nos critrios subjetivo (titularidade do direito material) e de origem (origem do direito material). 205
A apresentao das principais caractersticas desses interesses ainda permite notar que no existem grandes dificuldades para a definio da sua natureza jurdica (essencialmente coletiva), para a sua identificao como espcie prpria de tutela jurisdicional (difusa ou coletiva) e, ainda, para a mensurao de sua abrangncia material (meio ambiente, consumidor, patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, ordens econmica, urbanstica e da economia popular, alm de qualquer outro interesse difuso ou coletivo).
Todavia, o mesmo no se pode dizer dos interesses individuais homogneos e, por isso, seu trato processual encerra diversas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais no que se refere natureza jurdica e abrangncia material, que, alm da sua efetividade, ainda comprometem a sua adequada utilizao como meio destinado ao combate da crise do processo e implantao do referido novo modelo judicirio, resultante daquela necessria mudana de mentalidade anteriormente proposta.
204 Teoria geral da ao civil pblica, cit., p. 71. 205 De acordo com Antonio Gidi, esses trs so os critrios bsicos utilizados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor para definir e diferenciar os interesses metaindividuais (Coisa julgada..., cit., p. 21-24). 79
2.2.2. Interesses ou direitos individuais homogneos
Valendo-se de outra consagrada expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira, os interesses individuais homogneos podem ser considerados como aqueles acidentalmente coletivos 206 , tendo em vista que so (e sempre sero) interesses individuais, mas a sua tutela jurisdicional realizada de forma coletiva por uma questo de opo de poltica legislativa.
De fato, como esclarece Ricardo de Barros Leonel, o tratamento processual coletivo conferido a estes interesses decorre da convenincia da aplicao a eles das tcnicas de tutela coletiva. Sua implementao configura opo de poltica legislativa. Na essncia, so interesses individuais e nada impede a demanda atomizada de cada qual dos titulares, com v.g., obteno de indenizao a ttulo pessoal pelos danos sofridos. 207
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, isso significa que os individuais homogneos so coletivos apenas na forma, no modo de exerccio, sendo, pois, coletivos apenas em funo de uma contingncia episdica: a sua origem comum, que os uniformiza e recomenda o trato concomitante. 208
Assim, diferentemente dos interesses difusos e coletivos, os interesses individuais homogneos caracterizam-se pela divisibilidade do direito material (critrio objetivo), pela titularidade determinada ou determinvel do direito material (critrio subjetivo) e pela origem comum do direito material (critrio de origem), ou seja, por consequncia do mesmo fato ou da mesma circunstncia, dizem respeito a determinados indivduos que podem defender seus direitos pela via coletiva.
206 Tutela jurisdicional dos interesses difusos ou coletivos, cit., p. 195-196. 207 Manual..., cit., p. 98. 208 Manual do consumidor em juzo, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, p. 53. Em outro estudo, buscando diferenciar os interesses individuais homogneos dos difusos e coletivos, assevera que um interesse s coletivo na forma por que exercido, no em sua essncia. Um feixe de interesses individuais no se transforma em interesse coletivo pelo s fato de o exerccio ser coletivo. A essncia permanece individual (Interesses difusos..., cit., p. 53). 80
Da porque h quem critique, como o faz Teori Albino Zavascki, a sua insero na categoria de interesses metaindividuais. Em sua opinio, conquanto que homogneos, so direitos individuais e no transindividuais. Peca por substancial e insupervel antinomia afirmar-se possvel existncia de direitos individuais transindividuais. 209
2.2.2.1. Defesa coletiva de direitos
O estudo dos interesses individuais homogneos exige que o operador do Direito entenda que a tutela coletiva no Brasil abrange a defesa de direitos coletivos (interesses difusos e coletivos) e a defesa coletiva de direitos (interesses individuais homogneos).
Isto , o sistema projetado pelo legislador brasileiro para a tutela jurisdicional coletiva no pas compreende tanto a proteo dos interesses essencialmente coletivos (interesses difusos e coletivos), cujo trato processual deve se dar pela via coletiva, quanto a proteo dos interesses acidentalmente coletivos, cujo trato processual pode se dar pela via coletiva (interesses individuais homogneos).
A ausncia dessa correta inteleco sobre o modelo da tutela jurisdicional coletiva prevista em nosso ordenamento jurdico uma das principais causas de indevidas limitaes que ela vem sofrendo no seu exerccio prtico, o que, ao contrrio do que colimado pelo legislador, tem reduzido e no ampliado o seu acesso efetivo Justia, sobretudo, o dos interesses individuais homogneos.
Elton Venturi explica que isso se deve ao fato de no ser uma espcie autnoma, j que se trata de tpicos direitos individuais 210 , o que faz com que a anlise dos interesses individuais homogneos no se centre na sua definio, mas sim no papel social que
209 Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos, in Revista de Processo 78, p. 35. 210 Compartilho da opinio de Humberto Dalla Bernardina de Pinho de que configuraria um preciosismo desnecessrio qualquer proposio nesse sentido (A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 36). 81
exercem e, por conseguinte, nas vantagens e desvantagens da sua proteo judicial pela via do processo coletivo. 211
Como j se afirmou, a tutela jurisdicional de tais interesses desempenha importante funo social em nosso ordenamento jurdico, especialmente para a ampliao do referido acesso Justia (art. 5, XXXV, da CF) e para a celeridade e economia processuais (judicializao de pretenses sem contedo econmico relevante isoladamente consideradas, reduo do nmero de aes ajuizadas e minorao do risco de decises contraditrias sobre a mesma questo jurdica).
Para Rodolfo de Camargo Mancuso, existe um interesse social para que seja prevenida a atomizao de conflitos coletivos, os quais, tratados fora dos esquemas de jurisdio coletiva, acabam gerando mltiplas demandas individuais, com efeitos deletrios bem conhecidos: sobrecarga do Judicirio, durao excessiva dos feitos, risco de decises qualitativamente diversas. 212
Aluisio Gonalves de Castro Mendes confirma que a defesa coletiva de direitos individuais atende aos ditames da economia processual; representa medida necessria para desafogar o Poder Judicirio, para que possa cumprir com qualidade e em tempo hbil as suas funes; permite e amplia o acesso Justia, principalmente para conflitos em que o valor diminuto do benefcio pretendido significa manifesto desestmulo para a formulao da demanda; e salvaguarda o princpio da igualdade da lei, ao resolver molecularmente as causas denominadas de repetitivas, que estariam fadadas a julgamentos de teor variados, se apreciadas de modo singular. 213
211 Processo civil coletivo: A tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil. Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, So Paulo, Maheiros, 2007, p. 61-62. 212 Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores: Lei 7.347/85 e legislao complementar, 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 121. 213 Aes coletivas no direito comparado e nacional, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 221. 82
Nessa medida e tendo em vista o objeto definido para o presente estudo, importante examinar a abrangncia do conceito legal de interesses individuais homogneos, a fim de justificar a afirmao acima de que a sua tutela jurisdicional coletiva tem sofrido limitaes indevidas, o que, por bvio, impacta diretamente a efetividade de tais interesses, j comprometida pelo cenrio atual do Poder Judicirio a que se fez referncia anteriormente.
At porque, como bem observa Mrcio Flvio Mafra Leal, eventuais interpretaes jurdicas reducionistas do conceito legal dos interesses individuais homogneos derivam, em grande parte, do preconceito ou averso ao termo individuais. 214
2.2.2.2. Homogeneidade de origem
Conforme exposto, os interesses individuais homogneos foram legalmente conceituados pelo inc. III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor nos seguintes termos: assim entendidos os decorrentes de origem comum.
A simples leitura da sua definio normativa mais do que suficiente para se constatar que, embora no seja a sua nica caracterstica, o que confere homogeneidade a tais interesses a existncia de uma origem comum, a qual, como j se fez referncia, deve ser entendida como um mesmo fato ou uma mesma circunstncia episdica que confira uniformidade queles interesses e, por essa razo, sugira que a sua adequada defesa seja exercida de forma coletiva. 215
214 Aes coletivas: histria, teoria e prtica, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 198. 215 Embora de forma mais completa, essa definio normativa foi mantida no Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), que assim disps: Art. 2 A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos: (...) III individuais homogneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critrios como facilitao do acesso Justia, economia processual, preservao da isonomia processual, segurana jurdica ou dificuldade na formao do litisconsrcio. 83
Isto significa que a condio prevista em lei para que se possa considerar vivel a tutela jurisdicional de determinadas ou determinveis pessoas com pretenses individuais a homogeneidade das situaes fticas ou jurdicas que as unem, ou seja, a mesma causa de pedir. 216
Luiz Paulo da Silva Arajo Filho corrobora o entendimento de que essa origem comum deve ser analisada no sentido de garantir homogeneidade dos interesses, ou seja, podem ser considerados de origem comum os interesses ou direitos tanto decorrentes de um mesmo fato como de fatos apenas similares, no importa, pois o que se mostra indispensvel que os fatos, por sua simetria, determinem interesses em substncia homogneos. 217
Em outras palavras, a homogeneidade exigida pelo citado texto de lei apenas da fonte do direito material dos indivduos, ou seja, como afirma Antonio Gidi, como a homogeneidade decorre to-s e exclusivamente da origem comum dos direitos, estes no precisam ser iguais quantitativa ou qualitativamente. 218
E nem pode ser outra a interpretao jurdica de tal dispositivo, pois qualquer inteno de condicionar referida homogeneidade a critrios quantitativos ou qualitativos implicaria, necessariamente, formar um grupo de pessoas diferente daquele estabelecido pelo inc. III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, a meu ver, na medida em que seria mais especfico do que aquele previsto no conceito legal, corresponderia a uma reduo do espectro de incidncia normativo, o que, por sua vez, iria de encontro ao propsito de molecularizao dos conflitos e implementao do mencionado acesso Justia, garantia constitucional da prpria efetividade do nosso ordenamento jurdico. 219
216 Jos Marcelo Menezes Vigliar, Interesses individuais homogneos..., cit., p. 84. 217 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: Parte processual, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 62. 218 Coisa julgada..., cit., p. 32. 219 Amrico Bed Freire Jnior, Pontos nervosos da tutela coletiva: legitimao, competncia e coisa julgada, in Processo civil coletivo (coords. Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco), So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 68. 84
Com efeito, a apreciao judicial da responsabilidade civil daquele que causa um dano ou ameaa caus-lo independe das questes pessoais relativas a cada interessado (em tese, diretamente proporcionais ao nmero de lesados).
A sentena condenatria que se busca na tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos de contedo genrico, o que, conforme ser analisado adiante, significa que todas as questes de fato e de direito envolvendo as vtimas e seus sucessores, destinadas a apurar a existncia ou no de dano pessoal e o seu nexo de causalidade com o evento danoso, somente sero objeto de exame por ocasio da liquidao da sentena condenatria genrica de pretenso individual homognea.
Tanto que o prprio sistema, por meio do 3 do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor 220 , previu a possibilidade de extenso in utilibus dos efeitos da coisa julgada decorrente de aes coletivas para a proteo de interesses difusos e/ou coletivos, ou seja, para beneficiar eventuais indivduos que tambm tenham sido lesados, os quais, nessa hiptese, somente precisam liquidar e, posteriormente, executar a respectiva sentena. 221
220 Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: (...) 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 221 Marcos Paulo Verssimo explica que essa hiptese incide nos casos de tutela de interesses coletivos e difusos, autorizando a lei uma espcie de ampliao ope legis do objeto do processo, por meio da qual a sentena de procedncia ir sempre condenar o ru, implicitamente, reparao individual dos danos causados pela conduta ilcita estabelecida incidentalmente na ao coletiva (in Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (coord. Susana Henriques da Costa), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 545). Exemplo que j pode ser considerado clssico desse aproveitamento individual da tutela coletiva o caso do Condomnio Residencial Baro de Mau, construdo na cidade de Mau, Estado de So Paulo, sobre terreno contaminado por lixo txico, cuja respectiva ao civil pblica, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e outros em face de Cofap Companhia Fabricadora de Peas e outros, visa proteo do meio ambiente, mas, sua procedncia, gerar o direito a indenizaes individuais. 85
Por tais razes, discordo 222 daqueles que sustentam que o inc. III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor conteria, na verdade, duas exigncias distintas, que devem se apresentar concomitantemente para ensejar a tutela dos interesses individuais homogneos, a saber: a origem comum (ou seja, a causa, ftica ou jurdica/prxima ou remota, que gerou o dano) e a homogeneidade de tais interesses (consistente na prevalncia de aspectos coletivos sobre os individuais). 223
Ainda que essa tenha sido a inteno inicial durante a sua elaborao, no foi o que constou da redao final, promulgada, desse dispositivo legal, no tendo, portanto, como se aceitar uma interpretao textual que exija mais do que o prprio texto de lei exige, notadamente, quando tal exigncia contrria ideia de ampliar o acesso real Justia, que informou e informa a concepo do processo coletivo em nosso ordenamento jurdico.
Da, compartilho da opinio de Jos Marcelo Menezes Vigliar, para quem, ao autor da ao coletiva, cabe a narrativa de uma conduta nica, que, em verdade, um modelo, ao qual se amoldam as ocorrncias individualizadas que a ele se assemelham, pois essa causa de pedir modelo, prossegue esse processualista, que congrega aquelas diversas situaes individuais que se tornam homogneas (diversas apenas nos limites efetivos dos direitos individuais a serem liquidados), indicar o pedido correto a ser deduzido em juzo: haver, assim, na narrativa da causa de pedir, a indicao da crise a ser solucionada pela interveno da atividade jurisdicional do Estado. 224
222 Essa discordncia resulta de um estudo mais aprofundado do tema, que me fez mudar a opinio que sustentei em trabalho anterior (Poderes investigatrios..., cit., p. 66). 223 Como, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover, Da class actions for damages ao de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade, in Ao civil pblica: Lei 7.347/1985 15 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 31-32; Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro..., cit., p. 76-77; Teori Albino Zavascki, Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 156; Srgio Cruz Arenhart, O regime da prescrio em aes coletivas, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 612; e Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, Comentrios do cdigo do consumidor (Lei n 8078 de 11 de setembro de 1990), Rio de Janeiro, Aide, 1991, p. 103. 224 Interesses individuais homogneos..., cit., p. 46. 86
E subscrevo tambm a apreciao de Elton Venturi, que assevera que, sistematicamente, no h como negar que o modelo de tutela coletiva implantado no Brasil procurou minimizar os obstculos aceitao da proteo coletiva de direitos individuais: no cogitou de qualquer critrio quantitativo ou mesmo qualitativo para tal admisso, apenas a tendo condicionado origem comum, ou seja, conexo quanto causa de pedir prxima e remota. Da, verdadeira e exclusivamente, o sentido de homogeneidade. 225
Felizmente, esse tambm parece ser o entendimento que vem se firmando em sede jurisprudencial, j que, em recente julgado do Superior Tribunal de Justia, decidiu-se que no da natureza individual, disponvel e divisvel que se retira a homogeneidade de interesses individuais homogneos, mas sim de sua origem comum, violando direitos pertencentes a um nmero determinado ou determinvel de pessoas, ligadas por esta circunstncia de fato. Inteligncia do art. 81, CDC (AgRg no Ag n 1.323.205/SP, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Agostinho Beneti, j. 19.10.2010). 226
Assim, em que pesem entendimentos em contrrio, a homogeneidade prevista no conceito legal dos interesses individuais homogneos diz respeito, apenas e to somente, sua origem comum, e no a qualquer questo pessoal individualmente considerada.
At porque, como apontado por Antonio Gidi e referido linhas atrs em nota, esse justamente um dos critrios bsicos fixados pelo inc. III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor para defini-los e diferenci-los dos interesses difusos e coletivos.
225 Processo civil coletivo..., cit., p. 74. 226 Julgado anterior confirma que a homogeneidade exigida pelo Superior Tribunal de Justia de origem, verbis: Os direitos individuais homogneos, por definio legal, referem-se a um nmero de pessoas ainda no identificadas, mas passvel de ser determinado em um momento posterior, e derivam de uma origem comum, do que decorre a sua homogeneidade (REsp n 761.114/RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.08.2006). 87
Por conseguinte, mostra-se ilegal qualquer restrio que se faa viabilidade da defesa coletiva dos interesses individuais homogneos com base em interpretaes reducionistas da letra da lei (decorrentes de origem comum), fundadas em critrios quantitativos ou qualitativos. 227
Todavia, pior do que estas e igualmente ilegais, so ainda as restries impostas defesa coletiva dos interesses individuais homogneos em decorrncia do fato de a sua positivao ter se dado por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor. 228
2.2.2.3. Indevida limitao s relaes de consumo
A previso normativa da defesa em juzo dos interesses individuais homogneos decorre do j mencionado movimento reformador de ampliao do ideal de acesso Justia (acesso ordem jurdica justa), vastamente acolhido pelo legislador ptrio e verdadeira mola propulsora do expressivo desenvolvimento legislativo, doutrinrio e jurisprudencial experimentado pelo processo coletivo no Brasil.
227 Como, por exemplo, o novo conceito legal que lhes trouxe o inciso II do pargrafo nico da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009 (que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo): II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante (destaquei). A esse respeito, em artigo conjunto, Luiz Rodrigues Wambier e Rita de Cssia Corra de Vasconcelos sustentam que a interpretao desse dispositivo nos leva a concluir que a novidade est em dar tratamento coletivo a direitos individuais. Essa terceira modalidade de direitos coletivos lato sensu [interesses individuais homogneos] se traduz nos mesmos direitos subjetivos individuais de h muito conhecidos em nossa ordem jurdica, que tm como seus titulares as pessoas individualmente consideradas. A diferena entre essa classe de direitos e aqueles j consagrados em nossa ordem jurdica, reside justamente no modo como se pode realizar sua defesa em juzo. Na verdade, eles contam com um mecanismo a mais ao coletiva atravs do qual se pode obter sua proteo (O mandado de segurana na disciplina da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, in Processo coletivo e outros temas de direito processual: homenagem 50 anos de docncia do professor Jos Maria Rosa Tesheiner, 30 anos de docncia do professor Srgio Gilberto Porto (orgs. Araken de Assis, Carlos Alberto Molinaro, Luiz Manoel Gomes Jnior e Maringela Guerreiro Milhoranza), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 480). 228 No se desconhece, porm, que o ordenamento jurdico brasileiro j tutelava interesses individuais homogneos por meio da Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989, relativa proteo dos investidores no mercado acionrio, antes do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor. A esse respeito, v. Lionel Zaclis, Proteo coletiva dos investidores no mercado de capitais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007; e Fernando Campos Salles de Toledo, A Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989: a tutela judicial do mercado de valores mobilirios, in Revista dos Tribunais 667, p. 70-78. 88
Embora introduzido em nosso ordenamento jurdico pela Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989, que disciplina a proteo judicial dos titulares de valores mobilirios e dos investidores do mercado de capitais 229 , os interesses individuais homogneos vieram a integrar o sistema legal de forma indistinta com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, nessa medida, alargou a tutela jurisdicional coletiva no pas.
Em que pese o veto ao seu art. 89 230 , esse diploma no se restringe rbita consumerista, haja vista que, como tambm j mencionado, sua aplicabilidade se estende s aes civis pblicas, a teor do seu art. 117, e, s aes previstas em seu Ttulo III (Da Defesa do Consumidor em Juzo), aplicam-se as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei da Ao Civil Pblica, naquilo que no contrariar suas disposies, nos termos do seu art. 90.
Como assevera Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a relevncia de seu tratamento molecular no decorre de uma indivisibilidade natural de seu objeto (interesses e direitos pblicos e difusos), nem da organizao ou existncia de uma relao jurdica-base (interesses coletivos stricto sensu), mas da necessidade de facilitao de acesso justia aos seus titulares, como decorrncia do mandamento constitucional de promoo da defesa dos consumidores embora no se restrinjam ao mbito das relaes de consumo. 231
Como se no bastasse para demonstrar o equvoco daquela limitao ao seu campo de incidncia, reitere-se que a admisso da via coletiva para a defesa dos interesses individuais homogneos est condicionada simplesmente origem comum do direito material, nico requisito para se aferir a possibilidade de se tutelar coletivamente pretenses individuais, sejam elas referentes a relaes de consumo ou no.
229 Tanto que Ada Pellegrini Grinover j chegou a afirmar tratar-se da primeira class action for damages do sistema brasileiro (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, vol. II, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 133). 230 Texto vetado: Art. 89 - As normas deste Ttulo aplicam-se, no que for cabvel, a outros direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tratados coletivamente. 231 Comentrios..., cit., p. 1.303. 89
No obstante, tal interpretao suscitou (e ainda suscita) divergncia na doutrina e na jurisprudncia, o que continua a produzir indevidas limitaes ao adequado amparo dos interesses individuais homogneos.
Em parte, isso derivou do fato de se tratar de novidade e, como qualquer outra, de incio, suscetvel de desconfiana e at de certo preconceito. Entretanto, a experincia mostrou que os reais motivos dessa restrio so muito mais de ordem poltico-ideolgica do que tcnica. 232
Com efeito, Aluisio Gonalves de Castro Mendes ressalta que os direitos individuais so vistos, por vezes, como passageiros de segunda classe, ou at indesejveis, dentro desse meio instrumental que a tutela judicial coletiva. O estigma no passa de preconceito e resistncia diante dos novos instrumentos processuais. 233
Tanto que, em sede doutrinria, h quem sustente, como o fez Teori Albino Zavascki, que, em se tratando de direitos individuais homogneos, contudo, a legitimao extraordinria restrita ao coletiva de responsabilidade por danos individualmente sofridos por consumidores (Lei 8.078/1990, art. 81, pargrafo nico, III, e art. 91). 234
J, em sede jurisprudencial, por ocasio do exame da legitimidade ativa do Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao civil pblica em defesa daqueles interesses, o Supremo Tribunal Federal ainda demonstrou entender que o cabimento dessa espcie de demanda por tal ente legitimado ocorre quando se trata de direitos individuais homogneos em que seus titulares se encontram na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. indiferente a espcie de contrato firmado, bastando que seja uma relao de consumo: precedentes (RE n 424.048 AgR/SC, Primeira Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 25.10.2005). 235
232 Elton Venturi, Processo civil coletivo..., cit., p. 75. 233 Aes coletivas no direito comparado..., cit., p. 220. 234 Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos, cit., p. 43. 90
Todavia, o Superior Tribunal de Justia mudou seu posicionamento sobre a matria recentemente, tendo decidido que o cabimento de ao civil pblica em defesa de direitos individuais homogneos se restringia queles direitos que envolvessem relao de consumo, mas a jurisprudncia atual entende que o artigo 21 da Lei n 7.347/85, com redao dada pela Lei n 8.078/90, ampliou o alcance da ao civil pblica tambm para a defesa de interesses e direitos individuais homogneos no relacionados s relaes de consumo (REsp n 1.199.611/RS, Segunda Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19.10.2010). 236
Em que pese a liberdade de pensamento jurdico, preciso sempre ter em mente que a garantia constitucional da inafastabilidade da prestao judiciria (art. 5, XXXV) compreende o acesso individual e coletivo Justia, sendo que este, desde a entrada em vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm engloba os interesses individuais homogneos.
Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli afirma que, considerando, pois, que o acesso jurisdio por via de ao civil pblica ou coletiva, sobre ser garantia constitucional, ainda o nico meio eficiente previsto em nosso Direito para garantir que todos os lesados possam ver submetidas suas pretenses ao Judicirio (pois, pelo sistema da legitimao individual, est demonstrado que a maioria dos lesados fica sem efetiva tutela jurisdicional), qualquer lei que impea ou inviabilize a tutela coletiva claramente inconstitucional. 237
Qualquer pretenso que busque obstaculizar aqueles acessos, como atrelar e limitar a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos ao mbito consumerista, mostra-se indevida, uma vez que flagrantemente inconstitucional.
235 No mesmo sentido: AI n 613.465 AgR/PR, Primeira Turma, rel. Min. Crmen Lcia, j. 18.05.2010; e AI n 438.703 AgR/MG, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.03.2006. 236 No mesmo sentido: REsp n 667.939/SC, Segunda Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 20.03.2007. 237 A defesa..., cit., p. 137. 91
Justamente por esse motivo, parece confirmado que o uso desse fundamento serve, em verdade, para mascarar a costumeira (e inconstitucional) inteno do Poder Pblico de impedir que os entes legitimados (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC) 238 utilizem as aes coletivas para obterem resultados que, potencializados pela natureza desses instrumentos processuais, podero ser ainda mais contrrios aos seus interesses, ante o maior impacto que certamente geraro em suas finanas, tais como em questes previdencirias 239 e tributrias 240 .
Com perspiccia, Srgio Cruz Arenhart reala que o paradoxo dessa situao atual est em que muitas dessas restries so criao da jurisprudncia, originria dos mesmos rgos que reclamam do acmulo de feitos para julgamento, da contradio de decises (a respeito de um mesmo assunto) e da multiplicao de causas semelhantes. 241
238 Marilena Lazzarini esclarece que essa opo do legislador teve como um dos seus objetivos fortalecer a sociedade civil organizada e permitir que instituies mais fortes se contraponham com um pouco mais de equilbrio diante de rus, invariavelmente, mais potentes financeira e politicamente (As investidas contra as aes civis pblicas, in Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor (coord. Paulo Henrique dos Santos Lucon), So Paulo, Atlas, 2006, p. 159). 239 Alinhado com o referido posicionamento que tem firmado no sentido de no condicionar a defesa dos interesses individuais homogneos ao mbito das relaes de consumo, o Superior Tribunal de Justia tem reconhecido que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em matria previdenciria (por ex.: REsp n 1.142.630/PR, Quinta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.12.2010 e REsp n 946.533/PR, Sexta Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.05.2011). Esse entendimento, alis, segue o do Supremo Tribunal Federal que j admitiu tal legitimidade ativa ministerial no apenas para discutir a reviso de benefcio previdencirio (RE n 549.419/DF, Segunda Turma, rel. Min. Ayres Britto, j. 28.06.2010 e RE n 607.200/SC, Segunda Turma, rel. Min. Ayres Britto, j. 28.06.2010), como tambm a equiparao, para fins previdencirios, de menores sob guarda judicial, filhos de segurados (RE n 491.762/SE, Primeira Turma, rel. Min. Crmen Lcia, j. 09.02.2010), o critrio de concesso do benefcio assistencial para portadores de deficincia e idosos (RE n 444.357/PR, Segunda Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28.10.2009) e a proteo de direitos sociais, tais como a educao (RE n 511.961/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009) e a moradia (RE n 603.577/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, j. 23.02.2010). 240 Infelizmente, ao contrrio do que se est comeando a ver com as questes previdencirias, nossos tribunais superiores continuam vedando a via coletiva para a discusso de questes tributrias. Nesse sentido, entre outros, confira no Supremo Tribunal Federal: AI n 382.298 AgR/RS, Segunda Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 04.05.2004 e RE n 195.056/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. 09.12.1999; e no Superior Tribunal de Justia: REsp n 808.111/PE, Primeira Turma, rel. Min. Jos Delgado, j. 17.04.2007 e REsp n 691.574/DF, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.04.2006. 241 A tutela de direitos individuais homogneos e as demandas ressarcitrias em pecnia, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 216. 92
A verdade que, como bem aponta Eurico Ferraresi, o problema que aes coletivas so aes polticas. 242 Ademais, no se pode esquecer do interesse e vontade do Estado em melhorar a prestao do seu servio judicirio, do qual recorde-se o maior cliente.
Tais fatos explicam a Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, por meio da qual o Poder Executivo incluiu o pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, que dispe que: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
A esse respeito, alm de asseverar que flagrantemente inconstitucional a vedao trazida pelo pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 7.347/85, Cassio Scarpinella Bueno confirma que o objetivo dessa incluso foi que o Executivo Federal quis, vez por todas, vedar (ou debelar) todas e quaisquer aes civis pblicas que tenham como objeto as matrias que enumera. 243
Logo e apesar de toda a resistncia que enfrenta para o seu reconhecimento, em grande ou na maior parte oriunda dos objetivos interesseiros do Estado, a nica concluso plausvel e coerente com os ditames do ordenamento jurdico brasileiro que os interesses individuais homogneos no se restringem s relaes de consumo, mas se prestam tutela de todas as espcies de leses ou ameaas de leses decorrentes de uma origem comum que sejam geradoras de responsabilidade civil, quer subjetiva, quer objetiva. 244 Essa a sua verdadeira abrangncia material.
242 Do sistema nico de aes coletivas: ao civil pblica, ao popular, mandado de segurana coletivo e ao de improbidade administrativa, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 229. 243 O Poder Pblico em juzo, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 130. 244 Elton Venturi, Processo civil coletivo..., cit., p. 76. 93
2.2.3. Forma de identificao e distino em juzo
A adequada tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos fundamento para a efetividade do nosso ordenamento jurdico em vigor, erigido para implementar o ideal de acesso Justia (acesso ordem jurdica justa) e, nessa medida, atender s exigncias da sociedade de massa contempornea que se consolidou aps o trmino da Segunda Guerra Mundial.
Nos itens anteriores, foram objeto de exame as principais caractersticas dos interesses passveis de proteo coletiva no Brasil, com base nos conceitos legais previstos nos incs. I a III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Deu-se nfase, porm, aos interesses individuais homogneos, tendo em vista que seu trato processual mostra- se mais deficiente do que o dos demais.
Mediante a anlise empreendida acerca dos seus critrios objetivo, subjetivo e de origem, foi possvel constatar que o legislador brasileiro bem demarcou os limites para a admisso dos processos coletivos em nosso sistema legal. Ainda que criticvel, por poder inviabilizar ao invs de fomentar o acesso Justia pela via coletiva, tal conceituao tornou relativamente fcil a distino dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos na teoria.
Contudo, na prtica, essa diferenciao no tem sido to simples assim, o que, no raro, tem suscitado a confuso entre tais interesses e, por consequncia, comprometido a sua adequada tutela.
A experincia tem demonstrado que, em geral, danos a interesses difusos ou coletivos tambm acarretam, simultaneamente, danos a interesses individuais homogneos. 245
Alis, antes mesmo da promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao comentar a Lei da Ao Civil Pblica, que, como exposto, previu a tutela dos interesses difusos e coletivos,
245 Gustavo Jos Tepedino, A questo ambiental, o Ministrio Pblico e as aes civis pblicas, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 302. 94
Ada Pellegrini Grinover j havia chamado ateno para esse fato de, concomitantemente leso de um bem indivisvel, outros bens individualmente considerados tambm poderem vir a ser lesados. 246
Tal circunstncia, inclusive, bastante previsvel, j que a coletividade que legitima a tutela difusa e coletiva formada, justamente, por um contingente populacional, cujos direitos subjetivos prprios esto umbilicalmente ligados entre si. Tanto que Hugo Nigro Mazzilli aduz que constitui erro comum supor que, em ao civil pblica ou coletiva, s se possa discutir, por vez, uma s espcie de interesse transindividual (ou somente interesses difusos, ou somente coletivos ou somente individuais homogneos). 247
Assim, em juzo, o problema que se apresenta a correta identificao do interesse ou interesses que esto sendo tutelados, uma vez que, por poderem eles ter a mesma origem, eventual processo coletivo tambm poder congregar a proteo de mais de uma espcie de interesse.
Somente mediante a prvia identificao que o juiz poder efetivamente distingui-los e, a partir de ento, aferir a legitimidade ativa do ente incumbido da sua defesa coletiva (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC), bem como os limites subjetivos da coisa julgada (art. 16 da LACP e art. 103 do CDC).
Para tanto, considerando que (i) os elementos que individualizam uma demanda so: partes, causa de pedir e pedido 248 e que (ii) a tutela coletiva sempre ser exercida por um ente legitimado por meio de uma causa de pedir que poder ser a mesma para os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, chega-se concluso de que aquela identificao est condicionada ao pedido formulado pelo autor da ao coletiva, que poder ou no sofrer
246 Novas tendncias..., cit., p. 150-151. 247 A defesa..., cit., p. 56. 248 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, cit., p. 277. 95
cumulao e, assim, uma mesma ao coletiva destinar-se tutela de mais de um interesse metaindividual. 249
At porque, ainda que a causa de pedir corresponda descrio do fato ou ato jurdico que autorize a interveno jurisdicional do Estado e, nessa medida, permita identificar e distinguir cada espcie de interesse antes mesmo da sua processualizao (deduo da pretenso em juzo), ser apenas mediante a formulao do pedido que haver essa concretizao e, por conseguinte, devida especificao.
Apesar que, como lembra Srgio Seiji Shimura, antes mesmo do enfoque processual (pedido deduzido em juzo), pode-se classificar a espcie de interesse pela pretenso que emana do fato ou ato jurdico ocorrido, pelas conseqncias jurdicas que a leso ou ameaa geram no mbito social, sem necessariamente observar o fenmeno pela tica do processo. 250
Leandro Katscharowski Aguiar assevera que vai da que o pedido de tutela formulado o elemento mais forte para que se possa identificar corretamente o direito deduzido e, assim, evitar que algum equvoco quanto sua natureza possa comprometer a efetividade da prestao jurisdicional, sobretudo tendo em vista que a legitimao ativa ad causam e o alcance dos efeitos das sentenas proferidas nas aes coletivas [diferem], conforme se trata de direito difuso, coletivo propriamente dito ou individual homogneo. 251
249 Para Srgio Seiji Shimura, alm do pedido, tambm a causa de pedir condiciona essa identificao. Em suas palavras, o que qualifica cada tipo de interesse ou direito o conjunto formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juzo (Tutela coletiva..., cit., p. 47). 250 Tutela coletiva..., cit., p. 47. 251 Tutela coletiva de direitos individuais homogneos e sua execuo, So Paulo, Dialtica, 2002, p. 29. No mesmo sentido, v. Pedro da Silva Dinamarco, Ao civil pblica, So Paulo, Saraiva, 2001, p. 64. 96
E a justificativa que o pedido corresponde pretenso deduzida em juzo e, nessa medida, alm de constituir o objeto do processo 252 , ainda define o campo de atuao do juiz e a natureza do seu provimento, em razo do princpio da correlao ou congruncia entre a demanda e a sentena (arts. 128 e 460 do CPC). 253
De fato, como sustenta Rodolfo de Camargo Mancuso, na jurisdio coletiva, o conflito em sua inteireza vem exposto no objeto litigioso: de modo absoluto nos interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e um tanto relativo nos episodicamente coletivos (interesses individuais homogneos). 254
Exemplificando: empresa de assistncia mdica que veicule publicidade na mdia televisiva a respeito de plano de sade cuja mensalidade reajustada por ndice de correo diverso do permitido em lei. Se eventual ao coletiva for ajuizada pleiteando apenas a cessao dessa publicidade, o interesse tutelado ser difuso, pois atinge um nmero indeterminado de indivduos e o direito de exigir a respectiva reconstituio do bem lesado indivisvel, j que no possvel cessar para uns e no para outros. Contudo, se tal demanda for intentada objetivando simplesmente a invalidade desse reajuste, o interesse tutelado ser coletivo, uma vez que as pessoas atingidas so determinveis (aquelas que contrataram o plano de sade), mas o direito material indivisvel, pois tal reajuste no pode ser vlido para umas pessoas e invlido para outras. Agora, se eventual ao coletiva for proposta visando a restituio dos valores pagos a maior nas mensalidades por alguns conveniados, o interesse tutelado ser individual homogneo, haja vista que uma mesma situao ftica (causa de pedir) afetou apenas determinadas ou determinveis pessoas. Ainda nesse exemplo, nada impede que referida ao coletiva tenha por objeto, cumulativamente, a cessao daquela publicidade
252 Embora considere tratar-se de mais uma discusso terminolgica incua, sem nenhuma relevncia prtica, cumpre consignar que h quem entenda que as expresses objeto do processo e objeto litigioso do processo no so sinnimas. Para Ricardo de Barros Leonel, esta expresso teria um significado mais restrito e faria referncia s pretenses deduzidas em juzo que sero objeto de procedncia ou improcedncia, caso julgado o mrito, enquanto que aquela expresso teria um significado mais abrangente e faria referncia a todos os pontos e questes, de fato ou de direito, levados apreciao judicial (Causa de pedir e pedido: o direito superveniente, So Paulo, Mtodo, 2006, p. 99-103). No mesmo sentido, v. Jos Manoel de Arruda Alvim Neto, Manual de direito processual civil, vol. 1, 8 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 483-484. 253 Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos..., cit., p. 232 e s. 254 A concomitncia entre aes de natureza coletiva, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 165). 97
enganosa, a declarao de invalidade do ndice de correo ilegal e a restituio dos valores pagos a maior, situao em que os interesses tutelados sero, concomitante e respectivamente, difusos, coletivos e individuais homogneos.
Por bvio, existe uma infinidade de outros exemplos que demonstram que a adequada tutela coletiva em nosso ordenamento jurdico em vigor passa, necessariamente, pelo exame do pedido como forma para a sua correta identificao e distino.
A toda evidncia, tambm, depender do pedido ou pedidos acolhidos pelo juiz a definio dos referidos efeitos subjetivos da coisa julgada (art. 16 da LACP e art. 103 do CDC) e, ainda, do procedimento para a sua satisfao.
A esse respeito, alis, sabe-se que a execuo visa satisfao de um direito reconhecido. Ou seja, como j afirmado na introduo do presente estudo, a efetividade do processo depende dos (bons) resultados obtidos com a sua fase executiva.
Anteriormente, tambm j se afirmou que a superlotao dos nossos tribunais reflexo da crise do processo, que, em suma, nada mais do que uma crise de efetividade processual.
Por isso, possvel concluir que toda providncia que seja adotada para aperfeioar a satisfao da tutela jurisdicional (leia-se: torn-la mais efetiva) tende a contribuir para minorar os efeitos da crise do processo.
Por bvio, essa eventual contribuio ser medida pelos resultados numricos que produzir no imenso volume de processos a cargo do Poder Judicirio. Isto , tanto pelo nmero de processos que conseguir finalizar (leia-se: direitos reconhecidos que conseguir satisfazer), quanto pelo nmero de processos que evitar que sejam ajuizados.
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Nesse sentido, afirmou-se ainda que a tutela coletiva a forma mais rpida, prtica e econmica de jurisdicionalizar os conflitos oriundos da nossa atual sociedade contempornea.
E, dentre os interesses passveis de serem defendidos coletivamente, sem dvida, os interesses individuais homogneos so os que representam o maior potencial numrico, uma vez que, ao contrrio dos interesses difusos e coletivos, todos os lesados tm legitimidade ativa para pleitear a reparao dos danos sofridos em juzo (lembre que so interesses individuais cuja aplicao de tcnicas coletivas mostra-se conveniente apenas por opo de poltica legislativa).
Da porque Rodolfo de Camargo Mancuso aduz que o modus correto de manejo dessa litigiosidade exacerbada consiste na sua conduo para o campo da jurisdio coletiva, dado que o processo que a se desenvolve, mormente na modalidade da ao voltada tutela dos interesses individuais homogneos, tem aptido para coalizar todas as pretenses num s instrumento, ao final produzindo um resposta de eficcia potencializada e uniforme, j que, na fase de conhecimento, toma os sujeitos em dimenso indeterminada, e o objeto em modo indivisvel. 255
A adequada tutela dos interesses individuais homogneos apresenta-se, portanto, como a resposta judicial mais eficiente para combater aquela crise, haja vista que, entre outras vantagens, capaz de impedir com apenas um processo que milhares ou at milhes de outros desemboquem em nosso j superlotado Poder Judicirio. 256
255 A lei da ao civil pblica..., cit., p. 547-548. 256 Como ocorre com a discusso judicial sobre a legalidade de planos financeiros conjunturais, como lembra Araken de Assis (O direito comparado e a eficincia do sistema judicirio, cit., p. 13). 99
Luiz Guilherme Marinoni observa que instituir a possibilidade da tutela de direitos individuais de origem comum, por meio de uma nica ao deferida a um ente idneo e capaz, fundamental para que o ordenamento jurdico por exemplo, de proteo ao consumidor no se transforme em letra morta. Uma nica ao para a tutela de direitos individuais, pertencentes a vrias pessoas, alm de eliminar os custos das inmeras aes individuais, torna mais racional e clere o trabalho dos juzes, e neutraliza as vantagens do litigante, que, no fosse a ao nica, se transformaria em habitual, e assim teria vantagens sobre o litigante eventual. 257
Jos Marcelo Menezes Vigliar corrobora aquela assertiva, ao mencionar que a prpria filosofia que anima a defesa de interesses individuais homogneos das mais importantes, porque destaca um valor da sociedade que deve ser preservado, qual seja, a segurana e confiabilidade em relao atividade jurisdicional do Estado. 258
Obviamente, assim como qualquer outro interesse, a tutela adequada de tais interesses passa, necessria e principalmente, pela efetividade da sua satisfao, ou seja, pela capacidade dessa espcie de processo coletivo conseguir cumprir o seu papel de distribuir justia em um prazo razovel de tempo e, nessa medida, realizar o ideal de acesso ordem jurdica justa.
A anlise crtica da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos e a formulao de propostas para a sua melhoria so os objetivos do prximo captulo.
257 Tcnica processual e tutela de direitos, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 101. 258 Alguns aspectos sobre a ineficcia do procedimento especial destinado aos interesses individuais homogneos, in A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 325. 100
3 EXECUO NOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
Antes de dar incio anlise crtica da execuo nos interesses individuais homogneos e respectiva formulao de propostas para incrementar a sua efetividade no ordenamento jurdico brasileiro, objetos do presente estudo, oportuno apresentar a sua sistemtica prevista em lei.
Isso porque no teria nenhum sentido censurar a legislao vigente e buscar alternativas para a melhoria da sua aplicao prtica se, primeiro, no estivesse claro o atual procedimento para a satisfao de tais interesses, nica forma de o leitor conseguir identificar os principais pontos de estrangulamento do modelo definido pelo legislador ptrio e, assim, compreender a finalidade deste trabalho.
Conforme se poder verificar, referida sistemtica bastante tmida e, por isso, como se procura demonstrar por meio desta tese, insuficiente para prover aquela almejada e aclamada efetividade processual e, consequentemente, inapta para minorar a crise do processo no ordenamento jurdico brasileiro.
3.1. Sistemtica
A sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos est prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A princpio, estabelece que, em caso de procedncia, a respectiva sentena condenatria fixar, genericamente, a responsabilidade do ru pelos danos causados ( coletividade formada pelas pessoas que se enquadrem no objeto da ao coletiva proposta, conforme art. 95). 259
259 Embora apenas faa aluso sentena, reitere-se que essa sistemtica tambm se aplica para satisfao de compromissos de ajustamento de conduta firmados e que no venham a ser cumpridos, tendo em vista se tratar de ttulos executivos extrajudiciais, nos termos do 6 do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica. 101
Em seguida, dispe que as vtimas e os seus sucessores, bem como os legitimados elencados no art. 82 do diploma consumerista podero promover a liquidao e a execuo dessa sentena condenatria genrica, ou seja, confere legitimidade individual e coletiva para tais procedimentos (art. 97).
A execuo coletiva das indenizaes que j tiverem sido liquidadas individualmente poder ser promovida por esses entes, sem prejuzo de outras execues (caput do art. 98), sendo que ser instruda com as certides das sentenas dessas liquidaes, das quais dever constar eventual trnsito em julgado (art. 98, 1). 260
No houve especificao da competncia territorial para a liquidao, individual ou coletiva, tendo tal sistemtica se limitado a prever que competente o juzo da liquidao da sentena condenatria genrica ou da ao condenatria para a execuo individual (art. 98, 2, I) e apenas o da ao condenatria para a execuo coletiva (art. 98, 2, II).
Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei da Ao Civil Pblica e de indenizaes pelos prejuzos individuais sofridos, resultantes de um mesmo evento danoso, definiu que os de natureza individual tero preferncia sobre os de natureza difusa ou coletiva (caput do art. 99), sendo que, exceto na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para arcar com a integralidade dos crditos, a sua destinao para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica ficar sustada enquanto houver pendncia de deciso de segundo grau sobre a definio judicial a respeito daqueles de carter individual (art. 99, pargrafo nico).
260 Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, a idia mater desse 1 do art. 98 do CDC reside no binmio economia processual / simplificao do procedimento executrio a partir de uma concreo ou aglutinao das indenizaes resultantes de um fato de origem comum: interesses individuais homogneos (CDC, art. 81, III) (Comentrios ao cdigo de proteo do consumidor (coord. Juarez de Oliveira), So Paulo, Saraiva, 1991, p. 339). 102
Por fim, estipulou o prazo de um ano para a habilitao dos interessados, findo o qual, caso no existam interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano 261 , aqueles entes legitimados podero promover a liquidao e a execuo da indenizao devida (caput do art. 100), cujo produto ser revertido para tal fundo (art. 100, pargrafo nico). 262
3.2. Consideraes preliminares
Antes ainda de realizar a anlise crtica e a respectiva formulao de sugestes propostas neste trabalho, oportuno tecer breves consideraes a respeito da sistemtica apresentada acima, com vistas a fixar algumas premissas importantes para a compreenso do tema.
Para tanto, parece-me pertinente fazer tais consideraes separadamente sobre a sentena condenatria genrica, a liquidao e a execuo relativas tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
3.2.1. Sentena condenatria genrica
A condenao genrica prevista pela sistemtica apresentada acima para o caso de procedncia do pedido significa que, por regra 263 , o juiz limita-se a decidir o dever de reparar, sem, contudo, determinar o valor ou o objeto da obrigao e individualizar aqueles que fazem jus a ela. 264
261 Como bem apontado por Luiz Antnio Rizzatto Nunes, a expresso gravidade do dano deve ser compreendida de forma ampla, a fim de abranger tambm a extenso do dano. Isso porque um dano pode ser grave, mas no necessariamente muito extenso; ou, extenso, mas no necessariamente muito grave, hipteses que, contudo, no afastam a possibilidade de qualquer um desses danos ser tutelado de modo coletivo (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 826). 262 Luiz Rodrigues Wambier defende que essa seria a nica hiptese em que se pode falar de liquidao propriamente coletiva (Liquidao de sentena civil: individual e coletiva, 4 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 308). 263 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, 9 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 484, nota 1 ao art. 286. Essa, porm, no parece ter sido a orientao do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) que estabeleceu em seu art. 29 que, No sendo possvel a prolao de sentena condenatria lquida, a condenao poder ser genrica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de indenizar (destaquei). 264 Cndido Rangel Dinamarco explica que a sentena genrica prevista no art. 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor abre caminho para uma liquidao que mais do que uma liquidao, na medida em que cada 103
Em outras palavras, segundo Fabiano Afonso, a sentena genrica lana, no mundo ftico, juzo hipottico de probabilidade de dano, pois, quando o juiz, no processo de conhecimento, condena algum a pagar por danos a serem posteriormente apurados em liquidao de sentena (sentena genrica), de conformidade com o que restar provado no procedimento de liquidao de sentena, ele o faz sem a necessria certeza de que no referido procedimento ser auferido algum resultado positivo. 265
Luiz Rodrigues Wambier sustenta que a condenao sempre ser genrica, no havendo qualquer possibilidade, diante da lei posta, de que os legitimados obtenham sentena condenatria cujo quantum j esteja previamente definido. 266
sedizente lesado deduzir em sede liquidatria individual uma pretenso mais complexa que aquela ordinariamente deduzida em sede de processo liquidatrio de cunho tradicional. (...) Examinada no aspecto sistemtico e das relaes entre o processo e o direito substancial, essa sentena condenatria situa-se a meio caminho entre o abstrato da lei e o concreto da sentena em litgios individuais. (...) Do ponto-de-vista institucional e da separao funcional entre os chamados Poderes do Estado essa novidade consiste em dotar o juiz do processo de conhecimento tutelar de interesses individuais homogneos do poder de ditar uma norma quase-abstrata (mas norma) que se destinar a reger a situao daqueles que se disserem lesados (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 1.136-1.138). 265 Liquidao de sentena coletiva, Curitiba, Juru, 2010, p. 101. Nessa passagem, alude-se possibilidade da chamada liquidao zero, ou seja, possibilidade de que, em sede de liquidao, os habilitantes no comprovem a sua condio de vtimas ou sucessores. rica Barbosa e Silva chama a ateno para o fato de que essa possibilidade, porm, no decorre especificamente do resultado relacionado ao quantum debeatur, mas da identificao dos lesados. Note-se que a liquidao no ser zero se houver um dano sofrido a ser apurado. A liquidao ser negativa, caso no haja verificao do dano pessoal ou nexo de causalidade com o dano globalmente apurado. O contrrio importaria quantificar, na liquidao, um dano que individualmente pode no ter existido (Cumprimento de sentena em aes coletivas, So Paulo, Atlas, 2009, p. 122). 266 Liquidao de sentena civil..., cit., p. 308. Em outro estudo, porm, esse autor, em parceria com Teresa Arruda Alvim Wambier, registra opinio diversa, sustentando que, no obstante a redao do art. 95 do CDC, nada impede que, mesmo tratando-se de ao coletiva para a tutela de direitos individuais homogneos, seja proferida sentena lquida, que defina com preciso o valor devido a cada um dos entes individualmente considerados (Anotaes sobre a liquidao e a execuo das sentenas coletivas, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 273). Naquele mesmo sentido, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin tambm aduz que o carter de generalidade da deciso judicial, neste sentir, indica primeiro que esta ser ilquida, ao mesmo tempo que no dever debruar-se sobre o que efetivamente cada vtima do dano perdeu (Comentrios..., cit., p. 1.430). 104
Ouso discordar desse posicionamento, pois entendo que, em alguns casos, absolutamente possvel que o juiz, sem especificar o quantum debeatur de cada lesado, estabelea critrios que permitam a individualizao da condenao genrica (por simples clculos ou frmula matemtica 267 ou, ainda, indicando a forma especfica de ressarcimento 268 ).
Alis, embora tratando do procedimento para a liquidao da sentena previsto no Cdigo de Processo Civil, mas cujo sentido plenamente cabvel para defender o posicionamento acima, at porque reitere-se que referido diploma aplica-se subsidiariamente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Fernando da Fonseca Gajardoni sustenta que, na verdade, sempre que possvel o juiz dever evitar a remessa das partes s vias de liquidao para apurao do quantum, seja em que procedimento for. A emisso de provimento que por si s j possibilite a imediata execuo conduta que mais se coaduna com o esprito do sistema e com o princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas (art. 5, LXXVIII, da CF). 269
267 Essa, inclusive, uma das tcnicas de tutela coletiva, conforme previso dos seguintes pargrafos do art. 27 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica): Art. 27. (...) 3 Na sentena condenatria reparao pelos danos individualmente sofridos, sempre que possvel, o juiz fixar o valor da indenizao individual devida a cada membro do grupo ou um valor mnimo para a reparao do dano. 4 Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes, prevalecentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma frmula matemtica, a sentena do processo coletivo indicar esses valores, ou a frmula de clculo da indenizao individual e determinar que o ru promova, no prazo que fixar, o pagamento do valor respectivo a cada um dos membros do grupo. 5 O membro do grupo que divergir quanto ao valor da indenizao individual ou frmula para seu clculo, estabelecidos na liquidao da sentena do processo coletivo, poder propor ao individual de liquidao, no prazo de um ano, contado do trnsito em julgado da sentena proferida no processo coletivo.. 268 Luiz Guilherme Marinoni, Aes inibitria e de ressarcimento na forma especfica no Anteproyecto de Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica (art. 7), in Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor (coord. Paulo Henrique dos Santos Lucon), So Paulo, Atlas, 2006, p. 152-153. 269 Reflexes sobre a nova liquidao de sentena, in Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior (orgs. Ernane Fidlis dos Santos, Luiz Rodrigues Wambier, Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 550. 105
Ricardo de Barros Leonel confirma que possvel que no momento de proferir a sentena (seja no caso dos interesses difusos, coletivos, ou mesmo individuais homogneos), o magistrado j disponha de elementos de prova que lhe permitam, desde logo, fixar a responsabilidade e o seu montante numrico, considerando a prova pericial produzida no curso da ao e o prprio pedido formulado pelo autor. 270
Esse entendimento, inclusive, j foi corroborado pelo Superior Tribunal de Justia, que decidiu que, diante das circunstncias especficas do caso, a execuo coletiva pode dispensar a prvia liquidao por artigos ou por arbitramento, podendo ser feita por simples clculos, na forma da antiga redao do art. 604, CPC (REsp n 880.385/SP, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.09.2008). 271
No obstante, apesar de a sentena ser genrica, imprescindvel que o juiz estabelea todos os parmetros que estiverem ao seu alcance para orientar a apurao de eventual valor devido (como: ndices de correo, termos iniciais, valores de referncia etc.) ou o cumprimento de determinada obrigao (como: lugar, modo, penalidade etc.).
Tais caractersticas diferem a sentena genrica proferida na tutela dos interesses individuais homogneos daquela, tambm genrica, do processo civil tradicional. Primeiro, porque regra, e no exceo, como estabelecido no art. 286 do Cdigo de Processo Civil 272 , que, alis, taxativo ao dispor as hipteses em que isso possvel. E, segundo, porque no apenas deixa de especificar a obrigao, mas, alm disso, deixa de identificar os seus beneficirios.
270 Manual..., cit., p. 425. 271 No mesmo sentido: REsp n 1.026.217/SP, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.05.2009. 272 Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular pedido genrico: I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados; II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito; III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru. 106
Teori Albino Zavascki explica que essa diferena decorre do modelo de processo coletivo definido pelo legislador ptrio para a proteo dos interesses individuais homogneos. Em suas palavras, como decorrncia natural da repartio da cognio que a caracteriza, a sentena ser, necessariamente, genrica. Ela far juzo apenas sobre o ncleo de homogeneidade dos direitos afirmados na inicial, ou seja, apenas sobre trs dos cinco principais elementos da relao jurdica que envolve os direitos subjetivos, quais sejam, o objeto da controvrsia: o an debeatur (= a existncia da obrigao do devedor), o quis debeatur (= identidade do sujeito passivo da obrigao) e o quid debeatur (= a natureza da prestao devida). Tudo o mais (o cui debeatur = quem o titular do direito e o quantum debeatur = qual a prestao a que especificamente faz jus) tema a ser enfrentado e decidido por outra sentena, proferida em outra ao, a ao de cumprimento. 273
Com efeito, embora certa, uma vez que estipula direitos e deveres, a sentena condenatria genrica relativa tutela de interesses individuais homogneos no estabelece quem so os lesados (cui debeatur), nem a correspondente reparao de cada um (quantum debeatur), providncias que sero objeto da sua liquidao. 274
No ponto, Ada Pellegrini Grinover esclarece que o fato de a condenao ser genrica no significa que a sentena no seja certa ou precisa. A certeza condio essencial do julgamento, devendo o comando da sentena estabelecer claramente os direitos e obrigaes, de modo que seja possvel execut-la. E, em seguida, conclui que a sentena genrica do art. 95 , portanto, certa e ilquida. 275
273 Processo coletivo..., cit., p. 165. 274 Nesse sentido, v. Luiz Rodrigues Wambier, Considerao sobre a liquidao de sentena coletiva na proposta de cdigo-modelo de processos coletivos para a Ibero-Amrica, in Revista de Processo 121, p. 151; Gledson Marques de Campos e Marcos Destefenni, Liquidao em aes coletivas e as repercusses decorrentes da Lei 11.232/05, in As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 375. 275 Cdigo brasileiro..., cit., p. 152. No mesmo sentido, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Comentrios..., cit., p. 333; Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 819-820. 107
Ou seja, tal sentena padece de liquidez 276 e, por isso, no passvel de ser executada de imediato, a teor do disposto no art. 586 do Cdigo de Processo Civil 277 , o qual condiciona a exequibilidade de qualquer ttulo executivo existncia de uma obrigao lquida, certa e exigvel.
A respeito desses requisitos, Srgio Seiji Shimura ensina que a liquidez consiste em determinar o valor, individualizar o objeto; a certeza significa a existncia da dvida e a incontrovrsia da obrigao; e a exigibilidade representa a possibilidade imediata de postular-se o cumprimento da obrigao, ou quando a prestao no depender de termo nem condio. 278
Logo, sempre que for preciso definir o cui debeatur e o quantum debeatur, haja vista que a mera necessidade de definio daquele elemento poder ser feita luz da verificao da legitimidade ativa para executar a sentena condenatria genrica (pertinncia temtica), sem nenhum prejuzo ao direito de defesa do ru 279 , ser cabvel a prvia liquidao da referida sentena condenatria genrica para, somente ento, dar-se incio sua execuo. 280
Olavo de Oliveira Neto aduz se tratar da obedincia ao princpio da satisfatividade, segundo o qual a atividade executiva se limita ao montante equivalente ao principal e aos seus acessrios. 281
276 Luiz Paulo da Silva Arajo Filho afirma que essa sentena subjetivamente ilquida (Aes coletivas: a tutela dos direitos individuais homogneos, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 123). 277 Recorde-se que o art. 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor disps que, s aes previstas em seu Ttulo III (Da Defesa do Consumidor em Juzo), entre elas, as destinadas defesa dos interesses individuais homogneos, aplicam-se as normas do Cdigo de Processo Civil, naquilo que no contrariar suas disposies. 278 Tutela coletiva..., cit., p. 148. 279 At porque, como adverte rica Barbosa e Silva, a extino do processo por falta de legitimidade ativa na execuo da tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos equivaler improcedncia do mrito, uma vez que aquele autor especfico no poder renovar pedido (Cumprimento..., cit., p. 124, nota 124). 280 Segundo Ricardo de Barros Leonel, a sentena genrica pressuposto para a liquidao (Manual..., cit., p. 424). 281 Novas perspectivas da execuo civil cumprimento da sentena, in Execuo no processo civil: novidades e tendncias (coords. Srgio Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo, 2005, p. 193. 108
Para tanto, porm, essa sentena dever ser publicada no rgo oficial de imprensa do juzo em que proferida, a fim de tornar pblico o seu teor, bem como marcar o incio do prazo processual para que o autor ou o ru da respectiva ao coletiva interponham eventual recurso cabvel contra ela e para que os interessados possam, caso queiram, liquid-la (estratgia que, antes do trnsito em julgado dessa deciso, no se mostra muito produtiva, j que subsiste a possibilidade de sua reforma, o que poder modificar os critrios para aquela liquidao ou at impedi-la, se a ao coletiva vier a ser declarada improcedente).
3.2.2. Liquidao
A liquidao sobre interesses individuais homogneos tambm apresenta aspectos que a diferenciam do sistema tradicional, cujo procedimento est previsto nos arts. 475-A a 475-H do Cdigo de Processo Civil e aplicvel, hoje em dia, tanto para a tutela individual quanto para a tutela de interesses difusos e coletivos.
Em primeiro lugar, porque sua finalidade de integrar e complementar a sentena condenatria genrica proferida mais abrangente, j que, alm do quantum debeatur, os lesados ainda devero comprovar individualmente os prejuzos que sofreram e o nexo de causalidade com a conduta (ao ou omisso) do ru declarada ilcita pelo juzo, ou seja, cabe a cada interessado demonstrar que compe a coletividade atingida por tal conduta e individualizar o seu dano. 282
282 Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, Aes coletivas..., cit., p. 194-195. O Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) claro a esse respeito, tendo previsto: Art. 42. Na liquidao da sentena condenatria reparao dos danos individualmente sofridos, devero ser provados, to s, o dano pessoal, o nexo de causalidade e o montante da indenizao. 109
Uma vez que o objeto do conhecimento do juiz incluir fatos e alegaes referentes ao dano efetivamente sofrido pelo liquidante, relao de causalidade com o fato intrinsecamente danoso afirmado na sentena genrica prevista no artigo 95, alm dos fatos e alegaes pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido (aqui, verdadeira liquidao), Cndido Rangel Dinamarco afirma que a liquidao sobre interesses individuais homogneos possui uma natureza sui generis, diversa daquela de cunho tradicional. 283
Da porque Ricardo de Barros Leonel assevera que a complexidade dessa liquidao objetiva e no subjetiva, como no caso de interesses difusos e coletivos. A dificuldade no a natureza dos bens tutelados e a sua valorao, mas se refere existncia de diversos lesados e necessidade de especificao dos danos individualmente sofridos, pois a condenao genrica apenas fixa a responsabilidade quanto aos danos causados. 284
Em segundo lugar, porque sempre na modalidade por artigos 285 , ante a necessidade do lesado de provar fato novo para determinar o seu crdito, isto , fato que guarde relao especfica com questes pessoais e que, justamente por isso, no foram objeto da sentena condenatria genrica da ao coletiva. 286
Entretanto, por exemplo, possvel que, para isso, seja preciso a realizao de percia, hiptese em que tambm se aplicaria a modalidade de liquidao por arbitramento, ou se limite a meros clculos aritmticos, apresentados pelo credor ou efetuados pelo contador judicial, hiptese em que se aplicaria a modalidade de liquidao por clculos. 287
283 As trs figuras da liquidao de sentena, in Estudos de direito processual civil em memria de Luiz Machado Guimares (coord. Jos Carlos Barbosa Moreira), Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 97 e 99. 284 Manual..., cit., p. 427. 285 Tanto que essa modalidade estava expressamente prevista no texto vetado do pargrafo nico do art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor, verbis: Pargrafo nico - A liquidao de sentena, que ser por artigos, poder ser promovida no foro do domiclio do liquidante, cabendo-lhe provar, to-s, o nexo de causalidade, o dano e seu montante. 286 Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao nas aes coletivas, So Paulo, Lejus, 1998, p. 194. No mesmo sentido, v. Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao da sentena civil..., cit., p. 316; Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 820. 287 Diferentemente, com base no art. 475-B do Cdigo de Processo Civil, Ricardo de Barros Leonel sustenta que, se a situao envolve mero clculo aritmtico (como pode ocorrer em casos em que houve descontos indevidos, ou pagamentos excessivos, em que o indivduo pode calcular, de acordo com o que foi estabelecido na sentena, o que lhe devido), no h propriamente liquidao, mas sim incio da execuo com a juntada da memria discriminada e atualizada do clculo, com os documentos que demonstram sua correo (Manual..., cit., p. 426). 110
E, em terceiro lugar, porque, no obstante as alteraes trazidas pela Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, excepcionalmente, mantm a natureza de uma ao e no de mera fase processual subsequente sentena condenatria, como ocorre, hoje em dia, em casos de tutela individual e de interesses difusos ou coletivos, tendo em vista que continua a exigir a observncia de pressupostos processuais e condies da ao para a sua promoo.
Com efeito, a respectiva ao de liquidao poder ser promovida pela vtima ou seus sucessores ou, ainda, pelos legitimados previstos no art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor 288 (art. 97 do CDC), por meio de processo autnomo 289 , que, destinado a inaugurar uma nova relao processual, dever observar os princpios que informam o devido processo legal (due process of law), notadamente, o do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF) 290 , e poder ser iniciado ainda que na pendncia de recurso e independentemente do efeito em que este tiver sido recebido (art. 475-A, 2, do CPC) 291 .
Srgio Seiji Shimura confirma que a sistemtica dos arts. 475-A a 475-H, CPC, vale para a liquidao de sentena relativa aos direitos difusos e coletivos. Isso porque, se envolver direitos individuais homogneos, mister se faz que cada lesado instaure outro processo (de liquidao), separadamente do feito coletivo que gerou a sentena genrica (art. 97, CDC). 292
Nesse sentido, o art. 43 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) estabeleceu que: A liquidao da sentena poder ser dispensada quando a apurao do dano pessoal, do nexo de causalidade e do montante de indenizao depender exclusivamente de prova documental, hiptese em que o pedido de execuo por quantia certa ser acompanhado dos documentos comprobatrios e da memria de clculo. 288 Como j mencionado, o art. 117 do Cdigo de Defesa do Consumidor estendeu a aplicabilidade da sua parte processual para as aes civis pblicas da Lei n 7.347/85 e, portanto, tambm esto legitimados a liquidar (e executar) a sentena condenatria sobre interesses individuais homogneos os legitimados estabelecidos pelo art. 5 dessa norma. 289 Em sentido contrrio, Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que se trata de simples fase, posta ao final do processo de conhecimento, e no mais de um processo incidente (Manual do consumidor..., cit., p. 243). 290 A esse respeito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que a execuo de sentena genrica de procedncia, proferida em sede de ao coletiva lato sensu ao civil pblica ou ao coletiva ordinria , demanda uma cognio exauriente e contraditrio amplo sobre a existncia do direito reconhecido na ao coletiva. Precedente: AgRg no REsp 658155/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 10/10/2005 (REsp n 1.100.970/RS, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.12.2009). Mais recentemente, confirmando esse posicionamento, v. AgRg nos EREsp n 1.100.970/RS, Primeira Seo, rel. Min. Humberto Martins, j. 23.03.2011). 291 Conforme art. 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 292 Tutela coletiva..., cit., p. 150. 111
Todavia, apesar dessa natureza cognitiva, cumpre deixar claro que referida ao de liquidao no se presta rediscusso da lide ou reforma da sentena condenatria genrica, na medida em que o objeto do conhecimento do juiz est limitado ao an debeatur, ou seja, ao dispositivo daquela deciso, dada sua necessidade de vinculao ou fidelidade a tal provimento. 293
Assim, em sede de liquidao sobre interesses individuais homogneos, no cabe discutir os fatos que levaram definio do dever de reparar, mas apenas aqueles necessrios s comprovaes da existncia de um prejuzo pessoal, do seu montante e do seu nexo etiolgico com o dano globalmente causado.
Liquidada, por meio da deciso proferida na correspondente ao de liquidao, a sentena condenatria genrica completa-se e, assim, torna-se um ttulo executivo exequvel, ou seja, lquido, certo e exigvel (art. 586 do CPC) e, nessa medida, passvel de autorizar a intromisso do Estado no patrimnio do devedor (ru/executado) para satisfazer o direito material de cada um dos credores (lesados individualmente considerados).
Daquela deciso de liquidao, contudo, caber recurso de apelao, que ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo. Nesse sentido, Araken de Assis enftico ao afirmar que, do pronunciamento que julgar a liquidao por artigos, processada em autos apartados, caber apelao doravante dotada de duplo efeito (art. 520, caput). 294
293 Nesse sentido, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Comentrios..., cit., p. 1.436. Ressalte-se, contudo, que o Superior Tribunal de Justia entende que no se aplica a proibio de se levantar questo anterior sentena em sede de embargos execuo execuo individual in utilibus, pois nesse momento que se poder suscitar a prescrio contra a pretenso individual, em razo dessa defesa poder ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio (REsp n 1.057.562/RS, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 19.10.2010). 294 Cumprimento de sentena, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 128. 112
3.2.3. Execuo
Diversamente do que se verifica nos interesses difusos e coletivos, a tutela dos interesses individuais homogneos costuma ser ressarcitria, isto , voltada ao pagamento de valores, e no especfica, embora tambm exista essa possibilidade, como, por exemplo, nos casos de recall (art. 10 do CDC). 295
Por isso, via de regra, a liquidao da sentena condenatria genrica proferida para a sua tutela jurisdicional deve preceder esse procedimento, que, como visto, poder ser promovido de forma individual ou coletiva (art. 97 do CDC).
No tocante sua forma coletiva, a sistemtica apresentada anteriormente definiu duas formas distintas para a sua promoo: uma prevista no art. 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor, baseada no agrupamento de execues individuais; e outra, no art. 100 desse diploma, fundada na considerao do dano globalmente causado (e no nos prejuzos individualmente sofridos), hiptese subsidiria e condicionada falta de habilitaes em nmero compatvel com a gravidade do dano 296 , na qual a indenizao apurada ser revertida para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica.
A respeito desse fundo e muito embora se v voltar ao seu estudo adiante, desde j cabe mencionar que se trata de mecanismo similar ao adotado no sistema do direito norte-americano, denominado de fluid recovery, no qual o valor que lhe revertido utilizado para beneficiar indiretamente a coletividade, uma vez que pode ser canalizado para a reposio ou recomposio de outros bens, que no os efetivamente lesados. 297
295 Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 409-410 e 425. No mesmo sentido, Srgio Seiji Shimura, A execuo coletiva e os direitos individuais homogneos, in Execuo civil (aspectos polmicos) (coords. Joo Batista Lopes e Leonardo Jos Carneiro da Cunha), So Paulo, Dialtica, 2005, p. 350. 296 Gregrio Assagra de Almeida confirma que a legitimidade do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor subsidiria e somente surge diante da falta de habilitao dos interessados ou habilitao em nmero incompatvel (Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 375). 297 dis Milar, A ao civil pblica em defesa do meio ambiente, in Ao Civil Pblica: reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 262. No mesmo sentido, Elton Venturi, Execuo da tutela coletiva, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 156. 113
De fato, Carlos Alberto de Salles enfatiza que a atividade do fundo no precisa estar condicionada ao local do dano, pois a compensao do interesse afetado (por exemplo o meio ambiente) e no dos sujeitos de alguma forma prejudicados. 298
Assim como a liquidao, a execuo nos interesses individuais homogneos tambm mantm a natureza de ao, devendo, portanto, ser instrumentalizada em processo autnomo. Apesar das alteraes trazidas pela Lei n 11.232/05, Srgio Seiji Shimura explica que subsistem, todavia, casos em que, mesmo sem se cuidar de ttulo judicial (sentena), continuar havendo processo autnomo de execuo, como seguem: (...) sentena condenatria, oriunda de ao coletiva, que tenha por objeto o ressarcimento de danos a direitos individuais homogneos (arts. 97 e 98, CDC). 299
Por conseguinte e ressalvada a impossibilidade de rediscusso da lide, o devedor poder continuar a se valer dos embargos execuo para alegar alguma matria de defesa, conforme disciplinado nos arts. 745 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, no se aplicando, portanto, a tais interesses a impugnao prevista no art. 475-L desse mesmo diploma processual.
3.2.3.1. Execuo especfica ou obteno de resultado prtico equivalente
Apesar de no serem as hipteses mais comuns, a execuo especfica da obrigao (= mesmo resultado que haveria se no fosse necessrio processo 300 ) ou, na sua impossibilidade 301 , a obteno de resultado prtico equivalente tambm so muito importantes na tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, tanto que, de modo gradual (at
298 Execuo judicial em matria ambiental, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 317. 299 Tutela coletiva..., cit., p. 166. 300 Eduardo Talamini, Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipao ex vi do art. 461, 3, do CPC, in Aspectos polmicos da antecipao de tutela (org. Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 160. 301 Flvio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues esclarecem que, analisando as trs formas de tutela que podem ser obtidas, verificamos que, numa ordem de preferncia do legislador (que pode ser alterada por opo do autor), tenta-se alcanar a tutela especfica propriamente dita, e, se esta no for possvel, tenta-se, ento, o resultado prtico equivalente, e, apenas em ltimo caso, por absoluta impossibilidade de se alcanar as duas primeiras que a soluo recai para a tutela genrica (Tutela especfica do art. 461 do CPC e o processo de execuo, in Processo de execuo (coords. Srgio Seiji Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 367). 114
porque recente), a experincia tem comeado a demonstrar que os juzes tm preferido a adoo dessas tcnicas tpica condenao em pecnia, causa da crise de efetividade prtica dos provimentos condenatrios. 302
Cndido Rangel Dinamarco, alis, afirma que essa tendncia contrape-se ao corriqueiro expediente de meia-justia que durante muito tempo satisfez o esprito dos juristas menos preocupados com a efetiva aptido do sistema processual a proporcionar tutelas jurisdicionais completas e exaurientes. 303
As obrigaes de fazer ou de no fazer foram tratadas expressamente pelo legislador ptrio no microssistema processual coletivo 304 em vigor (art. 11 da LACP e art. 84 do CDC) 305 . Contudo, a obrigao de entrega de coisa somente veio disciplinada mais tarde, com a introduo do art. 461-A ao Cdigo de Processo Civil, o qual, como j visto, possui aplicao subsidiria tutela coletiva.
Nessas espcies de execuo, os princpios processuais da demanda e do dispositivo so mitigados, haja vista que, de ofcio, o juiz pode: (i) determinar as medidas que assegurem o cumprimento da obrigao ou a produo do resultado prtico equivalente; (ii) fixar multa e modificar seu valor e/ou sua periodicidade para efeito de coero e de sub- rogao; e (iii) impor medidas, como: multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, tudo com requisio de fora policial, se necessrio, ou, ainda, na execuo especfica das obrigaes de
302 A esse respeito, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Acesso justia..., cit., p. 103-116. 303 Fundamentos..., cit., vol. I, p. 595. 304 Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que o microssistema processual coletivo composto, nuclearmente, pelas Leis 4.717/65 (ao popular), 7.347/85 (civil pblica) e 8.078/90 (consumidores), e, num plano complementar-integrativo, por leis voltadas a segmentos e interesses metaindividuais diferenciados, v.g.: investidores no mercado mobilirio (Lei 7.913/89); deficientes fsicos (Lei 8.953/89); infncia e juventude (Lei 8.069/90); probidade administrativa (Lei 8.429/92); controle de constitucionalidade (Leis 9.868/99 e 9.882/99); idosos (Lei 10.741/2003); e biossegurana (Lei 11.105/2005) (A concomitncia..., cit., p. 163). 305 No mesmo sentido, art. 213 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), e arts. 461 e 632 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Da porque Rodrigo Mazzei sustenta que a concepo do microssistema jurdico coletivo deve ser ampla, a fim de que o mesmo seja composto no apenas do CDC e da LACP, mas de todos os corpos legislativos inerentes ao direito coletivo, razo pela qual diploma que compe o microssistema apto a nutrir carncia regulativa das demais normas, pois, unidas, formam sistema especialssimo (in Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (coord. Susana Henriques da Costa), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 154). 115
entrega de coisa, expedir mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel.
Em observncia mxima efetividade da tutela executiva e ao menor nus possvel para o devedor 306 (arts. 612 e 620 do CPC, respectivamente), o parmetro legal daquela mitigao deve ser sempre a medida mais apropriada ao caso concreto, de acordo com o livre convencimento do juiz, pois no h dvida de que uma coisa o cumprimento espontneo pelo devedor e outra, completamente diferente, aquele decorrente da presso exercida judicialmente. 307
De fato, qualquer medida destinada execuo especfica da obrigao ou obteno de resultado prtico equivalente deve estar balizada pela sua adequao e necessidade. No se admite a adoo arbitrria de eventual medida incapaz de atingir tais desideratos. 308
Cndido Rangel Dinamarco, inclusive, defende acertadamente que ao juiz impe-se, caso a caso, a busca da linha de equilbrio entre essas duas balizas [efetividade do crdito do exequente e respeito integridade patrimonial do devedor], para no frustrar o direito do credor nem sacrificar o patrimnio do devedor alm do razovel e necessrio. 309
306 Princpios fundamentais do processo de execuo para Jos Miguel Garcia Medina, os quais, alis, estariam divididos em trs grandes grupos, a saber: os relativos aos pressupostos bsicos da execuo, onde esto os da nulla executio sine titulo e da execuo sem ttulo permitida; os relativos estrutura ou forma da execuo e sua relao com a cognio, onde esto os princpios da autonomia da execuo e do sincretismo entre cognio e execuo; e os relativos aos poderes do juiz e sua limitao quanto aos meios executivos suscetveis de serem utilizados, estando-se diante da tipicidade e atipicidade das medidas executivas, cuja aplicao norteada pelos princpios do meio mais idneo e da menor restrio possvel (Execuo civil: Teoria geral. Princpios fundamentais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 57, destaquei). 307 Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 33. De acordo com o art. 24 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), Na ao que tenha por objeto a imposio de conduta de fazer, no fazer, ou de entregar coisa, o juiz determinar a prestao ou a absteno devida, bem como a cessao da atividade nociva, em prazo razovel, sob pena de cominao de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias, independentemente de requerimento do autor. 308 Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica..., cit., p. 45. 309 Nova era do processo civil, So Paulo, Malheiros, 2003, p. 290-291. 116
At porque no se pode esquecer que a converso da obrigao em perdas e danos trata-se de mais uma hiptese subsidiria e condicionada, neste caso, impossibilidade de satisfao de outro modo, sendo que a indenizao apurada no excluir a multa que tiver sido cominada. 310
Assim, mesmo em se tratando de obrigaes fungveis, sempre que possvel, deve-se priorizar a execuo especfica da obrigao ou a obteno de resultado prtico equivalente sua converso em pecnia. 311
Isso, porm, no afasta a possibilidade de o exequente cumprir ou mandar terceiro cumprir a obrigao de fazer ou desfazer certo ato s expensas do executado (arts. 633, 634 e 643 do CPC), tampouco a utilizao de medidas compensatrias 312 , as quais, como observa Carlos Alberto de Salles (embora focado no meio ambiente, mas aplicvel aos demais casos), tm a grande vantagem de mais eficientemente poder direcionar recursos para utilizao no mesmo contexto ambiental no qual ocorre o dano, beneficiando mais diretamente os diversos interesses negativamente afetados pelo ato lesivo. 313
310 Neste sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 408. A esse propsito, o 2 do referido art. 24 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) claro ao prever que a indenizao por perdas e danos far-se- sem prejuzo da multa, quando cabvel. 311 A esse respeito, o 1 do mesmo art. 24 do Projeto de Lei n 5.139/09 referido na nota anterior tambm claro ao afirmar que a converso em perdas e danos somente ser admissvel se invivel a tutela especfica ou a obteno de resultado prtico correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos ou individuais homogneos, se houver interesse do grupo titular do direito. 312 Ricardo de Barros Leonel fornece interessante exemplo que bem ilustra essa alternativa: constatando-se a inviabilidade da tutela especfica, na hiptese de contaminao irreparvel de certo manancial ou lenol fretico destinado ao abastecimento de certa localidade, possvel a fixao de medida de compensao em espcie, determinando-se ao causador do dano a obrigao de trazer gua de outra regio para o abastecimento daquela atingida (Manual..., cit., p. 409). 313 Execuo judicial..., cit., p. 320-321. 117
Da, a razo pela qual, como mencionado acima, tem-se notado verdadeira tendncia na prtica forense utilizao daquelas tcnicas 314 , mediante provimentos mandamental ou executivo lato sensu ou, ainda, mediante a conjugao de ambos para se produzir resultados mais rpidos, prticos e satisfatrios nas aes coletivas com pedidos formulados visando defesa dos interesses individuais homogneos.
Por exemplo, cite-se a hiptese de ao coletiva ajuizada contra a cobrana abusiva de concessionria de distribuio de energia eltrica. Ao invs de simples condenao devoluo dos valores cobrados indevidamente, poder-se-ia determinar o seu desconto nas faturas vincendas. 315
Nesse exemplo, alm de impor a condenao fixada em sentena, com esse provimento mandamental evitar-se-ia, de um lado, que toda a eficincia da molecularizao das pretenses individuais se perdesse na sua execuo atomizada e que isso ainda representasse um acrscimo numrico ao nosso j abarrotado Poder Judicirio, bem como, de outro, que o executado tivesse que dispor imediatamente de eventual quantia elevada, a qual, por vezes, poderia inviabilizar a continuidade da sua atividade empresarial.
Ricardo de Barros Leonel confirma essa possibilidade, afirmando que, embora no haja autorizao expressa em lei, nada impede que isso ocorra. Sempre que seja possvel a tutela especfica da obrigao ou provimento mandamental, que se resolve em um fazer ou observncia de determinao judicial, isso prefervel, dispensando-se os indivduos beneficiados pela sentena coletiva das agruras de milhares de processos individuais de execuo por quantia. 316
314 Cndido Rangel Dinamarco explica que a fora das tendncias metodolgicas modernas aponta para a excepcionalidade da soluo pecuniria, reconhecendo-se a sua ilegitimidade sempre que seja possvel a execuo especfica (Fundamentos..., cit., vol. I, p. 596). 315 Luiz Guilherme Marinoni confirma essa possibilidade ao trazer exemplo semelhante na abordagem da fungibilidade da tutela inibitria e das formas para a sua execuo (Tutela inibitria (individual e coletiva), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 124). 316 Manual..., cit., p. 411. No mesmo sentido, prev o Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica): Art. 26. Na ao que tenha por objeto a condenao ao pagamento de quantia em dinheiro, dever o juiz, sempre que possvel, em se tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou de valores devidos coletivamente, impor a satisfao desta prestao de ofcio e independentemente de execuo, valendo-se da imposio de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias. 118
Alis, tal entendimento j foi plenamente acolhido pelo Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos: I Na petio inicial da Ao Civil Pblica em causa, proposta pela APADECO contra o Banco do Brasil, visando a diferenas de correo monetria de valores depositados em caderneta de poupana, o pedido formulado possuiu ntido carter mandamental. Essa caracterstica se refletiu no ttulo judicial que se formou. II Nos termos do pedido inicial e do Acrdo, devidamente transitado em julgado, vlida a determinao para que a execuo de sentena de Ao Civil Pblica se realize mediante depsito direto em conta pelo prprio Banco dos valores devidos aos clientes. III A providncia, alm de autorizada pela natureza do ttulo executivo, torna efetiva a condenao e evita o assoberbamento do Poder Judicirio com incontveis execues individuais que, em ltima anlise, constituem subproduto dos sucessivos planos econmicos ocorridos na histria recente do pas (REsp n 767.741/PR, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Agostinho Beneti, j. 15.12.2009).
No se nega, por bvio, que a disciplina existente na legislao em vigor, especialmente com as alteraes impostas ao Cdigo de Processo Civil, j contenha valiosas ferramentas para a efetividade da execuo especfica ou da obteno de resultado prtico equivalente, imprescindveis processualstica contempornea, individual e coletiva, sobretudo diante da utilizao dos meios de coero e de sub-rogao.
Entretanto e em particular sobre a satisfao dos interesses individuais homogneos, objeto do presente trabalho, tambm inegvel que a sistemtica vigente ainda carece de outras ferramentas para tornar essa tutela jurisdicional mais efetiva, alm de clere e pragmtica, e, nessa medida, mais aderente aos reclamos inerentes a uma sociedade massificada em constante crescimento e modificao, como a nossa.
Por isso, sempre que tambm for possvel, ou seja, sempre que adequado e necessrio, parece-me extremamente interessante a ideia de delegao dos atos executivos praticados pelo prprio juzo para seus auxiliares ou para terceiros. At porque a satisfao de tais interesses traz consigo a potencial propositura de mltiplos processos individuais. Isso no significa a transferncia da investidura judicial, ou melhor, do poder decisrio do juiz, mas 119
apenas da administrao da sentena proferida, isto , a observncia do cumprimento dos seus termos. 317
Previso semelhante, alis, j integra o rol legislativo do ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 (conhecida como Lei Antitruste), que compe o nosso microssistema coletivo (acrescentou alnea ao art. 1 da LACP 318 ) e que, em seu art. 63 319 , prev a possibilidade de interveno na empresa quando necessria para a execuo das decises do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), conforme procedimento disposto nos seus arts. 69 a 78 (Da Interveno Judicial, Captulo II do Ttulo VIII dessa norma).
Kazuo Watanabe reconhece que aquela ideia est presente nessa lei, sendo que a sua implementao consiste na autorizao para nomeao de terceiro, tal qual o receiver ou master ou administrators ou commiteees do direito norte-americano. Em suas palavras, o receiver americano, em matria de proteo do meio ambiente, pode ter a atribuio de administrar uma propriedade para fazer cessar a atividade poluidora, de desenvolver obra de despoluio e de ressarcimento dos danos resultantes da poluio. A Lei Antitruste (n. 8.884/94), ao cuidar do descumprimento de obrigao de fazer ou no, fala em todos os meios, inclusive mediante interveno na empresa quando necessria (art. 63), e tambm em afastar de suas funes os responsveis pela administrao da empresa que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competncia do interventor. O modelo desta ltima lei sugere a possibilidade de adoo de medidas assemelhadas quelas adotadas pelo sistema norte-americano, que prev as figuras do receiver, master, administrators e commiteees. 320
317 Nesse sentido, o 2 do art. 27 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) estabeleceu que, Para fiscalizar os atos de liquidao e cumprimento da sentena do processo coletivo, poder o juiz nomear pessoa qualificada, que ter acesso irrestrito ao banco de dados e documentao necessria ao desempenho da funo. 318 Inciso V (V - por infrao da ordem econmica), cuja redao foi, posteriormente, ampliada pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, para o fim de prever: V - por infrao da ordem econmica e da economia popular. 319 Art. 63. A execuo ser feita por todos os meios, inclusive mediante interveno na empresa, quando necessria. 320 Tutela antecipatria e tutela especfica..., cit., p. 45. 120
Ricardo de Barros Leonel confirma que a figura da interveno judicial est prevista na Lei 8.884/94 (art. 69 ao art. 78), que trata da defesa da ordem econmica, e tem por finalidade, precisamente, o alcance da execuo especfica da obrigao, bem como que, embora exista a possibilidade de converso da obrigao especfica em obrigao pecuniria, de cunho subsidirio, no se pode descartar a possibilidade de interveno judicial na entidade executada. Em seguida, porm, esse autor adverte que, sendo a interveno judicial providncia drstica, sua aplicao deve ocorrer apenas em carter extremo e subsidirio, quando nenhuma outra medida menos gravosa para o executado se apresentar vivel. 321
Portanto, em mbito coletivo, tenho para mim que certamente a possibilidade de nomeao de interventor para administrar a execuo de sentena condenatria, em moldes similares ao que j se tem hoje em dia na Lei n 8.884/94, seria mais uma valiosa ferramenta para o incremento da efetividade processual dessa tutela, principalmente, no tocante aos interesses individuais homogneos, tendo em vista repita-se o potencial numrico que a sua satisfao pode representar.
A toda evidncia, muito embora parea mais condizente com a execuo especfica ou com a obteno de resultado prtico equivalente, acredito que essa ferramenta no precisa, necessariamente, limitar-se a essas tcnicas processuais, podendo reitere-se , se adequada e necessria, tambm ser utilizada para a execuo por quantia.
Contudo, apesar de prevista em referida lei extravagante, entendo que tal possibilidade de nomeao de interventor para administrar a execuo coletiva de outros interesses que no aqueles relativos ao abuso de poder econmico depende de expressa regulamentao, o que ora se sugere de lege ferenda.
321 Manual..., cit., p. 423. 121
Diante do objetivo definido para o presente trabalho, uma vez apresentada a sistemtica da execuo nos interesses individuais homogneos e tecidas breves consideraes indispensveis a seu respeito, cumpre demonstrar a sua insuficincia legislativa, por meio de uma anlise que no se restrinja a ser crtica, mas, como tambm buscado nesta tese, sirva para contribuir de alguma forma para a melhoria daquela disciplina e, por consequncia, para sua maior efetividade processual.
3.3. Informao insuficiente
Na primeira parte do captulo anterior, examinou-se a chamada crise do processo em nosso ordenamento jurdico, sendo que, de acordo com o estudo realizado, verificou-se que, no Brasil, a democratizao do acesso Justia (movimento decorrente do iderio reformador que tomou conta de diversos pases ocidentais, especialmente no ltimo quarto do sculo XX), fomentou a concentrao do uso da mquina judiciria por litigantes habituais (repeat players), conforme clssica definio de Marc Galanter, notadamente, pelo prprio Estado, maior litigante do Poder Judicirio nacional.
Como resultado, constatou-se que vivemos uma situao paradoxal nos dias de hoje, pois, de um lado, o sistema judicirio muito utilizado por poucos e, de outro, pouco utilizado por muitos.
Assim, se verdade, como sustento, que o combate crise do processo passa pelo adequado manejo dos instrumentos previstos em lei para a efetiva proteo de direitos e, nessa medida, que a tutela coletiva, sobretudo, a relativa aos interesses individuais homogneos, dado o seu potencial numrico, a resposta judicial mais clere, pragmtica e econmica para a correta judicializao de grande parte dos conflitos multiplexos inerentes nossa massificada sociedade contempornea, no menos verdade que a consecuo dessas ideias depende fundamentalmente da devida informao dos jurisdicionados sobre a existncia de tal meio de defesa e o seu objeto.
122
No se trata, porm, de remontar ao estudo dos bices econmicos, sociais e culturais ao pleno acesso Justia. 322 Mais do que isso, significa aproveitar as conquistas doutrinrias do passado e os melhores produtos desenvolvidos como referencial para avanar na construo daquele novo modelo judicirio proposto no captulo anterior, mediante a priorizao da tutela coletiva sobre a individual.
Para tanto, como tambm j se sustentou, preciso haver uma mudana de mentalidade em nossa sociedade civil a respeito da garantia constitucional do acesso Justia (art. 5, XXXV), a ser implementada por meio de um verdadeiro processo de reeducao do exerccio da cidadania, capaz de, paulatinamente, facultar populao brasileira a assimilao das vicissitudes daquela forma de prestao da atividade jurisdicional.
E, para que isso ocorra, deve-se comear pela informao suficiente (= adequada) dos jurisdicionados sobre (i) a possibilidade de seus direitos individuais virem a ser tutelados coletivamente; e (ii) quando e como eles podem fazer uso dessa tutela.
Somente assim pode-se esperar que entendam que, nas hipteses em que possvel, a molecularizao das suas pretenses (i) evita as notrias possveis consequncias da sua atomizao (fonte de injustias; sobrecarga do servio judicial, com a consequente morosidade dos seus procedimentos e descrdito da sua atividade; desprestgio da magistratura; desestmulo intelectual dos magistrados; irritao dos jurisdicionados; comprometimento da segurana jurdica etc.); e (ii) somente serve para lhes beneficiar 323 , ante o efeito erga omnes da sua coisa julgada (art. 103, III, do CDC).
322 Para um estudo mais aprofundado a respeito desses obstculos, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 27-34; e Boaventura de Sousa Santos, Introduo sociologia da administrao da justia, in Revista de Processo 37, p. 121-139. 323 A esse respeito, em obra conjunta, Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins ressaltam que as aes coletivas beneficiam, mas nunca prejudicam, pois o sistema do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor estabeleceu um meio de proteo a mais e no um sistema substitutivo do processo comum (Cdigo do consumidor..., cit., p. 355). Aluisio Gonalves de Castro Mendes, porm, critica a no produo de efeito erga omnes na hiptese de improcedncia da ao coletiva para a tutela de interesses individuais homogneos, a meu ver, com acerto, sob o fundamento de que representa violao ao princpio da isonomia. Em suas palavras, ao estabelecer, de modo limitado, como legitimados, apenas rgos pblicos e as associaes, a representatividade adequada foi presumida. Por conseguinte, torna-se desproporcional e despropositada a diferenciao dos efeitos secundum eventum litis, pois no leva em considerao, tal qual nos incisos I e II do art. 103, motivo significativo, como a falta ou insuficincia de provas, para afastar a extenso. O 123
Em outras palavras, busca-se, assim, impedir algo semelhante/paralelo ao fenmeno que Leslie Shrida Ferraz denominou litigiosidade latente, o qual, nos seus dizeres, corresponde completa inrcia do cidado, decorrente do desconhecimento do seu direito. Diferentemente do que se verifica na litigiosidade contida, em que a parte sabe qual o seu direito, mas reprime-o; na latncia, o sujeito sequer tem discernimento para detectar a existncia de um direito material passvel de reivindicao. 324
Portanto, antes mesmo da preocupao com a sua satisfao, a primeira questo que chama a ateno para o incremento da efetividade processual da proteo dos interesses individuais homogneos a atual informao insuficiente dos jurisdicionados a respeito da tutela coletiva de determinadas leses sofridas e do modo de aproveitamento de eventual direito declarado em um ttulo executivo.
Isso porque a experincia prtica tem demonstrado que, ainda hoje em dia, a imensa maioria das pessoas no sabe que seus direitos podem ser defendidos coletivamente em algumas ocasies, nem se e quando eles so reconhecidos, tampouco como tirar proveito disso.
Cndido Rangel Dinamarco explica que, nos pases latino-americanos, fatores atvicos e histricos, associados s injustias de uma distorcida distribuio de riquezas, so responsveis por um estado de alienao e indiferena, maior ou menor nos diversos pases mas que, em diversas medidas, pem os membros da populao margem da vida do processo e ignorantes das ofertas de tutela jurisdicional, inerentes ao sistema. 325
processo coletivo torna-se, assim, instrumento unilateral, na medida em que s encontrar utilidade em benefcio de uma das partes (A coisa julgada e os processos coletivos no direito vigente e no projeto da nova lei da ao civil pblica (PL n 5.139/2009), in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 72-73). 324 Acesso Justia..., cit., p. 88. 325 Fundamentos..., cit., vol. II, p. 752. 124
Contudo, como bem questiona Jos Marcelo Menezes Vigliar, qual a utilidade de se lanar mo da tutela jurisdicional coletiva, para a defesa de interesses individuais de origem comum (art. 81, pargrafo nico, III, da Lei 8.078/1990), se, ao final da demanda, os interessados sequer tero a noo de que seus direitos j foram defendidos? Para que uma tutela jurisdicional coletiva se, ao final, o interessado no detm a possibilidade de fazer valer na prtica o que o comando jurisdicional decidiu, ou seja, a execuo do ttulo executivo judicial, precedido da liquidao para a aferio do quantum debeatur de cada um dos interessados? 326
A toda evidncia, aquela informao suficiente tambm passa pela eficiente comunicao, no apenas entre a coletividade, mas entre os prprios entes legitimados (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC) sobre as iniciativas adotadas para o exerccio dessa espcie de amparo, pois, em geral, o que tambm se verifica na prtica que a atuao de um descomprometida com a dos demais, o que significa que ora agem concomitantemente, mas em separado, e ora deixam de agir, talvez, esperando que outro o faa.
A meu ver, essas situaes, decorrentes de tal informao insuficiente, so as principais responsveis pela precariedade da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos no Brasil. Afinal, se algum desconhece a existncia de um direito, como esperar que possa exigi-lo?
3.3.1. Da figura dos interesses individuais homogneos
Como se teve a oportunidade de expor, apesar de introduzidos no ordenamento jurdico brasileiro por meio da Lei n 7.913/89, relativa proteo dos investidores no mercado acionrio, os interesses individuais homogneos apenas foram previstos e conceituados legalmente com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 81, pargrafo nico, III).
326 Alguns aspectos..., cit., p. 328. 125
Muito embora j se tenham passado mais de vinte anos da sua positivao, a disseminao da figura de tais interesses, ou seja, da possibilidade da tutela jurisdicional de direitos puramente individuais homogeneizados por sua origem comum, ainda muito tmida e quase que restrita ao meio jurdico, onde, como afirmado, ela continua a enfrentar (infundadas) resistncias ao seu reconhecimento como forma coletiva de defesa e (ilegais) limitaes sua abrangncia material.
De fato e a despeito das controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais sobre o tema, (i) no h fomento governamental ou no-governamental permanente para tal divulgao, sendo certo que esta, quando existe, pontual e espordica e sempre feita de maneira singela e superficial; (ii) com exceo do Ministrio Pblico 327 (muito em decorrncia do princpio da obrigatoriedade ao qual est vinculado), os demais legitimados possuem uma notria atuao fraca em juzo e fora dele; e (iii) o povo brasileiro, frustrante e sabidamente, no prima por um carter associativo. 328
Por consequncia, os interesses individuais homogneos permanecem sendo um grande desconhecido do pblico em geral, pouco prestando s finalidades que ensejaram a sua conceituao e positivao, quais sejam, ampliar o acesso real Justia, bem como propiciar economia e efetividade processuais (evitar a propositura de um sem-nmero de aes judiciais substancialmente iguais e a possibilidade de decises contraditrias sobre questes jurdicas idnticas, alm de judicializar determinado dano que, insignificante em mbito individual, torna-se expressivo em mbito coletivo), e, nessa medida, pouco servindo igualmente ao combate da crise do processo.
327 Apesar de antigo, o estudo de campo realizado por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro no Foro Central da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, que, entre os anos de 1987 e 1996, constatou que 60,92% das aes civis pblicas ajuizadas o foram pelo Ministrio Pblico Estadual, ainda guarda atualidade e serve de bom exemplo para demonstrar essa primazia da atuao ministerial (Acesso Justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 185). Em estudo mais recente, Jos Geraldo Brito Filomeno confirma essa primazia ministerial (Ao coletiva consumerista: avanos e recuos, in As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 820). 328 A esse respeito, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 175-179. 126
A prova mais evidente disso so os incontveis processos com a mesma origem comum, ou seja, com a mesma causa de pedir, que superlotam e insistem em superlotar o nosso Poder Judicirio cada dia mais.
Cite-se, por exemplo, a verdadeira corrida Justia que representou a ampla divulgao pela mdia, em meados do ano de 2007, do prazo prescricional para os poupadores de, aproximadamente, 80 milhes de contas que perderam rendimento de suas aplicaes aps a criao do chamado Plano Bresser em 12 de junho de 1987, requererem judicialmente o ressarcimento de cerca de R$ 1,6 trilho, referente correo do indexador do investimento, o que culminou em enormes filas em frente aos fruns de todo o pas nos dias que antecederam o trmino desse prazo.
Por tais motivos, imprescindvel que a informao a respeito da figura dos interesses individuais homogneos seja suficiente, isto , capaz de atingir o pblico em geral e no apenas os operadores do Direito e demais pessoas que, por aspectos pessoais ou profissionais, acabam vindo a tomar conhecimento de questes jurdicas e dos seus respectivos meios de proteo jurisdicional.
E, para que a prestao dessa informao seja eficiente, fundamental que seja entendida como um servio de utilidade pblica, haja vista que destinada conscientizao do povo brasileiro sobre os seus direitos e respectivo modo de exerccio, ou seja, condizente com o j referido iderio de ampliao do acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa) que fundamentou a introduo e fundamenta a existncia do processo coletivo no ordenamento jurdico ptrio.
At porque, como bem ressaltado por Angela Carboni Martinhoni Cintra, uma sociedade bem informada a base slida para o desenvolvimento cultural e intelectual do ser humano. 329
329 A publicidade dos atos do Poder Judicirio, in Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004 (coords. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jnior, Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 51. 127
Somente assim ser possvel haver um esforo conjunto e concomitante da Administrao Pblica e da sociedade civil para a sua realizao prtica e, por conseguinte, para a implementao da mudana de mentalidade proposta anteriormente. Em outras palavras, a alterao do panorama atual relativo figura dos interesses individuais homogneos tambm est condicionada a um necessrio reforo do prprio senso de cidadania.
Caso contrrio, o que se continuar a assistir ser a progressiva consolidao daquela situao paradoxal a que se fez referncia acima e da inefetividade do nosso sistema processual, com o consequente agravamento dos efeitos inerentes crise do processo (o que, porm, infelizmente, no se duvida que acontea dada a j mencionada ausncia de vontade poltica para a implantao de necessrias transformaes no Poder Judicirio nacional).
Portanto, se no se quiser manter como letra morta para a imensa maioria da populao brasileira, servindo apenas de mero instrumento jurdico sem nenhuma ou muito pouca utilidade prtica para a efetiva reparao de danos ou perigos de danos decorrentes de uma origem comum, a adequada tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos depende essencialmente da suficiente divulgao da sua figura ao pblico em geral por todos aqueles que tm o poder e, sobretudo, o dever de faz-lo.
3.3.2. Do ttulo executivo
De nada adianta, contudo, promover a ampla divulgao da possibilidade de direitos individuais serem tutelados de modo coletivo e de como os jurisdicionados podem aproveitar essa tutela se, em momento oportuno, continuar a no ser feita a devida publicidade da existncia de eventual ttulo executivo (ou seja, sentena condenatria genrica ou compromisso de ajustamento de conduta) e do seu respectivo teor, quer entre a coletividade, quer entre os prprios entes legitimados.
128
3.3.2.1. Entre a coletividade
De acordo com a sistemtica para a satisfao dos interesses individuais homogneos apresentada anteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor no previu, nos seus arts. 95 a 100, a forma de divulgao da correspondente sentena condenatria genrica. Ou melhor, at pretendeu dispor sobre a matria em seu art. 96 330 , ao estabelecer que seria publicado edital aps o trnsito em julgado dessa deciso. Todavia, esse dispositivo foi vetado, porque seu texto fazia remisso ao art. 93, quando o correto seria ao art. 94. 331
Isto significa que, na prtica, tal deciso deve observar o procedimento normal relativo s intimaes de atos processuais disciplinado pelos arts. 234 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, diante da sua aplicao subsidiria ao diploma consumerista (art. 90 do CDC), ou seja, a deciso ser realizada mediante publicao no respectivo rgo oficial.
Ocorre que essa forma de divulgao, em geral, acaba por restringir a cincia do contedo daquela sentena ao juiz que a proferiu, s partes, aos seus procuradores e a algumas outras poucas pessoas que tiveram acesso aos autos, notadamente, os serventurios do respectivo cartrio. 332 Salvo esses envolvidos com o processo, por razes particulares ou profissionais, e algumas rarssimas excees, preciso convir que mais ningum tem interesse em ler as publicaes oficiais.
330 Texto vetado: Art. 96 - Transitada em julgado a sentena condenatria, ser publicado edital, observado o disposto no art. 93. 331 Nesse sentido, Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 821. Para Rodolfo de Camargo Mancuso, cuidava-se de mero equvoco de datilografia ou de numerao: parece-nos claro que a remisso correta seria ao pargrafo nico do art. 97, onde se previa que ao liquidante s caberia provar o nexo de causalidade, o dano e seu montante (Comentrios..., cit., p. 345). 332 Essa situao parece-me ainda mais grave no caso da celebrao de compromisso de ajustamento de conduta, na medida em que esse contingente de pessoas que tem acesso a esse ttulo executivo , em geral, ainda menor do que aquele que tem acesso a eventual sentena condenatria genrica. 129
E nem poderia ser diferente, pois, como observa Antonio Janyr DallAgnol Jnior, essas publicaes, por evidente, tm como destinatrios os advogados das partes, uma vez que a eles cabe o dever de, continuamente, procurar em nome do constituinte conceito que abrange a prpria leitura dos atos publicados no rgo oficial (ou de algum outro modo, acesso a eles). 333
Ocorre que, sem que haja a ampla informao da sentena condenatria, como que se pode esperar que os seus beneficirios possam ter conhecimento a respeito da sua existncia e do seu teor para, assim, tirar o devido proveito?
evidente que os moldes atuais definidos para a informao dos interessados sobre a formao de tal ttulo executivo tambm so insuficientes, para no se dizer contrrios ao ideal de ampliao do acesso real Justia e garantia de facilitao da defesa em juzo, assegurada como um direito bsico do consumidor (art. 6, VIII, do CDC). 334
Em que pese o mencionado veto, a interpretao analgica do Cdigo de Defesa do Consumidor impe que, no mnimo, seja conferido ao ttulo executivo referente tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos a mesma publicidade dada s aes coletivas ajuizadas, qual seja, por meio de editais, em conformidade com o disposto no seu art. 94 335 .
333 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 1, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 236. 334 Ada Pellegrini Grinover tambm j constatou e registrou que o desconhecimento da existncia de liminares e da sentena de procedncia tem impedido aos beneficiados a fruio de seus direitos (Rumo a um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, in A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 15). 335 Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. 130
At porque cumpre ao juiz observar o princpio constitucional da publicidade dos atos processuais (arts. 5, LX, e 93, IX) e, nessa medida, valer-se dos seus poderes 336 para efetivar os objetivos colimados pelo legislador ptrio para o processo coletivo voltado defesa daqueles interesses. 337
Tanto assim que Ada Pellegrini Grinover enftica ao asseverar que o fato de que a divulgao imprescindvel, no se discute. Se a medida j aconselhvel no momento da propositura da ao, (...) ela se torna absolutamente necessria quando se trata de dar conhecimento s vtimas e a seus sucessores do trnsito em julgado da sentena condenatria, com a finalidade de possibilitar a habilitao destes no processo, por intermdio do processo de liquidao. 338
Rodolfo de Camargo Mancuso confirma que no existe razo plausvel para que assim no proceda no momento do trnsito em julgado, j que ser preciso dar notcia da matria decidida coletividade dos consumidores interessados. 339
No obstante, igualmente imprescindvel que aquela divulgao exceda os meros limites judicirios, a fim de conseguir alcanar o grande pblico e, com isso, oportunizar que realmente todos os interessados saibam da existncia e do contedo de tal ttulo executivo, para, ento, aproveit-lo, liquidando-o, se necessrio, e, posteriormente, executando-o.
336 A esse respeito, entre outros, v. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutrios do juiz, 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011. J para uma abordagem especfica em mbito coletivo, v. Swarai Cervone de Oliveira, Poderes do juiz nas aes coletivas, So Paulo, Atlas, 2009. 337 Leandro Katscharowski Aguiar sustenta que o juiz, em observncia ao princpio da publicidade dos atos processuais, dever proceder publicao desse provimento por meio de editais, e da forma mais adequada possvel, para que todos os interessados tenham conhecimento de seu teor e, assim, possam habilitar-se atravs da ao de liquidao (Tutela coletiva..., cit., p. 58). 338 Cdigo brasileiro..., cit., p. 153. 339 Manual do consumidor..., cit., p. 248. 131
Por esse motivo e com acerto a meu ver, Elton Venturi defende que a responsabilidade pela ampla divulgao, que no pode prescindir inclusive dos rgos de imprensa, no fica restringida ao Poder Judicirio. Com efeito, o ente que moveu a ao coletiva (v.g., a associao ou o Ministrio Pblico) tem por dever diligenciar para que no se torne incua a prpria demanda coletiva de classe em funo do desconhecimento, por parte dos componentes desta, da existncia e dos termos da condenao. 340
No mesmo sentido, rica Barbosa e Silva sustenta que no basta a publicao de editais nos Dirios Oficiais, mas deve se dar publicidade em meios de grande circulao para que todos os interessados possam tomar conhecimento de seu teor e, assim, habilitar-se por meio da liquidao, efetivando o verdadeiro objetivo da condenao genrica. 341
Igualmente, Luiz Antnio Rizzatto Nunes reconhece que se os prprios autores divulgarem a sentena e, do mesmo modo, a imprensa, o efeito propagador ser bastante eficiente. 342
Sem dvida, para que seja suficiente para a coletividade, a informao a respeito de eventual ttulo executivo relativo tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos precisa extrapolar o mbito judicial. Para tanto, em minha opinio, cabe ao juiz, enquanto parte do seu ofcio, e ao autor coletivo, enquanto parte da sua funo, zelarem para que isso acontea da maneira mais produtiva e eficiente possvel diante das peculiaridades do caso concreto.
340 Execuo..., cit., p. 135. 341 Cumprimento..., cit., p. 117. 342 Comentrios..., cit., p. 821. 132
Por isso, alm do que j se colhe na doutrina, a par dos rgos oficiais e da mdia mais apropriada para a consecuo de tal finalidade, entendo que referida divulgao tambm pode vir a constar como obrigao adicional imposta ao causador do dano, hiptese em que dever ser devidamente justificada na sentena condenatria e integrar o seu dispositivo ou resultar de acordo expresso em clusula do compromisso de ajustamento de conduta, mas, apenas e to somente, quando tal providncia se mostrar absolutamente indispensvel para a suficiente informao da coletividade lesada.
Nessas circunstncias, poder-lhe-ia ser determinado ou, com ele, acordado que ser de sua responsabilidade e, portanto, correr s suas expensas levar ao conhecimento das vtimas ou dos seus sucessores o teor do respectivo ttulo executivo formado, mediante, por exemplo, a insero de cones em seus sites na internet ou de informes constantes de suas faturas, encartes promocionais, tales de cheques etc.
Somente por meio da divulgao mais abrangente possvel desse ttulo executivo entre a coletividade que se facultar a possibilidade de a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos ser efetiva para os interessados e, assim, contribuir para a afirmao da mudana de mentalidade proposta neste trabalho e, por consequncia, para o combate da crise do processo.
3.3.2.2. Entre os entes legitimados
Como afirmado, a informao a respeito da existncia e do contedo de eventual ttulo executivo relativo defesa coletiva de interesses individuais homogneos tambm insuficiente entre os legitimados ativos (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC) ao seu exerccio. Na verdade, mais do que o ttulo executivo em si, tal falta de informao compreende a prpria forma de atuao desses entes para a sua obteno.
De fato, por meio de uma ao desorganizada e independente, que tem se mostrado ora excessiva, ora deficitria, eles tm comprometido a funcionalidade do modelo projetado pelo legislador ptrio e, por conseguinte, a efetividade daqueles interesses. 133
A explicao para isso que, no ordenamento jurdico brasileiro em vigor, a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos est pautada pelo dever ou pelo interesse, isto , a sua prtica se d, entre ns, ou pela obrigao funcional (como no caso do Ministrio Pblico 343 ) ou pela convenincia de agir (como, por exemplo, no caso de uma associao).
Ocorre que no existe nenhum instrumento disposio daqueles entes que lhes permita tomar conhecimento sobre eventual apurao e/ou reparao de uma leso ou ameaa de leso decorrente de uma origem comum (repita-se: com a mesma causa de pedir) que esteja sendo realizada por outro colegitimado.
Logo, de acordo com o sistema vigente em nosso pas, esses entes no tm como saber se e como um dano ou perigo de dano a interesses individuais homogneos est sendo ou j foi tutelado e, por conseguinte, no tm como coordenar a sua atuao nesse sentido.
Luiz Manoel Gomes Jnior e Rogerio Favreto, inclusive, ressaltam que no h qualquer sentido que no direito brasileiro no haja controle sobre a quantidade e o objeto das diversas aes coletivas em tramitao, havendo total desconhecimento pelos operadores do direito a respeito de tais dados. 344
343 Em trabalho anterior, critiquei a obrigatoriedade dessa atuao, por impedir que o Parquet intervenha de modo eficiente em todas as hipteses para as quais est autorizado por lei (Poderes investigatrios..., cit., p. 177). No mesmo sentido, Marcelo Zenkner aduz que inegvel que o excesso de intervenes por parte do Ministrio Pblico em processos cujo objeto envolve interesses estritamente particulares ou individuais acaba prejudicando sobremodo a proteo e a defesa dos direitos transindividuais, principalmente se considerarmos as enormes lacunas existentes nos quadros do Ministrio Pblico em todo Brasil (Ministrio Pblico e efetividade do processo civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 138). No obstante, como bem lembra Hugo Nigro Mazzilli, se o Ministrio Pblico no tem discricionariedade para agir ou deixar de agir quando identifique a hiptese em que a lei exija sua atuao, ao contrrio, tem ampla liberdade para apreciar se ocorre hiptese em que sua ao se torna obrigatria (A atuao do Ministrio Pblico nas aes coletivas O Ministrio Pblico e a defesa dos interesses individuais homogneos, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 270). 344 O projeto de lei que disciplina as aes coletivas: abordagem comparativa sobre as principais inovaes, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 392. 134
Por bvio, a resposta para essa situao tambm est condicionada informao suficiente desses prprios atores processuais, pois, somente dessa forma, tero elementos objetivos para organizarem a sua ao, mediante a avaliao da necessidade de gastarem tempo e dinheiro em determinada iniciativa ou da possibilidade de auxiliarem alguma que j esteja sendo adotada por outro colegitimado.
A esse respeito, destaque-se a edio da Resoluo Conjunta n 2, de 21 de junho de 2011, resultado da parceria entre o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por meio da qual foi institudo o denominado Cadastro nico para o registro das informaes relativas aos inquritos civis, compromissos de ajustamento de conduta e aes coletivas em trmite no Brasil.
De acordo com os seus considerandos, a sua inteno foi conciliar os papis de coordenao, uniformizao e harmonizao desses Conselhos no tocante s polticas relativas aos processos coletivos e, nessa medida, permitir ao Conselho Nacional de Justia trabalhar junto com o Conselho Nacional do Ministrio Pblico nas matrias em que os interesses sejam complementares.
J as principais justificativas da Resoluo foram: (i) a importncia daqueles instrumentos (inquritos civis, compromissos de ajustamento de conduta e aes coletivas) para a atividade jurisdicional do Estado nos dias de hoje; (ii) a necessidade de criao de meios para ajudar e simplificar essa atividade jurisdicional; e (iii) a busca pela sua maior efetividade, tudo com vistas a fomentar o exerccio da cidadania.
No ponto, destaque-se que a pretenso do legislador ptrio coaduna-se com a ideia defendida neste trabalho a respeito do necessrio reforo do senso cvico como forma de melhorar a prestao do servio jurisdicional estatal.
Nos termos daquela Resoluo, at 31 de dezembro de 2011, devero ser implantados bancos cadastrais que, operacionalizados por referidos Conselhos, renam os dados referentes, respectivamente, a todos inquritos civis, compromissos de ajustamento de 135
conduta e aes coletivas no pas. Tal Cadastro ser alimentado por meio eletrnico, com base na tabela de numerao nica j implantada em quase todos os tribunais brasileiros.
Embora s o tempo v dizer se os resultados dessa medida foram positivos ou negativos, vejo-a com muito bons olhos, j que condizente com a ideia de informao suficiente dos entes legitimados desenvolvida acima.
Se, como indicam, apresentarem-se como bancos de dados completos e atualizados, tais cadastros tm tudo para, se no suprirem (uma vez que isso tambm depende da boa vontade daqueles entes), ao menos, contriburem bastante para a melhoria da divulgao da sua atuao e, por via de consequncia, da existncia e do teor de ttulos executivos coletivos em nosso pas.
Com isso, espera-se deixar de assistir s atuais aes desorganizadas e independentes no exerccio da tutela coletiva a que se fez referncia acima, sobretudo, dos interesses individuais homogneos, para se passar a presenciar a adoo de atitudes coordenadas e, sempre que possvel, conjuntas entre tais entes, no apenas visando a otimizar o seu trabalho, mas, principalmente, a produzir os melhores resultados para os seus beneficirios e, nessa medida, tornar o sistema processual coletivo projetado pelo legislador ptrio mais funcional e efetivo.
3.4. Legitimidade
No estudo da sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, outra questo que chama ateno diz respeito legitimidade para a sua promoo.
Isso porque essa legitimidade corresponde aos procedimentos que revelam a caracterstica marcante da divisibilidade do direito material de cada beneficirio dessa espcie de tutela, cujo tratamento processual coletivo que lhe foi conferido at esse momento, como j esclarecido, havia se dado por mera opo de poltica legislativa. 136
De acordo com o art. 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor 345 , a ao coletiva para a apurao de responsabilidade por danos individualmente sofridos poder ser proposta, concorrente e disjuntivamente, pelos entes legitimados pelo art. 82 desse mesmo diploma (e, por conseguinte, tambm por aqueles previstos no art. 5 da LACP, ante a aplicao subsidiria dessa norma nos termos do art. 90 do CDC). Concorrente, porque outorgada a diversos entes e disjuntiva, porque qualquer legitimado pode atuar em juzo autonomamente aos demais.
Hugo Nigro Mazzilli explica que concorrente e disjuntiva a legitimao ativa para a propositura de aes civis pblicas ou coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, pois cada um dos co-legitimados pode ajuizar essas aes, quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. concorrente, porque todos os co-legitimados do art. 5 da LACP ou do art. 82 do CDC podem agir em defesa de interesses transindividuais; e disjuntiva porque no precisam comparecer em litisconsrcio. 346
O ordenamento jurdico brasileiro em vigor legitimou especificamente apenas alguns entes (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e associaes) para o processo de conhecimento destinado ao amparo coletivo de interesses individuais homogneos.
Contudo, conforme a sistemtica apresentada, a liquidao e a execuo da sentena condenatria genrica proferida nessa demanda podero ser promovidas no somente por aqueles entes, como ainda pelas vtimas dos danos sofridos ou pelos seus sucessores (art. 97 do CDC).
345 Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. 346 A defesa..., cit., p. 298. No mesmo sentido, Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 155. Sobre a natureza jurdica dessa legitimao, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica..., cit., p. 107-110. 137
3.4.1. Legitimidade individual
Como mencionado, o art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor 347 estendeu s vtimas e aos seus sucessores a legitimidade para a promoo da liquidao e da execuo da sentena condenatria genrica relativa tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos. No resta dvida, portanto, de que a legitimidade individual concorrente coletiva nesses procedimentos.
Ocorre que a dificuldade acerca desse tema no se essa legitimao concorrente, mas sim se ela tambm continua a ser disjuntiva, isto , se h ou no prevalncia do exerccio da legitimidade individual sobre a coletiva.
A esse respeito, referido dispositivo legal no fez nenhuma ressalva. Ou seja, segundo esse texto de lei, ainda seriam disjuntivas, j que no h meno prevalncia da legitimidade individual sobre a coletiva para a liquidao e a execuo daquela sentena condenatria genrica.
Entretanto, a previso normativa do art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor mostra-se falha quando apreciada luz da sistemtica prevista para a satisfao dos interesses individuais homogneos. Basta passar-se leitura do artigo seguinte para se verificar esse equvoco e, consequentemente, a primazia da atuao individual sobre a coletiva.
De fato, o caput do art. 98 desse mesmo diploma 348 condiciona a execuo coletiva de tal sentena condenatria genrica sua prvia liquidao pelas vtimas (ou pelos seus sucessores, por bvio).
347 Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. 348 Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. 138
Como se no bastasse, adiante (e no em seguida como deveria ser), o caput do art. 100 349 tambm condiciona a liquidao e a execuo coletiva da indenizao globalmente devida inrcia, no prazo de um ano, dos beneficirios em nmero compatvel com a gravidade do dano causado.
Logo, claro que o sistema processual brasileiro prefere o exerccio da legitimidade individual sobre a coletiva na promoo da liquidao e da execuo da sentena condenatria genrica relativa tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos. Isso porque, em tese, os titulares dessa deciso esto mais habilitados e qualificados para cumprirem as exigncias legais relativas realizao de tais procedimentos do que os entes legitimados.
Como afirma rica Barbosa e Silva, nesse momento, h uma busca pela reparao individual ligada ao dano que foi reconhecido na sentena genrica. O ressarcimento devido em carter genrico agora ser individualizado. Est claro que o prprio lesado ter mais condies de demonstrar o seu dano pessoal. Outrossim, o nexo com o dano globalmente reconhecido e o quantum debeatur equivalente a sua parcela sero mais facilmente [demonstrados] se individualmente. 350
Realmente, no necessrio grande esforo intelectual para se constatar que, em teoria, mais fcil para cada vtima (ou seus sucessores) comprovar o dano que sofreu, especific-lo e ainda demonstrar o seu nexo de causalidade com a conduta do ru declarada ilcita pela referida sentena condenatria genrica do que para o autor coletivo. Essa facilidade, porm, no significa que essa seja a forma mais eficiente de satisfazer aquela tutela, isto , que seja a melhor na prtica, conforme ser examinado a seguir.
349 Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. 350 Cumprimento..., cit., p. 106. 139
De todo modo, em conformidade com a sistemtica vigente, pode-se afirmar, portanto, que a legitimidade individual concorrente, mas no disjuntiva legitimidade coletiva para a execuo nos interesses individuais homogneos. 351
3.4.2. Legitimidade coletiva
No estudo da tutela jurisdicional coletiva, sabe-se que o correto equacionamento da legitimao a um representante adequado (adequacy of representation) depende da adoo de uma nova viso do processo, necessariamente dissociada das premissas que fundamentam o processo individual tradicional, tendo em vista que, dela, resulta toda regularidade e eficincia daquela espcie de amparo. Ricardo de Barros Leonel, inclusive, afirma tratar-se do pressuposto da sua efetividade. 352
Aps inmeras e infundadas crticas suscitadas no passado, a moderna doutrina processual civil j deixou claro que a opo por um ente para defender em juzo os interesses de classe, grupo ou categoria (como, no sistema brasileiro, mediante prvia identificao definida em lei 353 e desde que aferida a sua pertinncia temtica) no implica nenhuma violao s garantias constitucionais dos interessados relativas ao processo (contraditrio, ampla defesa etc.). 354
351 Nesse sentido, embora confundindo o conceito de legitimao disjuntiva com o de concorrente, Patrcia Miranda Pizzol assevera que no se trata, na hiptese, de legitimidade concorrente, pois as vtimas tm preferncia com relao aos demais legitimados na propositura das liquidaes (Liquidao..., cit., p. 184). 352 Manual..., cit., p. 163. 353 Diversamente ocorre no sistema norte-americano, de onde foi importada essa ideia, pois, l, tal identificao compete ao juiz da ao e realizada caso a caso, ou seja, existe um controle judicial acerca da representatividade adequada (adequacy of representation), at porque, em teoria, todo indivduo est legitimado a ajuizar uma ao de classe (class action) (Jack H. Friedenthal, Mary Kay Kane, Arthur R. Miller, Civil procedure, St. Paul, MN: West Publishing, 1999, p. 759-768). 354 Nesse sentido, v. Vincenzo Vigoriti, Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire, Milano, Giuffr, 1979, p. 272; Ugo Ruffolo, Interessi collettivi o diffusi e tutela del consumatore. Il problema e Il metodo Legitimazioni, azione e ruolo degli enti associativi esponenziali, Milano, Giuffr, 1985, p. 47; e, entre ns, Ada Pellegrini Grinover, O novo processo do consumidor, in Revista de Processo 62, p. 146. 140
Naquele estudo, sabe-se tambm que o referido vnculo da pertinncia temtica o elemento objetivo qualificador da legitimidade ativa. 355 Trata-se do elo existente entre o direito tutelado e o ente legitimado. Segundo Hugo Nigro Mazzilli, consiste em requisito indispensvel, que corresponde finalidade institucional compatvel com a defesa judicial do interesse. 356
Da porque Susana Henriques da Costa esclarece que a verificao da representatividade adequada , antes de tudo, uma garantia de que o interesse em juzo ser devidamente tutelado, de que os princpios constitucionais do devido processo legal sero observados, ou seja, de que os atingidos pela leso afirmada nos autos e que sero abarcados pelos efeitos da sentena foram efetivamente representados. 357
Ou seja, a prvia estipulao legal dos entes legitimados tutela jurisdicional coletiva no afasta o controle a ser realizado pelo juiz da causa sobre a efetiva aptido (pertinncia temtica) de cada um desses entes no caso concreto. 358
No item acima, reiterou-se que, alm da vtima e de seus sucessores, a liquidao e a execuo da sentena condenatria genrica proferida na ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos tambm podem ser promovidas pelos legitimados por meio do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica e do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 97 do CDC).
355 O que demonstra que a aferio da representatividade adequada no Brasil no feita apenas em abstrato pelo legislador (ope legis), ao contrrio do que parte da doutrina sustenta, como, por exemplo, Pedro da Silva Dinamarco, Ao civil pblica, cit., p. 201; e Maximilian Fierro Paschoal, A representatividade adequada e a discusso quanto possibilidade do seu controle judicial no Brasil, in As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 891. 356 A defesa..., cit., p. 275. 357 A representatividade adequada e litisconsrcio O projeto de lei n 5.139/2009, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 631. 358 Nesse sentido, v. Cssio Scarpinella Bueno, As class actions norte-americanas..., cit., p. 129. 141
Ocorre que esses procedimentos visam a individualizar a pretenso inicial que, por questo de poltica legislativa, foi veiculada de forma coletiva. Por isso, a dvida que surge como conciliar esse carter pessoal 359 com aquela legitimidade coletiva outorgada pela lei, isto , com a necessria pertinncia temtica do representante adequado.
Ou, como coloca Ricardo de Barros Leonel, o problema que sendo a sentena condenatria genrica, e versando apenas sobre o aspecto uniforme e homogneo da leso aos interesses individuais homogneos, na fase de liquidao prevaleceriam os aspectos desuniformes e heterogneos do conflito, exigindo tratamento individualizado. 360
Para a anlise dessa questo, preciso recordar que o Cdigo de Defesa do Consumidor previu duas formas distintas de execuo coletiva nos interesses individuais homogneos: uma, por meio do agrupamento de execues individuais (art. 98 do CDC) e outra, mediante a considerao do dano globalmente causado, hiptese subsidiria e condicionada falta de habilitaes em nmero compatvel com a gravidade do dano no prazo de um ano (art. 100 do CDC).
Nesta forma, no vejo problema para a referida conciliao, pois, de acordo com a sistemtica apresentada, o seu produto ser revertido para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica, ou seja, apesar daquele carter pessoal, o ente legitimado continuar atuando em nome da coletividade, mas, agora, no apenas daquela lesada, e sim daquela correspondente ao universo de todas as pessoas indistintamente consideradas.
359 A expresso de rica Barbosa e Silva, que sustenta que, no cumprimento da sentena genrica, a indivisibilidade do objeto da fase de conhecimento da Ao Coletiva em defesa de direitos individuais homogneos se perde, dando lugar pretenso individual. O objeto litigioso se transforma, alterao que atinge a legitimidade (Cumprimento..., cit., p. 105 e 107). 360 Manual..., cit., p. 412. 142
Todavia, naquela forma executiva (art. 98 do CDC), a reparao ser destinada s vtimas ou aos seus sucessores, o que significa dizer que, nesse caso, o ente legitimado no atuar mais em nome da coletividade, mas passar a represent-la, total ou parcialmente, em juzo para a satisfao dos interesses particulares de todos ou parte dos seus integrantes. Neste ponto, ento, entendo que reside a problemtica inserta ao tema, uma vez que tal legitimado estar agindo em nome de outrem e defendendo direito tambm de outrem.
Embora representantes adequados previamente identificados pela lei, questiona-se, assim, a legitimao de alguns entes para a promoo dessa execuo coletiva, ou seja, a falta de pertinncia temtica entre os seus fins institucionais e o objeto desse direito.
A meu ver, a resposta para esses questionamentos no est relacionada ao fenmeno processual (representao ou substituio) ou etapa em que o processo se encontra, mas sim ao prprio processo.
A legitimidade do ente deve ser aferida por ocasio do ajuizamento da ao coletiva, pois nesse momento que a sua atuao se mostrar ou no pertinente s suas finalidades institucionais.
Como novamente esclarece Susana Henriques da Costa, as condies da ao [como a legitimidade ativa] no podem ser consideradas matria processual, desvinculada do objeto do processo, simples preliminares ao exame do mrito. Elas constituem premissas lgicas para a soluo do litgio, so questes de mrito. Destarte, a sentena proferida no processo, que o extingue por ausncia de uma das condies da ao, examina alguns dos fundamentos do pedido feito pelo autor na inicial e, em conseqncia, decide a respeito dele no sentido da improcedncia. 361
361 Condies da ao, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 97. 143
At porque o condicionamento a tal requisito decorre de mera construo tcnico-processual, haja vista que a garantia a uma tutela jurisdicional efetiva, na verdade, advm do modelo constitucional de processo, concebido para assegurar um mtodo de soluo de controvrsias. 362
Ora, considerando que (i) a natureza jurdica do direito tutelado no se modifica conforme a etapa em que o processo se encontra (desde o comeo, na hiptese em estudo, os interesses individuais homogneos so direitos individuais em essncia); e (ii) a devida proteo jurisdicional de qualquer direito no se limita prolao da respectiva sentena de mrito, mas compreende tambm a sua satisfao, como ressaltado na introduo deste trabalho (caso contrrio, no teria porque tanto se buscar, justamente, a chamada efetividade processual), tenho para mim que se certo ente (aferida a sua pertinncia temtica) est legitimado a ajuizar determinada ao coletiva para a tutela de interesses individuais homogneos, por igual razo possui legitimidade para satisfazer a correspondente tutela jurisdicional prestada.
Negar essa possibilidade com base no carter pessoal da liquidao e da execuo daquele ttulo executivo ou no fato do ente representar e no mais substituir processualmente os lesados, equivale negar a eficincia e, mais, a efetividade do prprio tratamento processual coletivo colimado pelo legislador brasileiro.
De fato, de que modo a coletivizao desses interesses pode se apresentar como uma resposta apropriada para a correta judicializao dos conflitos multiplexos inerentes nossa massificada sociedade contempornea, se se prestar apenas para reconhecer um direito lesado, mas no facultar aos interessados a real oportunidade de tambm realiz-lo concretamente?
362 Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada. Tutelas sumrias e de urgncia: Tentativa de sistematizao, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2003, p. 61 e s. 144
Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia tem admitido, de um lado, que, sendo eficaz o ttulo executivo judicial extrado de ao coletiva, nada impede que a associao, que at ento figurava na qualidade de substituta processual, passe a atuar, na liquidao e execuo, como representante de seus associados, na defesa dos direitos individuais homogneos a eles assegurados. Viabiliza-se, assim, a satisfao de crditos individuais que, por questes econmicas, simplesmente no ensejam a instaurao de custosos processos individuais (REsp n 880.385/SP, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.09.2008).
E, de outro, que o STF firmou seu entendimento no sentido de que, tanto na fase de conhecimento, como na de liquidao ou de cumprimento da sentena proferida em aes em que se discutam direitos individuais homogneos, a atuao do sindicato se d na qualidade de substituto processual, sem necessidade de prvia autorizao dos trabalhadores (RE 193.503/SP; RE 193.579/SP; RE 208.983/SC; RE 210.029/RS; RE 211.874/RS; RE 213.111/SP - Informativo de Jurisprudncia/STF n 431). Logo, pacificada a questo no Supremo Tribunal Federal, importante que, por um critrio de coerncia, respeitando-se o ideal de uniformizao da jurisprudncia nacional, que o STJ pacifique tambm sua jurisprudncia, no mesmo sentido (EREsp n 760.840/RS, Corte Especial, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.11.2009). 363
Embora seja importante e deva ser preservada, a tcnica processual no pode se sobrepor legitimao outorgada pela prpria lei, pois, como lembra Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, consiste no produto da sntese entre o sistema e a forma, destinada a servir aos fins ltimos do processo, limitando-se o mnimo possvel o desempenho dos sujeitos processuais, de modo que a regulao contenha apenas o indispensvel para uma conduo bem organizada e proporcionada do feito. 364
363 Ainda na ementa desse julgado, foi feita referncia ao fato de que, at ento, a jurisprudncia da Corte Especial do STJ tem se apresentado inconstante quanto qualificao jurdica da atuao do sindicato na fase de cumprimento de sentena proferida em ao coletiva. H precedentes, tanto no sentido de considerar que nessas hipteses o sindicato atua como substituto processual dos trabalhadores (EREsp 1.082.891/RN; AgRg no EREsp 1.077.723/RS), como no sentido de qualificar tal atuao como mera representao (EREsp 847.319/RS; EREsp 901.627/RS). 364 Do formalismo no processo civil, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 125-126. 145
Fernando da Fonseca Gajardoni elucida que isso significa que seu fundamento se encontra na premissa de que as regras procedimentais no tm um valor em si mesmo e devem ser examinadas luz dos objetivos para as quais concebidas, bem como do interesse efetivo das partes. 365 Ou seja, deve haver uma relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim visado. 366
Da porque Jos Roberto dos Santos Bedaque sustenta que a tcnica processual tem dois grandes objetivos: a) conferir segurana ao instrumento, no sentido de proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos sujeitos parciais do processo, possibilitando-lhes influir substancialmente no resultado; b) garantir seja a tutela jurisdicional, na medida do possvel, resposta idntica atuao espontnea da regra de direito material, quer do ponto de vista da justia da deciso, [quer] pelo ngulo da tempestividade. 367
Em outras palavras, a meu ver, pouco importa para a efetividade daqueles procedimentos satisfativos se o fenmeno processual representao ou substituio processual. O que deve ser observado se o legitimado o representante adequado para a sua prtica, com base nas suas finalidades institucionais (pertinncia temtica).
Mais do que o apego a classificaes tcnicas, entendo que o processualista civil moderno deve ter claro em sua mente que o que o jurisdicionado busca , apenas e to somente, a satisfao do seu direito que foi lesado, o que, inclusive, espera que ocorra o mais rpido possvel.
365 Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC, So Paulo, Atlas, 2008, p. 105. No mesmo sentido, Francisco Ramoz Mendes, Derecho procesal civil, 3 ed., Barcelona, Bosch, 1986, p. 340. 366 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, in Revista de Direito Processual Civil 26, p. 659. 367 Efetividade do processo..., cit., p. 77-78. 146
Roger Perrot confirma que, para quem ganhou a causa, a sentena no seno uma etapa, importante decerto, mas que em si nada mais representa que uma satisfao acadmica; o que conta, para ele, menos o dia em que se profere a sentena do que aquele em que ele recebe a soma devida. No pensamento do jurisdicionado, o imperium inseparvel da jurisdictio: constitui o complemento natural dela. Os juristas comeam a tomar conscincia disso; eis porque, mais que outrora, a execuo das decises judiciais e uma execuo rpida se converte em preocupao judiciria que se integra no processo civil. 368
com esse desejo que tem que se preocupar o processualista civil moderno, sob pena de deixar que o formalismo transforme toda a pretenso do legislador ptrio de molecularizao dos conflitos e o seu resultado processualizado em mera pea de retrica, desprovida de qualquer utilidade prtica para aquele indivduo que consome essa justia e para quem, afinal, ela se destina. 369
Ater-se a simples classificaes tcnicas, salvo melhor juzo, no me parece coadunar-se com os reclamos da nossa moderna e constantemente mutante sociedade de massa.
Assim, ao invs de contestada, a legitimidade coletiva deveria ser incentivada para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos. Bem porque a sua potencialidade numrica, principal elemento que ensejou o nosso legislador a admitir o seu requerimento de modo coletivo, continua presente aps o seu reconhecimento judicial, o que justifica para mim, a despeito das maiores e melhores condies que o lesado pode ter de demonstrar o seu dano particular, a preferncia dessa legitimao individual. 370
368 O processo civil francs na vspera do sculo XXI, trad. Jos Carlos Barbosa Moreira, in Revista Forense 342, p. 167. 369 Paolo Biavati informa que no de hoje a preocupao em no transformar a tcnica processual em entrave realizao de direitos (I procedimenti civili semplificati e accelerati: Il quadro europeo e i reflessi italiani, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 3, p. 753-754). 370 Embora confirmando a suspenso de processo individual de ofcio e, posteriormente, a sua converso em liquidao, pode-se dizer que a ideia sustentada no texto foi acolhida em recente julgado do Superior Tribunal de Justia, no qual, baseado na premissa de que do interesse pblico preservar a efetividade processual, recomendou-se a iniciativa de ofcio de liquidao coletiva de sentena condenatria como forma de resolver de maneira uniforme e simultnea toda a macrolide (REsp n 1.189.679/RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.11.2010). 147
Em que pese o carter pessoal dessa tutela, em especial, no momento da sua satisfao, considero que, justamente por tal razo e como vislumbrado pelo julgado do Superior Tribunal de Justia citado acima, a sua efetividade processual poderia ser incrementada se a legitimidade coletiva prevalecesse sobre a individual.
Essa, alis, foi a ideia encampada pelo Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), que, ao estipular o aperfeioamento do sistema de execuo das tutelas coletivas como um dos seus objetivos, props que, sempre que possvel, a liquidao e a execuo sero coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados ao coletiva, pelas vtimas ou por seus sucessores (pargrafo nico do art. 40).
Ao tratar de proposta legislativa similar, em completa sintonia com a tese que se defende neste texto, Aluisio Gonalves de Castro Mendes esclarece que essa opo se deu pelo conhecimento de que a existncia apenas de um processo de conhecimento coletivo no exaure todas as potencialidades da defesa coletiva dos direitos, pois o posterior fracionamento, para a liquidao e execuo dos julgados, pode representar o risco de falta de acesso prestao jurisdicional ensejadora da efetivao do julgado, da multiplicao de liquidaes e execues, com o assoberbamento do Judicirio, alm da decorrente quebra de isonomia em relao ao direito e da falta de equilbrio na relao processual. 371
No obstante e apesar de se procurar corroborar o que se sustentou, cumpre aprofundar o exame de algumas questes relativas ao tema, tendo em vista a sua importncia prtica.
A princpio, dadas as suas atuaes e os requisitos legais exigidos para tanto, parece-me conveniente abordar a legitimao coletiva do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica para a promoo de tais procedimentos satisfativos.
371 O anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: viso geral e pontos sensveis, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 31. 148
3.4.2.1. Do Ministrio Pblico
Como j se teve a oportunidade de mencionar, o art. 81, pargrafo nico, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor ampliou o campo de atuao dos legitimados coletivos (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC) para os interesses individuais homogneos, o que foi ao encontro do ideal de implementao do acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa) buscado pelo ordenamento jurdico nacional.
No caso do Ministrio Pblico, esse alargamento dos interesses passveis de serem tutelados coletivamente ainda coadunou-se com a legitimao que a Constituio Federal em vigor havia lhe conferido para defender os interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput), bem como promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).
Ocorre que a tentativa de conter os poderes confiados ao Parquet por esse constituinte levou parcial contestao da sua legitimidade para a proteo jurisdicional dos interesses individuais homogneos. Em suma, as crticas lanadas visaram a restringir a atuao ministerial (i) rbita consumerista; (ii) s situaes previstas em lei; ou (iii) indisponibilidade do direito. 372
Salvo por algumas excees 373 , essas crticas foram superadas, de modo que, hoje em dia, predomina o entendimento de que o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses individuais homogneos qualificados como socialmente relevantes, assim compreendidos aqueles que podem propiciar algum benefcio para a sociedade. 374
375
372 Para um estudo aprofundado a respeito dessas crticas e dos poderes do Ministrio Pblico, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 57-67 e 75-163. 373 Por exemplo, Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao da sentena civil..., cit., p. 280-292; rica Barbosa e Silva, Cumprimento..., cit., p. 108; Elton Venturi, Execuo..., cit., p. 132; e Fabiano Afonso, Liquidao..., cit., p. 180-181. Ao seu turno, Ricardo de Barros Leonel aduz que os nicos casos em que, excepcionalmente, seria possvel sustentar ter o MP legitimidade tambm para a execuo coletiva em benefcio dos indivduos, seriam aqueles em que a homogeneidade ou uniformidade tambm persistisse na execuo (Manual..., cit., p. 416). 374 Nesse sentido, por exemplo, a Smula n 7 do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo dispe que: O Ministrio Pblico est legitimado defesa de interesses ou direitos individuais homogneos que tenham expresso para a coletividade, tais como: a) os que digam respeito a direitos ou 149
Da fato, segundo Antnio Carlos Efing, na defesa dos interesses individuais homogneos, entendidos como direitos ou interesses disponveis, s ser legitimado o MP quando, pela sua abrangncia, natureza ou relevncia, traga algum proveito para a coletividade como um todo. 376
No mesmo sentido, Mrcia Fernandes Bezerra assevera que relevante socialmente a fim de legitimar a atuao do Ministrio Pblico so somente os direitos comuns a um nmero significativo de pessoas. Caso contrrio, a tutela poderia ser realizada na via individual. 377
Teori Albino Zavascki tambm admite que, nos casos em que a eventual leso a um conjunto de direitos individuais possa ser qualificada, luz dos valores jurdicos estabelecidos, como leso a interesses relevantes da comunidade, ter-se-ia presente hiptese de leso a interesse social, para cuja defesa est o Ministrio Pblico legitimado pelo art. 127 da CR. 378
garantias constitucionais, bem como aqueles cujo bem jurdico a ser protegido seja relevante para a sociedade (v.g., dignidade da pessoa humana, sade e segurana das pessoas, acesso das crianas e adolescentes educao); b) nos casos de grande disperso dos lesados (v.g., dano de massa); c) quando a sua defesa pelo Ministrio Pblico convenha coletividade, por assegurar a implementao efetiva e o pleno funcionamento da ordem jurdica, nas suas perspectivas econmica, social e tributria. 375 Entre outros, esse qualificador foi incorporado definio normativa dos interesses metaindividuais no Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), que disps no 1 do seu art. 2 que: A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos presume-se de relevncia social, poltica, econmica ou jurdica. 376 Fundamentos do direito das relaes de consumo, 2 ed., Curitiba, Juru, 2004, p. 268. 377 Tutela dos interesses coletivos do consumidor no direito brasileiro. A questo da legitimidade, in Revista de Processo 150, p. 52. 378 Defesa de direitos coletivos..., cit., p. 47. 150
Nelson Nery Junior corrobora que o argumento de que ao MP no dada a defesa de direitos individuais disponveis no pode ser acolhido porque em desacordo com o sistema constitucional e do CDC, que d o tratamento de interesse social defesa coletiva em juzo. O parquet no pode, isto sim, agir na defesa de direito individual puro, por meio de ao individual. Caso o interesse individual seja homogneo, sendo defendido coletivamente (CDC 81 par. n. III), essa defesa pode e deve ser feita pelo Ministrio Pblico (CDC 82 I, por autorizao da CF 129 IX e 127 caput). 379
Como se percebe, a qualificao socialmente relevante utilizada para legitimar a atuao do Ministrio Pblico comporta o requisito da homogeneidade de origem, o qual, conforme tambm j mencionado, consiste em um mesmo fato ou em uma mesma circunstncia episdica capaz de uniformizar aqueles interesses e, por conseguinte, aconselhar a sua defesa coletiva.
Da porque, como sustentei em trabalho anterior, o entendimento mais correto e condizente com a nossa realidade diz respeito restrio da sua legitimao ativa para a proteo dos interesses individuais caracterizados pela homogeneidade e pela relevncia social, evidenciada esta pela dimenso e pelas caractersticas do dano apuradas pelas circunstncias do caso concreto. 380
Assim considerados, os interesses individuais homogneos apresentam-se como interesses sociais, o que autoriza a sua tutela jurisdicional pelo Parquet, nos termos da redao do caput do referido art. 127 da Constituio Federal.
379 O Ministrio Pblico e as aes coletivas, in Ao civil pblica: reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 366. 380 Poderes investigatrios..., cit., p. 65. No mesmo sentido, Marco Antonio Zanellato, A defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores pelo Ministrio Pblico, in Revista do Advogado 89, p. 99-103. 151
Contudo, como se no bastasse, o atributo da relevncia social ainda faz com que os interesses individuais homogneos adquiram a natureza de indisponveis 381 e, nessa medida, a sua defesa tambm esteja entre as incumbncias conferidas a esse rgo pelo constituinte de 1988 (art. 127, caput).
Esse posicionamento encampado pelo Superior Tribunal de Justia, que, em julgamento recente, decidiu que a ao civil pblica, na sua essncia, versa interesses individuais homogneos e no pode ser caracterizada como uma ao gravitante em torno de direitos disponveis. O simples fato de o interesse ser supraindividual, por si s j o torna indisponvel, o que basta para legitimar o Ministrio Pblico para a propositura dessas aes (REsp n 1.010.130/MG, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.11.2010).
Logo, quer por serem interesses sociais, quer por serem individuais indisponveis, as exigncias para a legitimao ativa ministerial na tutela de interesses individuais homogneos so a sua homogeneidade e a sua relevncia social, de acordo com as funes que lhe foram atribudas pelos arts. 127 e 129, III, da Constituio Federal.
Como ressalta Ricardo Castilho, entendimento diverso, isto , que tirasse tal encargo constitucional do Parquet, significaria tirar de um sem-nmero de cidados a possibilidade de terem direitos tutelados juridicamente, o que seria uma violao do princpio do acesso Justia (visto em sua acepo coletiva). 382
381 Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 185-186. No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, Sobre a legitimao do Ministrio Pblico em matria de interesses individuais homogneos, in Ao civil pblica: reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 442-450; e Nelson Nery Junior, O Ministrio Pblico e sua legitimao para a defesa do consumidor em juzo, in Justitia 160, p. 246-247. 382 Acesso Justia: tutela coletiva de direitos pelo Ministrio Pblico - Uma nova viso, So Paulo, Atlas, 2006, p. 169. 152
Ora, se essas so as exigncias para autorizar a sua atuao na defesa de tais interesses, com base nas razes expostas no item precedente, entendo que essas tambm devam ser as exigncias para legitimar o Ministrio Pblico satisfao 383 da sentena condenatria que for proferida na respectiva ao coletiva (ou de compromisso de ajustamento de conduta que venha a ser descumprido).
At porque, se tais interesses eram socialmente relevantes a ponto de justificar a legitimidade ministerial para ajuizar a correspondente ao coletiva (ou celebrar compromisso de ajustamento de conduta), ou seja, equivalentes a interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF), parece-me bvio que eles continuem assim aps, justamente, o seu reconhecimento jurisdicional.
Na verdade, pensando bem, pode-se dizer que essa relevncia social ainda maior em mbito executivo, j que, antes, era a mera pretenso que podia ser caracterizada dessa forma, mas, com a formao do ttulo executivo, o direito individual que foi declarado dessa forma.
3.4.2.2. Da Defensoria Pblica
Conforme redao dada pelo art. 134 da Constituio Federal, a Defensoria Pblica igualmente uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbida da orientao jurdica e da defesa dos necessitados em todos os graus, na forma do art. 5, LXXIV, que, por sua vez, dispe que a assistncia jurdica estatal ser integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Esse status que lhe foi conferido pelo constituinte de 1988 coadunou-se com o j referido ideal de ampliao do acesso Justia (acesso ordem jurdica justa), tanto que no limitou sua atuao esfera judicial, tendo-a garantido ainda em mbito extrajudicial (em todos os graus).
383 Ada Pellegrini Grinover aceita essa legitimidade ministerial, mas aps a liquidao e apenas para a execuo, pois, aqui, no parece inadequada a legitimao do Ministrio Pblico, porquanto o interesse social se estabelece em funo do tratamento coletivo das demandas executrias (Cdigo brasileiro..., cit., p. 160). 153
No obstante tal previso constitucional, crticas tambm foram lanadas sobre a legitimao coletiva da Defensoria Pblica, com base nos argumentos de que (i) ela no figurava, poca, no rol dos legitimados elencados pela Lei da Ao Civil Pblica 384 ; e (ii) invadia as atribuies do Ministrio Pblico. 385
Contudo, essa discusso foi dirimida com a promulgao da Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, que, modificando aquela norma e dando-lhe nova redao, incluiu textualmente a Defensoria Pblica no referido rol (art. 5, II, da LACP) e, com isso, legitimou- a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. 386
Prova disso que se tornou jurisprudncia reiterada, a ponto de o Superior Tribunal de Justia j ter registrado, h alguns anos, que vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5, II, da Lei n 7.347/85 (com a redao dada pela Lei n 11.448/07), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias (REsp n 912.849/RS, Primeira Turma, rel. Min. Jos Delgado, j. 26.02.2008). 387
384 Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 197. 385 Jos Augusto Garcia de Sousa afirma que a discusso travada entre os representantes desses rgos chegou a lembrar uma disputa de territrios, ou feudos (A legitimidade coletiva da defensoria pblica luz do princpio da generosidade, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon, Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 290). 386 Entre outros, v. Aluisio Gonalves de Castro Mendes, O anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos e a legitimidade da defensoria pblica para as aes coletivas, in A defensoria pblica e os processos coletivos (coord. Jos Augusto Garcia de Sousa), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 51 e s.; Jos Augusto Garcia de Sousa, A nova lei 11.448/2007, e os escopos extrajudiciais do processo e a velha legitimidade da defensoria para as aes coletivas, in A defensoria pblica e os processos coletivos (coord. Jos Augusto Garcia de Sousa), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 189 e s.; e Eurico Ferraresi, Ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo: instrumentos processuais coletivos, Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 205-210. 387 Recentemente, o Superior Tribunal de Justia ratificou esse posicionamento, tendo decidido que a Defensoria Pblica tem legitimidade ativa ad causam para propor ao civil pblica com o objetivo de defender interesses individuais homogneos de consumidores lesados em virtude de relaes firmadas com as instituies financeiras (AgRg no REsp n 1.000.421/SC, Quarta Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 24.05.2011). 154
Posteriormente, essa legitimao ativa foi confirmada pela Lei Complementar n 132, de 7 de outubro de 2009 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica), que alterou dispositivos da Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e da Lei n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950 (conhecida como Lei da Assistncia Judiciria), bem como deu outras providncias visando a regulamentar a Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004 (chamada de Reforma do Judicirio), que, ao seu turno, havia assegurado autonomia funcional, administrativa e financeira Defensoria Pblica dos Estados (art. 134, 2, da CF).
Com efeito, o art. 1 daquela Lei Orgnica ratificou a legitimidade coletiva da Defensoria Pblica, ao prever que lhe incumbe, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos em todos os graus, de forma integral e gratuita, aos necessitados.
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso e Carolina Brambila Bega, dessa forma, a Defensoria Pblica passa a ter, expressamente, a funo institucional de promover a ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, quando a demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes. Deve a instituio promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, com os meios inerentes sua adequada e efetiva tutela. 388
Porm, para ser condizente com a almejada democratizao do acesso Justia e com reforo do sentido de cidadania pregado neste trabalho, essa interpretao implica, necessariamente, uma viso ampla e moderna do conceito constitucional de necessitado (art. 5, LXXIV).
388 A reiterada legitimidade da defensoria pblica para o ajuizamento de aes coletivas, in A ao civil pblica aps 25 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 735. 155
Isso porque a insuficincia de recursos presente no texto constitucional no pode (e no deve) se limitar vertente financeira desse elemento objetivo qualificador da ideia de necessidade/vulnerabilidade. Deve, sim, ser alargada de modo a compreender todas as hipteses de hipossuficincia, tais como aquelas de ordem tcnica, jurdica, organizacional etc., de acordo com a finalidade institucional buscada e positivada pelo legislador brasileiro.
Ada Pellegrini Grinover enftica ao afirmar que, mesmo que se queira enquadrar as funes da Defensoria Pblica no campo da defesa dos necessitados e dos que comprovarem insuficincia de recursos, os conceitos indeterminados da Constituio autorizam o entendimento aderente idia generosa do amplo acesso justia de que compete instituio a defesa dos necessitados do ponto de vista organizacional, abrangendo portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. 389
Essa ampla e moderna viso do conceito de necessitado, vez que harmnica com o seu fim institucional, que, portanto, deve balizar a aferio da legitimidade ativa da Defensoria Pblica, a qual, pelas mesmas razes expostas anteriormente, deve servir tanto para o processo de conhecimento, quanto para os processos de liquidao e de execuo, seja a ao coletiva ou no, j que, como visto, legitimada defesa judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos.
Especificamente a respeito da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, objeto deste trabalho, fundamental que o requisito da necessidade/vulnerabilidade compreenda todos os beneficirios, pois no h como se admitir que eventual sentena condenatria aproveite quem no seja hipossuficiente.
Caso contrrio, estar-se-ia desprezando a exigncia da pertinncia temtica que informa a tutela coletiva e, com isso, desvirtuando o objetivo visado pelo legislador ptrio, exposto acima, ao incluir a Defensoria Pblica no referido rol dos legitimados ativos. 390
389 A legitimidade da defensoria pblica para ao civil pblica, in Revista de Processo 165, p. 309. 390 Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 198; e Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 2, t. III, So Paulo, Saraiva, 2010, p. 219. 156
Marcelo Rodrigues Abelha confirma que a aferio da legitimidade da Defensoria Pblica depende de se perquirir no caso concreto se existe pertinncia entre a atuao da Defensoria na busca da tutela coletiva e o seu fim institucional de auxlio e assistncia aos necessitados. 391
Logo, em que pese a moderna amplitude da sua legitimidade ativa, importante ter em mente que ela est adstrita condio de as vtimas ou os seus sucessores enquadrarem- se em tal conceito de necessitados, at porque somente em face deles que se operar o efeito erga omnes da correspondente sentena condenatria de procedncia, a teor do disposto no art. 103, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
3.4.2.3. De associao constituda para a exclusiva satisfao de determinado ttulo executivo
De acordo com a finalidade proposta para esta tese, ao analisar a sistemtica em vigor para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, mais precisamente o tema da legitimidade coletiva para tanto, inevitvel fazer referncia tambm s associaes.
Sua previso normativa est inserida no art. 82, IV e respectivo 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor 392 , que dispe que as associaes legalmente constitudas h, no mnimo, um ano e que incluam entre as suas finalidades institucionais a defesa dos interesses metaindividuais esto legitimadas sua tutela jurisdicional, dispensada a autorizao assemblear. Aquele requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz sempre que houver manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou, ainda, pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.
391 Ao civil pblica e meio ambiente, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 83-84. 392 Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (...) IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 157
Muito embora figurem entre os legitimados ativos, notrio que, na prtica, a atuao das associaes para essa tutela coletiva ainda deficitria 393 , em grande parte, devido barreira econmica que lhes anteposta, o que levou Ada Pellegrini Grinover a realar que elas necessitam de estmulos para realmente ocuparem o lugar de legitimados ativos que lhes compete. 394
Carlos Alberto de Salles explica que essa barreira est relacionada com os custos envolvidos em qualquer iniciativa judicial, trazendo evidentes conseqncias disposio dos agentes em promoverem a defesa de interesses gerais. As medidas judiciais custosas, implicando despesas com sua preparao, iniciativa e patrocnio, somando gastos que vo muito alm das custas judiciais e dos honorrios advocatcios. Esses encargos com o patrocnio de qualquer ao judicial dificultam a iniciativa judicial de eventuais interessados. 395
Da porque, assim como outros legitimados, no raro, as associaes prefiram se beneficiar das iniciativas do Ministrio Pblico (ainda que tenham que provoc-la), fenmeno conhecido como efeito-carona (ou free-riding ou, ainda, beneficirio gratuito), como meio de superar tal barreira. 396
No ponto, Antonio Gidi observa que, em face do sucesso intimidante da atividade do MP, o que era simples preenchimento de um espao vazio ou mero impulso em direo ao amadurecimento da sociedade brasileira, tornou-se a regra e hoje constitui-se um verdadeiro impedimento a tal evoluo. 397
393 Ricardo de Barros Leonel aduz que a legitimao para agir das associaes recente na histria do processo civil brasileiro, no tendo sido sedimentada na nossa cultura jurdica (Manual..., cit., p. 437). No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica..., cit., p. 138-139. 394 Rumo a um Cdigo..., cit., p. 13. 395 Execuo judicial..., cit., p. 126-127. 396 A respeito desse desequilbrio de iniciativas, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 5 e 52; e Rodolfo de Camargo Mancuso, A projetada..., cit., p. 11-38, principalmente, p. 27-30. 397 Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 408. 158
Quando no se valem dessa alternativa, a atuao coletiva das associaes balizada pela pertinncia temtica dos seus fins institucionais com os interesses tutelados, sejam eles individuais homogneos ou no, em observncia ao referido comando legal legitimador.
A respeito desses interesses, examinou-se que a sistemtica em vigor para a satisfao da sua tutela jurisdicional demonstra clara predileo pela atuao dos titulares do direito material lesado na individualizao da correspondente reparao determinada genrica e coletivamente.
No obstante, como j sustentado, entendo que seria prefervel que essa particularizao fosse coletivizada, tendo em vista a maior agilidade e coordenao que esse modo de atuao poderia trazer para os seus beneficirios na prtica.
Nesse sentido, a efetividade da tal tutela tambm poderia ser incrementada se expressamente admitida a legitimidade ativa de associao constituda pelos respectivos titulares com a finalidade exclusiva de satisfazer determinado ttulo executivo (sentena condenatria ou compromisso de ajustamento de conduta).
Com certeza, a unio dessas pessoas poderia otimizar a liquidao e a execuo dos danos individualmente sofridos e, por conseguinte, a reparao de cada um dos direitos lesados. At porque preciso recordar que, muitas vezes, tais beneficirios somente tomam conhecimento (quando tomam!) daquele ttulo executivo aps a sua formao.
No se nega que mais conveniente que isso acontea antes de requerida a devida tutela jurisdicional. Contudo, igualmente inegvel que essa reunio posterior ainda pode contribuir para a sua efetividade processual, embora essa associao no possa ser compulsria, por textual vedao consignada no art. 5, XX, da Constituio Federal (Ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado).
159
A ttulo de ilustrao, imagine-se a grande valia que seria a possibilidade de essa associao de lesados vir, entre outros atos expropriatrios, a adjudicar ou a usufruir bem ou bens do devedor, tais como unidades condominiais que no tivessem sido entregues aos seus compradores por conta de problemas financeiros 398 enfrentados ocasionalmente pela empresa construtora.
O que, alis, a meu ver, j existe e est expresso no ordenamento jurdico brasileiro vigente. Sob a minha tica, a legitimidade dessa espcie de associao est plenamente coberta e assegurada pela dispensa referida no 1 do inc. IV do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ora, partindo da premissa de que se aplica processualstica civil a mxima de que quem pode o mais, pode o menos 399 , se se legitima uma associao para pleitear a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos, parece-me ilgico que no se admita a sua legitimidade apenas para satisfazer essa tutela, sobretudo, considerando que tal providncia integra o adequado exerccio desta.
De todo modo, a fim de que no paire dvida sobre aludida possibilidade, seria interessante se o legislador a deixasse clara e expressa no mencionado comando legal, o que se sugere de lege ferenda.
Por bvio, eventual associao com essa finalidade exclusiva no precisaria, necessariamente, estar sujeita s mesmas regras impostas para a constituio de qualquer outra, a teor dos arts. 53 a 61 do Cdigo Civil, em especial, ser dotada de patrimnio e de movimentao financeira, ainda que sem fins econmicos. 400
398 Desde que esses problemas financeiros no resultassem no deferimento de pedido de processamento da recuperao judicial de tal empresa ou na decretao da sua falncia (recorde-se do famoso e emblemtico caso da Encol), hipteses que imporiam a suspenso das execues que lhe estivessem sendo movidas, a teor do caput do art. 6 da Lei n 11.101/05, regra geral decorrente do princpio da universalidade do juzo falimentar. 399 Por exemplo, conforme expressamente registrado pelo Superior Tribunal de Justia na ementa do acrdo prolatado nos autos do AgRg no Ag n 611.510/RS, Terceira Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 14.02.2005. 400 Slvio de Salvo Venosa confirma essa possibilidade, uma vez que, como ensina, as associaes so constitudas de agrupamentos de indivduos que se associam em torno de objetivo comum e, de conformidade com a lei, integram um ente autnomo e capaz. Tais entidades podem at no ter patrimnio. Nesse sentido, o art. 53 do novo Cdigo define: Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizam para fins 160
Essas regras poderiam ser mitigadas e/ou simplificadas, visando, de um lado, a facilitar a formao de tal associao de lesados e, de outro, a resguardar outras formalidades legais exigidas para, entre outros controles, a aferio da sua capacidade de ser parte no processo. 401
No tocante a essa capacidade, considerando o fim eminentemente patrimonial da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, tenho para mim que a dotao de personalidade jurdica a tal associao seria a forma apropriada de materializar aquele pressuposto processual e, certamente, a mais simples de se operar na prtica.
Isso porque, como sustentei acima, independe de alterao ou, caso assim no se concorde, independe de alterao significativa no texto legal, ao contrrio do que ocorreria caso se optasse por lhe atribuir personalidade judiciria 402 (como sucede, por exemplo, massa falida, herana jacente ou vacante, ao esplio, ao condomnio, sociedade sem personalidade jurdica 403 e massa do insolvente civil 404 ), uma vez que referida capacidade deve ser conferida expressamente pela lei, a fim de que se conheam os efeitos e reflexos jurdicos relativos respectiva pessoa.
no econmicos. O termo sociedade reservado s entidades com finalidade econmica (Direito Civil: Parte geral, 2 ed., So Paulo, Atlas, 2002, p. 256). 401 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, vol. I, 28 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 402 Jos dos Santos Carvalho Filho esclarece que, atendendo, porm, a determinados aspectos especiais na ordem jurdica, a lei processual admitiu tambm como dotados de capacidade de ser parte alguns conglomerados jurdicos, que, no obstante despidos de personalidade jurdica de direito material, so autorizados a figurar na relao processual como se fossem pessoas. So as denominadas pessoas formais, ou seja, no tm a personalidade dotada da carga jurdica de direito material, mas equivalem formalmente s pessoas no que toca possibilidade de figurarem no processo. Como tais conglomerados jurdicos no tm personalidade de direito material, mas valem como pessoas na relao processual, alguns estudiosos tm empregado a expresso personalidade judiciria para indicar que, aos menos para o processo, so tratados como pessoas (Personalidade judiciria de rgos pblicos, Revista eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 11, julho/agosto/setembro, 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em 27.09.2011). 403 Conforme art. 12, III, IV, V e VII, do Cdigo de Processo Civil. 404 Conforme art. 766, II, do Cdigo de Processo Civil. 161
Assim e a despeito do necessrio aumento das iniciativas de associaes para a tutela coletiva como um todo, tenho que as ideias ora defendidas, embora restritas tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, se implementadas (ainda que mediante reforma legislativa), poderiam ser bastante profcuas para incrementar a sua efetividade processual e, nessa medida, ajudar a aliviar a tenso sobre um dos pontos nevrlgicos daquela tutela, to cara a qualquer sociedade de massa contempornea.
3.4.2.4. Litisconsrcio ativo facultativo
Ainda dentro do tema da legitimidade coletiva para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, outra questo importante na prtica e que merece ser explorada diante do propsito definido para o presente trabalho refere-se possibilidade de eventual sentena condenatria genrica proferida em ao coletiva ajuizada para a defesa de tais interesses vir a ser (liquidada e) executada por meio da formao de litisconsrcio ativo facultativo.
A sistemtica prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor tambm foi omissa a esse respeito.
Tal instituto est disposto no art. 46 do Cdigo de Processo Civil 405 , cuja aplicabilidade, como j se viu, subsidiria ao diploma consumerista, nos termos do seu art. 90. Entre as circunstncias elencadas naquele comando legal, que autorizam a enunciada pluralidade subjetiva da lide, encontra-se o mesmo fundamento de fato ou de direito (inc. II).
405 Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide; II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. 162
Em comentrio a esse inciso, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery elucidam que essa norma indica a possibilidade de litisconsrcio facultativo quando a lide fundar-se no mesmo fato ou ttulo jurdico, no em fato ou regra jurdica semelhante. 406
No existe dvida de que referida sentena condenatria genrica constitui um ttulo executivo (art. 95 do CDC c/c art. 475-N, I, do CPC). Conforme tambm j visto, o procedimento destinado satisfao daquela tutela implica em verdadeira ao autnoma. Logo, com base na aplicao subsidiria do art. 46, II, do Cdigo de Processo Civil, parece-me evidente que possvel a formao de litisconsrcio ativo facultativo para a (liquidao e) execuo de tal deciso.
Obviamente que essa possibilidade restringe-se hiptese de os legitimados coletivos (art. 82 do CDC e art. 5 da LACP) liquidarem e executarem os prejuzos individualmente sofridos em favor dos titulares dos direitos lesados, conforme mencionada previso constante do art. 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Como esclarece rica Barbosa e Silva, no cumprimento da sentena genrica, visando reparao do dano individual dos lesados, a pretenso dever ter carter pessoal, ainda que a liquidao e a execuo sejam realizadas de modo coletivo, isto , de forma agrupada. O cumprimento da sentena genrica proferida em defesa de direitos individuais homogneos deve primar pela particularizao do dano. 407
E nem poderia ser diferente, pois a outra j mencionada forma de execuo coletiva refere-se hiptese de os legitimados coletivos liquidarem e executarem o dano globalmente sofrido, dada a ausncia de habilitaes em nmero compatvel com a gravidade desse dano no prazo de um ano, a teor do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 408
406 Cdigo de processo civil comentado..., cit., p. 221, nota 9 ao art. 46. 407 Cumprimento..., cit., p. 107. 408 Segundo Luiz Rodrigues Wambier, quando o nmero de habilitaes inexpressivo, opera-se o que denomina de hiptese de coletivizao do resultado do processo (Liquidao da sentena civil..., cit., p. 311). 163
De fato, enquanto a promoo desta essencialmente coletiva, uma vez que visa ao clculo e ao recebimento do quantum que ser revertido para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica (art. 100, pargrafo nico, do CDC), a promoo daquela apenas convenientemente coletiva, haja vista que ajuizada para facilitar a obteno das reparaes devidas a cada um dos beneficirios, nos termos da sistemtica em vigor, j apuradas individualmente. Tanto que essa forma de execuo coletiva dever ser instruda com as certides das sentenas de liquidao individual, transitadas ou no em julgado (art. 98, 1, do CDC).
Assim, no h como se negar que no s possvel a sua formao, como, tambm, que a execuo coletiva em benefcio dos indivduos lesados constitui verdadeiro litisconsrcio ativo facultativo. 409 Alis, segundo Ricardo de Barros Leonel, tanto se trata de litisconsrcio (cumulao de demandas executivas), que o valor da causa no somatrio dos pedidos cumulados. 410
Ao fazer essa afirmao, sou obrigado a reconhecer, pela observncia da tcnica processual, que essa forma de execuo coletiva realiza-se mediante representao, e no por substituio, uma vez que, nessa hiptese, o que se tem a atuao do legitimado coletivo em nome de outrem e na defesa do interesse de outrem, quais sejam: das vtimas ou dos seus sucessores j identificados. 411
409 Teori Albino Zavascki, Processo coletivo..., cit., p. 230. 410 Manual..., cit., p. 414. 411 Nesse sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 413; Ada Pellegrini Grinover, Cdigo brasileiro..., cit., p. 160, e rica Barbosa e Silva, Cumprimento..., cit., p. 107-108 (muito embora sustente que essa classificao tradicional insuficiente para os processos coletivos). Em sentido contrrio, sustentando tratar- se de substituio processual, v. Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 177-178 (apesar de tecer seus comentrios com base na ao reparatria de dano ex delicto do art. 68 do Cdigo de Processo Penal). J afirmando tratar-se de hiptese de legitimao ordinria, v. Elton Venturi, Execuo..., cit., p. 130-133. 164
Contudo, como sustentado anteriormente e da porque defendo a possibilidade de referido litisconsrcio ativo facultativo abranger tambm a liquidao, tenho para mim que essa conceituao irrelevante em termos prticos, pois, independentemente do modo como se d a atuao do legitimado coletivo (se por representao ou se por substituio processual), o que interessa para os lesados que aquela condenao, em regra, genrica seja cumprida e o seu direito material, reparado (de preferncia, sempre o mais rpido possvel).
igualmente vivel a propositura de diversas execues, coletivas ou no, conforme as indenizaes forem sendo fixadas por sentena nas liquidaes individuais (caput do art. 98 do CDC). Como explica Ada Pellegrini Grinover, medida que novas sentenas surgirem, os entes ou pessoas a que a lei atribui a representao das vtimas podero proceder a outras execues coletivas. 412
Diante dessa possibilidade, recomendvel que essas execues coletivas sejam promovidas em favor de um nmero de beneficirios capaz de evitar os problemas inerentes ao denominado litisconsrcio multitudinrio (em especial, embarao marcha do procedimento, tumulto processual e dificuldade para julgar 413 ).
No obstante, mesmo que o legitimado coletivo no atente a essa recomendao, tambm por analogia facultado ao juiz determinar a diviso dessa execuo coletiva em tantos quantos processos entender suficientes para no comprometer a sua rpida soluo ou dificultar a defesa do executado, nos termos do pargrafo nico 414 do art. 46 do Cdigo de Processo Civil.
412 Cdigo brasileiro..., cit., p. 160. 413 Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, 8 ed., So Paulo, Malheiros, 2009, p. 402. 414 Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso. 165
Apesar de essa deciso estar relegada sensibilidade do juiz, Cndido Rangel Dinamarco aponta que, na verdade, cumpre-lhe impor o desdobramento sempre que perceber que o litisconsrcio multitudinrio poder chegar a nveis de complicao capazes de embaraar o prprio exerccio da jurisdio. At porque, complementa, essa uma razo de ordem pblica, que ele deve considerar ex officio. 415
Tendo em vista a linha traada para o desenvolvimento desta tese, uma vez concluda a anlise crtica da legitimidade prevista na sistemtica vigente para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, cabe seguir a ordem numrica dos seus artigos e, assim, passar ao exame do prximo tema que disciplinou, qual seja, a competncia para a liquidao e a execuo do respectivo provimento jurisdicional.
3.5. Competncia
Mais uma questo que chama a ateno no presente estudo refere-se competncia para a promoo da liquidao e da execuo da sentena condenatria genrica proferida em ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos.
Corroborando a tese ora defendida, primeiro, porque a sistemtica definida para a realizao desses procedimentos tambm se mostra insuficiente, na medida em que deixa de regulament-los especificamente. E, segundo, porque aquela disciplina no acompanhou a reforma do Cdigo de Processo Civil, que estabeleceu o chamado cumprimento de sentena (Lei n 11.232/05), o que, apesar do carter subsidirio desse diploma, tem suscitado controvrsias na sua prtica, realando, por conseguinte, tal insuficincia legislativa.
Com o intuito de evidenciar tais fatos e, ainda, facilitar a sua compreenso pelo leitor, considero pertinente abordar de modo separado a competncia para a liquidao e a competncia para a execuo.
415 Litisconsrcio, cit., p. 410. 166
Conforme se ver, em grande parte, os argumentos expendidos para o procedimento de uma sero similares para o da outra. Mesmo assim, optei por essa diviso, a fim de deix-los claros, o que, em minha opinio, no ocorre na redao do texto legal vigente.
De fato, como j mencionado, o Cdigo de Defesa do Consumidor no disciplinou a competncia para a liquidao daquela sentena condenatria genrica, tendo se limitado a estabelec-la para a sua execuo (art. 98, 2).
Entretanto, considerando que ambas so procedimentos que visam a individualizar o dano cujo dever de reparar foi declarado em tal deciso e que aquele diploma consumerista tratou-as indistintamente para efeitos da sua legitimao ativa, coerente que as regras de competncia fixadas para a execuo tambm se apliquem para a liquidao.
Antes, porm, de avanar na anlise da competncia de cada um desses procedimentos, cumpre prestar alguns esclarecimentos relativos ao seu exerccio prtico.
3.5.1. Vinculao Justia e ao juzo da ao condenatria
A liquidao e a execuo da sentena condenatria genrica proferida em ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos, sejam elas individuais ou coletivas, devem, necessariamente, estar vinculadas Justia e ao juzo da ao condenatria.
Isto significa que devem observar o mesmo ramo da Justia (Estadual, Federal ou Trabalhista) em que tramitou a ao condenatria durante o processo de conhecimento e, se promovidas no mesmo local deste, o mesmo juzo condenatrio.
A explicao para isso que as opes que se abrem para a liquidao e a execuo so de foro e no de juzo ou Justia. 416
416 Flvio Luiz Yarshell, Observaes a propsito da liquidao na tutela de direitos individuais homogneos, in Atualidades sobre liquidao de sentena (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 164. No mesmo sentido, Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 185. 167
Assim, por exemplo, se determinada ao coletiva tramitou perante a 9 Vara Cvel da Comarca de Salvador, Estado da Bahia, as liquidaes e execues da respectiva sentena condenatria devem ser promovidas ou neste mesmo juzo, ou seja, nessa prpria 9 Vara Cvel ou em outros foros, mas desde que observado o ramo Estadual da Justia (e, infelizmente, observadas as limitaes territoriais impostas pelo art. 16 da LACP, s quais se far referncia adiante).
3.5.2. Inexistncia de forum shopping
As alternativas previstas em lei, quer na prpria sistemtica estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, quer em outros dispositivos legais subsidiariamente aplicveis, no podem ser tratadas como se fossem um tpico forum shopping, usual e conhecida expresso de Direito Internacional Privado.
De acordo com a definio de Gustavo Bregalda Neves, utiliza-a quando o autor de uma ao tem a faculdade de optar, entre os diversos foros competentes (em Estados diversos), por aquele que lhe seja mais favorvel. 417 Isto , consiste na opo das partes (ou de uma delas) escolherem determinado foro no por ser o mais apropriado para apreciar eventual lide, mas por poder aplicar a lei que lhes/lhe mais benfica.
Como esclarece Sebastio Jos Roque, essa opo existe nessa rea, pois, embora se fale no Direito Internacional Privado em conflito de leis, a palavra conflito significa apenas diferena ou divergncia, pois uma lei no contende com a outra, mas ambas so aplicadas numa relao jurdica vinculada a elas. 418
417 Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado, 3 ed., So Paulo, Atlas, 2009, p. 249. 418 Direito Internacional Privado, So Paulo, cone, 2009, p. 15. 168
Contudo, ao contrrio, na satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, como visto acima, no se busca uma melhor jurisdio ou uma jurisdio na qual haja maiores possibilidades de xito para determinada pretenso, uma vez que as alternativas de foro abertas para o liquidante ou exequente, individual ou coletivo, no visam aplicao de lei diversa (as regras sero sempre as mesmas!), mas apenas facilitao do exerccio de um direito reconhecido genericamente.
As normas aplicveis prtica de tais procedimentos so aquelas previstas na analisada sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, com os subsdios de leis complementares, como a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Processo Civil. Ou seja, as vtimas ou seus sucessores no podem escolher a lei aplicvel, mas apenas o local que lhes mais conveniente para individualizar o dano globalmente declarado de acordo com a legislao brasileira atinente matria.
3.5.3. Competncia territorial do juzo
Nos termos do referido inc. III do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor 419 , no caso de procedncia do pedido que verse sobre interesses individuais homogneos, far-se- coisa julgada erga omnes para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, ou seja, in utilibus.
Todavia, o art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica 420 , cuja aplicao, como tambm j referido, subsidiria a tais interesses (art. 90 do CDC), limita esse efeito erga omnes competncia territorial do juzo prolator da respectiva sentena condenatria genrica.
419 Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: (...) III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 420 Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. 169
Ocorre que, como ensina Ada Pellegrini Grinover, o problema no de competncia, mas de limite subjetivo da coisa julgada, pois ou a demanda coletiva, ou no o ; ou a coisa julgada erga omnes, ou no o . 421
Logo, evidente que no h como restringir os limites subjetivos erga omnes daquela coisa julgada ao critrio territorial da competncia do juzo prolator da respectiva sentena condenatria.
At porque o oposto significa admitir que eventual pedido somente pode corresponder a tal competncia, independentemente da extenso da leso, como, alis, o faz (de modo equivocado, a meu ver) Luiz Rodrigues Wambier, que afirma que no se pode mais pleitear que a sentena abranja todo o dano, ainda que este tenha mbito nacional. 422
Em outras palavras, esse entendimento contraria o fundamento molecular da tutela coletiva, uma vez que aceita a possibilidade de existirem decises contraditrias sobre o mesmo fato (por exemplo: um medicamento ser considerado nocivo sade em So Paulo, mas no no Rio de Janeiro).
De fato, como observa Athos Gusmo Carneiro, inerente sentena proferida em processos coletivos, de conformidade com seu objeto, a possibilidade de seus efeitos ultrapassarem os limites de competncia territorial do magistrado prolator, e isso exatamente pelo pressuposto de que a tutela jurisdicional dos direitos coletivos e individuais homogneos demanda o tratamento uniforme e nico da questo levada Justia; decidida a lide coletiva num s e mesmo processo, evitar-se- a repetio de aes, a maior sobrecarga dos tribunais e o risco de decises contraditrias. No pode haver coisas julgadas em sobreposio, com eficcia erga omnes, sobre o mesmo objeto, proferida uma no Estado de Pernambuco, outra no Paran, uma terceira em Minas Gerais. 423
421 Cdigo brasileiro..., cit., p. 186-187. 422 Liquidao da sentena civil..., cit., p. 307. 423 Da competncia no projeto de lei da nova ao civil pblica, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 81-82. 170
Srgio Seiji Shimura bem resume que a situao permitida pelo art. 16 da LACP, se interpretada isoladamente, vai contra toda a lgica e a ideologia do sistema das aes coletivas, alm do emperramento ainda maior da mquina jurisdicional, em detrimento direto dos jurisdicionados que ficam sem saber qual deciso est prevalecendo. Pior ainda a possibilidade de decises conflitantes para uma mesma situao ftica. 424
Entretanto e considerando tudo aquilo que j foi afirmado neste trabalho a respeito da postura e do interesse do Estado, especialmente no que tange ao manejo das aes coletivas, possvel compreender as razes para o texto de tal dispositivo.
claro que referida limitao decorreu de artifcio utilizado pelo Governo Federal por meio da Medida Provisria n 1.570-5, de 21 de agosto de 1997, posteriormente convertida na Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, que deu a redao daquele art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, para minar a efetividade (isto , a serventia) da tutela jurisdicional coletiva, sobretudo, em face de si.
Tanto que Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que se trata de norma inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princpios do direito de ao (CF 5. XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da Repblica a editou, por meio de medida provisria, sem que houvesse autorizao constitucional para tanto, pois no havia urgncia (o texto anterior vigorava h doze anos, sem oposio ou impugnao), nem relevncia, requisitos exigidos pela CF 62 caput para que o Presidente da Repblica possa, em carter absolutamente excepcional, legislar por MedProv. Ineficaz porque a alterao ficou capenga, j que incide o CDC 103 nas aes coletivas ajuizadas com fundamento na LACP, por fora do LACP 21 e CDC 90. 425
424 Tutela coletiva..., cit., p. 191. 425 Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, 8 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.456, nota 13 ao art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica. No mesmo sentido, v. Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao..., cit., p. 232; Jos Marcelo Menezes Vigliar, A Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, e a nova disciplina da coisa julgada nas aes coletivas: inconstitucionalidade, in Revista dos Tribunais 745, p. 67; e Francisco Antonio de Oliveira, Da ao civil pblica: instrumento de cidadania Inconstitucionalidade da Lei 9.494, de 10.09.1997, in Revista dos Tribunais 744, p. 31. 171
Ada Pellegrini Grinover corrobora que o Executivo, acompanhado pelo Legislativo, foi duplamente infeliz, tendo pecado tanto pela inteno, contrria filosofia dos processos coletivos, como pela incompetncia, desconhecendo a integrao entre a Lei da Ao Civil Pblica (art. 21) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 90). 426
Por sua vez, Jos Marcelo Menezes Vigliar enftico ao afirmar que o efetivo acesso justia mais uma vez ficou comprometido. 427
No obstante, muito recentemente, o Superior Tribunal de Justia deu sinal de que, enfim, acabou sua complacncia com o objetivo colimado pelo Poder Executivo 428 , tendo decidido que o alcance subjetivo da sentena coletiva no sofre limitao territorial, na medida em que est condicionado apenas ao comando da deciso judicial, o qual, ao seu turno, deve estar de acordo com a extenso do dano.
Assim, felizmente, essa Corte mudou seu entendimento sobre o tema.
Para tanto, por um lado, apoiou-se no art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica, que prev a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, para reconhecer que essas duas normas formam um microssistema prprio do processo coletivo, seja qual for a sua natureza, consumerista, ambiental ou administrativa. E, por outro, nos arts. 93 e 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor para definir que a questo relativa ao alcance da sentena proferida em aes coletivas deve ser equacionada de modo a harmonizar os vrios dispositivos aplicveis ao
426 Cdigo brasileiro..., cit., p. 189-190. Ao seu turno, Marilena Lazzarini chegou a sustentar que tal tentativa, alm de inconstitucional, no conseguiu atingir seu objetivo na medida em que a competncia territorial para julgar ao coletiva est disciplinada no artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que garante aos rgos jurisdicionais das capitais de qualquer Estado brasileiro, inclusive do Distrito Federal, a competncia para julgar aes em que se discuta danos de mbito nacional. Assim, a competncia desses rgos inclui todo o territrio do pas (As investidas..., cit., p. 161). No mesmo sentido, Leandro Katscharowski Aguiar, Tutela coletiva..., cit., p. 60. 427 Ao civil pblica, 5 ed., So Paulo, Atlas, 2001, p. 122. 428 Conforme entendimento que havia pacificado (!), de acordo, por exemplo, com os seguintes julgados: REsp n 600.711/RS, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 18.11.2010; e EREsp n 411.529, Segunda Seo, rel. Min. Fernando Gonalves, j 10.03.2010. 172
tema (REsp n 1.243.887/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19.10.2011). 429
Concludos os esclarecimentos que se julgou necessrio prestar, cabe passar anlise crtica acerca da competncia daqueles procedimentos, haja vista a finalidade estabelecida para o presente trabalho.
3.5.4. Liquidao
Anteriormente, exps-se que a liquidao na tutela de interesses individuais homogneos poder ser individual ou coletiva (art. 97 do CDC). Tambm j se teve a oportunidade de expor que o diploma consumerista foi omisso com relao competncia para a liquidao, tendo se limitado a prever que o juzo competente para a execuo individual ser o da liquidao ou o da ao condenatria (art. 98, 2, I, do CDC).
Ora, se a prpria lei oferece essa alternativa, parece-me claro que, por analogia, o juzo da liquidao no precisa corresponder ao da ao condenatria, podendo, portanto, ser outro (na verdade, foro, isto , comarca ou seo judiciria), muito embora, como regra geral, exista essa vinculao. 430
429 No mesmo sentido, REsp n 1.247.150/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19.10.2011. 430 Trata-se, inclusive, de tpico exemplo de competncia funcional e, portanto, absoluta, conforme Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia, 17 ed., So Paulo, Saraiva, 2010, p. 111; e Patrcia Miranda Pizzol, A competncia no processo civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 433. A respeito daquele conceito, Fernando da Fonseca Gajardoni ensina que a competncia funcional/hierrquica vnculo legal da causa com dado juzo se revela toda vez que a lei, por razes de ordem pblica, vincular o ajuizamento de demanda a dado juzo (in Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (coord. Susana Henriques da Costa), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 138). 173
At porque iria de encontro utilidade e efetividade do processo coletivo se a liquidao e a execuo individuais estivessem vinculadas ao juzo prolator da sentena condenatria. 431 Realmente, Ricardo de Barros Leonel confirma que no faria sentido, entretanto, que a liquidao e a execuo movida pelo indivduo, com base em sentena proferida em ao civil pblica fossem vinculadas ao juzo no qual foi proferida a deciso no processo de conhecimento. 432
Em que pese o veto ao pargrafo nico 433 do art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que autorizava a promoo da liquidao da sentena no foro do domiclio do liquidante, esse mesmo diploma erigiu a facilitao da sua defesa em juzo como um direito bsico do consumidor (art. 6, VIII), bem como dispensou s aes individuais de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios a faculdade de ser proposta no foro do domiclio do autor (art. 101, I). 434
Por analogia e considerando o ideal de ampliao do acesso Justia que informou e informa a concepo do processo coletivo no Brasil, lcito concluir que a liquidao da sentena condenatria genrica proferida na ao coletiva para a tutela de interesses individuais homogneos tambm pode ser promovida no foro do domiclio do liquidante. 435
431 Neste sentido, v. Patrcia Miranda Pizzol, A competncia..., cit., p. 592-594; e rica Barbosa e Silva, Cumprimento..., cit., p. 111-112. 432 Manual..., cit., p. 418. 433 Texto vetado: Pargrafo nico - A liquidao de sentena, que ser por artigos, poder ser promovida no foro do domiclio do liquidante, cabendo-lhe provar, to-s, o nexo de causalidade, o dano e seu montante. 434 Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao..., cit., p. 193. No mesmo sentido, v. Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Comentrios..., cit., p. 1.446; e Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, Comentrios..., cit., p. 110. 435 Dorival Moreira dos Santos bem reala que, caso contrrio, ou seja, se a liquidao ocorresse no juzo condenatrio, perderia o sentido da norma que estabelece o processamento da execuo nas varas residuais comuns, pois a dificuldade encontra-se justamente na individualizao do quantum devido a cada lesado, por motivo da amplitude e individualidade probatria (Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Civil Coletivo: inovaes na prtica processual em busca da efetividade, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 43). 174
Caso contrrio, como ressalta Patrcia Miranda Pizzol, de que adiantariam tais garantias e outras conferidas ao consumidor se justamente no momento em que ele poder fazer valer praticamente seus direitos, ele tiver que superar dificuldades como esta, de ter que promover a liquidao perante o juzo que proferiu a sentena condenatria, muitas vezes intransponveis?. 436
Ada Pellegrini Grinover confirma que a regra da propositura da ao individual no foro do domiclio do autor encontra plena aplicao hiptese, sendo a nica capaz de explicar e dar contedo ao remanescente 2, inc. I, do art. 98 do Cdigo [de Defesa do Consumidor]. 437
Igualmente, Joo Batista de Almeida esclarece que a possibilidade de ciso do juzo, podendo ser diferentes o da ao de conhecimento e o da liquidao e execuo, a par de um rompimento com o esquema tradicional (CPC, art. 575), conduzir a situaes at ento inimaginveis, mas que, na prtica, beneficiam o consumidor. Exemplificando, uma sentena condenatria proferida em ao coletiva em So Paulo poder ser liquidada e executada no Distrito Federal ou no longnquo Amap, a ttulo individual, se nessas localidades for domiciliado o autor-liquidante. O veto presidencial ao art. 97, pargrafo nico, do CDC no afastar tal entendimento, por fora da aplicao analgica do inciso I do art. 101, j que individualmente esse seria o tratamento. 438
Rodolfo de Camargo Mancuso tambm corrobora que diz o art. 101, I, do CDC que as aes de responsabilidade do fornecedor ou prestador de servios podem ser propostas no foro do domiclio do autor; logo, por essa via interpretativa se conclui, apesar do veto (ou at por causa dele...), que a ao executria pode ser proposta no foro do domiclio do liquidante. 439
436 Liquidao..., cit., p. 193. 437 Cdigo brasileiro..., cit., p. 160. No mesmo sentido, Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 822. 438 A proteo jurdica do consumidor, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2000, p. 250-251. 439 Manual do consumidor..., cit., p. 259. 175
Referida possibilidade ainda plenamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia e no apenas para a liquidao, como tambm para a execuo, nos seguintes termos: considerando o princpio da instrumentalidade das formas e do amplo acesso Justia, desponta como um consectrio natural dessa eficcia territorial a possibilidade de os agravados, consumidores titulares de direitos individuais homogneos, beneficirios do ttulo executivo havido na Ao Civil Pblica, promoverem a liquidao e a execuo individual desse ttulo no foro da comarca de seu domiclio. No h necessidade, pois, que as execues individuais sejam propostas no Juzo ao qual distribuda a ao coletiva (AgRg no REsp n 755.429/PR, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Agostinho Beneti, j. 17.12.2009). 440
Ocorre que o art. 475-P, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil 441 , cuja aplicao, como j afirmado, subsidiria ao Cdigo de Defesa do Consumidor naquilo que no contrariar as suas disposies (art. 90), permitiu que o novel cumprimento de sentena, alm daquelas opes, ainda se realize no foro onde se encontram bens penhorveis do devedor.
Embora pessoalmente admita essa hiptese, uma vez que no conflitante com as disposies do diploma consumerista e condizente com a ideia de maior acessibilidade Justia, entendo que a sua prtica no deve observar a parte final do pargrafo nico do art. 475-P do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que os autos devero ser solicitados ao juzo de origem, sob pena de poder comprometer o direito liquidao de outros interessados, devendo, em minha opinio, ser efetuada nos termos do art. 475-A, 2, desse mesmo codex 442 , ou seja, em autos apartados, instrudos com cpias das peas processuais pertinentes.
440 No mesmo sentido os recentes julgados: REsp n 1.247.150/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19.10.2011; e REsp n 1.243.887/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19.10.2011. 441 Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: (...) II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; (...) Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem. 442 Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao. (...) 2 o A liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes. 176
Esse, alis, o recente entendimento do Superior Tribunal de Justia sobre a operacionalizao dessa liquidao, embora, lamentavelmente, limite a sua promoo ao juzo da ao condenatria, sob o seguinte fundamento (o qual, ainda que equivocado a meu ver, confirma referida insuficincia legal): diante da ausncia de regra acerca da competncia para a liquidao coletiva de sentena nos processos em que sejam tutelados direitos individuais homogneos, deve ser realizada interpretao extensiva da norma prevista no artigo 98, 2, inciso II, segundo o qual competir ao juzo condenatrio a execuo coletiva da sentena (CC n 113.523/RJ, Primeira Seo, rel. Min. Castro Meira, j. 23.02.2011).
No obstante, diante do exposto, entendo que, hoje em dia, so competentes para a liquidao individual da sentena condenatria genrica relativa a interesses individuais homogneos: o juzo da ao condenatria, o foro do domiclio do liquidante, o foro do atual domiclio do devedor e o foro do local dos seus bens penhorveis. 443
J segundo o art. 98, 2, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o juzo competente para a liquidao coletiva, tambm por analogia, seria o da ao condenatria, o qual se aplicaria tambm para a forma de liquidao e execuo coletiva prevista no art. 100 desse diploma consumerista.
Pelas mesmas razes esposadas acima, pode-se afirmar que, hoje em dia, so competentes para a liquidao coletiva daquela sentena condenatria, independentemente da sua forma (art. 98, 2, II, ou art. 100 do CDC): o juzo da ao condenatria, o foro do domiclio do devedor e o foro do local dos seus bens sujeitos expropriao. 444
443 No mesmo sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 418; e rica Barbosa e Silva, Cumprimento..., cit., p. 112. 444 No mesmo sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 417. 177
A diferena entre elas encontra-se apenas na forma de operacionalizao desse procedimento, pois, na forma do art. 98, 2, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplica- se a ressalva acima a respeito da parte final do pargrafo nico do art. 475-P do Cdigo de Processo Civil; ao passo que, na forma do art. 100 daquele diploma consumerista, descabe tal ressalva, sendo possvel que os autos sejam solicitados ao juzo de origem, pois, nessa hiptese, no apenas a liquidao, mas tambm a execuo ser coletiva e, assim, nenhum prejuzo ser acarretado aos interessados individualmente considerados. 445
Com base em tais consideraes, que corroboram a defendida insuficincia legislativa da sistemtica prevista para a liquidao, individual e coletiva, da sentena condenatria genrica na tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, sugiro, de lege ferenda, que tal disciplina seja reformada, para o fim, primeiro, de regular especificamente a competncia para esse procedimento e, segundo, para compilar expressamente no texto legal as alternativas de foro referidas acima, uma vez que j presentes no ordenamento jurdico brasileiro. 446
At porque, somente assim, vislumbra-se a possibilidade de se evitar quaisquer questionamentos a seu respeito no exerccio prtico, ou seja, desnecessrios bices efetividade do amparo queles interesses.
3.5.5. Execuo
Assim como a liquidao, a execuo nos interesses individuais homogneos tambm poder ser individual ou coletiva (art. 97 do CDC).
445 Nesse sentido, v. Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 184-185. 446 Justamente buscando atender a essas necessidades, o Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) previu: Art. 40. competente para a liquidao e execuo coletiva o juzo da ao de conhecimento ou o foro do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao ou do domiclio do executado. (...) Art. 41. competente para a liquidao e execuo individual o foro do processo de conhecimento, do domiclio do autor da liquidao ou da execuo, ou do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao, no havendo preveno do juzo da ao coletiva originria. (...) 178
Pelo texto legal, para a execuo individual, ser competente o foro em que liquidada a sentena condenatria genrica ou o juzo da ao condenatria (art. 98, 2, I, do CDC). 447
Contudo, conforme exposto no item anterior, na verdade, hoje em dia, so competentes para a execuo individual: o juzo da ao condenatria, o foro do domiclio do liquidante, o foro do domiclio do devedor ou o foro do local dos seus bens penhorveis, visto que tambm se aplica subsidiariamente a esse procedimento o art. 475-P, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com a ressalva feita acima acerca da sua parte final.
Essa execuo ser processada nos mesmos autos do processo de liquidao ou em processo autnomo, instrudo com a certido da sentena de liquidao 448 (embora no recomendvel, nada impede que o foro da execuo seja diverso do da liquidao).
J para a execuo coletiva, independentemente da forma em que se d (art. 98, 2, II, ou art. 100 do CDC) e tambm conforme exposto no item precedente, sero competentes: o juzo da ao condenatria, o foro do domiclio do devedor ou o foro do local dos seus bens sujeitos expropriao, observadas, porm, as diferenas para os seus manejos na prtica, igualmente referidas acima.
Ademais, na forma do art. 98, 2, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, essa execuo ser instruda com as certides 449 das sentenas proferidas nas prvias liquidaes individuais, das quais dever constar o trnsito ou no em julgado da fixao do quantum debeatur (art. 98, 1, do CDC), o que, em outras palavras, significa que poder ser
447 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia clara ao estabelecer que as execues individuais de sentenas condenatrias em aes coletivas no justificam a preveno do juzo prolator (por ex.: REsp n 1.098.242/GO, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.10.2010). 448 Embora o 1 do art. 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor restrinja-se a admitir a possibilidade de a execuo coletiva ser promovida com base nas certides das sentenas das liquidaes individuais, no existe razo para no se estender esse procedimento tambm para a execuo individual por analogia, at como forma de simplificar (e, nessa medida, tornar mais efetiva) a prestao da tutela jurisdicional. 449 Rodolfo de Camargo Mancuso fala em ttulos de legitimao (Manual do consumidor..., cit., p. 242). 179
provisria ou definitiva 450 (rectius, a sentena, pois ela que provisria ou definitiva, e no a execuo 451 ).
A corroborar essas possibilidades, Paulo Henrique dos Santos Lucon e rica Barbosa e Silva lembram que o artigo 14 da Lei da Ao Civil Pblica prev que o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparvel parte, estabelecendo, em regra, apenas o efeito devolutivo aos recursos no mbito das aes coletivas. Se assim, logicamente, h amplo cabimento da liquidao e execuo provisria. 452
Evidentemente, na forma em comento, diversas execues coletivas podero ser ajuizadas, sendo que o valor de cada causa corresponder soma dos valores fixados anteriormente em cada ao de liquidao individual (caput do art. 98 do CDC).
Por tais razes, que corroboram mais uma vez defendida tese da sua insuficincia legislativa, considero interessante que tambm seja reformada a sistemtica processual para a execuo, individual e coletiva, da sentena condenatria genrica na tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, a fim de, compilando as alternativas de foro admitidas pela legislao em vigor atinente matria, igualmente especific-las de modo expresso e, assim, evitar mencionados inconvenientes da sua promoo na praxe forense.
450 Nesse sentido, v. Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 177; Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320; e Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 823. Em sentido contrrio, no admitindo essa execuo provisria, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 414; e Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao..., cit., p. 184. 451 Marcos Neves Fava, Execuo trabalhista e efetividade, in Revista do Advogado 110, p. 102. 452 Anlise crtica da liquidao e execuo na tutela coletiva, in Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor (coord. Paulo Henrique dos Santos Lucon), So Paulo, Atlas, 2006, p. 180. 180
3.6. Concurso de crditos
No estudo da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos chama a ateno ainda o concurso de crditos previsto no art. 99 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 453
De acordo com a sistemtica apresentada, o caput desse dispositivo legal trata do concurso de crdito entre a condenao reparao de danos causados aos bens indivisveis tutelados pela Lei da Ao Civil Pblica (art. 1) e as indenizaes devidas s pessoas individualmente consideradas, amparadas por aquele diploma consumerista (art. 81, pargrafo nico, III).
Segundo Ada Pellegrini Grinover, o dispositivo em tela claramente indica que o legislador entendeu cumulativos a indenizao pelos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado e o ressarcimento devido a ttulo individual s vtimas do mesmo dano. 454
De fato, tais reparaes so cumulativas e, para resolver essa situao, o caput do mencionado art. 99 foi expresso ao dispor que o interesse individual prevalece sobre o coletivo, ou seja, as vtimas e seus sucessores tm preferncia no recebimento das suas indenizaes sobre aquela concedida para a reparao do dano globalmente considerado. 455
453 Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. 454 Cdigo brasileiro..., cit., p. 162. 455 Essa preferncia cede ao arbtrio do juiz no Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), que, no pargrafo nico do seu art. 45, disps que: No caso de concurso de crditos decorrentes de aes em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, coletivos e difusos, a preferncia com relao ao pagamento ser decidida pelo juiz, aplicando os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. 181
Esse privilgio dos direitos subjetivos pessoais confirmado pelo pargrafo nico 456 desse comando legal, que impe a sustao dos valores destinados ao fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica, responsvel pela reconstituio de tal dano globalmente considerado, enquanto pendentes de deciso de segundo grau as indenizaes devidas quelas vtimas e seus sucessores.
No ponto, vale destacar a opinio de Srgio Seiji Shimura, para quem, embora a lei se refira deciso de segundo grau, devemos interpretar no sentido de que qualquer deciso sobre o pedido indenizatrio individual ainda pendente gera a sustao no recolhimento ao fundo. 457
Realmente, condicionar tal sustao apenas definio de eventuais recursos interpostos contra as decises sobre os pedidos indenizatrios individuais contraria referida preferncia assegurada s vtimas e seus sucessores, alm de, em termos prticos, implicar clara desconsiderao da notria e famigerada demora no trmite processual do nosso Poder Judicirio.
Logo, por uma questo de coerncia com o privilgio que estipula e com a realidade judiciria brasileira, entendo que melhor seria se mencionada previso deciso de segundo grau fosse retirada da redao daquele pargrafo nico.
Alis, nos seus termos, aquela indisponibilidade, contudo, no ser determinada se o patrimnio do devedor for manifestamente suficiente para arcar com a integralidade de todos os crditos, conforme j mencionado quando apresentada a sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
456 Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao fundo criado pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas. 457 Tutela coletiva..., cit., p. 198. 182
Isto , como aponta Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, somente se no houver risco de que a satisfao dos danos coletivos impea a indenizao dos danos individuais. Esta avaliao pertence, naturalmente, ao juiz, e insere-se no seu amplo poder de conhecimento e deciso sobre os fatos do processo. 458
Por bvio, apesar de (mais uma vez) a lei no mencionar expressamente, essa liberao estar condicionada a critrio particular do juiz 459 , razo pela qual conveniente ao legitimado responsvel pela execuo da quantia a ser recolhida para o fundo demonstrar em seu respectivo processo executivo essa manifesta suficincia patrimonial do devedor, a fim de se evitar maiores e desnecessrias delongas no recebimento do crdito.
Assim, tambm seria interessante que o dispositivo legal em comento fosse reformado, para o fim de, agora, incluir em seu texto que tal sustao ficar condicionada apreciao do juiz sobre a manifesta suficincia patrimonial do devedor.
3.7. Relao de prejudicialidade
O privilgio dado s vtimas e seus sucessores no recebimento das suas indenizaes analisado acima, quando em confronto com a reparao destinada reconstituio do dano globalmente considerado na hiptese de concurso de crditos, suscita outra questo relevante, que merece ser abordada no presente estudo, dada a sua finalidade, qual seja, a existncia ou no de relao de prejudicialidade entre a execuo individual e a coletiva.
Confirmando a tese defendida neste trabalho, a lei tambm foi omissa a esse respeito, nada tendo previsto acerca da necessidade ou no de satisfao prvia de uma forma para a promoo da outra, o que, certamente, poderia ter constado no texto legal, com vistas a torn-lo mais claro e a evitar, por conseguinte, qualquer questionamento sobre o assunto.
458 Comentrios..., cit., p. 1.454. 459 Ada Pellegrini Grinover, Cdigo brasileiro..., cit., p. 162. 183
Ocorre que, conforme se depreende da sistemtica apresentada, a execuo coletiva somente pode ser promovida se abranger as indenizaes j liquidadas individualmente (art. 98 do CDC) ou se no houver habilitao dos interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano no prazo de um ano (art. 100 do CDC).
Diferentemente do que possam aparentar em uma primeira leitura, tais disposies legais no determinam que a promoo da execuo individual prejudicial promoo da execuo coletiva. Na verdade, apenas deixam clara a preferncia do nosso sistema pela iniciativa individual.
De fato, como j se teve a oportunidade de afirmar, em tese, as vtimas e seus sucessores tm melhores condies de comprovar seu dano pessoal, seu montante e o respectivo nexo de causalidade com o dano globalmente reconhecido. 460
Por isso, o modelo definido pelo legislador ptrio incentiva essa demonstrao individual antes de facultar a execuo da correspondente obrigao em conjunto com outras tambm j liquidadas ou, no caso de inrcia dos interessados, subsidiariamente, a sua apurao e satisfao em benefcio de toda a coletividade.
Assim, de acordo com a sistemtica vigente, no existe relao de prejudicialidade entre a execuo individual e a coletiva, sendo possvel a concomitante promoo dessas duas modalidades executivas para a satisfao da sentena condenatria proferida na tutela de interesses individuais homogneos.
Tanto que a parte final do caput do art. 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que, como visto, dispe sobre tais medidas, autoriza expressamente outras execues alm daquela coletiva fundada nas sentenas das liquidaes individuais.
460 Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins anotam que esta preferncia, em realidade, diz com a prpria possibilidade, na ordem prtica, de que se apurem danos individuais, pois que, os legitimados de que trata o art. 82 no tm condies para a identificao de danos pessoal e individualmente sofridos, como curial (Cdigo do consumidor..., cit., p. 449, nota 12). 184
Nesse ponto, alis, ao comentar esse artigo, Ada Pellegrini Grinover sustenta que, medida que novas sentenas surgirem, os entes ou pessoas a que a lei atribui a representao das vtimas podero proceder a outras execues coletivas. 461
Contudo, a meu ver, a parte final daquele dispositivo (sem prejuzo do ajuizamento de outras execues) no se restringe a outras execues coletivas, compreendendo tambm outras execues individuais. At porque, caso contrrio, a promoo de eventual execuo coletiva representaria o termo final do direito de cada lesado ter satisfeita sua pretenso indenizao individual, o que, a toda evidncia, no foi (e nem poderia ser) a inteno do legislador nacional, j que conflitante com a caracterstica da divisibilidade do direito material prpria dos interesses individuais homogneos.
3.8. Habilitao dos interessados
Seguindo a ordem numrica dos dispositivos legais previstos pelo legislador ptrio para a sistemtica da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, chega-se anlise do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
De acordo com a redao do seu caput, decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, os legitimados elencados no art. 82 do diploma consumerista (e, como j visto, no art. 5 da LACP) podero promover a liquidao e a execuo da indenizao devida.
Da simples leitura da primeira parte desse comando, pelo menos, trs questes chamam a ateno de imediato, j que ligadas prtica daquela disciplina, e se prestam a corroborar a tese da sua insuficincia legislativa defendida no presente trabalho, quais sejam: (i) o termo inicial desse prazo de um ano; (ii) sua natureza; e (iii) quanto seria um nmero compatvel com a gravidade do dano.
461 Cdigo brasileiro..., cit., p. 160. 185
3.8.1. Termo inicial do prazo de um ano
O texto da primeira parte do caput do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor no deixa dvida de que o prazo para os beneficirios de eventual sentena condenatria genrica proferida em ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos habilitarem-se, ou seja, ajuizarem a respectiva ao de liquidao, de um ano.
Contudo, qual o seu termo inicial? Esse diploma tambm foi omisso a esse respeito.
A teor do art. 234 do Cdigo de Processo Civil, a intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa.
Conforme se teve a oportunidade de expor, diante do veto ao seu art. 96, mencionada sentena condenatria genrica deve observar apenas o procedimento normal, definido pelo comando transcrito acima e seus seguintes para dar cincia dos seus termos aos interessados, tendo em vista a aplicao subsidiria desse codex quele (art. 90 do CDC). Isso significa que tal cientificao est condicionada publicao daquela deciso no respectivo rgo oficial do juzo prolator.
Esse, portanto, a rigor, seria o termo inicial do prazo de um ano em comento. At porque, como tambm j exposto, se se admite que a execuo da referida sentena condenatria seja provisria (art. 98, 1, do CDC), parece-me lgico que tal prazo inicie-se com a publicao oficial daquela deciso, independentemente de qualquer outro ato.
Essa , justamente, a opinio de Luiz Rodrigues Wambier, que afirma que o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao autorizar a execuo provisria ( 1 do art. 98), para o 186
que necessariamente dever a sentena ter sido liquidada, podemos concluir no sentido de que se pode dar incio liquidao ainda que pendente recurso recebido sem efeito suspensivo. 462
Contudo, h quem entenda, como Elton Venturi, que a habilitao dos interessados na liquidao dos danos individuais sofridos, segundo o microssistema do CDC, deve ocorrer no interregno de at um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria genrica, pois a liquidao e destinao posteriores a este prazo estariam concebidas para a chamada fluid recovery. 463
Ou quem vislumbre, como Srgio Seiji Shimura, que referido termo inicial ocorre com a publicao de edital no rgo oficial do juzo prolator, em aplicao analgica do art. 94, CDC, e em face do princpio constitucional da publicidade dos atos jurisdicionais (arts. 5, LX, e 94 [rectius, 93], IX, da CF), podendo ser a publicao da sentena ou mesmo o respectivo trnsito em julgado. 464
E tambm quem conjugue esses posicionamentos, como Ricardo de Barros Leonel, que, alm do trnsito em julgado, ainda aduz que, para que no haja dvida quanto cincia dos indivduos a respeito da fluncia desse prazo, deve-se concluir que ele s fluir aps a publicao de edital, bem como mediante a maior divulgao possvel em meios de comunicao (rdio, televiso, imprensa, internet etc.). 465
Como afirmei acima, entendo que a sistemtica em vigor definida pelo legislador ptrio impe que o termo inicial ora analisado inicie-se com a publicao oficial da correspondente sentena condenatria e nada mais. No obstante, particularmente, no me parece muito inteligente essa previso legal, tampouco funcional.
462 Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320. 463 Execuo..., cit., p. 136-137. No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, que, inclusive, formula a seguinte indagao: de que outro termo inicial se contaria o prazo de um ano, de cuja fluncia in albis se abre o procedimento para apurao do fluid recovery (CDC, art. 100; Lei n. 7.347/85, art. 13), seno da publicao do edital que alerta os consumidores acerca do trnsito em julgado da sentena coletiva? (Manual do consumidor..., cit., p. 249). 464 Tutela coletiva..., cit., p. 187. No mesmo sentido, Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao..., cit., p. 184. 465 Manual..., cit., p. 393. 187
Primeiro, porque, como tambm j afirmado neste trabalho, embora possvel, improdutiva a liquidao (ou, se desnecessria, a execuo) dessa deciso antes do seu trnsito em julgado, em especial, diante da possibilidade de reforma, total ou parcial, dos seus termos.
Segundo, porque, mesmo que se cogite a hiptese de que os interessados se habilitem logo em seguida publicao oficial da sentena condenatria, pouco provvel que, at o trmino do referido prazo, as eventuais liquidaes individuais ajuizadas j tenham sido decididas, ainda mais de modo definitivo, a fim de permitir sua respectiva execuo provisria 466 ou, como se ver mais adiante, a apurao do valor que dever ser revertido para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica (no se pode esquecer do cenrio atual do nosso Poder Judicirio, que influi diretamente na efetividade da tutela jurisdicional objeto de anlise neste estudo).
Da porque Luiz Rodrigues Wambier sustenta a inadequao da expresso utilizada pela lei e repetida pela doutrina, pois, se o prazo de um ano, ao cabo do qual qualquer dos legitimados do art. 82 do CDC est autorizado a promover a liquidao, se escoar, contado da publicao da sentena, sem que se tenha julgado no juzo ad quem recurso recebido sem efeito suspensivo (recurso especial, por exemplo), tanto a liquidao quanto a execuo se podero iniciar, esta ltima de modo incompleto, a teor do que prev a parte final do art. 587 do CPC. 467
E, terceiro, considerando o carter residual daquela reverso, porque seu clculo ser tanto mais correspondente com o caso concreto quanto maior for a objetividade dos dados que o informam, evitando assim, de modo concomitante, que o devedor pague significativamente menos do que deveria se tivesse havido habilitaes em nmero compatvel com a gravidade do dano, bem como que pague em dobro pela reparao de alguns direitos individuais, hipteses que, a toda evidncia, no se coadunam com a sistemtica idealizada pelo legislador brasileiro.
466 Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320. 467 Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320. 188
Por tais razes, a melhor forma de incrementar a efetividade da tutela coletiva dos interesses individuais homogneos e minimizar a possibilidade de eventual injustia na sua satisfao seria implementar o posicionamento de Ricardo de Barros Leonel exposto acima, at porque condizente com aquilo que se vem sustentando ao longo desta tese.
A meu ver, o trnsito em julgado da sentena condenatria deveria ser o termo inicial para a fluncia de tal prazo de um ano, mas desde que fosse dada a suficiente informao a respeito do ttulo executivo, conforme se defendeu anteriormente.
De acordo com a finalidade tambm propositiva do presente trabalho, sugere- se, ento, que o caput do artigo 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor seja alterado para deixar claro e expresso que o termo inicial do prazo que prev ser o trnsito em julgado daquela sentena.
3.8.2. Natureza desse prazo
Como mencionado, o diploma consumerista tambm no fez referncia natureza do prazo de um ano para a habilitao das vtimas e seus sucessores, previsto no seu art. 100.
No obstante, a Lei n 7.913/89, que dispe sobre a ao de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios, no 2 do seu art. 2 468 , estabelece que o lesado decair do direito habilitao se no o exercer no prazo de dois anos, contado da convocao publicada em edital com essa finalidade.
468 2 Decair do direito habilitao o investidor que no o exercer no prazo de 2 (dois) anos, contado da data da publicao do edital a que alude o pargrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida como receita da Unio. 189
Com base nesse dispositivo, por analogia, usual na doutrina a afirmao de que aquele prazo tambm seria decadencial. 469 H quem sustente, contudo, que a sua natureza seria prescricional, como Hugo Nigro Mazzilli, que assevera que, no caso dos demais lesados em questes que digam respeito a interesses individuais homogneos, a lei no estabeleceu prazo decadencial. Assim, os lesados que no se habilitarem a tempo s por ao direta individual podero discutir seus prejuzos. 470
Tambm h quem defenda que referida natureza seria preclusiva, pois o esgotamento daquele prazo representaria apenas a perda de uma faculdade processual, mas no de nenhum direito do lesado. Segundo Ricardo de Barros Leonel, o prazo para habilitao funciona, na verdade, como um limite temporal a partir do qual, na ao em defesa de interesses individuais homogneos, os recursos obtidos, que deveriam ser em princpio destinados aos lesados, podero ser encaminhados ao Fundo de Interesses Difusos. 471
Ocorre que a hiptese prevista no referido art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor no se trata (e nem poderia) da perda de um direito, nem do seu exerccio 472 , pois, como assevera rica Barbosa e Silva, o prazo de um ano, estabelecido para que se proceda ao recolhimento da reparao do Fundo de Reparao Fluda, no pode jamais ser interpretado como prazo preclusivo para habilitao na liquidao, visto que o prazo de precluso no pode ser inferior ao legalmente previsto para a prescrio da pretenso material. 473
469 Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 392. 470 A defesa..., cit., p. 475. 471 Manual..., cit., p. 394. 472 Elton Venturi, Execuo..., cit., p. 137. 473 Cumprimento..., cit., p. 129. No mesmo sentido, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Manual do consumidor..., cit., p. 263; Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Comentrios..., cit., p. 1.436. 190
Mesmo com o decurso de tal prazo de um ano, as vtimas e seus sucessores tm direito ao recebimento da sua cota parte da condenao imposta pela sentena proferida na ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos, a qual poder ser exigida at o trmino do seu prazo prescricional em conformidade com a regra especfica para cada direito violado. 474
Nesse sentido, inclusive, a Smula n 150 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. No obstante, em julgamento recente, nossa outra corte superior, o Superior Tribunal de Justia, decidiu que o beneficirio da ao coletiva tem o prazo de cinco anos para ajuizar execuo individual, contados a partir do trnsito em julgado da sentena (REsp n 1.275.215/RS, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 27.09.2011).
Tecnicamente, essa deciso coerente com a utilidade e a efetividade do processo coletivo, pois, como bem sintetiza Ricardo de Barros Leonel, se a funo da ao coletiva, do ponto de vista prtico, resolver o conflito coletivo, evitando o ajuizamento de milhares de aes individuais, no faria sentido que os indivduos, aguardando anos a fio o desfecho da ao coletiva, fossem surpreendidos, na fase de liquidao ou de execuo, com o reconhecimento da prescrio da pretenso individual em virtude de sua inrcia. Isso significaria verdadeiro estmulo propositura de aes individuais. 475
Contudo, a meu ver, peca por fixar o prazo prescricional estabelecido pelo art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor 476 como regra para a satisfao daquela tutela coletiva, desconsiderando a existncia de outros prazos prescricionais, como os previstos na lei civil, normalmente maiores e, portanto, mais benficos para os titulares de interesses
474 De acordo com a clssica lio de Clvis Bevilqua, prescrio a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no uso delas, durante um determinado espao de tempo (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. 1, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1959, p. 423). 475 Manual..., cit., p. 391. 476 Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 191
individuais homogneos (como, por exemplo, o prazo geral de dez anos disposto no art. 205 do CC 477 ), o que representa verdadeira e inadmissvel restrio aos direitos dessas pessoas.
Luiz Rodrigues Wambier, inclusive, assevera que aquele direito ao recebimento do quantum relativo a cada uma das indenizaes individuais no decai com o termo do prazo de um ano, razo pela qual tanto as execues j em andamento, ainda que em nmero pequeno, quanto aquelas que venham a ser propostas posteriormente devem chegar satisfatoriamente a seu termo, no podendo ocorrer prejuzo para os autores individuais em benefcio do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. 478
Da porque compartilho do entendimento de Srgio Seiji Shimura, que afirma que aquele prazo apenas processual, para fins de permitir a instaurao da liquidao e execuo coletiva em prol de recursos a serem destinados ao Fundo. Por outras palavras, no extingue direitos nem impede que o lesado ingresse com a sua liquidao e execuo individuais. 479
Com efeito, o prazo de um ano presta-se apenas para servir de termo inicial abertura daquela j mencionada segunda forma de execuo coletiva, baseada na apurao do dano globalmente sofrido por determinada coletividade, a fim de que o seu produto seja revertido para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica. Nada mais! A autorizao legal para que os legitimados procedam liquidao e execuo da indenizao devida no obsta outras liquidaes e execues at o trmino do prazo prescricional do direito individual violado.
Por tais razes, parece-me que o problema que surge na anlise dessa questo no a natureza de tal prazo, mas a sua compatibilizao com as finalidades da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos e daquele fundo. Para a anlise dessa problemtica, porm, conveniente que primeiro se examine esse mecanismo de arrecadao residual, o que ser feito adiante.
477 Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. 478 Liquidao da sentena civil..., cit., p. 323-324. 479 Tutela coletiva..., cit., p. 187. 192
Antes, como mencionado, cabe analisar ainda o que vem a ser um nmero compatvel com a gravidade do dano.
3.8.3. Nmero compatvel com a gravidade do dano
Como exposto, o caput e o pargrafo nico do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor previram que, decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, os legitimados podero promover a liquidao e a execuo da indenizao devida, cujo produto ser revertido para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica.
Ou seja, como afirma Paulo Eduardo Alves da Silva, o ru condenado em ao coletiva ser executado ainda que no haja liquidaes individuais suficientes. Dever pagar o valor a que foi condenado aos exeqentes individuais que se habilitarem e, se as execues individuais so insuficientes a comporem o dano globalmente causado, dever pagar o remanescente ao Fundo. 480
Contudo, como tambm j exposto, aquele dispositivo no especificou quanto seria esse nmero compatvel. E no o fez por clara e evidente opo do legislador ptrio de se valer dessa expresso como conceito jurdico vago ou indeterminado.
Embora possa comportar amplo debate doutrinrio e jurisprudencial sobre a sua previso normativa, Jos Carlos Barbosa Moreira explica que, s vezes, no possvel ou conveniente que a lei delimite com trao de absoluta nitidez o campo de incidncia de uma regra jurdica, isto , que descreva em termos pormenorizados e exaustivos todas as situaes fticas a que h de ligar-se este ou aquele efeito no mundo jurdico. Recorre, ento, o legislador ao expediente de fornecer simples indicaes de ordem genrica, dizendo o bastante para tornar claro o que lhe parece essencial, e deixando ao aplicador da norma, no momento da subsuno quer dizer, quando lhe caiba determinar se o fato singular e concreto com que se
480 Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (coord. Susana Henriques da Costa), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 497. 193
defronta corresponde ou no ao modelo abstrato , o cuidado de preencher os claros, de cobrir os espaos em branco. 481
Luiz Rodrigues Wambier esclarece que essa tcnica de se valer de conceitos jurdicos vagos ou indeterminados vem sendo cada vez mais utilizada pelos legisladores da nossa poca, na medida em que possibilita a gerao de textos adaptados realidade dos nossos dias e velocidade vertiginosa com que ocorrem as transformaes sociais. 482
De fato, ao reservar a sua ponderao apreciao judicial 483 , a lei consegue evitar a natural obsolescncia que determinada delimitao do conceito jurdico poderia ocasionar com o passar do tempo, especialmente diante da multiplicao das situaes da vida sobre as quais poderia vir a ser aplicada. 484
Isso porque, como esclarece Teori Albino Zavascki, o pragmatismo da vida mais fecundo em novidades do que a capacidade intuitiva do legislador e do intrprete do direito. As situaes jurdicas novas assumem, no raro, configuraes insuscetveis de ser, desde logo, conciliadas ou apropriadas por modelos preestabelecidos. Todavia, a existncia de situaes que fogem aos padres conceituais rgidos de modo algum infirma a necessidade de empreender, no plano da instrumentalizao processual, as devidas distines e
481 Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados, in Temas de direito processual (Segunda srie), So Paulo, Saraiva, 1980, p. 64 482 Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320. A importncia da utilizao dessa tcnica nos dias de hoje repisada por esse autor, em ensaio conjunto com Jos Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier (Repercusso geral e smula vinculante, in Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004 (coords. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jnior, Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 374-375). 483 o que a doutrina denomina de reserva constitucional de jurisdio ou apenas reserva jurisdicional e se trata das matrias relegadas exclusivamente apreciao judicial. A esse respeito, v. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 3 ed., Coimbra, Almedina, 1998, p. 580-586. 484 A esse respeito, porm, porque ainda no se sabe a resposta, ressalte-se a pergunta formulada por Clmerson Merlin Clve ao final da seguinte passagem: Vivemos um momento de superao dos postulados individualistas do direito. Os conflitos individuais vo, na sociedade tcnica e de massas, cedendo espao para conflitos coletivos. Por outro lado, o tempo acelera; conflitos novos nascem sem uma pronta soluo normativa. As leis vo assumindo um carter de provisoriedade; o papel do juiz cresce cada vez mais em importncia. Cabe a ele, afinal, adequar os velhos dados normativos, s renovadas conjunturas, s situaes emergentes, aos conflitos outrora inexistentes e, hoje, recorrentes. Se o direito dependia, na sociedade liberal, basicamente do legislador, hoje, na sociedade tcnica e de massas, no sobrevive sem o juiz. Teria, todavia, o juiz conscincia disso? (Poder Judicirio: autonomia e justia, in Revista dos Tribunais 691, p. 41). 194
diferenciaes. Quando as peculiaridades do caso concreto no puderem ser subsumidas direta e imediatamente aos gneros normativos existentes, cumprir ao aplicador da lei a tarefa de promover a devida adequao, especialmente no plano dos procedimentos, a fim de viabilizar a tutela jurisdicional mais apropriada para o caso. 485
Assim, alm de se manter atual, referida indeterminao ainda possibilita que a lei se amolde s especificidades do litgio, ampliando, assim, seu espectro de incidncia, o que lhe permite servir ao amparo de um sem-nmero de casos concretos.
Tanto que Srgio Seiji Shimura sustenta que, apesar de vago, tal conceito mostra-se salutar, pois permite ao juiz incluir sob o alcance da norma situaes nem sempre cogitadas pelo legislador, que, se fosse taxativa a previso legal, ficariam sem tutela jurisdicional. Confere maior flexibilidade norma e, conseqentemente, proporciona espao tambm maior de liberdade ao aplicador da lei. 486
Da porque Rodolfo de Camargo Mancuso comenta que aquela compatibilidade (= razovel adequao entre o montante ressarcitrio e o nmero de liquidantes habilitados) haver de ser aferida em cada caso, ao prudente arbtrio do juiz. 487
Por tais razes, a meu ver, andou bem o legislador ao prever tal conceito jurdico vago ou indeterminado na redao do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, dessa forma, a um s tempo, permitiu a manuteno da atualidade do seu texto e a sua ampla incidncia nos mais diversos casos que podem surgir na experincia prtica, prestando- se, nessa medida, ao objetivo teleolgico almejado pela sistemtica para a satisfao da defesa coletiva dos interesses individuais homogneos.
485 Reforma do processo coletivo: indispensabilidade de disciplina diferenciada para direitos individuais homogneos e para direitos transindividuais, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 38. 486 Tutela coletiva..., cit., p. 186. No mesmo sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 196. 487 Comentrios..., cit., p. 347. 195
Nesse ponto, preciso convir que foi dado o tratamento legislativo suficiente para a efetividade processual da tutela jurisdicional de tais interesses, sendo certo que eventual alterao normativa, salvo melhor juzo, dever preservar referido conceito, continuando, desse modo, a transferir para o juiz a avaliao caso a caso da compatibilidade do nmero de habilitaes com a gravidade do dano.
3.8.4. Plano de cumprimento da sentena condenatria
Ainda antes de passar anlise crtica do restante do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cumpre observar que a sistemtica prevista para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos tambm foi insuficiente no trato da forma para o cumprimento da respectiva sentena condenatria.
De fato, como visto, essa disciplina limitou-se a dispor sobre a natureza dessa deciso, a legitimidade e a competncia para a sua liquidao e execuo, a preferncia do crdito pessoal sobre o crdito coletivo e a destinao do valor da indenizao devida quando parte dos beneficirios ou a sua totalidade forem inertes na individualizao da reparao do seu dano. No h nada previsto acerca do modo de cumprimento daquela sentena.
E, na prtica, essa falta de previso legal tem trazido dificuldades (leia-se: inefetividade processual) satisfao da tutela coletiva, notadamente, relativa queles interesses, haja vista que, em geral, pela sua prpria natureza, a considerao global do dano causado corresponde a um numeroso contingente de pessoas determinadas ou determinveis e a sua reparao, a um elevado montante.
De acordo com a sistemtica vigente, salvo eventual composio amigvel 488 , no existe nenhum meio disposio do causador do dano voltado a incentivar ou, ao menos, a facilitar o cumprimento da obrigao que lhe foi imposta pela sentena condenatria. Aliada
488 A respeito da satisfao de eventual composio amigvel, vale ressaltar a posio peculiar de Owen Fiss, que entende que um acordo no gera, nas partes, o mesmo comprometimento que as sentenas judiciais e, portanto, tem menos chances de ser cumprido do que tais decises (Um novo processo civil: estudos norte-americanos 196
problemtica inerente satisfao de tais interesses, que tem sido abordada neste trabalho, essa ausncia legislativa tem contribudo para a inefetividade processual dessa tutela.
Certamente, inmeras situaes verificadas na praxe forense poderiam ser evitadas, ou melhor, inmeras sentenas condenatrias poderiam ser cumpridas (ou, talvez, mais adequadamente cumpridas) se o nosso sistema dispusesse de meio destinado, como mencionado, a incentivar ou, ao menos, facilitar o seu cumprimento pelo causador do dano (no obstante a mencionada tendncia que se tem verificado de a tutela condenatria em pecnia ser convertida em tutela especfica ou na obteno de resultado prtico equivalente). Isto , se fosse facultado ao devedor maior participao na forma e nas condies de cumprimento da sua condenao, com vistas a minar sua possvel recalcitrncia em faz-lo.
No por outro motivo que o Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), em ateno ao seu objetivo de aperfeioar o sistema de execuo das tutelas coletivas, inclusive com o incentivo aos meios alternativos de soluo de controvrsias coletivas, em juzo ou extrajudicialmente, mediante acompanhamento do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio 489 , dedicou um captulo inteiro (XI) a propor a instituio de um programa extrajudicial de preveno ou reparao de danos (arts. 57 a 61 490 ) a interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
sobre jurisdio, constituio e sociedade, trad. Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rs (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 139). 489 Conforme alnea j do item 7 da sua Exposio de Motivos (n 00043-MJ). 490 Art. 57. O demandado, a qualquer tempo, poder apresentar em juzo proposta de preveno ou reparao de danos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, consistente em programa extrajudicial. 1 O programa poder ser proposto no curso de ao coletiva ou ainda que no haja processo em andamento, como forma de resoluo consensual de controvrsias. 2 O programa objetivar a prestao pecuniria ou a obrigao de fazer, mediante o estabelecimento de procedimentos a serem utilizados no atendimento e satisfao dos interesses e direitos referidos no caput. 3 Em se tratando de interesses ou direitos individuais homogneos, o programa estabelecer sistema de identificao de seus titulares e, na medida do possvel, dever envolver o maior nmero de partes interessadas e afetadas pela demanda. 4 O procedimento poder compreender as diversas modalidades de mtodos alternativos de resoluo de conflitos, para possibilitar a satisfao dos interesses e direitos referidos no caput, garantidos a neutralidade da conduo ou superviso e o sigilo. Art. 58. A proposta poder ser apresentada unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo, no caso de processo em curso, ou com qualquer legitimado ao coletiva, no caso de inexistir processo em andamento. Art. 59. Apresentado o programa, as partes tero o prazo de cento e vinte dias para a negociao, prorrogvel por igual perodo, se houver consentimento de ambas. 197
Nos termos desse Projeto de Lei, o programa ter por objetivo a prestao pecuniria ou a obrigao de fazer, mediante a definio de procedimentos destinados satisfao de referidos interesses, que podero compreender diversas modalidades de mtodos alternativos de resoluo de conflitos, sendo que, especificamente com relao aos interesses individuais homogneos, tal programa estabelecer um sistema de identificao dos beneficirios e, quando possvel, envolver o maior nmero de partes interessadas e afetadas pela correspondente ao coletiva (art. 57, 2, 3 e 4).
Ainda conforme aquele Projeto de Lei, o programa ser apresentado unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo, se existir processo em andamento, ou com qualquer outro legitimado, se no existir processo (art. 58). Apresentado, as partes tero o prazo de cento e vinte dias, prorrogvel por igual perodo, para negoci-lo, sendo que o acordo que o estabelecer ser submetido manifestao do Ministrio Pblico (obviamente, a meu ver, caso ele no o esteja negociando) e, em seguida, homologao judicial (arts. 59 e 60).
Sem dvida, essa proposta legislativa, se convertida em lei, poderia contribuir enormemente para o aperfeioamento do sistema de execuo das tutelas coletivas, sobretudo, daquela relativa aos interesses individuais homogneos. Infelizmente, porm, apesar de ela ser benfica e necessria ao incremento do ordenamento jurdico brasileiro, tal Projeto de Lei foi rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados do Brasil, aguardando, desde 12 de maio de 2010, julgamento do recurso n 394/2010, interposto pelo deputado federal Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ) contra essa rejeio (lembre-se do mencionado interesse do Estado na implementao de melhorias judicirias...).
Art. 60. O acordo que estabelecer o programa dever necessariamente ser submetido homologao judicial, aps prvia manifestao do Ministrio Pblico. Art. 61. A liquidao e execuo do programa homologado judicialmente contaro com a superviso do juiz, que poder designar auxiliares tcnicos, peritos ou observadores para assisti-lo. 198
Isso significa que nosso sistema continua carente. Por isso, em conformidade com o objetivo traado para este trabalho, entendo conveniente propor a insero de meio semelhante, que, embora mais simples do que a sugesto vista acima (e, talvez por essa razo, menos difcil de ser aprovado), poderia auxiliar (e muito) a efetividade da sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional de tais interesses, cerne do presente estudo.
Trata-se de procedimento similar ao plano de recuperao judicial previsto nos arts. 53 e 54 da Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 491 (conhecida como Lei de Recuperao de Empresas e de Falncia ou simplesmente Nova Lei de Falncia).
Ao coment-lo, Rachel Sztajn esclarece que plano, no caso, um projeto em que se prevem operaes ou meios destinados a debelar a crise da empresa. , pois, um programa descrevendo aes voltadas para o saneamento da sociedade. Logo um conjunto de medidas que devem ser adotadas pelo administrador judicial em que estaro estruturadas as medidas operacionais a serem desenvolvidas ao longo de certo lapso temporal. Trata-se, pois, da proposta a ser apresentada pelo devedor aos credores em que se desenhe ou, no mnimo, estejam delineadas as aes que, ao reorganizar a atividade, recompor ou reformatar a sociedade, possibilitaro a sua continuidade. Plano o detalhamento das medidas que, se aprovadas e corretamente previstas, facilitaro atingir o resultado esperado: a manuteno das atividades. 492
491 Art. 53. O plano de recuperao ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, e dever conter: I discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a serem empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II demonstrao de sua viabilidade econmica; e III laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperao e fixando o prazo para a manifestao de eventuais objees, observado o art. 55 desta Lei. Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial. Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial. 492 Do plano de recuperao judicial, in Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia: Lei 11.101/05 Artigo por artigo (coords. Francisco Satiro de Souza Junior e Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo), 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 265. 199
Essa razo pela qual Manoel Justino Bezerra Filho afirma que, nesse plano, ocorre efetivamente uma atividade poltica, no sentido de ser feita a melhor opo, tanto por parte do devedor, ao apresentar o plano, como, mais adiante, por parte dos credores, ao acolherem, rejeitarem ou modificarem o plano. 493
Transpondo esse mecanismo para a sistemtica da satisfao dos interesses individuais homogneos (embora essa ideia possa vir a ser estendida, na medida do possvel, para os interesses difusos e coletivos 494 ), parece-me possvel a instituio de um plano de cumprimento da sentena condenatria.
Em moldes semelhantes ao que se verifica na Lei n 11.101/05 e, ainda, aproveitando as sugestes desenvolvidas naquele Projeto de Lei, referida sistemtica poderia conter a previso de que, proferida a sentena condenatria de procedncia, o ru teria o prazo de quinze dias para informar ao juzo se apresentar tal plano, que poderia ser oferecido em at quarenta e cinco dias seguintes e ininterruptos.
Apresentado o plano, as partes poderiam ter mais sessenta dias para negoci-lo, de preferncia, em espcies de audincias pblicas que contassem com o maior nmero de interessados, findos os quais o acordo resultante dessas tratativas ou, na hiptese de no haver composio amigvel sobre os seus termos, o plano original seria remetido para manifestao do Ministrio Pblico (obviamente, caso o Parquet j no estivesse envolvido nessa negociao) e, posteriormente, submetido homologao judicial.
493 Lei de recuperao de empresas e falncias comentada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 - Comentrio artigo por artigo, 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 173. 494 Por exemplo, como determinado pela sentena do juzo da 3 Vara Cvel da Comarca de Mau e mantido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no julgamento do respectivo recurso de apelao (ainda passvel de recurso s cortes superiores), para que os rus da j anotada ao civil pblica relativa ao caso do Condomnio Residencial Baro de Mau elaborem plano de recuperao do dano ambiental causado no prazo fixado, a ser aprovado pelas autoridades ambientais. 200
Com base no mencionado Projeto de Lei, o plano de cumprimento da sentena condenatria objetivaria a prestao pecuniria ou a obrigao de fazer aos titulares que, na medida do possvel, seriam identificados. Isto , entre outras formas, poder-se-ia propor o pagamento parcelado da condenao ou o estabelecimento de procedimentos destinados a gerar algum benefcio ou prestar alguma assessoria a esses interessados.
Tambm com base nesse Projeto de Lei e na Lei n 11.101/05, poder-se-ia definir um limite temporal para o cumprimento desse plano, que seria liquidado e executado mediante superviso judicial, sob pena de ser retomado o procedimento para a satisfao dos interesses lesados.
Por bvio, trata-se de mera sugesto de alterao legislativa, passvel de crticas e salutares contribuies para o aperfeioamento da ideia. De todo modo, ao meu sentir, constitui proposta que viria ao encontro da almejada busca da cincia processual, sobretudo, no campo coletivo, de tornar mais efetivos os seus instrumentos disposio dos jurisdicionados.
3.8.5. Interveno do Poder Judicirio nas finanas pblicas
Questo delicada, mas que ainda revela a insuficincia legislativa da sistemtica prevista para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, refere-se possibilidade de o Poder Judicirio intervir nas finanas pblicas para programar o cumprimento da condenao imposta ao Poder Pblico, notadamente, quando consubstanciada em obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, tendo em vista a repercusso disso na sua esfera oramentria.
Pertinente, assim, tambm sua abordagem antes de se prosseguir na anlise crtica ao restante do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
201
Com efeito, tal questo toca aos limites do controle jurisdicional das polticas pblicas, tema vasto e complexo 495 , a comear pelo fato de que o prprio conceito de polticas pblicas vago ou indeterminado, ou seja, no enuncia uma categoria jurdica j assentada ou clarificada.
Tanto que Rodolfo de Camargo Mancuso explica que o labor exegtico particularmente acentuado no exame das polticas pblicas e de seu natural corolrio a questo da judiciabilidade e isso, entre outros fatores, porque a se imbricam e se interpenetram vrios elementos, a par do jurdico, propriamente dito, como o dado poltico, o sociolgico, o institucional. 496
De acordo com Guilherme Amorim Campos da Silva, poltica pblica o instrumento de ao do Estado e de seus poderes constitudos, em especial o Executivo e o Legislativo, de carter vinculativo e obrigatrio, que deve permitir divisar as etapas de concreo dos programas polticos constitucionais voltados realizao dos fins da Repblica e do Estado Democrtico de Direito, passveis de exame de mrito pelo Poder Judicirio. 497
J conforme Maria Paula Dallari Bucci, polticas pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e s atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados 498 , que expressem a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados. 499
495 Para um estudo aprofundado sobre o tema, v. Osvaldo Canela Jnior, Controle judicial das polticas pblicas, So Paulo, Saraiva, 2010. 496 A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas, in Ao civil pblica: Lei 7.347/1985 15 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 721. 497 Direito ao desenvolvimento, So Paulo, Mtodo, 2004, p. 104. 498 Direito administrativo e polticas pblicas, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 241. 499 O conceito de poltica pblica em direito, in Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (org. Maria Paula Dallari Bucci), So Paulo, Saraiva, 2006, p. 39. 202
As polticas pblicas, portanto, consistem em atividades planejadas 500 para efetivarem os fins precpuos do Estado, sobretudo, os princpios positivados em nossa Constituio Federal, voltados, em uma viso contempornea dos direitos fundamentais, realizao dos chamados direitos de segunda 501 e de terceira 502 gerao, os quais, em termos prticos, referem-se essencialmente aos interesses metaindividuais.
Prova disso que esses direitos de terceira gerao relacionam-se com os interesses individuais homogneos, foco do presente trabalho, os quais, como se viu, foram conceitualmente normatizados pelo art. 81, pargrafo nico, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja aplicabilidade se estende disciplina das aes civis pblicas, a teor do seu art. 117.
Por esse motivo, Ricardo de Barros Leonel sustenta que, quando se fala em controle judicial das polticas pblicas, possvel pensar no controle de atos administrativos, no controle de atos normativos, e no controle da omisso da Administrao Pblica tanto quanto prtica de atos administrativos indispensveis realizao das polticas pblicas como quanto emisso de atos normativos imprescindveis sua efetivao. 503
500 Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta essa caracterstica ao asseverar que a poltica pblica, uma vez estabelecida, no pode ser tomada pelo agente ou rgo pblico que dela se deva desincumbir como se fosse um ttulo em branco, que pode ser preenchido por qualquer critrio e satisfeito em qualquer tempo, mas antes, cuida- se de atribuies definidas e cogentes, que devem ser desempenhadas tempestivamente e a contento, em conformidade com o quesito da eficincia, enumerado pelo artigo 37 da Constituio Federal dentre os princpios regedores da Administrao Pblica. Assim como no se concebe que uma norma seja editada para receber qualquer interpretao, e sim aquela mais consentnea ao seu vero contedo e objetivo, tambm no faria sentido que uma poltica pblica fosse estabelecida para... ser atendida ou no, conforme conviesse livre discrio da Autoridade (Transposio das guas do Rio So Francisco: uma abordagem jurdica da controvrsia, in As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 233). 501 Segundo Mrcio Flvio Mafra Leal, os direitos de 2 gerao so os direitos sociais que incumbiam ao Estado algumas tarefas de prover garantias materiais mnimas (educao, sade, proteo ao trabalhador) (Aes coletivas..., cit., p. 101, nota 179). 502 Para Norberto Bobbio, ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda gerao, emergiram hoje os chamados direitos de terceira gerao, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterognea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata. O mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo (A era dos direitos, trad. port. Carlos Nelson Coutinho, 11 ed., Rio de Janeiro, Campus, 1992, p. 6). 503 Manual..., cit., p. 449. 203
Como assentado pela doutrina e pela jurisprudncia, esse controle do Poder Pblico pelo Poder Judicirio, porm, pode e deve ser exercido de modo excepcional, em especial, para implementar ou corrigir as polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal, sempre que os organismos estatais competentes deixarem, parcial ou totalmente, de efetiv-las.
Wallace Paiva Martins Junior confirma que o controle judicirio das polticas pblicas desenvolvido excepcionalmente e essa situao se configura inafastvel quando h o adimplemento parcial ou o inadimplemento do Poder Executivo em seu cumprimento imolando direitos subjetivos do indivduo. 504
O reiterado posicionamento do Supremo Tribunal Federal tambm corrobora que, embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (ARE n 639.337 AgR/SP, Segunda Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2011).
Ademais, o tema dos limites ao controle jurisdicional das polticas pblicas ressalta o conflito existente com o domnio poltico e econmico, pois envolve, de um lado, a constatao da discricionariedade ou da vinculao do comportamento administrativo e, de outro, o necessrio financiamento e custeio das atividades da Administrao Pblica.
De fato, alm do referido modo excepcional do seu exerccio pelo Poder Judicirio, esse tema compreende a denominada clusula ou teoria da reserva do possvel (Volbehalt des Mglichen).
504 Ao civil pblica, improbidade administrativa e polticas pblicas, in A ao civil pblica aps 25 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 863. 204
Alice Gonzalez Borges esclarece que, concebida em julgamento da Corte Constitucional alem na dcada de 70, consubstancia-se na ideia de que a construo de direitos subjetivos s prestaes positivas do Estado dever estar condicionada reserva do possvel, no sentido da disponibilidade de recursos, isto , daquilo que razoavelmente o indivduo pode esperar da sociedade. A teoria alem da reserva do racionalmente possvel assumiu entre ns, ante as peculiaridades das condies socioeconmicas do Pas, o carter de reserva do financeiramente possvel, e neste aspecto que frequentemente vem sendo invocado perante os tribunais. 505 E, complemento, tambm nesse aspecto que tem balizado a implementao ou no de polticas pblicas.
Isso porque, quando se trata de polticas pblicas, no basta a previso normativa da essencialidade de um direito (o mnimo existencial) para implement-las, preciso que o Poder Pblico tambm disponha de recursos financeiros para tanto, j que, por consistirem em programas ou atividades planejadas, esse aspecto econmico fundamental para a sua concretizao.
Como pondera Ana Paula de Barcellos, o objetivo primordial da nossa Constituio Federal, em particular, a promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. 506
505 Reflexes sobre a judicializao de polticas pblicas, in Revista Brasileira de Direito Pblico 25, p. 20. 506 A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 245-246. 205
Ao tratar do tema, Ada Pellegrini Grinover elenca os seguintes requisitos e limites para o controle jurisdicional das polticas pblicas: (i) garantia do mnimo existencial por parte da Administrao Pblica; (ii) razoabilidade da pretenso deduzida em juzo em face do Poder Pblico; e (iii) disponibilidade financeira e oramentria estatal para realizar as prestaes positivas que lhe so requeridas. 507
Logo, para o que interessa a este estudo e fundamenta o presente tpico, aquela clusula ou teoria da reserva do possvel, ou seja, essa disponibilidade financeiro- oramentria do Estado a barreira a ser transposta para dotar de efetividade a sentena condenatria proferida em ao coletiva ajuizada contra o Poder Pblico para tutelar interesses individuais homogneos, principalmente, como mencionado, quando tal condenao abrange obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, haja vista o seu reflexo nas finanas destinadas implementao ou correo de polticas pblicas.
Da porque, alm da observncia daqueles requisitos e limites, imprescindvel que a deciso judicial implique em verdadeira obrigao de fazer imposta ao rgo estatal causador do dano de, caso ainda no exista, inserir verba especfica no seu oramento para atend-la. 508
Para tanto, deve ser lcita a interveno do Poder Judicirio nas finanas pblicas para o fim de incluir crditos adicionais especiais no oramento do ente pblico do ano em que estiver em curso ou, caso isso no seja possvel, de verba no oramento do ano subsequente, com a dotao especfica para a sua aplicao na implementao ou correo da poltica pblica que lhe exigida.
507 O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, in Revista de Processo 164, p. 15. 508 Ada Pellegrini Grinover, O controle de polticas pblicas..., cit., p. 20. 206
No se desconhece, porm, que tal obrigao implicar mais um embate na queda-de-brao da disputa poltica do Poder Judicirio com os demais poderes, qual j se fez referncia neste estudo e a qual, como observa Jos Eduardo Faria, acaba comprometendo a neutralidade intrnseca s suas tradicionais funes adjudicatrias. 509
Contudo, parece-me que seja o preo a ser pago, pois, sem que haja tal obrigao de o Poder Pblico programar o cumprimento de uma condenao judicial, nenhuma melhora se poder cogitar na satisfao das tutelas jurisdicionais coletivas, sobretudo, naquelas relativas aos interesses individuais homogneos.
Por bvio, essa previso legal deve ser acompanhada da correlata estruturao do Poder Judicirio para a justiciabilidade dos direitos sociais reclamados, pois, como lembra Swarai Cervone de Oliveira, via de regra, a implementao de polticas pblicas feita de forma gradual, em perodos longos, e obedece a critrios, tais como possibilidade oramentria e necessidade dos diversos segmentos sociais. O Judicirio, tal como estruturado em nosso pas, no tem isso deve ser ressaltado condies financeiras, tcnicas ou de pessoal para acompanhar a implementao das polticas pblicas e corrigir eventuais desvios. 510
Nesse sentido, embora ainda em fase inicial de discusso, merece aplauso o anteprojeto de lei elaborado por Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, com a colaborao dos pesquisadores do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurdicas (CEBEPEJ) e dos professores e alunos do curso de mestrado em polticas pblicas da Faculdade de Direito de Vitria (FDV), Estado do Esprito Santo, que visa, entre outras providncias, a instituir processo especial para o controle e interveno em polticas pblicas pelo Poder Judicirio, tendo em vista que condizente com o que se defendeu acima.
509 O Judicirio..., cit., p. 65. 510 Poderes do juiz..., cit., p. 117. No mesmo sentido, v. Clayton Maranho, O controle jurisdicional de polticas pblicas, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 168-169. 207
Certamente, se aprovado, aps as devidas e salutares contribuies da comunidade jurdica, esse anteprojeto constituir marco fundamental no trato do tema e, reflexamente, representar valiosa ferramenta para o incremento da efetividade processual da satisfao jurisdicional daqueles interesses. o que se espera. Vamos aguardar.
3.9. Destinao do valor da indenizao devida
Por um longo tempo, o problema da destinao do valor de eventual indenizao devida foi um dos maiores entraves ao surgimento do processo coletivo, juntamente com as questes da legitimidade ativa coletiva e da coisa julgada com imutabilidade erga omnes. 511
O fundo de reparao de interesses difusos lesados ou, como chamado na esfera federal, Fundo de Defesa de Direitos Difusos, foi o mecanismo encontrado pelo legislador brasileiro para resolver aquele problema quando impossvel, impraticvel ou irrisria a reparao individual. Como j visto, sua previso promoveu verdadeira revoluo no movimento de ampliao do acesso Justia (acesso ordem jurdica justa) com o advento da Lei da Ao Civil Pblica.
Assim, em conformidade com os propsitos definidos para este estudo, analisado o caput do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cumpre examinar seu pargrafo nico, que dispe que sero revertidas para esse fundo as indenizaes apuradas aps a liquidao e a execuo da sentena condenatria proferida em ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos quando no houver habilitaes de interessados ou seu nmero for incompatvel com a gravidade do dano no prazo de um ano.
511 Hugo Nigro Mazzilli, A defesa..., cit., p. 465. 208
3.9.1. Fundo de reparao de interesses difusos lesados
A princpio, cumpre fazer o alerta de que este tpico no ser destinado ao exame pormenorizado da problemtica relativa a esse fundo. Tal abordagem impertinente ao desenvolvimento do tema central desta tese e, por isso, no ser realizada. 512
Aqui, limitar-se- a apresentar as suas principais caractersticas e as suas particularidades em relao ao mecanismo do fluid recovery do direito norte-americano, que serviu de ideia para a sua criao, alm de avaliar a sua utilidade para a defesa coletiva dos interesses individuais homogneos.
Criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica 513 , inicialmente, esse fundo 514
foi regulamentado pelo Decreto n 92.302, de 16 de janeiro de 1986, alterado pelo Decreto n 96.617, de 31 de agosto de 1988, revogados, contudo, pelo Decreto n 407, de 27 de dezembro de 1991, posteriormente tambm revogado pelo Decreto n 1.306, de 9 de novembro de 1994, em vigor atualmente e responsvel pela criao do Conselho Federal referido no art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica na estrutura organizacional do Ministrio da Justia. No ano seguinte, a Lei n 9.008, de 21 de maro de 1995, resultado da converso da Medida Provisria n 913, de 24 de fevereiro de 1995, praticamente repetiu seu texto. 515
512 Para esse estudo aprofundado, v. Arthur Badin, O fundo de defesa de direitos difusos, in Revista de Direito do Consumidor 67, p. 62-99; e rica Barbosa e Silva, A fluid recovery no sistema brasileiro e a efetivao dos direitos coletivos, in Processos Coletivos e Tutela Ambiental (coords. Carlos Alberto de Salles, Solange Teles da Silva e Ana Maria de Oliveira Nusdeo), Santos, Universitria Leopoldianum, 2006, p. 90-94. 513 Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. 1 o . Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. 2 o Havendo acordo ou condenao com fundamento em dano causado por ato de discriminao tnica nos termos do disposto no art. 1 o desta Lei, a prestao em dinheiro reverter diretamente ao fundo de que trata o caput e ser utilizada para aes de promoo da igualdade tnica, conforme definio do Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial, na hiptese de extenso nacional, ou dos Conselhos de Promoo de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipteses de danos com extenso regional ou local, respectivamente. 514 Na verdade, fundos, pois, embora tenha feito referncia a apenas um fundo, esse texto legal autorizou a criao de diversos fundos: um fundo para a Federao e outros para cada um dos Estados (Ronaldo Porto Macedo Jnior, Propostas para a reformulao da lei que criou o fundo de reparao de interesses difusos lesados, in Ao civil pblica: Lei 7.347/1985 15 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 754). 515 No Estado de So Paulo, por exemplo, a Lei Estadual n 6.536, de 13 de novembro de 1989, autorizou o Poder Executivo a criar o Fundo Especial de Defesa de Reparao de Interesses Difusos Lesados dentro da estrutura 209
Embora relacionada com a atividade jurisdicional, a natureza do fundo meramente administrativa, sendo certo que sua gerncia e, sobretudo, a utilizao dos seus recursos esto dissociadas de qualquer ao coletiva. 516
A esse respeito, Ricardo de Barros Leonel informa que, a partir do momento em que o valor recolhido ao Fundo, deixa de sujeitar-se ingerncia judicial. Seu emprego ser determinado pelo rgo encarregado da sua gesto. A m ou equivocada destinao pode ser impugnada administrativamente ou judicialmente, em demanda autnoma que no guarda relao alguma com a ao coletiva originria onde houve a condenao. 517
No tocante a essa origem, apesar de o mencionado art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica ter feito referncia apenas a condenao em dinheiro, a legislao posterior complementou as fontes de receita do fundo, de modo que, hoje em dia, os seus recursos so constitudos dos produtos das seguintes arrecadaes: (i) condenaes judiciais relativas tutela de interesses difusos e coletivos; (ii) multas judiciais e indenizaes desde que no voltadas reparao de danos causados a interesses individuais; (iii) multas administrativas previstas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pela Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 (antitruste); (iv) rendimentos auferidos com aplicaes dos seus recursos; e (v) doaes e outras receitas que lhe forem destinadas. 518
organizacional do Ministrio Pblico paulista. Todavia, a Lei Estadual n 13.555, de 9 de junho de 2009, alterou sua denominao para Fundo Estadual de Defesa de Interesses Difusos (FID), o qual passou a estar vinculado Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania. 516 Para um estudo mais aprofundado a esse respeito, v. Ricardo Quass Duarte, Os fundos de reparao dos interesses ou direitos difusos lesados: natureza, gerncia e serventia, in Processos Coletivos e Tutela Ambiental (coords. Carlos Alberto de Salles, Solange Teles da Silva e Ana Maria de Oliveira Nusdeo), Santos, Universitria Leopoldianum, 2006, p. 103-127. 517 Manual..., cit., p. 431. Em sentido contrrio, lvaro Luiz Valery Mirra sustenta que, no que se refere ao dinheiro resultante de condenaes judiciais proferidas no contexto da reparao pecuniria do dano ambiental, no h qualquer liberdade para os conselhos gestores dos fundos federal e estaduais, no sentido de utilizarem a verba para finalidade diversa daquela da recomposio do bem ou sistema ambiental degradado, tutelado por aquela ao civil pblica da qual proveio o dinheiro. A vinculao, aqui, total, a menos que essa providncia no seja possvel, em virtude da irreversibilidade do dano ambiental (Fundo de recomposio de interesses difusos, in Revista de Direitos Difusos 36, p. 9). 518 Conforme art. 1, 2, da Lei n 9.008/95. 210
Como bem aponta Srgio Seiji Shimura, portanto, apesar da sua nomenclatura, no o simples fato de o interesse defendido ser difuso ou coletivo que necessariamente os recursos sero revertidos ao Fundo federal de Defesa dos Direitos Difusos. 519
O art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica tambm estabeleceu que os recursos arrecadados pelo fundo sero destinados reconstituio dos bens lesados. Entretanto, como adverte Carlos Alberto de Salles, imprprio falar-se em reconstituio ou termo similar nesse caso, pois isso poderia fazer supor que seria possvel, mediante condenao em dinheiro, transferir para o fundo a obrigao de reconstituir o bem objeto da condenao judicial, quando a destinao final dos recursos, decidida pelo conselho gestor do fundo, , na verdade, uma compensao em espcie do interesse lesado, atravs de equivalente no- pecunirio, o qual, por sua vez, representado por aquelas aes capazes de beneficiar o interesse lesado, genericamente considerado, em proporo semelhante ao dano sofrido, representa, em ltima anlise, a destinao, por via administrativa, da condenao em dinheiro prevista na Lei n 7.347/85. 520
Consequentemente, tambm se revela inapropriado o termo recuperao de bens utilizado pelo 3 do art. 1 da Lei n 9.008/95, que prev, alm dessa finalidade, a aplicao dos recursos arrecadados pelo fundo (federal) na promoo de eventos educativos, cientficos e na edio de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infrao ou do dano causado, bem como na modernizao administrativa 521 dos rgos pblicos responsveis pela execuo das polticas relativas ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos.
519 Tutela coletiva..., cit., p. 198. 520 Execuo judicial..., cit., p. 315-319. 521 Sobre esse ponto especfico, farta a crtica doutrinria. Inclusive, em trabalho anterior, j manifestei minha contrariedade a essa previso, que no me parece justificvel (Poderes investigatrios..., cit., p. 172-173). No mesmo sentido, v. dis Milar, Joana Setzer e Renata Castanho, O compromisso de ajustamento de conduta e o fundo de defesa de direitos difusos: relao entre os instrumentos alternativos de defesa ambiental da Lei 7.347/85, in Revista de Direito Ambiental 38, p. 17; lvaro Luiz Valery Mirra, Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente, So Paulo, Juarez de Oliveira, 2002, p. 335; e Ronaldo Porto Macedo Jnior, Propostas para a reformulao..., cit., p. 814. Em sentido contrrio, Arthur Badin entende que no parece ter andado mal o legislador ao prever a possibilidade de uso dos recursos para a modernizao administrativa de rgos pblicos encarregados da tutela dos interesses difusos e coletivos (O fundo..., cit., p. 81). 211
Por tais razes, Ricardo Quass Duarte bem elucida que a situao ideal que a ocorrncia do dano deva ser evitada a qualquer custo, o que se d mediante adequada e tempestiva tutela preventiva. Se o dano j estiver consumado, a tutela adequada passar a ser aquela prestada de forma especfica, ou seja, voltada para a reposio do bem ou interesse lesado ao seu statu quo ante. Se essa tutela, contudo, tambm no puder ser prestada, seja pela irreparabilidade do bem, seja pela incapacidade de sua execuo, que se deve cogitar da tutela compensatria. A compensao, por sua vez, deve dar-se, preferencialmente, por meio de equivalente no-pecunirio, a ser estabelecido pelo prprio juzo. Somente como ltima alternativa, deve o juiz condenar o autor da leso a recolher dinheiro ao fundo, para que, ento, o respectivo conselho gestor o aplique em aes tendentes a beneficiar o bem lesado. 522
No obstante, como mencionado, na tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, em especial, para a sua satisfao, objeto do presente trabalho, o legislador brasileiro atentou ainda para a hiptese de a sentena condenatria no ser liquidada pelos beneficirios ou aqueles que tomaram essa iniciativa serem em nmero incompatvel com a gravidade do dano. Para esses casos, como visto, previu a reverso do produto da indenizao devida para o fundo (pargrafo nico do art. 13 da LACP).
Segundo Ada Pellegrini Grinover, isso comum no campo das relaes de consumo, quando se trata de danos insignificantes em sua individualidade mas ponderveis no conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade no corresponda aos equivalentes ao preo cobrado. O dano globalmente causado pode ser considervel, mas de pouca ou nenhuma importncia o prejuzo sofrido por cada consumidor lesado. 523
522 Os fundos de reparao..., cit., p. 109-110. 523 Cdigo brasileiro..., cit., p. 163. 212
No ponto, cumpre deixar claro que, de incio, tal destinao surgiu como alternativa ao seguinte paradoxo: a falta ou insuficincia de habilitaes implicaria em recolher aquela indenizao para os cofres pblicos. 524 Contudo, em grande parte das vezes, o Estado o prprio causador do dano. Logo, referida providncia iria contra os objetivos colimados pelo legislador brasileiro para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos, razo pela qual se previu que referida indenizao seria revertida para o fundo e, nessa medida, prestar-se-ia a voltar para os lesados mediante o benefcio de toda a sociedade. 525
O sistema buscou, assim, assegurar a punio do causador do dano mesmo diante dessas caractersticas inerentes a tais interesses e, com isso, de um lado, evitar que ele venha a se enriquecer de maneira ilcita pela provvel inrcia das vtimas e seus sucessores e, de outro, promover, ainda que indiretamente, a restituio de valores para a coletividade. 526
Essas so, basicamente, as duas vantagens do fundo tambm na opinio de Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, ou seja, primeiro, no permitir que a falta de habilitao dos consumidores lesados termine por liberar o fornecedor que atuou ilicitamente de suportar a reparao pelos danos causados, reforando a funo de desestmulo que a indenizao deve possuir. Por outro lado, determina a possibilidade de reparao; no sendo diretamente reclamada pelos lesados, a indenizao pode ser utilizada em iniciativas e projetos vinculados aos direitos que a ao coletiva buscou proteger. 527
524 Ada Pellegrini Grinover, O novo processo..., cit., p. 144. 525 rica Barbosa e Silva, Cumprimento..., cit., p. 141. 526 O caput do art. 45 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) foi mais claro que a lei vigente a esse respeito, tendo disposto que: Em caso de sentena condenatria genrica de danos sofridos por sujeitos indeterminados, decorrido o prazo prescricional das pretenses individuais, podero os legitimados coletivos, em funo da no habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano ou do locupletamento indevido do ru, promover a liquidao e execuo da indenizao pelos danos globalmente sofridos pelos membros do grupo, sem prejuzo do correspondente ao enriquecimento ilcito do ru. 527 Comentrios..., cit., p. 1.459. 213
Da porque rica Barbosa e Silva assevera que aquela reparao busca mais a responsabilizao do agente, causador do dano, do que a reparao sofrida pela vtima. Nesse sentido, possvel afirmar que h uma ampliao do sistema para permitir o cumprimento da responsabilidade civil pelo dano provocado. Isso porque mesmo sem a identificao especfica das pessoas atingidas por esse dano, o causador ser condenado a uma obrigao de pagar. Para tanto, basta que a sentena reconhea a existncia de um eventus danni. 528
Entretanto, como tambm j visto, essa indenizao baseada no dano globalmente causado trata-se de hiptese subsidiria 529 , condicionada falta de habilitaes em nmero compatvel com a gravidade do dano, conforme clara e suficientemente expresso no caput do referido art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Tanto que o legislador ptrio tambm previu a sustao do repasse dos crditos coletivos para o fundo quando em concurso com os crditos individuais decorrentes de um mesmo evento danoso, enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao individuais, salvo se o patrimnio do devedor for suficiente para responder pela integralidade dos dbitos (art. 99 e pargrafo nico do CDC).
Esse carter subsidirio ou residual 530 assemelha-se com o do fluid recovery do direito norte-americano, no qual a indenizao aferida utilizada para a realizao de atividades compensatrias em benefcio da coletividade lesada. 531
528 Cumprimento..., cit., p. 136. 529 Elton Venturi discorda desse carter subsidirio, pois, em sua opinio, ainda que o nmero de interessados que tenham se habilitado seja compatvel com a gravidade do dano, mesmo assim no se afasta a mensurao da reparao indivisvel, destinada ao Fundo (Liquidao e execuo coletiva da fluid recovery referente sobra do emprstimo compulsrio cobrado pela Unio e no devolvido, in Revista de Processo 111, p. 315-316). 530 Mauro Cappelletti fala em eventual resduo no reclamado dos membros da coletividade (Formaes sociais..., cit., p. 153). 531 Embora conteste essa possibilidade no sistema brasileiro, Arthur Badin reconhece que, em alguns casos, a condenao de obrigao de fazer pode se afigurar mais exeqvel que a de obrigao de pagar quantia certa (O fundo..., cit., p. 78-79). 214
Tal mecanismo foi criado pela jurisprudncia norte-americana para tentar resolver o problema decorrente da dificuldade de distribuio do valor obtido por meio de ao coletiva destinada reparao de danos causados a pessoas indeterminadas ou do eventual resduo no reclamado quando essa classe composta por centenas, milhares ou at milhes de lesados ou quando no possvel a imediata identificao dessas pessoas. 532
Carlos Alberto de Salles observa que a doutrina brasileira tem apontado reiteradamente semelhana da sistemtica do fundo criado pela Lei n 7.347/85 com o fluid recovery do direito norte-americano. No entanto, essa proximidade apenas de concepo. O fundo brasileiro opera de maneira bastante diversa daquela soluo judicial provinda das class actions norte-americanas. 533
Com efeito, muito embora tenha servido de inspirao, o fluid recovery possui diferenas marcantes em relao ao fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica.
Como explica Lionel Zaclis, nos Estados Unidos, nos casos em que a quantidade de integrantes de uma classe muito grande ou naqueles em que se verifica uma contnua alterao na participao, de modo a tornar-se impossvel ou extremamente difcil a identificao individual, caracteriza-se o fenmeno conhecido como fluid class, ou seja, classe fluida. Nessas hipteses, utiliza-se o mecanismo da fluid class recovery ou simplesmente fluid recovery. 534
J, no Brasil, o fundo no se apega a essa fluidez, mas usado para atender a interesses indivisveis (difusos ou coletivos) e individuais homogneos, nas hipteses previstas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 535
532 Ada Pellegrini Grinover, Cdigo brasileiro..., cit., p. 162-163. No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli, A defesa..., cit., p. 466-467. 533 Execuo judicial..., cit., p. 310. 534 Proteo coletiva dos investidores..., cit., p. 194. Como bem anotado por Mrcio Flvio Mafra Leal, por isso, ao contrrio do que comumente afirmado pela doutrina, na verdade, o que fluida a classe e no a reparao (Aes coletivas..., cit., p. 164, nota 351). 535 Carlos Alberto de Salles, Execuo judicial..., cit., p. 313. 215
Alm disso, viu-se que a natureza do fundo brasileiro administrativa, ao passo que o fluid recovery jurisdicional. Diferentemente do mecanismo nacional, o norte- americano est vinculado ao coletiva que lhe deu origem, sendo certo que o produto arrecadado nessa demanda dever ser diretamente revertido para os interessados a critrio do juzo, mediante o sistema de mercado pela forma de reduo de preos, ou usado para patrocinar um projeto que beneficiar adequadamente os membros da classe. 536 Entre ns, a nica vinculao que existe refere-se ao interesse tutelado, se difuso ou coletivo 537 , mas, mesmo assim, sem nenhuma referncia regio geogrfica do dano. 538
No ponto, conveniente tecer breve considerao, sobretudo porque condizente com as maiores crticas que tm sido dirigidas ao fundo e que dizem respeito sua gesto e utilizao dos seus recursos.
Ora, se o objetivo do fundo no a reconstituio do bem lesado, mesmo com expressa previso legal nesse sentido 539 , mas a compensao da sociedade em uma ampla perspectiva, no me parece que os valores que lhe so revertidos devam estar afetados ao contexto que os originou.
Alis, os dados oficiais do relatrio de gesto do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, relativo s atividades realizadas no exerccio do ano de 2010, apontam uma distribuio de recursos, salvo melhor juzo, equilibrada entre as reas tuteladas (meio ambiente: 14,7%; consumidor: 31,7%; e bens e direitos de valor artstico, histrico e outros interesses difusos e coletivos: 53,6%). 540
536 Carlos Alberto de Salles, Execuo judicial..., cit., p. 310. 537 Em mbito federal, conforme art. 1 do Decreto n 1.306/94 e art. 1, 1, da Lei n 9.008/95. No Estado de So Paulo, conforme art. 2 da Lei Estadual n 6.536/89. 538 O pargrafo nico do art. 7 do Decreto n 1.306/94 limita-se a dispor que, quando possvel, os recursos arrecadados pelo fundo sero prioritariamente aplicados na reparao especfica do dano causado. 539 Parte final do caput do art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica. 540 Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ968198B3ITEMIDF9BF9908EE2341DAB4C620A7BFD3CE53PTBRIE. htm>. Acesso em 02.09.2011. 216
Ao contrrio do que se costuma sustentar sobre esse assunto 541 , entendo que tais quantias devem prestar-se ao implemento de polticas pblicas bem definidas pelo respectivo conselho gestor, o qual, por sua vez, para conseguir alcanar esse desiderato e, assim, cumprir a sua finalidade, precisa ser capaz de se valer da sua autonomia (no basta ser autnomo; preciso parecer autnomo) para desenvolver um planejamento estratgico competente que no dependa (pelo menos, no exclusivamente) da iniciativa da sociedade na apresentao de projetos, mas sim que esteja fundado em prioridades estipuladas com base em dados reais. At porque a destinao de referidos valores depende da respectiva previso oramentria 542 e, por isso, no esto livremente disposio dos seus gestores.
Todavia, pode-se afirmar que a principal diferena entre aqueles mecanismos diz respeito sua finalidade, uma vez que, no Brasil, a arrecadao de recursos para o fundo visa a promover uma compensao pecuniria pelo dano causado e no a ressarcir os lesados. 543 De fato, como assevera rica Barbosa e Silva, parece que o objetivo principal da reparao fluida nos Estados Unidos o ressarcimento dos lesados ou o mais prximo disso, enquanto aqui a responsabilizao do causador do dano o mais relevante. 544
Com base nessas distines, mais uma vez, Carlos Alberto de Salles observa que o nosso fundo, na verdade, assemelha-se mais com o chamado superfund tambm do direito norte-americano, criado pelo CERCLA (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act) de 1980, o qual, contudo, tambm difere do referido mecanismo nacional, porque tem por fim custear, de modo preventivo, operaes de emergncia relativas a substncias txicas, cujos custos devero ser ressarcidos posteriormente pelos responsveis pelo dano. 545
541 Por exemplo, Carlos Alberto de Salles, Execuo judicial..., cit., p. 317; e Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 432. 542 A Lei n 12.381, de 9 de fevereiro de 2011, cuidou de estimar a receita e fixar a despesa da Unio para o exerccio financeiro do ano de 2011. 543 Elton Venturi sustenta que no se trataria de compensao, mas forma de justa fixao de reprimenda suficiente para incutir no demandado repreenso e preveno especial (Execuo..., cit., p. 155). 544 Cumprimento..., cit., p. 137. 545 Execuo judicial..., cit., p. 314-315. Para um estudo mais aprofundado sobre o superfund, v. Richard L. Revesz e Richard B. Stewart, The Superfund debate, in Richard L. Revesz, Foundations of environmental law and policy, New York-Oxford, Oxford University Press, 1997, p. 249-256. 217
Independentemente do mecanismo norte-americano mais prximo do nosso fundo, vale destacar que h quem sugira, como rica Barbosa e Silva, a adoo de sistema semelhante ao superfund em nosso ordenamento jurdico como forma de enfrentar uma das questes mais delicadas do processo coletivo brasileiro que a polmica utilizao dos recursos arrecadados no fundo para custear a realizao de percias tcnicas. 546
Embora interessante 547 primeira vista, como sustentei em trabalho anterior, no me parece necessria aquela exigncia de restituio, pois os trabalhos tcnicos elaborados comprovao de ocorrncia de danos a interesses metaindividuais serviro como meio de prova para a obteno de novos acordos ou condenaes, o que levar reconstituio dos bens lesados ou reposio de valores ao fundo. 548 Por esse motivo, entendo que a matria ainda carece de regulamentao. 549
A esse respeito, vejo com bons olhos a proposta de Ricardo de Barros Leonel, para quem de lege ferenda o ideal seria a previso oramentria, em rubrica apropriada, para o custeio de percias em aes coletivas, na medida em que tal soluo seria, em certa perspectiva, uma projeo concreta da garantia constitucional do acesso Justia, prevista na Constituio (art. 5, LXXIV). 550
546 A fluid recovery..., cit., p. 92. 547 Interessante tambm a sugesto de Paulo Srgio Duarte da Rocha Jnior a esse respeito, formulada com base na extenso do modelo aplicado pelos arts. 22, 1, e 34, XII, da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), por meio da qual sustenta que o ideal seria a determinao legislativa para que os rgos profissionais a que se referem os 2 e 3 do art. 145 do CPC, que congregam peritos das mais variadas reas da cincia, efetuassem convnios com a Unio e os Estados-membros para a indicao de peritos regularmente inscritos em seus quadros, a fim de que estes realizassem a percia para os legitimados ativos referidos nos arts. 5 da Lei 7.347/1985 e 82 da Lei 8.078/1990, antes ou depois da propositura da ao, sendo remunerados pela Unio ou Estados-membros, conforme o caso. Se tal existisse, haveria mais uma alternativa disposio dos legitimados a portar, em juzo, os direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, ampliando-se o acesso justia (Ainda as despesas processuais nas aes coletivas, in Processos Coletivos e Tutela Ambiental (coords. Carlos Alberto de Salles, Solange Teles da Silva e Ana Maria de Oliveira Nusdeo), Santos, Universitria Leopoldianum, 2006, p. 137). 548 Poderes investigatrios..., cit., p. 172, nota 11. No mesmo sentido, Luis Roberto Proena, Inqurito civil: Atuao investigativa do Ministrio Pblico a servio da ampliao do acesso Justia, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 176. 549 No mesmo sentido, Arthur Badin, O fundo..., cit., p. 82. O Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) previu: Art. 21. Em sendo necessria a realizao de prova pericial requerida pelo legitimado ou determinada de ofcio, o juiz nomear perito. Pargrafo nico. No havendo servidor do Poder Judicirio apto a desempenhar a funo pericial, competir a este Poder remunerar o trabalho do perito, aps a devida requisio judicial. 550 Manual..., cit., p. 434. 218
guisa de exemplo, porm, recentemente, o Superior Tribunal de Justia decidiu que afigura-se plausvel a soluo adotada no caso, de se determinar a utilizao de recursos do Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados, criado pela Lei Estadual 6.536/89, considerando que a ao civil pblica objetiva interromper o parcelamento irregular de solo em rea de mata atlntica, ou seja, sua finalidade ltima a proteo ao meio ambiente e a busca pela reparao de eventuais danos que tenham sido causados, coincidentemente com a destinao para a qual o Fundo foi criado (RMS n 30.812/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.03.2010). 551
Diante do exposto, percebe-se que o fundo criado pelo legislador brasileiro um mecanismo extremamente complexo e peculiar, que encerra diversas questes controversas e que, justamente por isso, j h algum tempo, est a merecer um profundo estudo monotemtico digno da sua importncia para a operacionalidade do processo coletivo em nosso pas.
No obstante a urgente e impositiva definio de tais questes para a melhoria do seu funcionamento e, ainda, dentro dos limites traados para a presente tese, cabe reconhecer a suficincia da previso normativa de tal mecanismo como forma subsidiria de liquidao e execuo coletiva da sentena condenatria proferida na tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos.
3.9.2. Compatibilizao de finalidades
Analisado o fundo de reparao de interesses difusos lesados como destino do valor da indenizao devida, cabe abordar problemtica suscitada anteriormente, relativa compatibilizao das finalidades da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos com as daquele mecanismo.
551 No mesmo sentido, Arthur Badin, O fundo..., cit., p. 82. 219
De acordo com a legislao em vigor, o que se tem hoje em dia que, aps o prazo de um ano e se no houver interessados habilitados ou se esse nmero no for compatvel com a gravidade do dano, os entes legitimados ativos (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC) podero dar incio liquidao e execuo daquela indenizao, ou seja, do seu valor total ou residual.
Em que pesem as controvrsias referentes ao termo inicial desse prazo e sua natureza jurdica, tambm j abordadas, tenho para mim que a dvida que existe refere-se ao que fazer aps o decurso de um ano da prolao da sentena condenatria relativa tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, partindo sempre da premissa, ao que me parece assente, de que os lesados no podem ser prejudicados em benefcio do fundo.
Em outras palavras, a questo como compatibilizar a j referida finalidade eminentemente ressarcitria dessa tutela e aquela meramente compensatria do fundo, sobretudo, recordando que esta consiste em hiptese subsidiria e condicionada.
Isso porque a autorizao legal para que os legitimados ativos procedam liquidao e execuo da indenizao devida se, por um lado, no impede outras liquidaes e execues at o trmino do prazo prescricional do direito individual violado, assegurando, assim, que os beneficirios no tenham nenhum direito eliminado ou extinto, por outro, tambm no impede o chamado bis in idem. 552
Isto , mesmo aps apurao do valor a ser revertido para o referido fundo, o devedor pode ser obrigado a reparar eventual dano individual que j havia sido contabilizado naquele montante.
552 Em sentido contrrio, rica Barbosa e Silva sustenta que a execuo voltada para a reparao fluida pode ter incio logo aps o decurso do prazo de um ano, por iniciativa dos legitimados pelo art. 82 do CDC. Seu objeto, porm, bastante especfico: a fixao do quantum debeatur pelos danos globalmente causados e o respectivo cumprimento da sentena genrica. Sendo assim, evidente que essa execuo coletiva dificilmente ensejar um bis in idem ao causador do dano (Cumprimento..., cit., p. 139). 220
Da porque Luiz Antnio Rizzatto Nunes adverte que dever-se- considerar o prejuzo globalmente considerado, mas como j existiro consumidores habilitados, estes casos devero servir de parmetro para a aferio do prejuzo global. 553
Igualmente, Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins ressaltam que o que importante frisar que, promovida que seja a indenizao com base no art. 100, e destinando-se o numerrio obtido ao Fundo, e, ocorrendo indenizaes individuais, do que seja obtido com base na atuao prescrita no art. 100, dever- se- deduzir o que venha a ser pago (ou, o que j tenha sido pago) aos credores individuais. No pode haver indenizao dupla pelos mesmos fatos. 554
A meu ver, a resposta para tal situao relativamente simples: aps o prazo de um ano, as novas liquidaes e/ou execues devem ser descontadas do valor destinado ao fundo e, ocasionalmente, j pago pelo devedor, seguindo o mesmo processo de compensao a que foram submetidas as anteriores para o clculo daquele valor. Isso significa que a conta deve ser uma s, a fim de impor a devida e necessria condenao ao causador de um dano, mas sem lhe servir, contudo, de fonte de injustia.
Em minha opinio, a forma de efetuar essa contabilidade j se encontra no arcabouo do ordenamento jurdico brasileiro. Salvo melhor juzo e na falta de outra melhor, essa alternativa pode ser viabilizada mediante a utilizao analgica da sistemtica prevista pela Lei n 7.913/89 para o ressarcimento dos danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios.
553 Comentrios..., cit., p. 827. 554 Cdigo do consumidor..., cit., p. 452. 221
Nos termos do seu art. 2, a condenao oriunda da ao coletiva ajuizada para a apurao da responsabilidade por esses danos ser revertida para os lesados na proporo do seu prejuzo. No seu 1, estabelece que as respectivas importncias dessa condenao ficaro depositadas em conta remunerada vinculada ao juzo at que o investidor, convocado por edital, habilite-se ao recebimento da sua parcela. Como exposto, em conformidade com seu 2, se, porm, o investidor no se habilitar no prazo de dois anos, contado da publicao desse edital, a quantia correspondente ser recolhida para o mencionado fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica. 555
Como bem notado por Rodolfo de Camargo Mancuso, essa soluo do legislador lembra um pouco a sistemtica do fluid recovery, nas class actions do direito estadunidense. 556 Com efeito, essa norma relativa proteo judicial dos titulares de valores mobilirios e dos investidores do mercado de capitais est mais para a reparao dos lesados do que para a compensao de toda a sociedade.
Da porque entendo que a compatibilizao daquelas finalidades poderia ser alcanada na tutela jurisdicional dos demais interesses individuais homogneos se seguisse o modelo da Lei n 7.913/89.
Em termos prticos, isso significa que, aps um ano (como proposto, do trnsito em julgado devidamente informado) da respectiva sentena, pelo menos um dos legitimados ativos iniciaria a sua liquidao e execuo, nos mesmos moldes da legislao vigente, ou seja, excluindo o valor total das eventuais habilitaes j existentes daquele a ser revertido para o fundo. Paralelamente, as outras vtimas e seus sucessores poderiam se habilitar at o trmino do prazo prescricional, conforme a regra especfica para o direito violado, tambm como j ocorre atualmente. A diferena estaria no fato de que o valor
555 Art. 2 As importncias decorrentes da condenao, na ao de que trata esta Lei, revertero aos investidores lesados, na proporo de seu prejuzo. 1 As importncias a que se refere este artigo ficaro depositadas em conta remunerada, disposio do juzo, at que o investidor, convocado mediante edital, habilite-se ao recebimento da parcela que lhe couber. 2 Decair do direito habilitao o investidor que no o exercer no prazo de 2 (dois) anos, contado da data da publicao do edital a que alude o pargrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida como receita da Unio. 222
apurado da indenizao devida, se arrecadado do devedor, seria destinado para uma conta bancria vinculada ao juzo prolator, na qual permaneceria at o fim de tal prazo prescricional. Existindo mais de um direito individual tutelado, observar-se-ia o maior prazo prescricional. Durante esse perodo, as indenizaes individuais apuradas seriam descontadas proporcionalmente desse valor depositado. Com o termo final daquele prazo, a quantia remanescente, a sim, seria revertida para o fundo de reparao de interesses difusos lesados, a fim de ser empregada nas reas para as quais foi concebido e, assim, beneficiando indiretamente o restante da coletividade lesada.
certo que pode se contestar o necessrio perodo em que a indenizao ficaria depositada na referida conta bancria antes de ser revertida para o fundo. Entretanto, penso que, ainda que no seja o ideal de agilidade, a melhor forma de fazer cumprir a condenao imposta sem que isso represente para os beneficirios a perda de qualquer direito.
At porque no vejo como esse preo a ser pago para a implementao dessa proposta possa trazer algum prejuzo para a coletividade, na medida em que esta ter os seus direitos garantidos at o trmino do seu respectivo prazo prescricional e na medida em que a indenizao, se no reclamada ou reclamada parcialmente, ser revertida para o fundo remunerada pelo tempo em que ficou depositada.
Valendo-se ainda do modelo da Lei n 7.913/89, as habilitaes ajuizadas depois daquele prazo de um ano estariam sujeitas, todavia, a um possvel pagamento proporcional. 557
556 Ao civil pblica para tutela dos interesses dos titulares de valores mobilirios e investidores do mercado Uma anlise da Lei 7.913, de 07.12.1989, in Revista dos Tribunais 650, p. 38. 557 Fernando Campos Salles de Toledo nega essa possibilidade luz da Lei n 7.913/89, pois entende que os pagamentos devero efetivar-se na medida dos prejuzos suportados pelos investidores, individualmente considerados. Sero feitos, assim, e neste sentido, em proporo aos prejuzos sofridos, ajustando-se aos danos ocasionados a cada um, e satisfazendo a cada um integralmente (A Lei n 7.913..., cit., p. 75). 223
Ao examinar essa norma, Lionel Zaclis confirma que preferiu o sistema consistente em condenao em valor global, originando um fundo, ao qual devem habilitar os investidores, que, de resto, o sistema que prevalece na tpica class action estadunidense. Nesse contexto, a possibilidade de pagamento proporcional plenamente possvel, na hiptese de a soma dos crditos dos investidores superar o valor total do aludido fundo. 558
Essa, assim, seria a penalidade imposta inrcia dos beneficirios aps tal prazo (por bvio, essa sugesto somente admissvel, em minha opinio, se for dada a informao suficiente proposta neste trabalho ao respectivo ttulo executivo). Ou seja, aqueles interessados que se habilitassem dentro do prazo de um ano no correriam o risco de perder parte da sua parcela da condenao coletiva se reconhecido o seu correspondente direito a ela.
Nesses termos, essa proposta tambm implicaria na preferncia de recebimento da sua parcela para os interessados que se habilitassem dentro do prazo de um ano em relao aos demais. No meu sentir, essa circunstncia no se trataria propriamente de um prmio concedido aos beneficirios que fossem mais diligentes, mas sim de uma necessidade para se atribuir coerncia a essa proposta, a fim de se evitar nova injustia, qual seja, que o pagamento integral da pretenso de um lesado possa vir a representar a ausncia de recurso para o pagamento integral de outro.
Portanto, embora passvel de certos questionamentos, a adoo da tcnica inserta na Lei n 7.913/89 parece-me que a melhor e a mais coerente forma de compatibilizar a finalidade eminentemente ressarcitria da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos com a finalidade compensatria do fundo de reparao de interesses difusos lesados.
558 Proteo coletiva dos investidores..., cit., p. 176. 224
3.10. Propostas
Esta tese no chegaria ao seu pice se no contivesse um espao dedicado, nica e exclusivamente, demonstrao do cumprimento da sua finalidade propositiva.
Por isso e no obstante se tenha procurado formular sugestes capazes de aperfeioar a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos em nosso ordenamento jurdico ao longo da anlise crtica da sua sistemtica legal empreendida neste trabalho, reservou-se este tpico final para compilar tais sugestes em forma de proposta de reforma legislativa.
Obviamente que, assim como realizado no texto acima, as propostas a seguir buscam aproveitar o que h de bom no sistema e, principalmente, valer-se daquelas j sobejamente debatidas pela doutrina nacional e, por vezes, convertidas em projeto de lei, como aquele da chamada Nova Lei da Ao Civil Pblica, a fim de, ao serem menos propensas a indevidas rejeies, mostrarem-se mais viveis e, nessa medida, prximas de operarem reais modificaes no arcabouo legal brasileiro.
Isso significa que tais propostas compreendem e exprimem as ideias desenvolvidas neste estudo, embora no necessariamente as reproduzam integralmente, j que, como esclarecido anteriormente, alm da formulao de propostas de lege ferenda viveis, o presente trabalho tambm procurou contribuir utilmente para aperfeioar tal tutela mediante a sugesto de formas de como aproveitar mais e melhor a lege lata.
Logo e a despeito de salutares contribuies futuras, para suprir as deficincias e/ou omisses evidenciadas na referida sistemtica, prope-se sua alterao legislativa nos seguintes termos:
Art. 1. Na sentena condenatria reparao pelos danos individualmente sofridos, o juiz fixar a responsabilidade do demandado, seu dever de indenizar e o valor da indenizao individual devida a cada membro do grupo. 225
1 Quando o valor da indenizao individual devida a cada membro do grupo for uniforme, prevalecentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma forma matemtica, a sentena condenatria indicar esse valor ou a sua frmula de clculo e determinar que o demandado promova, no prazo que fixar, o pagamento do valor respectivo a cada um dos membros do grupo. 2 No sendo possvel a prolao de sentena condenatria lquida, a condenao ser genrica, mas estabelecer todos os critrios possveis para a sua individualizao.
Art. 2. Proferida a sentena condenatria, o demandado informar ao juzo no prazo de 15 (quinze) dias se apresentar plano para o cumprimento da condenao imposta. 1 A informao de apresentao de plano para o cumprimento da sentena condenatria interromper o prazo para a interposio de recurso. 2 O plano para o cumprimento da sentena condenatria dever ser apresentado em juzo no prazo improrrogvel de 45 (quarenta e cinco dias) dias seguintes ao dia em que foi feito o protocolo da sua informao, sob pena de, no o fazendo, transitar em julgado a sentena condenatria. 3 O plano no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para a prestao pecuniria ou a obrigao de fazer para a satisfao dos interesses ou direitos lesados e, na medida do possvel, estabelecer sistema de identificao desses titulares e envolver o maior nmero de partes interessadas e afetadas pela sentena condenatria. 4 Apresentado o plano, as partes tero o prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias para negoci-lo, sempre que possvel, mediante audincias pblicas amplamente divulgadas pelos meios de comunicao social. 5 Findo esse prazo, o acordo resultante da negociao ou, se no houver, o plano original ser necessariamente submetido homologao judicial, aps prvia manifestao do Ministrio Pblico, sempre que esse rgo no estiver envolvido na negociao. 6 A liquidao e execuo do plano homologado judicialmente contaro com a superviso do juiz, que poder designar auxiliares tcnicos, peritos ou observadores para assisti-lo. 226
7 Da deciso que no homologar o plano caber agravo de instrumento. 8 A publicao da deciso que no homologar o plano ser o termo inicial para o reincio da contagem do prazo para interposio de recurso contra a sentena condenatria.
Art. 3. Transitada em julgado a sentena condenatria, ser publicado edital no rgo oficial e determinada a ampla divulgao do seu teor pelos meios de comunicao social. 1 Sempre que necessrio e adequado, poder ser determinado ainda que o demandado, s suas expensas, divulgue o teor da sentena condenatria para os interessados em seus prprios meios de comunicao. 2 As exigncias previstas neste artigo podero ser substitudas pela forma de divulgao estipulada no plano de cumprimento da sentena condenatria homologado judicialmente.
Art. 4. competente para a liquidao e execuo coletiva o juzo condenatrio ou o foro do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao ou do domiclio do devedor. Pargrafo nico. A liquidao e a execuo sero preferencialmente coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados ao coletiva, pelas vtimas ou por seus sucessores ou, ainda, por associaes constitudas com essa exclusiva finalidade.
Art. 5. competente para a liquidao e execuo individual o juzo condenatrio ou o foro do domiclio do autor da liquidao ou da execuo, do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao ou do domiclio do devedor.
Art. 6. Na liquidao da sentena condenatria reparao dos danos individualmente sofridos, que ser por artigos, devero ser provados, to s, o dano pessoal, o nexo de causalidade e o montante da indenizao.
227
Art. 7. Em caso de sentena condenatria genrica de danos sofridos por sujeitos indeterminados, decorrido o prazo prescricional das pretenses individuais, podero os legitimados coletivos, em funo da no habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano ou do locupletamento indevido do demandado, promover a liquidao e execuo da indenizao pelos danos globalmente sofridos pelos membros do grupo, sem prejuzo do correspondente ao enriquecimento ilcito do demandado, sendo que o produto obtido ser revertido para o Fundo criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Pargrafo nico. No caso de concurso de crditos decorrentes de aes em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, coletivos e difusos, a preferncia com relao ao pagamento ser decidida pelo juiz, com base nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e na comprovao da suficincia do patrimnio do devedor para responder pela integralidade das dvidas. 228
4 CONSIDERAES CONCLUSIVAS
1. A presente tese buscou demonstrar que a sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, insuficiente, o que justifica a sua reforma legislativa para torn-la mais efetiva, especialmente diante do atual cenrio do Poder Judicirio brasileiro.
2. Com esse propsito, verificou-se que o processo somente consegue cumprir sua finalidade de satisfazer eventual direito violado em um prazo razovel se a legislao for aderente realidade social e se os servios judicirios prestados forem de boa qualidade, uma vez que constituem vertentes indissociveis de um mesmo problema, a saber: concretizar o ideal de acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa), razo pela qual devem, por conseguinte, manter necessria e concomitante correspondncia.
3. De fato, o fundamento do processo a sua aptido para satisfazer um direito que tenha sido violado em um prazo razovel, pois o mero reconhecimento de um direito no possui nenhuma utilidade prtica se no for acompanhado da sua correspondente e tempestiva satisfao.
4. A almejada e aclamada efetividade processual somente pode ser obtida se o processo dispuser de meios apropriados para satisfazer todas as situaes jurdicas tutelveis em juzo, sejam elas individuais ou coletivas. Em outras palavras, isso implica dizer que deve haver necessariamente uma correspondente e concomitante adequao das leis editadas e dos servios judicirios prestados para que o processo possa ser considerado efetivo.
5. Mundialmente e h um bom tempo, porm, tem-se enfrentado a chamada crise do processo, consistente na incapacidade deste, enquanto instrumento estatal destinado a realizar o direito material, de produzir resultados rpidos, prticos e satisfatrios na vida daquele titular de um direito. No Brasil, apesar dos esforos envidados, essa crise tem se agravado ano a ano, conforme evidenciam os dados estatsticos oficiais. 229
6. Sem dvida, esse estado de crise interessa ao Estado, em todos os seus nveis de atuao (da a denominao Estado-inimigo), o qual, por ser comprovadamente o maior litigante da Justia brasileira, no tem nenhuma vontade poltica para melhorar a qualidade do servio prestado pelo Poder Judicirio, que, at por conta disso, tem sido visto como o mais fraco dos trs poderes.
7. Os dados estatsticos oficiais ainda deixam clara a existncia de uma relao direta, indissocivel e paradoxal entre o acesso Justia (ingresso em juzo) e a sobrecarga do Poder Judicirio, cujos reflexos tm correspondido a uma menor capacidade desse organismo de tutelar os casos novos que lhe so submetidos com efetividade (distribuindo justia).
8. Tal fato demonstra que, entre ns e sob um enfoque tcnico-processual, ao contrrio do que se costuma cogitar, a verdadeira causa da crise do processo o desmesurado acesso Justia, ampliado sem a necessria e correspondente equiparao com a estrutura, material e humana, destinada a recepcionar todos os conflitos que so submetidos ao Poder Judicirio, e fomentado pela cultura demandista ou judiciarista do povo brasileiro, que privilegia solues contenciosas e adjudicadas ao invs de solues conciliativas dos conflitos.
9. Concomitante e paralelamente ao incremento sempre que necessrio da estrutura, material e humana, do Poder Judicirio, o enfrentamento da crise do processo est condicionado a um verdadeiro exerccio de reeducao de cidadania, capaz de mudar a mentalidade que se tem a respeito da garantia de acesso Justia (art. 5, XXXV, da CF), a fim de que esta no se transforme em mera retrica constitucional. No ponto, destaque-se a Resoluo do Conselho Nacional de Justia n 125/2010, que conferiu novo sentido a tal garantia, desvinculando-a da viso tradicional de monoplio da justia estatal para lhe atribuir um carter de verdadeiro sistema de Justia.
230
10. Por conseguinte, a eliminao ou, ao menos, a minorao das consequncias da crise do processo deriva diretamente (i) da devida jurisdicionalizao dos conflitos (levar a juzo apenas o que deve realmente ser levado) e (ii) do seu equacionamento apropriado (forma mais correta que jurisdicion-los), a fim de que se consiga relegar o Poder Judicirio a uma posio residual, sem, contudo, livrar-lhe de um trabalho que somente seu.
11. Nesse sentido, avulta a importncia da tutela coletiva em relao individual, tendncia j largamente anunciada pela doutrina nacional e consagrada no anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil, haja vista que, se manejada adequadamente, mostra-se como a forma mais rpida, prtica e econmica de jurisdicionalizar os conflitos oriundos da nossa sociedade contempornea atual e de efetivar as solues adjudicadas estatais.
12. Esse adequado manejo passa necessariamente pela suficincia da sistemtica legal prevista para a satisfao da respectiva tutela coletiva, tendo em vista que, como tambm consagrado no anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil, a soluo integral da lide inclui a atividade satisfativa.
13. A tutela coletiva foi a forma desenvolvida pelo Estado para prover uma resposta judiciria isonmica e aderente s novas necessidades, reclamaes e aspiraes da sociedade de massa que se consolidou a partir da segunda metade do sculo XX, em especial, com o trmino da Segunda Grande Guerra.
14. A sua introduo no ordenamento jurdico brasileiro implicou a instituio de novas modalidades de processos, que alteraram a estrutura da relao jurdico-processual vigente at ento, de ndole individualista, bem como a positivao dos interesses passveis de serem tutelados coletivamente, com sua respectiva conceituao legal em difusos, coletivos e individuais homogneos.
231
15. No Brasil, a tutela coletiva compreende tanto a defesa de direitos coletivos (interesses difusos e coletivos), cujo trato processual deve se dar pela via coletiva, quanto a defesa coletiva de direitos (interesses individuais homogneos), cujo trato processual pode se dar pela via coletiva.
16. A experincia tem demonstrado que a incorreta inteleco sobre o modelo jurisdicional coletivo brasileiro tem limitado o espectro de incidncia desses interesses metaindividuais, sobretudo, dos interesses individuais homogneos, os quais continuam a enfrentar infundadas resistncias ao seu reconhecimento como forma coletiva de defesa e ilegais limitaes sua abrangncia material.
17. Os interesses individuais homogneos desempenham importante funo social em nosso ordenamento jurdico, quer para a ampliao do acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa), quer para a celeridade e economia processuais, pois (i) judicializam pretenses isoladamente consideradas sem contedo econmico relevante; (ii) reduzem o nmero de aes ajuizadas; e (iii) minoram o risco de decises contraditrias sobre a mesma questo jurdica.
18. Notadamente diante do seu elevado potencial numrico, o adequado manejo da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos apresenta-se como a resposta judicial mais eficiente para combater a crise do processo.
19. Entretanto, a sistemtica em vigor para a satisfao dessa tutela (arts. 95 a 100 do CDC) mostra-se insuficiente para prover a almejada e aclamada efetividade processual e, por consequncia, inapta para minorar a crise do processo no ordenamento jurdico brasileiro.
20. A anlise crtica empreendida acerca da referida sistemtica evidenciou a presena de deficincias e omisses em seu texto normativo, conforme devidamente corroborado pelo posicionamento atual da doutrina nacional, pelos precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia e por artigos de projetos de lei a esse respeito. 232
21. Logo e a par de esforos a serem envidados para tentar debelar ou, ao menos, minimizar a crise do processo no pas, restou comprovado que preciso reformar tal sistemtica para adequ-la realidade social e, nessa medida, torn-la mais efetiva, tarefa de que este trabalho tambm procurou se incumbir dentro das suas possibilidades.
22. Com isso, espera-se ter conseguido fazer com que esta tese tenha cumprido seu objetivo de no se limitar a uma mera exposio das ideias j manifestadas pela doutrina e pela jurisprudncia, mas, antes e acima de tudo, ser crtica e propositiva. E, desse modo, espera-se tambm ter contribudo, ainda que modestamente, para estimular o salutar debate sobre o tema na comunidade jurdica, a fim de que isso possa se reverter em benefcio para toda a sociedade, mediante a contnua e necessria melhoria do ordenamento jurdico brasileiro.
* * * 233
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