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Ps-Graduao
em Direito Poltico
e Econmico
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Princpio do proporcionolidode: o ponderoo
dos direilos lundomenlois
Helena Nunes Campos
Aluna do Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao em
Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbiteriana Mackenzie
RESUMO
Sabe-se que uma das caractersticas dos direitos fundamentais o
seu aspecto de no ser absoluto e ilimitado; podendo, por isso,
ocorrer colises ou relativas contradies entre tais direitos. Desta
forma, imperiosa ser a utilizao do princpio da proporcionalidade
para uma necessria ponderao entre os mesmos perante o caso
concreto. Atualmente, esse um princpio com status constitucio-
nal que busca ponderar direitos fundamentais que se conflitam atra-
vs da devida adequao dos mesmos, ao caso concreto com o
binmio meio-fim.
Palavras-chave: Princpio da proporcionalidade. Direitos funda-
mentais.
1 INTRODUO
A Repblica Federativa do Brasil adotou, de forma expressa, em sua Consti-
tuio, em seu prembulo constitucional bem como em seu artigo 1
o
, a poltica do
Estado Democrtico de Direito. Sendo assim, a proteo e garantia dos direitos fun-
damentais tornou-se questo primordial, como meio de proteo e respeito ao cida-
do.
Tem-se que uma das formas de proteo a estes direitos e, por via oblqua, ao
Estado acima mencionado a utilizao do princpio da proporcionalidade. Um prin-
cpio trazido do direito alemo e incorporado ao direito brasileiro, mas no de forma
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expressa e sim, como norma esparsa dentro do texto constitucional, e que largamente
vem sendo utilizado pela jurisprudncia e doutrina ptrias.
Bonavides (2002, p. 356) indaga que a proporcionalidade e que importn-
cia tem ela no direito constitucional contemporneo em face de seus mais recentes
progressos doutrinrios?.
As bases deste princpio esto contidas no binmio meio/fim, onde se busca
controlar os excessos e deixar que os direitos fundamentais alcancem a todos os cida-
dos.
Sendo assim, o presente artigo procura, como objetivo central e bsico, ana-
lisar a aplicao deste princpio no direito brasileiro. Verificando quando da existncia
de coliso de direitos fundamentais dos indivduos, analisando como hiptese de con-
firmao e soluo deste problema utilizao do princpio da proporcionalidade quando
desta coliso.
Afinal, a Constituio no pode conter normas constitucionais que se contra-
riem. Como de fato no contm. No caso dos direitos fundamentais, poder haver
uma aparente contradio entre os mesmos, onde, ento, utilizar-se- da aplicao do
princpio constitucional fundamental da proporcionalidade, que conceder ao caso
concreto uma aplicao coerente e segura da norma constitucional.
Pois, sabe-se, que os direitos fundamentais no so absolutos e ilimitados,
encontrando seus limites em outros direitos fundamentais, tambm consagrados pela
Magna Carta.
Nota-se ento, que este um princpio que envolve a todos os cidados, por
funcionar como critrio para soluo de conflitos de direitos fundamentais, atravs de
juzos comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto.
Ressalta-se que essa limitao ocorre com freqncia no direito brasileiro,
atravs de um trabalho jurisprudencial do nosso Pretrio Excelso, e, que aplicado
continuamente.
Contudo, tal princpio no se mostra inerte as crticas formuladas pela doutri-
na, estrangeira e ptria, que v em seu contedo aspectos de vulnerabilidade, tais
como a ameaa separao de poderes e a segurana jurdica.
2 PRINCPIOS E REGRAS
O ordenamento jurdico, de acordo com a clssica formulao de Kelsen
(2002) um sistema hierrquico de normas. Isto significa dizer que uma norma para
ser vlida necessria que busque seu fundamento de validade em uma norma superi-
or, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma mesma norma funda-
mental.
Por tal razo, a Constituio, como fonte de validade de todas as normas,
que confere a necessria coeso ao ordenamento.
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tambm a Constituio que contm um sistema aberto de princpios e regras
que vo orientar todo um sistema.
Neste ponto, interessante analisar a distino doutrinria existente entre prin-
cpios e regras. Afinal, quando nos deparamos com duas regras que aparentemente
incidem sobre uma determinada hiptese ftica, contrariando-se a chamada antinomia
a questo solucionada pelos trs critrios clssicos apontados por Bobbio e acei-
tos quase universalmente, ou seja, o critrio cronolgico, o critrio hierrquico e o
critrio da especialidade.
Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses trs
critrios, na forma do tudo ou nada como ensina Canotilho (1992, p. 642).
No caso de coliso de princpios constitucionais, porm, no se trata de
antinomia, vez que no se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicao de
um deles.
Pois do ponto de vista jurdico, foroso admitir que no h hierarquia entre
os princpios constitucionais, isto , todas as normas tm igual dignidade.
E isto decorre do princpio da unidade da Constituio que tem como impos-
svel a existncia de normas constitucionais antinmicas. De sorte que, no h que se
falar em aplicao destes critrios para solucionar possveis colises de princpios
constitucionais.
Afinal, devido carga valorativa inserta em nossa Constituio, que tem uma
pluralidade de concepes, mormente dizer, tpicas de um Estado Democrtico de
Direito, certo que normalmente haja uma tenso permanente entre alguns princpios.
Pois, sem dvida, pode parecer a prima facie, inconciliveis, o princpio da
liberdade de expresso e o direito intimidade, a privacidade e a vida privada, ambos
expressos como garantias e direitos individuais. Ou at mesmo o direito propriedade
com o princpio da funo social da terra.
Ento, partindo-se dessa constatao de que no existe hierarquia entre os
princpios constitucionais, surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois
ou mais princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso? Como
dizer qual ser o utilizado ou qual ser o mais correto?
certo que a coliso entre princpios no se desenrola no campo da validade,
mas sim na dimenso do peso.
Pois, quando dois princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram
em coliso, no significa que um deva ser desprezado. O que ocorrer que devido a
certas circunstncias um prevalecer sobre o outro, ter precedncia, naquele caso,
mas sempre se buscando a concordncia de ambos de uma maneira harmnica e
equilibrada.
A par dessas consideraes e inquietudes, a doutrina estrangeira seguida por
doutrinadores ptrios procurou resolver o problema com a utilizao do chamado
princpio da proporcionalidade.
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Tal princpio tido como meta-princpio, isto , o princpio dos princpios,
visando, da melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo.
Afinal, o princpio da proporcionalidade utiliza-se da ponderao de bens como
mtodo de adotar uma deciso de preferncia entre direitos ou bens em conflito.
3 ORIGEM DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princpio da proporcionalidade acompanha toda a histria e evoluo dos
direitos humanos e do Estado de Direito. O seu nascedouro est intimamente ligado ao
Direito Administrativo e a idia de que os atos do Poder Pblico devem ser adequa-
dos e proporcionais em relao aos seus sditos.
Conforme Barros ( 2000, p. 35) o germe do princpio da proporcionalidade,
pois, foi a idia de dar garantia liberdade individual em face dos interesses da admi-
nistrao.
Inicialmente, a idia de proporcionalidade estava ligada to somente ao Direi-
to Penal, com o pensamento de Beccaria, que entendia que as sanes criminais devi-
am ser proporcionais gravidade dos delitos praticados. Desta maneira, no sculo
XIX, este princpio alcana o Direito Administrativo.
Sua trajetria inicia-se na Frana, mais ainda to somente como princpio do
Direito Administrativo, haja vista que a inexistncia de um controle de constitucionalidade
repressivo, ou seja, posterior neste pas impossibilitou o desenvolvimento da discus-
so do princpio em sede constitucional. A sua constitucionalizao somente se deu
com o fim da Segunda Guerra Mundial, na Alemanha.
A preocupao da Corte Constitucional germnica com a proteo dos direi-
tos fundamentais diante dos possveis abusos do legislador, levou-a transplantar para o
direito constitucional daquele pas o princpio da proporcionalidade.
Para Steinmetz (2001, p. 146), rapidamente, essa nova leitura do princpio
da proporcionalidade cruzar a fronteira tedesca, sendo incorporada pela jurispru-
dncia constitucional de inmeros pases e pelo Tribunal Europeu dos Direitos Huma-
nos.
Desta maneira, sob a gide influncia do direito alemo, outros pases euro-
peus, comearam a acolher, em sede constitucional, o princpio da proporcionalidade.
Sendo tambm transportada para o direito americano, que no caso dos Estados Uni-
dos, tal princpio recebeu o nome de princpio da razoabilidade a partir da interpreta-
o evolutiva da clusula do devido processo legal.
Atualmente, o princpio constitucional da proporcionalidade um princpio uni-
versal no mbito de vigncia das constituies dos Estados democrticos de Direito.
No Brasil, o princpio da proporcionalidade vem percorrendo uma trajetria
mais modesta. No est explicitado em nossa atual Magna Carta, e durante muito
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tempo chegou at a ser negado pelos doutrinadores ptrios, tendo sido questionado
pela primeira vez, em obra pioneira por San Tiago Dantas, em 1948.
certo que anteriormente a constituinte de 1988, jurisprudncias esparsas,
sem a invocao explcita do mesmo, o utilizavam como critrio para valorao da
constitucionalidade de algumas leis. Precedente histrico importante encontra-se no
julgado do Recurso Especial n
o
18.331, relatado pelo Ministro Orozimbo Nonato em
1953.
Aps tal acrdo, outros se sucederam nesta mesma linha, ou seja, de uma
acolhida indireta deste princpio, at ento sem status constitucional.
A jurisprudncia do Pretrio Excelso s chegou a reconhecer expressamente
tal princpio, em deciso de uma ao direita de inconstitucionalidade (ADIN n
o
855-
2), onde se discutia a constitucionalidade da Lei do Estado do Paran, no ano de
1993.
Seguiu-se assim um sem nmeros de decises deste tribunal com a acolhida
expressa do princpio da proporcionalidade. Sendo assim, este princpio, que anteri-
ormente a Constituio de 1988 no era utilizado, por vezes repudiado, veio a ser
reconhecido expressamente pelo STF, tendo ento, agora, status constitucional.
4 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: BUSCA DO
EQUILBRIO
Ao analisarmos a palavra proporcional no dicionrio (HOUSSAIS, 2001, p.
2313) encontramos a seguinte definio: em que h proporo correta, equilbrio,
harmonia. E neste sentido que utilizamos o princpio constitucional da
proporcionalidade, ou seja, como uma ponderao correta e harmoniosa entre dois
interesse que esteja em conflito perante um caso concreto, em uma hiptese real e
ftica.
O princpio da proporcionalidade ordena que a relao entre o fim que se
busca e o meio utilizado deva ser proporcional, no-excessiva. Deve haver uma rela-
o adequada entre eles.
Pois o princpio da proporcionalidade utilizado quando h coliso de direitos
fundamentais, sejam eles de 1
a
, 2
a
ou 3
a
gerao, individuais ou coletivos.
Afinal, sabe-se que os direitos fundamentais no so ilimitados ou absolutos.
Encontram seus limites em outros direitos, tambm fundamentais. Mas para que pos-
sam ter efetivao, isto aplicabilidade, devem ser ponderados quando estiverem em
choque, coliso.
Mas como e quando ponderar estes direitos? Somente diante de um caso
concreto, quando haja um aparente conflito entre normas, ou melhor, entre direitos.
Afinal, se h uma aparente coliso entre princpios de mesma hierarquia, po-
deramos dizer, conflitos entre direitos fundamentais que a prpria Magna Carta esten-
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deu a todos, deve-se aplicar o princpio constitucional fundamental da proporcionalidade
que conceder ao caso concreto uma aplicao coerente e segura da norma constitu-
cional, pesando a incidncia que cada um deve ter, e, preservando-se assim, o mximo
dos direitos e garantias fundamentais consagrados constitucionalmente.
Stinmetz (2001, p. 142-143) diz que
para a realizao da ponderao de bens requer-se o atendimento de alguns pressupos-
tos bsicos: a coliso de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos,
na qual a realizao ou otimizao de um implica a afetao, a restrio ou at mesmo a
no-realizao do outro, a inexistncia de uma hierarquia abstrata entre direitos em coli-
so, isto , a impossibilidade de construo de uma regra de prevalncia definitiva.
A ponderao de bens, no caso concreto, segundo Karl Larenz (1997, p.
587), um mtodo de desenvolvimento do Direito que se presta a solucionar colises
de normas, bem como para delimitar as esferas de aplicao das normas que se
entrecruzam e, com isso, concretizar direitos cujo mbito ficou aberto, estabalecendo-
se uma clara prevalncia valorativa dos bens tutelados pela Constituio Federal.
Afinal, a ponderao de interesses s se torna necessria quando de fato es-
tiver caracterizada a coliso de princpios constitucionais em um caso concreto.
Mas isto no torna um direito mais importante ou mais fundamental que outro.
O que acontecer que diante de uma situao especfica e bem determinada um
direito ser preterido em relao ao outro, pela sua importncia naquele caso em
questo.
Assim, tem-se que o princpio da proporcionalidade que se permite fazer o
sopesamento dos princpios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens
jurdicos em que se expressam, quando se encontrem em estado de contradio, solu-
cionando-a de forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito.
Afinal, quando se tem direitos fundamentais em conflito perante um caso con-
creto, necessrio que sofram eles uma ponderao em razo do bem ou do valor que
se pretende tutelar naquele caso especfico. necessria a constante busca da harmo-
nia entre direitos, para que, conforme j fora dito, no se tornem os mesmos sem
efetivao e aplicabilidade.
Pois, de acordo como o princpio da proporcionalidade, sempre que houver
direitos colidindo-se ser necessrio utilizar-se de tal princpio, como o princpio da
justa-medida.
Afinal, poder em certos casos ter maior peso a honra e a vida privada e, em
outros a liberdade de expresso. Como saber? No h. Porque somente diante de um
caso concreto, de uma hiptese ftica e real que se poder dizer qual prevalecer.
O princpio da proporcionalidade traduz a busca do equilbrio e harmonia, da
ponderao de direitos e interesses luz do caso concreto como melhor forma de
aplicao e efetivao destes mesmos direitos.
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5 OS ELEMENTOS PARCIAIS DO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Para que se possa ter um entendimento mais completo sobre o princpio da
proporcionalidade necessrio identificao e compreenso do que a doutrina p-
tria, seguidora da doutrina alem, chama de subprincpios ou princpios parciais do
princpio da proporcionalidade.
A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princpio em trs outros
princpios, quais sejam: o princpio da adequao, o princpio da necessidade e o
princpio da proporcionalidade em sentido estrito.
Com relao ao subprincpio da adequao, que muitas vezes tambm de-
nominado de princpio da idoneidade ou princpio da conformidade, este traduz a idia
de que qualquer medida restritiva deve ser idnea consecuo da finalidade preten-
dida. Isto , deve haver a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins
determinados e os meios com que so determinados.
J com relao ao subprincpio da necessidade, ou princpio da exigibilidade,
busca-se que a medida restritiva seja realmente indispensvel para a conservao do
direito fundamental e, que no possa ser substituda por outra de igual eficcia e, at
menos gravosa.
Desta forma, de acordo com este subprincpio, se h varias formas de se
obter aquele resultado, impe que se opte por aquela que irar afetar com menor inten-
sidade os direitos envolvidos na questo.
Por fim, como o terceiro elemento caracterizador do princpio da
proporcionalidade, encontra-se o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito.
Este terceiro princpio parcial caracteriza-se pela idia de que os meios eleitos
devem manter-se razoveis com o resultado perseguido. Isto quer dizer que o nus
imposto pela norma deve ser inferior ao benefcio por ela engendrado. Trata-se da
verificao da relao custo-benefcio da medida, isto , da ponderao entre os da-
nos causados e os resultados a serem obtidos.
Desta forma, este subprincpio exige uma equnime distribuio de nus, com
a utilizao da tcnica de ponderao de bens ao caso concreto.
Sendo assim, tem-se que a partir desta trplice dimenso que se utiliza o
princpio da proporcionalidade, isto , atravs de um juzo de adequao da medida
adotada, para que esta possa alcanar o fim proposto; atravs de uma reduzida inter-
ferncia sobre direitos fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necess-
rio para atingir a finalidade que a justifica; e, atravs de uma justa medida de ponde-
rao de interesses ao caso concreto.
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6 IDENTIFICAO CONSTITUCIONAL DO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Outorgar dignidade constitucional a um princpio exige de qualquer estudioso
no s sua conceituao, mas tambm o questionamento acerca dos preceitos consti-
tucionais que lhe do sustentao e lhe garantem tal categoria.
Na doutrina brasileira, conquanto haja concordncia a respeito da presena
da idia de proporcionalidade em nossa Constituio, divergem vrios autores quanto
a identificao do seu lugar no Texto Constitucional, havendo quem o identifique com
a clusula do devido processo legal, como por exemplo, Luiz Roberto Barroso; outros
como, por exemplo, Gilmar Ferreira Mendes, o identifica com o princpio do Estado
Democrtico de Direito, com o princpio da legalidade; e, ainda h aqueles como
Paulo Bonavides que entendem ser desnecessrio buscar filiaes da proporcionalidade
com outro qualquer princpio explcito da Constituio.
Interessante opinio aquela que diz:
que a existncia do princpio da proporcionalidade no nosso sistema no depende, as-
sim, de estar contido em uma formulao textual na Constituio. Desde que seja poss-
vel haur-lo de outros princpios constitucionais, estar caracterizado e, de resto, sua
aplicao ser obra dos Tribunais (BARROS, 2000, p. 91).
O certo que justamente por ter o Brasil feito a escolha poltica pelo Estado
Democrtico de Direito, em seu prembulo constitucional bem como em seu art.1,
onde, por isso, a proteo dos direitos fundamentais se desloca para o centro da
gravidade da ordem jurdica, que se faz presente entre ns, e com status constitucio-
nal, o princpio da proporcionalidade.
Sendo assim, resta claro que o princpio em estudo decorre basicamente do
Estado de Direito e, da idia deste da proteo aos direitos fundamentais.
As demais discusses sobre o mesmo ter seu fundo no princpio da dignidade
da pessoa humana ou no princpio da legalidade, so nada mais do que conseqncias
da adoo feita pelo Brasil do Estado Democrtico de Direito.
7 CONCLUSO
O princpio da proporcionalidade, fruto da inspirao germnica, tem se tor-
nado mais presente em nosso ordenamento jurdico, isto graas doutrina e jurispru-
dncia constitucional brasileira.
Este princpio, conforme j assinalado, tem a funo primria de preservar os
direitos fundamentais.
Afinal, devido carga axiolgica existente nestes, os mesmos vivem em uma
constante tenso, em conseqncia disto, no h que se cogitar, num sistema constituci-
onal democrtico, a existncia de direitos fundamentais absolutos, isto , direitos que
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sempre prevaleceram em detrimento de outros. Ento ser neste aspecto que se insere o
princpio da proporcionalidade, ou seja, como um instrumento que limitar estes direitos,
ponderando-os, ao caso concreto, quando de fato haja uma coliso, uma tenso.
Se h um aparente conflito entre princpios constitucionais, ou entre direitos
fundamentais, deve-se aplicar o princpio fundamental da proporcionalidade, que con-
ceder ao caso concreto uma aplicao coerente e segura da norma constitucional,
pesando a incidncia que cada um deve ter, e, preservando-se assim, o mximo dos
direitos e garantias consagrados constitucionalmente.
Quando dois princpios jurdicos entram em coliso irreversvel, um deles obri-
gatoriamente tem que ceder diante do outro, o que, porm, no significa que haja a
necessidade de ser declarada a invalidade de um dos princpios, seno que, sob deter-
minadas condies, um princpio tem mais peso ou importncia do que outro e, em
outras circunstncias, poder suceder o inverso (SCHAFFER, 2001, p. 62).
Em anlise final, tem-se que a utilizao do princpio da proporcionalidade
com a ponderao dos direitos fundamentais ou princpios constitucionais, deve ser
feita luz do caso concreto quando, de fato, haja uma coliso entre os mesmos, sem a
necessria concordncia entre ambos. Bonavides (2002, p. 397) conclui que poder-
se- enfim dizer, a esta altura, que o princpio da proporcionalidade hoje axioma do
Direito Constitucional, corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado de Direito.
Principle of proportional: the mediation of fundamental rights
ABSTRACT
People know that one of the characteristics of fundamental rights is
their aspect of not being absolute and not being unlimited. Because
of this, it would be collisions or relatives contradictions between
those rights. In that way, its important the use of principle of
proportional for a necessary mediation between then in the presence
of concrete case. Nowadays, this is a principle with a constitutional
status that search for ponder fundamental rights that conflict theirself
across a proper adequacy of them to a concrete case with the rule
of middle-end.
Keywords: Principle of proportional. Fundamental rights.
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