Fundamentos Teóricos e Filosóficos Do Novo Direito Constitucional Brasileiro, Luís Roberto Barroso

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
(PS-MODERNIDADE, TEORA CRTICA E PS-POSITIVISMO) *
Por Lus ROBERTO BARROSO **
SUMARIO
1. PR-COMPREENSO DO TEMA: A) A ps-modernidade e o Direito.
B) A busca da razao possvel.2. ALGUMAS BASES TERICAS: A) A dogmtica jurdica tradicional e sua superaco. B) A teora crtica do
Direito.3. ALGUMAS BASES FILOSFICAS: A) Ascensao e decadencia
do jusnaturalismo. B) Ascensao e decadencia do positivismo jurdico. C) Ps-positivismo e a normatividade dos principios.4. CONCLUSO: A) A ascensao cientfica e poltica do Direito constitucional no Brasil. B) Sntese das idias desenvolvidas.
1.
PRE-COMPREENSO DO TEMA
A) A ps-modernidade e o Direito' Planeta Terra. Inicio do sculo XXI. Ainda sem contato com outros mundos habitados. Entre luz e sombra, descortina-se a ps-modernidade.
* Sou grato acadmica Dbora Cagy por seu valioso auxilio na pesquisa e na organizacao dos materiais. E aos colegas Ana Paula de Barcellos, Nelson Nascimento Diz e Lus Eduardo Barbosa Moreira pelas crticas e sugestoes apresentadas. ** Professor Titular (Catedrtico) de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School. Advogado no Rio de Janeiro.
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ZYGMUNT BAUMAN, A globalizafao:
as conseqncias
humanas,
1999; IGNACIO
LUS ROBERTO BARROSO
O rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a descrenca no poder absoluto da razao, o desprestigio do Estado. A era da velocidade. A imagem cima do contedo. O efmero e o voltil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angustia do que nao pode ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Urna poca aparentemente ps-tudo: psmarxista, ps-kelseniana, ps-freudiana2. Brasil. 2001. Ano 13 da Constituicao de 1988. Sem supersticoes. O constitucionalismo vive um momento sem precedentes, de vertiginosa ascenso cientfica e poltica. O estudo que se vai desenvolver procura investigar os antecedentes tericos e filosficos desse novo direito constitucional, identificar seus principis adversarios e acenar com algumas idias para o presente e para o futuro. Antes de avancar, tra5am-se algumas notas introdutrias para situar o leitor. A interpretacao dos fenmenos polticos e jurdicos nao um exerccio abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretaco produto de urna poca, de um momento histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurdico, as circunstancias do intrprete e o imaginario de cada um. A identificaco do cenrio, dos atores, das for?as materiais atuantes e da posi?o do sujeito da interpretacao constitu o que se denomina de pr-compreensao3.
RAMONET, O pensamento nico e os regimes globalitrios, in Globalizacao: o fato e o mito, 1998; ANDR-JEAN ARNAUD, O direito entre modernidade e globalizacao, 1999; BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, Urna cartografa simblica das representacoes sociais: prolegmenos a urna concepco ps-moderna do direito, Revista Brasileira de Ciencias Criminis, 1996; JOS EDUARDO FARIA, Globalizacao, autonoma decisoria e poltica, in MARGARIDA MARA LACOMBE CAMARGO (org.), 1988-1998: urna dcada de Constituicao, 1999; DANIEL SARMENT, Constituicao e globalizacao: a crise dos paradigmas do direito constitucional, Revista de Direito Administrativo, 215/19, 1999; MARILENA CHAUI, Pblico, privado, despotismo, in ADAUTO NOVAES (org.), tica, 1992; ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, O direito ps-moderno e a codificaco, in Anais da XVII Conferencia Nacional da Ordem dos Advocados do Brasil, v. I, 2000; WlLSON RAMOS FlLHO, Direito ps-moderno: caos criativo e neoliberalismo, in Direito e neoliberalismo, 1996; TED HONDERICH (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; NlCOLA ABBAGNANO, Dicionrio de filosofa, 1998; NORBERT REICH, Intervencao do Estado na economa (reflexoes sobre a ps-modernidade na teoria jurdica), Revista de Direiro Pblico, 94/265. CLAUDIA LIMA MARQUES, A crise cientfica do direito na ps-modernidade e seus reflexos na pesquisa, in Cidadania e Justica, n. 6, 1999: (Ps-modernidade) urna tentativa de descrever o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio terico, a inseguranca jurdica que se observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, as formas de economa, na ciencia, nos principios e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores europeus estao a denominar este momento de rompimento (Umbruch), de fim de urna era e de inicio de algo novo, ainda nao identificado. 3 Sobre o tema da pr-compreensao, vejam-se KARL LARENZ, Metodologa da ciencia do direito, 1997, pp. 285 ss.; e KONRAD HESSE, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 44: El intrprete no puede captar el contenido da la norma desde un punto cuasi arquimdico situado fuera de la existencia histrica sino nicamente desde la con2
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A paisagem complexa e fragmentada. No plano internacional, vivese a decadencia do conceito tradicional de soberana. As fronteiras rgidas cederam formaco de grandes blocos polticos e econmicos, intensificacao do movimento de pessoas e mercadorias e, mais recentemente, ao fetiche da circulaco de capitais. A globalizaco, como conceito e como smbolo, a mnchete que anuncia a chegada do novo sculo. A desigualdade ofusca as conquistas da civilizago e potencializada por urna ordem mundial fundada no desequilibrio das relagoes de poder poltico e econmico e no controle absoluto, pelo pases ricos, dos rgos multilaterais de financas e comercio. No campo econmico e social, tem-se assistido ao avanco vertiginoso da ciencia e da tecnologa, com a expanso dos dominios da informtica e da rede mundial de computadores e com as promessas e questionamentos ticos da engenharia gentica4. A obsesso da eficiencia tem elevado a exigencia de escolaridade, especializaco e produtividade, acirrando a competico no mercado de trabalho e ampliando a excluso social dos que nao sao competitivos porque nao podem ser. O Estado j nao cuida de miudezas como pessoas, seus projetos e sonhos, e abandonou o discurso igualitario ou emancipatrio. O desemprego, o sub-emprego e a informalidade tornam as ras lugares tristes e inseguros. Na poltica, consuma-se a desconstruco do Estado tradicional, duramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e da justica social. As causas se acumularam impressentidas, urna conspiraco: a onda conservadora nos Estados Unidos (Reagan, Bush) e na Europa (Thatcher) na dcada de 80; o colapso da experiencia socialista, um sonho desfeito em autoritarismo, burocracia e pobreza; e o fiasco das ditaduras sul-americanas, com seu modelo estatizante e violento, devastado pelo insucesso e pela crise social. Quando a noite baixou, o espago privado invadir o espago pblico, o pblico dissociara-se do estatal e a desestatizago virara um dogma. O Estado passou a ser o guardio do lucro e da competitividade.
creta situacin histrica en la que se encuentra, cuya plasraacin ha conformado sus hbitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus pre-juicios. 4 Sobre esta temtica, vejam-se VICENTE DE PAULO BARRETTO, Biotica, biodireito e direitos humanos, in RICARDO LOBO TORRES (org.), Teora dos direitos fundamentis, 1999; LUIZ EDSON FACHIN, Biotica e tecnologa, in Elementos crticos de direito de familia, 1999; MARIA HELENA DlNIZ, O estado atual do biodireito, 2001; e HELOSA
HELENA BARBOZA e VICENTE DE PAULA BARRETTO (orgs.), Temas de biodireito e biotica,
2001, onde se averbou: As tcnicas de reproducao humana assistida, o mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as tcnicas para alteracao do sexo, a clonagem e a engenharia gentica descortinam de forma acelerada um cenrio desconhecido e imprevisvel, no qual o ser humano simultneamente ator e espectador (HELOSA HELENA BARBOZA, Biotica x biodireito: insuficiencia dos conceitos jurdi-
cos, p. 2).
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No direito, a temtica j nao a liberdade individual e seus limites, como no Estado liberal; ou a intervenco estatal e seus limites, como no welfare state. Liberdade e igualdade j nao sao os icones da temporada. A prpria lei caiu no desprestigio. No direito pblico, a nova onda a governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificagao, desregulamentaco. No direito privado, o cdigo civil perde sua centralidade, superado por mltiplos microsistemas. as relaces comerciis revive-se a lex mercatoria5. A seguranca jurdica e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretacoes pragmticas, embaladas pela ameaca do horror econmico. As frmulas abstraas da lei e a discricao judicial j nao trazem todas as respostas. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor solucao, singular ao problema a ser resolvido. Seria possvel seguir adiante, indefinidamente, identificando outras singularidades dos tempos atuais. Mas o objeto especfico do presente estudo, assim como circunstancias de tempo e de espaco, recomendam nao prosseguir com a apresentacao analtica das complexidades e perplexidades desse inicio de era. Cumpre dar desfecho a este tpico6. O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, tres fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social) e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatacao invevitvel, desconcertante, que o Brasil chega a ps-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de urna tradiao autoritaria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e nao entre certo e errado, justo ou injusto , mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milenio atrasados e com pressa.
5 Como o comercio internacional nao tem fronteiras, tende a ser regulado por regras de fontes nao nacionais, denominadas lex mercatoria, que consagram o primado dos usos no comercio internacional e se materializan! tambm por meio dos contratos e clusulas-tipo, jurisprudencia arbitral, regulamentacoes profissionais elaboradas por suas associaces representativas e principios gerais comuns as legislacoes dos pases. 6 Nada obstante, nao resisto transcricao de trecho de Jos Carlos Barbosa Moreira acerca da influencia da globalizacao sobre a cultura e a linguagem no Brasil (A subservincia cultural, in Temas de direito processual, Stima Serie, 2001): As vezes me assalta a tentacao de dizer, guisa de imagem, que a lngua portuguesa, entre nos, est sendo repetidamente estuprada. A imagem, contudo, nao boa: o estupro importa violencia do sujeito ativo sobre o passivo. Ora, nao costuma partir dos norte-americanos, que se saiba, pressao alguma no sentido de batizarmos com nomes ingleses condominios e clnicas, nem de exclamarmos 'uau' quando nos sentimos agradavelmente surpreendidos. O que se passa que muitos gostam de entregar-se anda na ausencia de qualquer compulsao. Isso acontece com o corpo, e j algo lamentvel. Mas tambm acontece com a alma, e ai s se pode falar de desgraca.
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B) A busca da razo possvel7 Os gregos inventaram a idia ocidental de razao como um pensamento que segu principios e regras de valor universal. Ela o traco distintivo da condigao humana, juntamente com a capacidade de acumular conhecimento e transmiti-lo pela linguagem. Traz em si a superaco dos mitos, dos preconceitos, das aparncias, das opinies sem fundamento. Representa, tambm, a percep<o do outro, do prximo, em sua humanidade e direitos. Idealmente, a razao o caminho da justica, o dominio da inteligencia sobre os instintos, interesses e paixes. Sem enveredar por um debate filosfico feito de sutilezas e complexidades, a verdade que a crenca iluminista no poder quase absoluto da razo tem sido intensamente revisitada e ter sofrido pelo menos dois grandes abalos. O primeiro, ainda no sculo xix, provocado por Marx, e o segundo, j no sculo XX, causado por Freud. Marx, no desenvolvimento do conceito essencial a sua teora o materialismo histrico assentou que as crencas religiosas, filosficas, polticas e moris dependiam da posicao social do individuo, das relacoes de produfao e de trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da historia econmica. Vale dizer: a razo nao fruto de um exerccio da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisioneira da ideologa, um conjunto de valores introjetados e imperceptveis que condicionam o pensamento, independentemente da vontade. O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clssica, ele identifica tres momentos nos quais o homem teria sofrido duros golpes na percepco de si mesmo e do mundo sua volta, todos desferidos pela mo da ciencia. Inicialmente com Coprnico e a revelaco de que a Terra nao era o centro do universo, mas um minsculo fragmento de um sistema csmico de vastido inimaginvel. O segundo com Darwin, que atravs da pesquisa biolgica destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocupara no mbito da criaco e provou sua incontestvel natureza animal. O ltimo desses golpes que o que aqui se deseja enfatizar veio com o prprio Freud: a descoberta de que o homem nao senhor
7 MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999; GlORGlO DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, 1997; MIGUEL REALE, Filosofa do Direito, 2000; GUSTAV RADBRUCH, Filosofa
do direito,
1997; MARA LUCIA DE ARRUDA ARANHA e MARA HELENA PIRES MARTINS,
Filosofando: introduco a filosofa, 1986; H. JAPIASSU, O mito da neutralidade cientfica, 1975; SlGMUND FREUD, Pensamento vivo, 1985; JOHN RlCKMAN (editor), A general selection from the works of Sigmund Freud, 1989; MARA RITA KEHL, A psicanlise e o dominio das paixoes, in ADAUTO NOVAES (org.), Os sentidos da paixao, 1991; HANS KELSEN, Teora pura do direito, 1979; BRUCE ACKERMAN, The rise of world constitutionalism, 1997; CHARLES VAN DOREN, A history of knowlegde, 1991.
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absoluto sequer da prpria vontade, de seus desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sent e deseja fruto de um poder invisvel que controla o seu psiquismo: o inconsciente6'9. possvel, aqui, enunciar urna concluso parcial: os processos polticos, sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e imperceptveis racionalmente. Os estudos de ambos os pensadores cima sem embargo de amplamente questionados ao longo e, especialmente, ao final do sculo xx operararam urna mudanza profunda na compreenso do mundo. Admita-se, assim, que a razo divida o palco da existencia humana pelo menos com esses dois outros (f)atores: a ideologa e o inconsciente. O esforco para superar cada um deles, pela auto-crtica e pelo auto-conhecimento, nao vo, mas limitado. Nem por isso a razao se torna menos importante. A despeito de seus eventuais limites, ela conserva dois contedos de especial valia para o espirito humano: (i) o ideal de conhecimento, a busca do sentido para a realidade, para, o mundo natural e cultural e para as pessoas, suas acoes e obras; (ii) o potencial da transformagao, o instrumento crtico para compreender as condigSes em que vivem os seres humanos e a energia para interferir na realidade, alterando-a quando necessrio10. As reflexoes cima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o imaginario do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objetividade. Ao menos no dominio das ciencias humanas e, especialmente no campo do Direito, a realizaco plena de qualquer um deles impossvel. A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questao a
SIGMUND FREUD, Pensamento vivo, 1985, p. 59: Mas a megalomana humana ter sofrido o seu terceiro e mais contundente golpe da parte da pesquisa psicolgica atual, que procura provar ao ego que nem mesmo em sua prpria casa ele quem d as ordens, mas que deve contentar-se com as escassas informacoes do que se passa inconscientemente em sua mente. 9 Em urna crnica densa e espirituosa (A quarta virada, Revista de Domingo, Jornal do Brasil), aps comentar as transformacoes advindas com Coprnico, Darwin e Freud, escreveu Lus Fernando Verssimo: Mas houve outra virada no pensamento humano. A de Marx, que nos permitiu pensar num homem predestinado, nao pelas estrelas ou pelos seus instintos, mas pela historia. Mesmo sem a orientacao divina, estaramos destinados a ser justos, pois a historia, no fim, moral. Em vez da escatologia crista, Marx props urna redenco final cientificamente inescapvel, e, se ningum mais acredita em materialismo histrico na prtica, a compulsao solidaria persiste, como urna f religiosa que o desmentido dos fatos s reforca. Talvez porque seja a f secular que reste para muita gente. Ficamos rfaos de todas as melhores ilusoes a nosso respeito (inclusive as marxistas) e nem assim nos resignamos idia de que aquilo que vemos no espelho apenas um bpede egosta, em breve e descompromissada passagem por um dos planetas menores. Quando esta f acabar, ai sim estaremos prontos para os magos e as seitas. Tenho ouvido falar numa que adora a Alcachofra Mstica e ainda ensina como aplicar na bolsa. Vou investigar.
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MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999, pp. 85-7.
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ser apreciada, pressupoe um operador jurdico isento nao somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influencias sociais. Isto : sem historia, sem memoria, sem desejos. Urna ficco. O que possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstancias: que tenha percepcao da sua postura ideolgica (auto-crtica) e, na medida do possvel, de suas neuroses e frustracoes (auto-conhecimento). E, assim, sua atuaco nao consistir na manutenco inconsciente da distribuicao de poder e riquezas na sociedade nem na projecao narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas. A objetividade se realizara na existencia de principios, regras e conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observaco e da vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qualquer conhecimento, nao urna foto, um flagrante incontestvel da realidade. Todos os objetos estao sujeitos a interpretago. Isto especialmente vlido para o Direito, cuja materia prima feita de normas, palavras, significantes e significados. A moderna dogmtica jurdica j superou a idia de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco, produzindo urna nica solucao adquada para cada caso. A objetividade possvel do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece. Tais possibilidades interpretativas podem decorrer, por exemplo, (i) da discricionariedade atribuida pela norma ao intrprete, (ii) da pluralidade de significados das palavras ou (iii) da existencia de normas contrapostas, exigindo a ponderacao de interesses a vista do caso concreto. Da a constatado inafastvel de que a aplicaco do Direito nao apenas um ato de conhecimento revelacao do sentido de urna norma pr-existente , mas tambm um ato de vontade escolha de urna possibilidade dentre as diversas que se apresentam". O direito constitucional define a moldura
Tal conclusao tem a adesao do prprio Hans Kelsen, que intentou desenvolver urna teora jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologa poltica e de todos os elementos de ciencia natural, considerando que o problema da justica, enquanto problema valorativo, situa-se fora da teora do direito. Em sua celebrada Teora pura do direito urna das obras de maior significa$ao no sculo que se encerrou escreveu ele (4"ed., trad. Joao Baptista Machado, Armenio Amado, Coimbra, 1979, pp. 466-70): A teora usual da interpretacao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas urna nica solucao correta (ajustada) e que a 'justeza' (correcao) jurdico-positiva desta decisao fundada na prpria lei. (...) A interpretacao de urna lei nao deve necessariamente conduzir a urna nica solucao como sendo a nica correta, mas possivelmente a varias solucoes que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas urna dlas se torne Direito positivo no ato do rgao aplicador do Direito. (...) Na aplicaco do Direito por um rgo jurdico, a interpretacao cognoscitiva (obtida por urna operaco de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgao aplicador do Direito efetua urna escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretacao cognoscitiva.
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dentro da qual o intrprete exercer sua criatividade e seu senso de justica, sem conceder-lhe, contudo, um mandato para voluntarismos de matizes variados. De fato, a Constituico institui um conjunto de normas que deverao orientar sua escolha entre as alternativas possveis: principios, fins pblicos, programas de aco. O constitucionalismo chega vitorioso ao inicio do milenio, consagrado pelas revolucoes liberis e aps haver disputado com inmeras outras propostas alternativas de construco de uma sociedade justa e de um Estado democrtico12. A razo de seu sucesso est em ter conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no imaginario das pessoas: (i) legitimidade soberania popular na formago da vontade nacional, por meio do poder constituinte; (ii) limitagao do poder repartico de competencias, processos adequados de tomada de deciso, respeito aos direitos individuis, inclusive das minoras; (iii) valores incorporacao a Constituico material das conquistas sociais, polticas e ticas acumuladas no patrimonio da humanidade. Antes de encerrar este tpico, de proveito confrontar estas idias reconfortantes e apaziguadoras com o mundo real volta, com a historia e seus descaminhos. A injustica passeia impunemente pelas mas; a violencia social e institucional o smbolo das grandes cidades; a desigualdade entre pessoas e pases salta entre os continentes; a intolerancia poltica, racial, tribal, religiosa povoa ambos os hemisferios. Nada assegura que as conclusoes alinhavadas nos pargrafos cima sejam produto inequvoco de um conhecimento racional. Podem expressar apenas a ideologia ou o desejo. Um esforco de estabilizacao, seguranca e paz onde talvez preferissem luta os dois tercos da populaco mundial sem acesso ao frutos do progresso, ao consumo e mesmo alimentacao. A crenca na Constituico e no constitucionalismo nao deixa de ser uma especie de f: exige que se acredite em coisas que nao sao direta e imediatamente apreendidas pelos sentidos. Como as religioes semticas judaismo, cristianismo e islamismo , tem seu marco zero, seus profetas e acea com o paraso: vida civilizada, justica e talvez at felicidade.
12 V. Lus ROBERTO BARROSO, Doze anos da Constituido brasileira de 1988, in Temas de Direito Constitucional, 2001: O constitucionalismo tem se mostrado como a melhor opcao de limitaco do poder, respeito aos direitos e promocao do progresso. Nada parecido com o fim da historia, porque valorizar e prestigiar a Constituicao nao suprime a questao poltica de definir o que vai dentro dla. Mas o fato que as outras vias de institucionalizacao do poder praticadas ao longo do tempo nao se provaram mais atraentes. Vejam-se algumas outras propostas que tiveram relevancia ao longo do sculo. O marxismo-leninismo colocava no centro do sistema, nao a Constituicao, mas o Partido. Os militarismo anti-comunista gravitava em torno das Forcas Armadas O fundamentalismo islmico tem como pe?a central o Corao. Nenhuma dessas propostas foi mais bem sucedida.
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Como se percebe, o projeto da modernidade nao se consumou. Por isso nao pode ceder passagem. Nao no direito constitucional. A ps-modernidade, na porco em que apreendida pelo pensamento neoliberal, descrente do constitucionalismo em geral, e o v como um entrave ao desmonte do Estado sociall3. Nesses tempos de tantas variaces esotricas, se lhe fosse dada a escolha, provavelmente substituira a Constituico por um mapa astral.
2.
ALGUMAS BASES TERICAS
A) A dogmtica jurdica tradicional e sua supera?ao14 O Direito urna invenco humana, um fenmeno histrico e cultural, concebido como tcnica de soluco de conflitos e instrumento de pacificaco social. A familia jurdica romano-germnica surge e desenvolve-se em torno das rela?oes privadas, com o direito civil no centro do sistema. Seus institutos, conceitos e idias fizeram a historia de povos diversos e atravessaram os tempos. O Estado moderno surge no sculo XVI, ao final da Idade Media, sobre as ruinas do feudalismo e fundado no direito divino dos reis. Na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o Direito incorpora o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e xvm, materia prima das revoluces francesa e americana. O Direito moderno, em suas categoras principis, consolida-se no sculo xix, j arrebatado pela onda positivista, com status e ambico de ciencia.
13 JOS EDUARDO FAR1A, in Prefacio ao livro de GlSELE CITTADINO, Pluralismo, direito e justiga distirbutiva, 1999: No limiar do sculo XXI, contudo, a idia de constituicao cada vez mais apontada como entrave ao funcionamento do mercado, como freio da competitividade dos agentes econmicos e como obstculo expansao da economia. Insere-se nessa discussao a idia de Constituicao meramente procedimental, que estabeleceria apenas as regras do processo poltico, sem fazer opcoes por valores ideolgicamente engajados. Sobre o tema, v. ANA PAULA DE BARCELLOS, A eficacia jurdica dos principios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana, 2001, p. 20.
HANS KELSEN, Teora pura do direito, 1979; NORBERTO BOBBIO, Teora do ordenamento jurdico, 1990; KARL ENGISCH, Jntroduco ao pensamento jurdico, 1996; KARL LARENZ, Metodologa da ciencia do direito, 1997; RENE DAVID, O grandes sistemas jurdicos, 1978; MIGUEL REALE, Ligoes preliminares de direito, 1990; CLAUS-WILHELM C A NARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na ciencia do direito, 1996; TERCIO SAMPAIO FERRAZ, Fungao social da dogmtica jurdica, 1998; JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na historia, 2000; JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, O direito: introdugo e teora geral, 1993.
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Surgem os mitos. A lei passa a ser vista como expresso superior da razao. A ciencia do Direito ou, tambm, teora geral do Direito, dogmtica jurdica o dominio assptico da seguranca e da justiga. O Estado a fonte nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente: lacunas eventuais sao resolvidas internamente, pelo costume, pela analogia, pelos principios gerais. Separado da filosofa do direito por inciso profunda, a dogmtica jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexo sobre seu prprio saber e seus fundamentos de legitimidade. Na aplicaco desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como arbitro imparcial. A interpreta?o jurdica um processo silogstico de subsunco dos fatos a norma. O juiz la bouche qui prononce les paroles de la loi]5 um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refm da separacao de Poderes, nao lhe cabe qualquer papel criativo. Em sntese simplificadora, estas algumas das principis caractersticas do Direito na perspectiva classica: a) carter cientfico; b) emprego da lgica formal; c) pretenso de completude; d) pureza cientfica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intrprete. Tudo regido por um ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradico e o formalismo. Tmis, vendada, balanca na mo, o smbolo maior, musa de muitas gera?5es: o Direito produz ordem e justica, com equilibrio e igualdade. Ou talvez nao seja bem assim. B) A teora crtica do Direito16 Sob a designago genrica de teora crtica do direito, abriga-se um conjunto de movimentos e de idias que questionam o saber jurdico traMONTESQUIEU, De l'esprit des lois, livre XI, chap. 6, 1748. No texto em portugus (O espirito das leis, Saraiva, 1987, p. 176): Mas os Juzes da Nagao, como dissemos, sao apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que nao lhe podem moderar nem a forâ, nem o rigor. 16 MARX e ENGELS, Obras escolhidas, 2 vs., 1961; Luiz FERNANDO COELHO, Teora crtica do direito, 1991; SCAR CORREAS, Crtica da ideologa jurdica, 1995; MlCHEL MIAILLE, lntroduco crtica ao direito, 1989; LUIS ALBERTO WARAT, lntroduco geral ao direito, 2 vs., 1994-5; PLAUTO FARACO DE AZEVEDO, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989; ANTONIO CARLOS WOLKMER, lntroduco ao pensamento crtico, 1995; Luis ALBERTO WARAT, O outro lado da dogmtica jurdica, in LEONEL SEVERO DA R O CHA (org.), Teora do direito e do Estado, 1994; ROBERT HAYMAN e NANCY LEVIT, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994; ENRIQUE MAR etal., Materiales para una teora crtica del derecho, 1991; CARLOS MARA CRCOVA, A opacidade do direito, 1998; SCAR CORREAS, El neoliberalismo en el imaginario juridico, in Direito e neoliberalismo: elementos para urna leitura interdisciplinar, 1996;
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dicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constataco de que o Direito nao lida com fenmenos que se ordenem independentemente da atuago do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o jurista. Este engajamento entre sujeito e objeto compromete a pretenso cientfica do Direito e, como conseqncia, seu ideal de objetividade, de um conhecimento que nao seja contaminado por opinioes, preferencias, interesses e preconceitos. A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito, equiparando-o poltica, a um discurso de Iegitima9o do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizaco dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiga, encobre-se a dominagao, disfamada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crtica preconiza, ainda, a atuago concreta, a militncia do operador jurdico, vista da concepgo de que o papel do conhecimento nao somente a interpretago do mundo, mas tambm a sua transformacao17. Uma das teses fundamentis do pensamento crtico a admisso de que o Direito possa nao estar integralmente contido na lei, tendo condico de existir independentemente da bngao estatal, da positivagao, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O intrprete deve buscar a justiga, ainda quando nao a encontr na lei. A teoria crtica resiste, tambm, idia de completude, de auto-suficiencia e de pureza, condenando a ciso do discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos. O estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) nao pode insular-se da realidade (sociologa do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofa do direito)18. A interdisciplinariedade, que colhe elementos em outros reas do saber inclusive os menos obvios, como a psicanlise ou a lingstica tem uma fecunda colaboragao a prestar ao universo jurdico.
CLMERSON MERLIN CLVE, A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmtica constitucional emancipatria), in Direito Alternativo Seminario nacional sobre o uso alternativo do direito, Instituto dos Advogados Brasileiros, 1993; LUIZ EDSON FACHIN, Teoria crtica do direito civil, 2000; PAULO RICARDO SCHIER, Filtragem constitucional, 1999; LEONEL SEVERO ROCHA, Da teoria do direito teoria da sociedade, in Teoria do direito e do Estado, 1994; TED HONDERICH (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999; MARCUS VlNICIUS MARTINS ANTUNES, Engels e o direito, in Fios de Ariadne: ensaios de intepretacao marxista, 1999. 17 Proposicao inspirada por uma passagem de Marx, na XI Tese sobre Feuerbach: os filsofos apenas interpretaram de diversos modos o mundo; o que importa transform-lo. 18 ELAS DAZ, Sociologa y filosofa del derecho, 1976, p. 54, apud PLAUTO FARACO DE AZEVEDO, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989, p. 36.
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O pensamento crtico teve expressao na producao acadmica de diversos pases, notadamente as dcadas de 70 e 80. Na Franca, a Critique du Droit, influenciada por Althusser, procurou atribuir carter cientfico ao Direito, mas urna ciencia de base marxista, que seria a nica ciencia verdadeira19. Nos Estados Unidos, os Critical Legal Studies, tambm sob influencia marxista embora menos explcita , difundiram os fundamentos de sua crenca de que law is politics, convocando os operadores jurdicos a recompor a ordem legal e social com base em principios humansticos e comunitarios20. Anteriormente, na Alemanha, a denominada Escola de Frankfurt lancara algumas das bases da teora crtica, questionando o postulado positivista da separacao entre ciencia e tica, completando a elaboragao de duas categorias nucleares a ideologa e a praxis21 , bem como identificando a existencia de duas modalidades de razo: a instrumental e a crtica22. A produco filosfica de pensadores como Horkheimer, Marcuse, Adorno e, mais recentemente, Jiirgen Habermas, terao sido a principal influencia ps-marxista da teora crtica. No Brasil, a teora crtica do direito compartilhou dos mesmos fundamentos filosficos que a inspiraram em sua matriz europia, tendo se manifestado em diferentes vertentes de pensamento: epistemolgico, socioSCAR CORREAS, Crtica da ideologa jurdica, 1995, pp. 126-32. MICHEL MlAlLLE, Introduco crtica ao direito, 1989, p. 327: Esta experiencia crtica do direito abre campo a urna nova maneira de tratar o direito. (...) o sentido profundo do marxismo, deslocar o terreno do conhecimento do real, oferecendo urna passagem libertadora: o trabalho terico liberta e emancipa condicoes clssicas da investigaco intelectual pelo fato deicisivo de o pensamento marxista refletir, ao mesmo tempo, sobre as condicSes da sua existencia e sobre as condicoes da sua intersecao na vida social. 20 ROBERT L. HAYMAN e NANCY LEVIT, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994, p. 215. Urna das liderancas do movimento foi o professor de Harvard, de nacionalidade brasileira, ROBERTO MANGABEIRA UNGER, que produziu um dos textos mais difundidos sobre esta corrente de pensamento: The critical legal studies movement, 1986. Para urna historia do movimento, v. MARK TUSHNET, Critical legal studies: a political history, 100, Yale Law Journal 1515, 1991. Para urna crtica da teora crtica, v. OWEN FlSS, The death of the law, 72 Cornell Law Review 1, 1986.
21 Luiz FERNANDO COELHO, Teora crtica do direito, 1991, p. 398: As categorias crticas exsurgidas dessa dialtica sao a praxis, que se manifesta como teoria crtica, como atividade produtiva e como acao poltica, e a ideologa, vista como processo de substituico do real pelo imaginario e de legitimaco da ordem social real em funcao do imaginario. 22 MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999: Os filsofos da Teoria Crtica consideram que existem, na verdade, duas modalidades da razao: a razao instrumental ou razao tcnico-cientfica, que est a sevico da exploraco e da dominacao, da opresso e da violencia, e a razao crtica ou filosfica, que reflete sobre as contradicoes e os conflitos sociais e polticos e se apresenta como urna forca libertadora. 19
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lgico, semiolgico23, psicanaltico24 e teora crtica da sociedade25. Todas elas tinham como ponto comum a denuncia do Direito como instancia de poder e instrumento de dominaco de classe, enfatizando o papel da ideologia na ocultago e legitimaco dessas relacoes. O pensamento crtico no pas alcou voos de qualidade e prestou inestimvel contribuicao cientfica. Mas nao foi um sucesso de pblico. Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientizaco dos operadores jurdicos foi desigual. Alm da hegemona quase absoluta da dogmtica convencional beneficiara da tradio e da inercia , a teora crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e seu arsenal de violencia institucional, censura e dissimulacao. A atitude filosfica em relaco ordem jurdica era afetada pela existencia de urna legalidade paralela dos atos institucionais e da seguraba nacional que, freqentemente, desbordava para um Estado de fato. Nao eram tempos amenos para o pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder poltico e de opresso social. Na visao de curto prazo, o trabalho de desconstrugao desenvolvido pela teora crtica, voltado para a desmistificacao do conhecimento jurdico convencional, trouxe algumas conseqncias problemticas26, dentre as quais: a) o abandono do Direito como espaco de atuafao das forfas progressistas; b) o desperdicio das potencialidades interpretativas das normas em vigor. Disso resultou que o mundo jurdico tornou-se feudo do pensamento conservador ou, no mnimo, tradicional. E que nao se exploraram as potencialidades da aplicafo de normas de elevado cunho social, algumas inscritas na prpria Constituico outorgada pelo regime militar. Porm, dentro de urna visao histrica mais ampia, impossvel desconsiderar a influencia decisiva que a teora crtica teve no surgimento de urna geraco menos dogmtica, mais permevel a outros conhecimentos tericos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A teora crtica deve ser vista, nesse inicio de sculo, na mesma perspectiva que a teora marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual, sobretudo aps os
23 Para um alentado estudo da intepretacao jurdica sob esta perspectiva, v. LENIO LUIZ STRECK, Hermenutica jurdica em crise, 1999. 24 Sobre esta temtica, vejam-se dois trabalhos publicados na obra coletiva Direito e neoliberalismo, 1996: AGUSTINHO RAMALHO, Subsidios para pensar a possibilidade de articular direito e psicanlise; JACINTO DE MIRANDA COUTINHO, Jurisdicao, psicanlise e o mundo neoliberal.
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Luiz FERNANDO COELHO, ob. cit., pp. 396-7.
PAULO SCHIER, Filtragem constitucional, 1999, p. 34: Essas teoras, de certa forma, acabaram por desencadear algumas conseqncias problemticas, dentre as quais (...): (i) a impossibilidade de se vislumbrar a dogmtica jurdica como instrumento de emancipaco dos homens em sociedade e (ii) o esvaziamento da dignidade normativa da ordem jurdica.
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eventos desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de ter modificado e elevado o patamar do conhecimento convencional. A redemocratizaco no Brasil impulsionou urna volta ao Direito27. certo que j nao se alimenta a crenca de que a lei seja a expresso da vontade geral institucionalizada28 e se reconhece que, freqentemente, estar a servico de interesses, e nao da razo. Mas ainda assim ela significa um avanco histrico: fruto do debate poltico, ela representa a despersonalizaco do poder e a institucionalizacao da vontade poltica. O tempo das negaces absolutas passou. Nao existe compromisso com o outro sem a lei29. preciso, portante, explorar as potencialidades positivas da dogmtica jurdica, investir na interpretacao principiolgica, fundada em valores, na tica e na razo possvel. A liberdade de que o pensamento intelectual desfruta hoje impoe compromissos tanto com a legalidade democrtica como com a conscientizaco e a emancipafo. Nao h, no particular, nem incompatibilidade nem exclusao.
3.
ALGUMAS BASES FILOSFICAS30
A) Ascenso e decadencia do jusnaturalismo O termo jusnaturalismo identifica urna das principis correntes filosficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na
Pessoalmente, fiz a travessia do pensamento crtico para a utilizacao construtiva da dogmtica jurdica em um trabalho escrito em 1986 A efetividade das normas constitucionais (Por que nao urna Constituico para valer?), apresentado no VIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987. Esse texto foi a base de minha tese de livre-docncia, concluida em 1988, e que se converteu no livro O direito constitucional e a efetividade de suas normas (5' edicto, Ed. Renovar, 2001). 28 Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao, 1789, art. 6o: A lei a expresso da vontade geral institucionalizada. 29 LUIS ALBERTO WARAT, O outro lado da dogmtica jurdica, in Teora do direito e do Estado (org. LEONEL SEVERO ROCHA), 1 9 9 4 , p p . 8 3 - 5 . 30 NORBERTO BOBBIO, O positivismo jurdico, 1 9 9 5 ; BoBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO, Dicionrio de Poltica, 1986; NlCOLA ABBAGNANO, Dicionrio de filosofa, 1998; GlORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, 1991; JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na historia, 2000; ANTONIO M. HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977; NELSON SALDANHA, Filosofa do direito, 1998; PAULO NADER, lntroducao ao estudo do direito, 1995; CCERO, Da repblica, s.d.; RENE DAVID, Os grandes sistemas do direito contemporneo, 1978; BERTRAND RUSSELL, Historia do pensamento ocidental, 2001; VLADMIR TUMNOV, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984; MARGARIDA M A RIA LACOMBE CAMARGO, Hermenutica e argumentando, 1999; ANA PAULA DE BARCELLOS, As relaes da filosofa do direito com a experiencia jurdica. Urna viso dos sculos xviil, XIX e XX. Algumas questSes atuais, Revista Forense, 351/3.
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existencia de um direito natural. Sua idia bsica consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que nao decorrem de urna norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por urna tica superior, e estabelece limites prpria norma estatal. Tal crenca contrapoe-se a outra corrente filosfica de influencia marcante, o positivismo jurdico, que ser examinado mais a frente. O rtulo genrico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases histricas diversas e a contedos heterogneos, que remontam antigidade clssica31 e chegam aos dias de hoje, passando por densa e complexa elaboraco ao longo da Idade Media32. A despeito das mltiplas variantes, o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas verses: a) a de urna lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de urna lei ditada pela razo. O direito natural moderno comeca a formar-se a partir do sculo xvi, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teolgico em que se desenvolveu. A nfase na natureza e na razo humanas, e nao mais na origem divina, um dos marcos da Idade Moderna e base de urna nova cultura laica, consolidada a partir do sculo xvn 33 .
0 jusnaturalismo tem sua origem associada cultura grega, onde Platao j se referia a urna justica inata, universal e necessria. Coube a Cicero sua divulgaco em Roma, em passagem clebre de seu De repblica, que teve forte influencia no pensamento cristo e na doutrina medieval: A razo reta, conforme natureza, gravada em todos os coraces, imutvel, eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem (...). Essa lei nao pode ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; nao podemos ser isentos de seu cumprmento pelo povo nem pelo senado (...). Nao urna lei em Roma e outra em Atenas, urna antes e outra depois, mas urna, sempiterna e imutvel, entre todos os povos e em todos os tempos; uno ser sempre o seu imperador e mestre, que Deus, seu inventor, sancionador e publicador, nao podendo o homem desconhec-la sem renegar a si mesmo... (CCERO, Da repblica, Ediouro, s.d., p. 100). Santo Toms de Aquino (1225-1274) desenvolveu o mais influente sistema filosfico e teolgico da Idade Media, o tomismo, demarcando fronteiras entre a f e a razao. Pregando ser a lei um ato de razao e nao de vontade, distinguiu quatro especies de leis: urna lei eterna, urna lei natural, urna lei positiva humana e urna lei positiva divina. Sua principal obra foi a Summa teolgica. Sobre o contexto histrico de Toms de Aquino, v. JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na historia, 2000, pp. 144 ss. 33 O surgimento do jusnaturalismo moderno usualmente associado doutrina de HUGO GRCIO (1583-1645), exposta em sua obra clssica De iure belli ac pacis, de 1625, considerada, tambm, precursora do direito internacional. Ao difundir a idia de direito natural como aquele que poderia ser reconhecido como vlido por todos os povos, porque fundado na razao, Grcio desvincula-o nao s da vontade de Deus, como de sua prpria existencia. Vejam-se: BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO, Dicionrio de poltica,
1986, p. 657; e ANA PAULA DE BARCELLOS, AS relacoes da filosofa do direito com a
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experiencia jurdica. Urna visao dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questoes atuais, Revista Forense, 351/3, pp. 8-9.
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A modernidade, que se iniciara no sculo xvi, com a reforma protestante, a formago dos Estados nacionais e a chegada dos europeus Amrica, desenvolve-se em um ambiente cultural nao mais submisso teologia crista. Cresce o ideal de conhecimento, fundado na razao, e o de liberdade, no inicio de seu confronto com o absolutismo. O jusnaturalismo passa a ser a filosofa natural do Direito e associa-se ao iluminismo34 na crtica tradico anterior, dando substrato jurdico-filosfico as duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerancia religiosa e a limitaco ao poder do Estado. A burguesa articula sua chegada ao poder. A crenca de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um espago de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo prprio Estado, foi o combustvel das revoluces liberis e fundamento das doutrinas polticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia absoluta. A Revoluco Francesa e sua Declara?o dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)35 e, anteriormente, a Declarado de Independencia dos Estados Unidos (1776)36, estao impregnados de idias jusnaturalistas, sob a influencia marcante de John Locke37, autor emblemtico dessa corrente filosfica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por Hobbes38 e sucedido por Rous34 Iluminismo designa a revolucao intelectual que se operou na Europa, especialmente na Franca, no sculo XVIII. O movimento representou o pice das transiformacoes iniciadas no sculo XIV, com o Renascimento. O antropocentrismo e o individualismo renascentistas, ao incentivarem a investigacao cientfica, levaram gradativa separacao entre o campo da f (religiao) e o da razo (ciencia), determinando profundas transformacoes no modo de pensar e de agir do homem. Para os iluministas, somente atravs da razo o homem poderia alcancar o conhecimento, a convivencia harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade. Ao propor a reorganizacao da sociedade com urna poltica centrada no homem, sobretudo no sentido de garantir-lhe a liberdade, a filosofa iluminista defenda a causa burguesa contra o Antigo Regime. Alguns nomes que merecem destaque na filosofa e na ciencia poltica: Descartes, Locke, Montesquieu, Voltaire e Rousseau.
O Prembulo da Declaraco afirma que ela contm O direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem, tendo o art. 2 o a seguinte dicco: Artigo 2. O fim de toda a associacao poltica a conservacao dos direitos naturais e imprescindveis do homem. Esses direitos sao a liberdade, a propriedade, a seguranca e a resistencia opresso. 36 Da Declaraco, redigida por Thomas Jefferson, constam referencias s leis da natureza e ao Deus da natureza e a seguinte passagem: Sustentamos que estas verdades sao evidentes, que todos os homens foram criados iguais, que foram dotados por seu Criador de certos Direitos inalienveis, que entre eles estao a Vida, a Liberdade e a Busca da Felicidade. 37 Autor dos Dois tratados sobre o governo civil, 1689-90 e do Ensaio sobre o entendimento humano, 1690. Vejam-se JOHN LOCKE, Second treatise of government, Indianapolis-Cambridge, Hacket Publishing Co, 1980; e JOHN LOCKE, Ensaio acerca do entendimento humano, Colecao Os Pensadores, Sao Paulo, Nova Cultural, 1990. 38 THOMAS HOBBES, Leviathan, Londres, Penguin Books, 1985 (a primeira edico
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seau39. Sem embargo da precedencia histrica dos ingleses, cuja Revolugao Gloriosa foi concluida em 1689, o Estado liberal ficou associado a esses eventos e a essa fase da historia da humanidade40. O constitucionalismo moderno inicia sua trajetria. O jusnaturalismo racionalista esteve urna vez mais ao lado do iluminismo no movimento de codificacao do Direito, no sculo XVIII, cuja maior realizacao foi o Cdigo Civil francs o Cdigo de Napoleo , que entrou em vigor em 1804. Em busca de clareza, unidade e simplificaco, incorporou-se tradico jurdica romano-germnica a elaboracao de cdigos, isto , documentos legislativos que agrupam e organizam sistemticamente as normas em torno de determinado objeto. Completada a revolu?o burguesa, o direito natural viu-se domesticado e ensinado dogmticamente41. A tcnica de codificaco tende a promover a identifica?o entre direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, ir impor o apego ao texto e interpretacao gramatical e histrica, cerceando a atuaco criativa do juiz em nome de urna interpretaco pretensamente objetiva e neutra42. O advento do Estado liberal, a consolidacao dos ideis constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de codificaao simbolizaran! a vitria do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua superacao histrica43. No inicio do sculo XIX, os direitos
da obra de 1651). H edico em portugus na Colecao Os Pensadores, Sao Paulo, Nova Cultural, 1999. 39 JEAN-JACQUES ROUSSEAU, O contrato social, Edicoes de Ouro, s.d. (a primeira edicao de Du contrat social de 1762). 40 Em seu magnfico estudo On revolution, Londres, Penguin Books, 1987 (I 1 edicao em 1963), Hannah Arendt comenta o fato intrigante de que a foi a Revoluco Francesa, e nao a Inglesa ou a Americana, que correu mundo e simbolizou a diviso da historia da humanidade em antes e depois. Escreveu ela: A 'Revoluco Gloriosa', evento pelo qual o termo (revoluco), paradoxalmente, encontrou seu lugar definitivo na linguagem poltica e histrica, nao foi vista como urna revolucao, mas como urna restauraco do poder monrquico aos seus direitos pretritos e sua gloria. (...) Foi a Revolucao Francesa e nao a Americana que colocou fogo no mundo. (...) A triste verdade na materia que a Revoluco Francesa, que terminou em desastre, entrou para a historia do mundo, enquanto a Revolucao Americana, com seu triunfante sucesso, permaneceu como um evento de importancia pouco mais que local (pp. 43, 55-6).
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JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na historia, 2000, p. 188.
Sobre codificacao, Escola da Exegese e fetichismo da lei, vejam-se: GUSTAVO TEPEDINO, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituicao: premissas para urna reforma legislativa, in GUSTAVO TEPEDINO (org.), Problemas de direito civil-constituiconal, 2000; MARA CELINA BODIN DE MORAES, Constituicao e direito civil: tendencias, in Anais da XVII Conferencia Nacional dos Advogados, Rio de Janeiro, 1999. 43 BOBBIO, M A T T E U C C I e PASQUINO, Dicionrio de poltica, 1986,p . 659:Com a promulgacao dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funcao no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racio-
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naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milenios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos44. J nao traziam a revolu?ao, mas a conservago. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural empurrado para a margem da historia pela onipotncia positivista do sculo xix.
B) Ascenso e decadencia do positivismo jurdico O positivismo filosfico foi fruto de urna idealizaco do conhecimento cientfico, urna crenga romntica e onipotente de que os mltiplos dominios da indagado e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariveis, independentes da vontade e da agao humana. O homem chegara sua maioridade racional e tudo passara a ser ciencia: o nico conhecimento vlido, a nica moral, at mesmo a nica religio. O universo, conforme divulgado por Galileu, teria urna linguagem matemtica, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas, e os mtodos vlidos as ciencias da natureza deviam ser estendidos as ciencias sociais45. As teses fundamentis do positivismo filosfico, em sntese simplificadora, podem ser assim expressas: (i) a ciencia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de indagacoes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e principios abstratos, insuscetveis de demonstraco;
nal para o cdigo, nao se via nem admita outro direito senao este. O recurso a principios ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo. 44 ANA PAULA DE BARCELLOS, AS relacoes da filosofa do direito com a experiencia jurdica. Urna visao dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questoes atuais, Revista Forense, 351/3, p. 10: Em fins do sculo xvm e inicio do sculo xix, com a instalacao do Estado Liberal e todo o seu aparato jurdico (constituic.ao escrita, igualdade formal, principio da legalidade etc.), o direito natural conheceria seu momento ureo na historia moderna do direito. As idias desenvolvidas no mbito da filosofa ocidental haviam se incorporado de urna forma sem precedentes realidade jurdica. Talvez por isso mesmo, tendo absorvido os elementos propostos pela reflexao filosfica, o direito haja presumido demais de si mesmo, considerando que podia agora prescindir dla. De fato, curiosamente, a seqncia histrica reservara para o pensamento jusfilosfico nao apenas um novo nome filosofa do direito como tambm mais de um sculo de ostracismo.
45 Em sentido ampio, o termo positivismo designa a cren?a ambiciosa na ciencia e nos seus mtodos. Em sentido estrito, identifica o pensamento de AUGUSTE COMTE, que em seu Curso de filosofa positiva (seis volumes escritos entre 1830 e 1842), desenvolveu a denominada lei dos tres estados, segundo a qual o conhecimento humano havia atravessado tres estgios histricos: o teolgico, o metafsico e ingressara no estgio positivo ou cientfico.
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(ii) o conhecimento cientfico objetivo. Funda-se na distincao entre sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja preservado de opinioes, preferencias ou preconceitos; (iii) o mtodo cientfico empregado as ciencias naturais, baseado na observacao e na experimentago, deve ser estendido a todos os campos de conhecimento, inclusive as ciencias sociais. O positivismo jurdico foi a importaco do positivismo filosfico para o mundo do Direito, na pretenso de criar-se urna ciencia jurdica, com caractersticas anlogas as ciencias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e nao na especulacao filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e forc.a coativa. A ciencia do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e nao em juzos de valor, que representam urna tomada de posico diante da realidade46. Nao no mbito do Direito que se deve travar a discusso acerca de questoes como legitimidade e justica. O positivismo comportou algumas varia95es47 e teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen48. Correndo o risco das simplificacoes redutoras, possvel apontar algumas caractersticas essenciais do positivismo jurdico: (i) a aproximacao quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmagao da estatalidade do Direito: a ordem jurdica una e emana do Estado;
46 NORBERTO BOBBIO, Positivismo jurdico, 1995, p. 135, onde se acrescenta: A ciencia exclu do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo sao sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqentemente contrarios exigencia da objetividade. Pouco mais frente, o grande mestre italiano, defensor do que denominou de positivismo moderado, desenvolve a distincao, de matriz kelseniana, entre validade e valor do Direito. 47 ANTONIO M. HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977, pp. 174-5: (...) As varias escolas entenderam de forma diversa o que fossem 'coisas positivas*. Para uns, positiva era apenas a lei (positivismo legalista). Para outros, positivo era o direito plasmado na vida, as instituic,oes ou num espirito do povo (positivismo histrico). Positivo era tambm o seu estudo de acord com as regras das novas ciencias da sociedade, surgidas na segunda metade do sculo xix (positivismo sociolgico, naturalismo). Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurdicos genricos e abstratos, rigorosamente construidos e concatenados, vlidos independentemente da variabilidade da legislaco positiva (positivismo conceitual).
A obra prima de KELSEN foi a Teora pura do direito, cuja primeira ediâo data de 1934 embora seus primeiros trabalhos remontassem a 1911 , havendo sido publicada urna segunda edifao em 1960, incorporando alguns conceitos novos.
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(iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solucao de qualquer caso, inexistindo lacunas; (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criacao, independendo do contedo. Tambm aqui se insere o dogma da subsuncao49, herdado do formalismo alemo. O positivismo tornou-se, as primeiras dcadas do sculo XX, a filosofa dos juristas. A teora jurdica empenhava-se no desenvolvimento de idias e de conceitos dogmticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, nao precisava de qualquer justificacao alm da prpria existencia50. Com o tempo, o positivismo sujeitouse crtica crescente e severa, vinda de diversas procedencias, at sofrer dramtica derrota histrica. A troca do ideal racionalista de justica pela ambigao positivista de certeza jurdica custou caro a humanidade. Conceitualmente, jamis foi possvel a transposicao totalmente satisfatria dos mtodos das ciencias naturais para a rea de humanidades. O Direito, ao contrario de outros dominios, nao tem nem pode ter urna postura puramente descritiva da realidade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-ser e faz-lo valer as situares concretas. O Direito tem a pretenso de atuar sobre a realidade, conformando-a e transformando-a. Ele nao um dado, mas urna criagao. A relacao entre o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo isto , entre o intrprete, a norma e a realidade tensa e intensa. O ideal positivista de objetividade e neutralidade insuscetvel de realizar-se. O positivismo pretendeu ser urna teora do Direito, na qual o estudioso assumisse urna atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo urna ideologa, movida por juzos de valor, por ter se tornado nao apenas um modo de entender o Direito, como tambm de querer o Direito51. O fetiche da le e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justica
A aplicacao do Direito consistiria em um processo lgico-dedutivo de submissao a lei (premissa maior) da relaâo de fato (premissa menor), produzindo urna conclusao natural e obvia, meramente declarada pelo intrprete, que nao desempenharia qualquer papel criativo. Como visto anteriormente, esta concepco nao tem a adeso de Hans Kelsen. 50 VLADMIR TUMNOV, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984, p. 141. 51 NORBERTO BOBBIO, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4. V. tambm MlCHAEL LWY, Ideologas e ciencia social elementos para urna anlise marxista, 1996, p. 40: O positivismo, que se apresenta como ciencia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente cientfica, (...) acaba tendo urna fun?ao poltica e ideolgica.
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se encerrava quando da positivafao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem. Sem embargo da resistencia filosfica de outros movimentos influentes as primeiras dcadas do sculo52, a decadencia do positivismo emblemticamente associada a derrota do fascismo na Italia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbarie em nome da lei. Os principis acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediencia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como um estrutura meramente formal, urna embalagem para qualquer produto, j nao tinha mais aceitacao no pensamento esclarecido. A superaco histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto ampio e ainda inacabado de reflexoes acerca do Direito, sua funcao social e sua interpretado. O pspositivismo a designao provisoria e genrica de um ideario difuso, no qual se incluem a definico das relacoes entre valores, principios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentis53. C) Ps-positivismo e a normatividade dos principios 54 O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j nao cabia mais no positivismo jurdico. A aproximaco quase absoluta entre Direito e
Como por exemplo, a jurisprudencia dos interesses, iniciada por Ihering, e o movimento pelo direito livre, no qual se destacou Ehrlich. 53 Sobre o tema, vejam-se: ANTONIO AUGUSTO CANCADO TRINDADE, A protecao internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991; INGO WOLFGANG SARLET, A eficacia dos direitos fundamentis, 1998; FLVIA PlOVESAN, Temas de direitos humanos, 1998; RICARDO LOBO TORRES (org.), Teora dos direitos fundamentis, 1999; WlLLIS SANTIAGO GUERRA FlLHO, Processo constitucional e direitos fundamentis, 1999; e GILMAR FERREIRA MENDES, INOCENCIO MRTIRES COELHO e PAULO G U S 52
TAVO GONET BRANCO, Hermenutica constitucional e direitos fundamentis, 2000. 54 RONALD DWORKIN, Taking rights seriously, 1997; ROBERT ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, 1997; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da Constituicao, 1998; PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional, 2000; JRGEN HABERMAS, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997; JACOB DOLINGER, Evolution of principies for resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil des Cours, v. 283, pp. 203 ss., Hague Academy of International Law, MIGUEL REALE, Filosofa do direito, 2000; NlCOLA ABBAGNANO, Dicionario de filosofa, 1998; PAULO NADER, Filosofa do direito, 2000; GlORGlO DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, 1997;
MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999; RICARDO LOBO TORRES, O ornamento na
Constituicao,
2000; EROS ROBERTO GRAU, A ordem econmica na Constituicao
de 1988,
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LUS ROBERTO BARROSO
norma e sua rgida separaco da tica nao correspondiam ao estgio do processo civilizatrio e as ambicoes dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores nao desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafsicos de urna razo subjetiva. Nesse contexto, o pos-positivismo nao surge com o mpeto da desconstruco, mas como urna superacao do conhecimento convencional. Elle inicia sua trajetria guardando deferencia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justi9a e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, urna volta aos valores, urna reaproximaco entre tica e Direito55. Para poderem beneficiarse do ampio instrumental do Direito, migrando da filosofa para o mundo jurdico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em principios, que passam a estar abrigados na Constituico, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evoluco de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separacao dos Poderes e o Estado democrtico de direito. Houve, ainda, principios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter urna nova dimenso, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilida.de, da solidariedade e da reserva de justiga. A novidade das ltimas dcadas nao est, propriamente, na existencia de principios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica. Os principios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de longa data permeiam a realidade e o imaginario do Direito, de forma direta ou indireta. Na tradicao judaico-crista, colhe-se o mandamento de respeito ao prximo, principio magno que atravessa os sculos e inspira um conjunto ampio de normas. Da filosofa grega origina-se o principio da nao-contradico, formulado por Aristteles, que se tornou urna das leis fundamentis do pensamento: Nada pode ser e nao ser simultneamente, preceito subjacente idia de que o Direito nao tolera antinomias. No
1996; JUREZ DE FREITAS, Tendencias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/397; RUY SAMUEL ESPNDOLA, Conceito de principios constitucional s, 1998; DANIEL SARMENT, A ponderaco de interesses na Constituico Federal, 2000; MARGARIDA MARA LACOMBE CAMARGO, Hermenutica e argumentaco: urna contribuigao ao estudo do direito, 1999; SCAR VlLHENA VlEIRA, A Constituico e sua reserva de justica, 1999; MARCOS ANTONIO MASELLI DE PINHEIRO GOUVA, A sindicabilidade dos direitos prestacionais luz de conceitos-chave contemporneos, 2001; ANA PAULA DE BARCELLOS, A eficacia jurdica dos principios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana, 2001.
55 Esse fenmeno referido por autores alemaes como virada kantiana. V. a respeito, RICARDO LOBO TORRES, em remissao a OTFRIED HFFE, Kategorische Rechtsprin-
zipien. Ein Kontrapunkt der Moderne (O orcamento na Constituico, 1995, p. 90).
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direito romano pretendeu-se enunciar a sntese dos principios bsicos do Direito: Viver honestamente, nao lesar a outrem e dar a cada um o que seu56. Os principios, como se percebe, vm de longe e desempenham papis variados. O que h de singular na dogmtica jurdica da quadra histrica atual o reconhecimento de sua normatividade. Os principios constitucionais, portanto, explcitos ou nao57, passam a ser a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham a ideologa da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os principios do unidade e harmona ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja atuaco deve pautar-se pela identificacao do principio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulacao da regra concreta que vai reger a especie. Estes os papis desempenhados pelos principios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete. Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os principios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crenca de que teriam urna dimenso puramente axiolgica58, tica, sem eficacia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categoras diversas: os principios e as regras. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidencia restrita as situacoes especficas as quais se dirigem. J os principios tm maior teor de abstraco e urna finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categoras, a vista do principio
ULPIANO, Digesto 1.1.10.1: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cid que tribuere. V. PAULO NADER, Filosofa do Direito, 2000, p. 82; e JACOB DOLINGER, Evolution of principies for resolving conflicts in the field of contrais and torts, Recueil des Cours, v. 283, pp. 203 ss., Hague Academy of International Law. 57 Lufs ROBERTO BARROSO, Interpretando e aplicacao da Constituigo, 1999, p. 149: Os grandes principios de um sistema jurdico sao normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. Nao obstante, (...) tem-se, aqui, como fora de dvida que esses bens sociais supremos existem fora e cima da letra expressa das normas legis, e nelas nao se esgotam, at porque nao tm carter absoluto e estao em permanente mutaco. Em decisao do Tribunal Constitucional Federal alemao: O direito nao se identifica com a totalidade das leis escritas. Em certas circunstancias, pode haver um 'mais' de direito em relacao aos estatutos positivos do poder do Estado, que tem a sua fonte na ordem jurdica constitucional como urna totalidade de sentido e que pode servir de corretivo para a lei escrita; tarefa da jurisdicao encontr-lo e realiz-lo em suas decises. BVerGE 34, 269, apud JRGEN HABERMAS, Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. 1, 1997, p. 303. A axiologia est no centro da filosofa e tambm referida como teora dos valores, por consistir, precisamente, na atribuico de valores as coisas da vida. V. MIGUEL REALE, Filosofa do direito, 2000, p. 37 ss.
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da unidade da Constituicao. Isto nao impede que principios e regras desempenhem funcoes distintas dentro do ordenamento. A distincao qualitativa entre regra e principio um dos pilares da moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superacao do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituicao passa a ser encarada como um sistema aberto de principios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justica e de realizacio dos direitos fundamentis desempenham um papel central. A mudanca de paradigma nessa materia deve especial tributo sistematizacao de Ronald Dworkin59. Sua elaboracao acerca dos diferentes papis desempenhados por regras e principios ganhou curso universal e passou a constituir o conhecimento convencional na materia. Regras sao proposices normativas aplicveis sob a forma de ludo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsoria por idade urna regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar inatividade, sem que a aplicaco do preceito comporte maior especulacao. O mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criaco de urna autarqua depende de lei especfica. O comando objetivo e nao d margem a elaboracSes mais sofisticadas acerca de sua incidencia. Urna regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se nao estiver em vigor. Sua aplicaco se d, predominantemente, mediante subsungao. Principios contm, normalmente, urna maior carga valorativa, um fundamento tico, urna decisao poltica relevante, e indicam urna determinada direco a seguir. Ocorre que, em urna ordem pluralista, existem outros principios que abrigam decisoes, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de principios, portanto, nao s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidencia nao pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos principios urna dimenso de peso ou importancia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expressao e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervencao estatal, o direito de propriedade e a sua funcao social. A aplicaco dos principios se d, predominantemente, mediante ponderago60.
RONALD DWORIKIN, Taking rights seriously, 1997 (a primeira edicao de 1977). O tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor alemao Robert Alexy (Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 ss), cujas idias centris na materia sao resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definicao,
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FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILE1RO
Nesse contexto, imp5e-se um breve aprofundamento da questo dos conflitos normativos. O Direito, como se sabe, um sistema de normas harmnicamente articuladas. Urna situaco nao pode ser regida simultneamente por duas disposicoes legis que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de confuto de leis, o ordenamento jurdico se serve de tres criterios tradicionais: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior e o da especializagao em que a lei especfica prevalece sobre a lei geral61. Estes criterios, todavia, nao sao adequados ou plenamente satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais, especialmente entre os principios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentis62. Relembre-se: enquanto as normas sao aplicadas na plenitude da sua forca normativa ou, entao, sao violadas , os principios sao ponderados. A denominada ponderagao de valores ou ponderagao de interesses a tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos principios contrapostos. Como nao existe um criterio abstrato que imponha a supremaca de um sobre o outro, deve-se, a vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos principios ou direitos fundamentis em oposicao. O legislador nao pode, arbitrarimente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o principio da razoabilidade (v. infra) e a preservado, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do
ao passo que os principios sao mandados de otimizaco. Por essas expresses se quer significar que as regras (mandados de definigo) tm natureza biunvoca, isto , s admitem duas especies de situacao, dado seu substrato ftico tpico: ou sao vlidas e se aplicam ou nao se aplicam por invlidas. Urna regra vale ou nao vale juridicamente. Nao sao admitidas gradacoes. A excecao da regra ou outra regra, que invalida a primeira, ou a sua violacao. Os principios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimizaco, pretendem eles ser realizados da forma mais ampia possvel, admitindo, entretanto, aplicacao mais ou menos intensa de acord com as possibilidades jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurdicos, capazes de restringir a otimizacao do principi, sao (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros principios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderacao. 61 Sobre antinomias e criterios para solucion-las, v. NoRBERTO BOBBIO, Teora do ordenamento jurdico, 1990, pp. 81 e ss.
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ROBERT ALEXY, Coliso e ponderagao como problema fundamental
da dogmtica
dos direitos fundamentis, mimeografado, palestra proferida na Fundacao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98, p. 10: As colisoes dos direitos fundamentis cima mencionados devem ser consideradas, segundo a teora dos principios, como urna coliso de principios. 33
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valor que esteja cedendo passo63. Nao h, aqui, superioridade formal de nenhum dos principios em tenso, mas a simples determinacao da soluco que melhor atende o ideario constitucional na situaco apreciada"4. Cabe assinalar, antes de encerrar a discussao acerca da distinco qualitativa entre regra e principio, que ela nem sempre singela. As dificuldades decorrem de fatores diversos, como as vicissitudes da tcnica legislativa, a natureza das coisas e os limites da linguagem. Por vezes, urna regra contera termo ou locuco de contedo indeterminado, aberto ou flexvel, como, por exemplo, ordem pblica, justa indenizacio, relevante interesse coletivo, melhor interesse do menor65. Em hipteses como essas, a regra desempenhar papel semelhante ao dos principios, permitindo ao intrprete integrar com sua subjetividade o comando normativo e formular a deciso concreta que melhor ir reger a situaco de fato apreciada. Em algumas situacoes, urna regra excepcionar a aplicaco de um principio. Em outras, um principio poder parausar a incidencia de urna regra. Enfim, h um conjunto ampio de possibilidades nessa materia. Esta nao , todava, a instancia prpria para desenvolv-las. A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou decisivamente a formaco de urna moderna hermenutica constitucional. Assim, ao lado dos principios materiais envolvidos, desenvolveu-se um catlogo de principios instrumentis e especficos de interpretaco consti63
JUREZ DE FREITAS, Tendencias
atuais
e perspectivas
da hermenutica
constitucio-
nal, Ajuris 76/397, resgata um bom exemplo: Caso emblemtico no Direito Comparado o do prisioneiro que faz greve de fome. Aps acesa polmica, a solucao encontrada foi a de fazer valer o direito vida sobre a liberdade de expressao, contudo o soro somente foi aplicado quando o grevista caiu inconsciente, urna vez que, neste estado, nao haveria sentido falar propriamente em liberdade de expressao. 64 Sobre o tema, na doutrina alema, ROBERT ALEXY, Coliso e ponderacao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentis, mimeografado, palestra proferida na Fundacao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98; KARL LARENZ, Metodologa da ciencia do direito, 1997, pp. 164 ss; KLAUS STERN, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, 1987, p. 295. Na doutrina nacional, vejam-se Lus ROBERTO BARROSO, Interpretaco e aplcacao da Constituicao, 1999, p. 192; e RICARDO LOBO TORRES, Da ponderacao de interesses ao principio da ponderacao, 2001, mimeografado. E, ainda, as dissertaoes de mestrado de DANIEL SARMENT, A ponderacao de interesses na Consituico Federal, 2000, e de MARCOS ANTONIO MASELLI DE PlNHEIRO GOUVA, A sindicabilidade dos direitos prestacionais, 2001, mimeografado, onde averbou: No mais das vezes, contudo, a aplicacao da norma constitucional ou legal nao pode ser efetuada de modo meramente subsuntivo, dada a existencia de principios colidentes com o preceito que se pretende materializar (...) luz do conceito-chave da proporcionalidade, desenvolveu-se o mtodo de ponderacao pelo qual o magistrado, considerando-se a importancia que os bens jurdicos cotejados tm em tese mas tambm as peculiaridades do caso concreto, poder prover ao direito postulado, fundamentndose na precedencia condicionada deste sobre os principios contrapostos (p. 381).
65
V. J O S CARLOS B A R B O S A M O R E I R A , Regras de experiencia e conceitos jurdicos
indeterminados, in Temas de direito processual. Segunda Serie, 1980, pp. 61 ss.
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tucional66. Do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulaco da soluco adequada67, soluco que deve fundar-se em urna linha de argumentacao apta a conquistar racionalmente os interlocutores68, sendo certo que o processo interpretativo nao tem como personagens apenas os juristas, mas a comunidade como um todo69. O novo sculo se inicia fundado na percepco de que o Direito um sistema aberto de valores. A Constituicao, por sua vez, um conjunto de principios e regras destinados a realiz-los, a despeito de se reconhecer nos valores urna dimensao suprapositiva. A idia de abertura se comunica com a Constituico e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renuncia pretensao de disciplinar, por meio de regras especficas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real70. Por ser
66 LUS ROBERTO BARROSO, Interpretagdo e aplicago da Constituigao, 1999, identifica o seguinte catlogo de principios de interpretacao especficamente constitucional: supremaca da Constituicao, presuncao de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Pblico, interpretacao conforme a Constituicao, unidade da Constituicao, razoabilidade e efetividade. Para urna sistematizacao sob perspectiva diversa, v. JUREZ DE FREITAS, Tendencias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/397. 67 O mtodo tpico aplicado ao problema funda-se em um modo de raciocinio voltado para o problema e nao para a norma. A decisao a ser produzida deve basear-se no exame de um conjunto de elementos, de topoi (pontos de vista) relevantes para o caso alm da norma, os fatos, as conseqncias, os valores , que dialeticamente ponderados, permitem a solucao justa para a situaco concreta examinada. O trabalho clssico no tema de THEODOR VlEHWEG, Tpica e jurisprudencia, 1979 (1" edicao do original Topik und Jurisprudenz de 1953). 68 A obra fundamental da denominada teoria da argumentaco do belga CHAIM PERELMAN, em parceria com LUCIE OLBRECHTS-TYTECA: Tratado da Argumentagao: a nova retrica, 1996 (1" edicao do original Traite de l'argumentation: la nouvelle rheto-
rique, 1958). Vejam-se, tambm, ANTONIO CARLOS CAVALCANTI MAIA, Notas sobre direito, argumentacao e democracia, in MARGARIDA MARA LACOMBE CAMARGO (org.), 1988-
1998: urna dcada de Constituigao, 1999; e DANIEL SARMENT, A ponderagao de interesses na Constituigao Federal, p. 89-90, onde averbou: No campo das relacoes humanas, as discussoes se do em torno de argumentos, prevalecendo aquele que tiver maiores condicoes de convencer os interlocutores. Nao h verdades apodticas, mas escolhas razoveis, que sao aquelas que podem ser racionalmente justificadas, logrando a adesao do auditorio.
69 PETER HABERLE, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituigao: contribuigao para a interpretagdo pluralista e procedimental da Constituigao, 1997 (1' edicao do original Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und prozessualen Verfassungsinterpretation, 1975), p. 13: Propoe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretacao constitucional estao potencialmente vinculados todos os rgaos estatais, todas as potencias pblicas, todos os cidadaos e grupos, nao sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituicao. 70 V. CLAUS-WlLHELM CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
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LUS ROBERTO BARROSO
o principal canal de comunicaco entre o sistema de valores e o sistema jurdico, os principios nao comportam enumeraco taxativa. Mas, naturalmente, existe um ampio espaco de consenso, onde tm lugar alguns dos protagonistas da discussao poltica, filosfica e jurdica do sculo que se encerrou: Estado de direito democrtico, liberdade, igualdade, justica. H dois outros principios que despontaram no Brasil nos ltimos anos: o da razoabilidade e o da dignidade da pessoa humana. O primeiro percorreu longa trajetria no direito anglo-saxao notadamente nos Estados Unidos71 e chegou ao debate nacional amadurecido pela experiencia alema, que o vestiu com o figurino da argumentaco romano-germnica e batizou-o de principio da proporcionalidade72. O segundo a dignidade da pessoa humana ainda vive, no Brasil e no mundo, um momento de elaboraco doutrinria e de busca de maior densidade jurdica. Procura-se estabelecer os contornos de urna objetividade possvel, que permita ao principio transitar de sua dimenso tica e abstraa para as motivacoes racionis e fundamentadas das decises judiciais. O principio da razoabilidade73 um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalicincia do direito, 1996, p. 281: (O sistema jurdico) nao fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto para o sistema de proposicoes doutrinrias ou 'sistema cientfico', como para o prprio sistema da ordem jurdica, o 'sistema objetivo'. A propsito do primeiro, a abertura significa a incompletude do conhecimento cientfico, e a propsito do ltimo, a mutabilidade dos valores jurdicos fundamentis. 71 Para urna breve anlise da evolucao histrica da razoabilidade no direito norteamericano, a partir da clusula do devido processo legal, v. Lus ROBERTO BARROSO, Interpretagao e aplicagao da Constituigao, 1999, pp. 209 ss. V. tambm, MARCOS ANTONIO MASELLI DE PINHEIRO GOUVA, O principio da razoabilidade na jurisprudencia contempornea das cortes norte-americanas, Revista de Direito da Associagao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. V, 2000. 72 Guardada a circunstancia de que suas origens reconduzem a sistemas diversos ao americano em um caso e ao alemao em outro razoabilidade e proporcionalidade sao conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis. Cabe a observacao, contudo, de que a trajetria do principio da razoabilidade fluiu mais ligada ao controle dos atos normativos, ao passo que o principio da proporcionalidade surgiu ligado ao direito administrativo e ao controle dos atos dessa natureza. Vale dizer: em suas matrizes, razoabilidade era mecanismo de controle dos atos de cria?ao do direito, ao passo que proporcionalidade era criterio de afericao dos atos de concretizacao. Em linha de divergencia com a equiparacao aqui sustentada, v. HUMBERTO BERGMANN VILA, A distinco entre principios e regras e a redefinico do dever de proporcionalidade, Revista de Direito Administrativo, 215/151, 1999. Sobre o tema, vejam-se alguns trabalhos monogrficos produzidos nos ltimos anos: RAQUEL DENIZE STUMM, Principio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995; SuZANA TOLEDO DE BARROS, O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentis, 1996; PAULO ARMNIO TAVARES BUECHELE, O principio da proporcionalidade e a interpretagao da Constituigao, 1999. Tambm em lngua portuguesa, com tradujo de INGO WoLFGANG
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dar atos legislativos ou administrativos quando: (a) nao haja adequacao entre o fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida nao seja exigvel ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c) nao haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha. O principio, com certeza, nao liberta o juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento. Nao de voluntarismo que se trata. A razoabilidade, contudo, abre ao Judicirio uma estrategia de ao construtiva para produzir o melhor resultado, ainda quando nao seja o nico possvel ou mesmo aquele que, de maneira mais obvia, resultara da aplicacao acrtica da lei. A jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal tem se valido do principio para invalidar discriminaces infundadas, exigencias absurdas e mesmo vantagens indevidas. O principio da dignidade da pessoa humana74 identifica um espado de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existencia no mundo. um respeito criacao, independente da crenca que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espirito como com as condies materiais de subsistencia. O desrespeito a este principio ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmacao um smbolo do novo tempo75. Ele
SARLET, HEINRICH SCHOLLER, O principio da proporcionalidade no direito constitucional
e administrativo da Alemanha, Interesse Pblico, 2/93, 1999. 74 Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: JOS AFONSO DA SILVA, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo, 212/89; CARMEN LUCIA ANTONES ROCHA, O principio da dignidade da pessoa humana e a exclusao social, Anais da XVII Conferencia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999; INGO WOLFGANG SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentis na Constituicao brasileira de 1988, 2001; CLEBER FRANCISCO ALVES, O principio constitucional da dignidade da pessoa humana, 2001; ANA PAULA DE BARCELLOS, A eficacia jurdica dos principios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana, 2001. Em texto escrito no inicio da dcada de 90, quando algumas decises do Supremo Tribunal Federal ameacavam a efetividade e a forca normativa da Constituicao, manifestei ceticismo em relacao utilidade do principio da dignidade da pessoa humana na concretizacao dos direitos fundamentis, devido sua baixa densidade jurdica (Principios constitucionais brasileiros ou de como o papel aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 1). Essa manifestacao foi datada e representava uma reacao a repeticao de erros passados. A Carta de 1988, todava, imps-se como uma Constituicao normativa, dando ao principio, hoje, uma potencialidade que nele nao se vislumbrava h dez anos.
75 O Prembulo da Declaracao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pelas Assemblia Geral da Nacoes Unidas em 1948, inicia-se com as seguintes constatacoes: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da familia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justica e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e
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LUS ROBERTO BARROSO
representa a superacao da intolerancia, da discriminaco, da excluso social, da violencia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar. Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimonio da humanidade. O contedo jurdico do principio vem associado aos direitos fundamentis, envolvendo aspectos dos direitos individuis, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial16, locuco que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistencia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivencia, nao h dignidade. O elenco de prestacoes que compoem o mnimo existencial comporta variacao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclu: renda mnima, sade bsica e educaco fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso a justica, indispensvel para a exigibilidade e efetivaco dos direitos77. Aos poucos se vai formando urna massa crtica de jurisprudencia acerca do principio, tendo como referencia emblemtica a deciso do Conselho de Estado francs, no curioso caso Morsang-sur-Orge1*. No Brasil, o prinque o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra, de creda e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiraco do homem comum (...) 76 Sobre o tema, v. RICARDO LOBO TORRES, A cidadania multidimensional na era dos direitos, in Teora dos direitos fundamentis (org. RICARDO LOBO TORRES), 1999. Veja-se, tambm, para urna interessante variacao em torno dessa questao, Luiz EDSON FACHIN, Estatuto jurdico do patrimonio mnimo, 2001, Nota Previa: A presente tese defende a existencia de urna garanta patrimonial mnima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva esfera jurdica individual ao lado dos atributos pertinentes prpria condicao humana. Trata-se de um patrimonio mnimo indispensvel a urna vida digna do qual, em hiptese alugma, pode ser desapossada, cuja protecao est cima dos interesses dos credores.
77 ANA PAULA DE BARCELLOS, em preciosa dissertacao de mestrado A eficacia jurdica dos principios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana , assim consignou seu entendimento: Urna proposta de concretizacao do mnimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educacao fundamental, sade bsica, a assistncia no caso de necessidade e ao acesso justica. 78 O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de nain (arremesso de anao), atracao existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana de Paris. Consista ela em transformar um anao em projtil, sendo arremessado de um lado para outro de urna discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico, recorreu da decisao para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado, todava, na sua qualidade de mais alta instancia administrativa francesa, reformou a decisao, assentando : Que le respect de la dignit de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public; que l'autorit investie du pouvoir de plice municipale
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BRASILEIRO
cpio tem sido fundamento de decises importantes, superadoras do legalismo estrito, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justina ao autorizar o levantamento do FGTS por mae de pessoa portadora do virus da AIDS, para ajud-la no tratamento da doenca, independentemente do fato de esta hiptese estar ou nao tipificada na lei como causa para o saque do fundo79. Em outro acrdo, de elevada inspiraco, o Tribunal deferiu habeos corpus em caso de prisao civil em alienacao fiduciaria, aps constatar, dentre outros fatores, que o aumento absurdo da divida por forga de juros altssimos comprometia a sobrevida digna do impetrante80. No Supremo Tribunal Federal, a preservaco da dignidade da pessoa humana foi um dos fundamentos invocados para liberar ru em acao de investigaco de paternidade da condugao forcada para submeter-se a exame de DNA81. A demonstrar a dificuldade na definigo do contedo do principio
peut, mme en l'absence de circonstances locales particulires, interdire une attraction qui porte atteinte au respet de la dignit de la personne humaine (Que o respeito dignidade da pessoa humana um dos compontentes da ordem pblica; que a autoridade investida do poder de polica municipal pode, mesmo na ausencia de circunstancias locis particulares, interditar urna atrac.ao atentatoria dignidade da pessoa humana). V. LONG, W I L , BRAIBANT, DEVOLV e GENEVOIS, Le granas arrts de la jurisprudence administrative, 1996, p. 790 ss. Veja-se, em lngua portuguesa, o comentario decisao elaborado por
JOAQUIM B. BARBOSA GOMES, O poder de polcia e o principio da dignidade da pessoa
humana na jurisprudencia francesa, in Selecoes Jurdicas ADV, n. 12, 1996, pp. 17 ss. 79 STJ, REsp. 249026/PR, Re. Min. Jos Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138: FGTS.
LEVANTAMENTO, TRATAMENTO DE FAMILIAR PORTADOR DO VRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. 1. possvel o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do virus HIV, ainda que tal molestia nao se encontr elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois nao se pode apegar, de forma rgida, a letra fria da lei, e sim consider-la com temperamentos, tendo-se em vista a intencao do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituico Federal garantidor do direito sade, vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o carter social do Fundo, que , justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades bsicas e de seus familiares. STJ, HC 12.547-DF, Re. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se consignou: A decisao judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com alienacao fiduciaria em garanta e ordena a prisao de devedora por divida que se elevou, aps alguns meses, de R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o principio da dignidade da pessoa humana, d validade a urna relaco negocial sem nenhuma equivalencia, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que a liberdade, consagra o abuso de urna exigencia que submete urna das partes a perder o resto provvel de vida que nao seja o de cumprir com a exigencia do credor. Houve ali ofensa ao principio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de prisao. STF, RTJ 165/902, HC 71.373RS, Tribunal Pleno, re. Min. Marco Aurelio, j . 10.11.94: Investigagao de paternidade Exame DNA Condugao do ru 'debaixo de vara'. Discrepa, a mais nao poder, de garandas constitucionais implcitas preservacao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imperio da lei e da inexecucao especfica e direta de obrigacao de fazer provimento
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LUS ROBERTO BARROSO
da dignidade da pessoa humana, alm dos votos vencidos proferidos neste caso, parte da doutrina sustentou que, ao contrario da tese central do acrdo, a preservaco da dignidade da pessoa humana estava em assegurar o direito do autor da aco de ter confirmada a sua filiago, como elemento integrante da sua identidade pessoal82. Encerra-se esse tpico com urna sntese das principis idias nele expostas. O ps-positivismo urna superacao do legalismo, nao com recurso a idias metafsicas ou abstraas, mas pelo reconhecimento de valores compartilhados por toda a comunidade. Estes valores integram o sistema jurdico, mesmo que nao positivados em um texto normativo especfico. Os principios expressam os valores fundamentis do sistema, dando-lhe unidade e condicionando a atividade do intrprete. Em um ordenamento jurdico pluralista e dialtico, principios podem entrar em rota de colisao. Em tais situagoes, o intrprete, a luz dos elementos do caso concreto, da proporcionalidade e da preservacao do ncleo fundamental de cada principio e dos direitos fundamentis, procede a urna ponderacao de interesses. Sua decisao dever levar em conta a norma e os fatos, em urna interacao nao formalista, apta a produzir a solucao justa para o caso concreto, por fundamentos acolhidos pela comunidade jurdica e pela sociedade em geral. Alm dos principios tradicionais como Estado de direito democrtico, igualdade e liberdade, a quadra atual vive a consolidaco do principio da razoabilidade e o desenvolvimento do principio da dignidade da pessoa humana.
4.
CONCLUSO
1.
A ascensao cientfica e poltica do Direito constitucional no Brasil
O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do ponto de vista de sua elaboracao cientfica e da prtica jurisprudencial,
judicial que, em aco civil de investigacao de paternidade, implique determinacao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratorio, 'debaixo de vara', para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudencia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek, limar Galvao, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
82
Vejam-se, em linha crtica da decisao, MARA CELINA BODIN DE MORAES, Recusa
realizacao do exame de DNA na investigacao da paternidade e direitos da personalidade, Revista dos Tribunais, /85; e MARA CHRISTINA DE ALMEIDA, Investigacao de paternidade e DNA, 2001.
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duas mudancas de paradigma deram-lhe nova dimenso: a) o compromisso com a efetividade de suas normas83; e b) o desenvolvimento de urna dogmtica da interpretaco constitucional84. Passou a ser premissa do estudo da Constituico o reconhecimento de sua forca normativa85, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposicoes, superada a fase em que era tratada como um conjunto de aspiracoes polticas e urna convocaco atuacao dos Poderes Pblicos. De outra parte, embora se insira no mbito da interpretaco jurdica, a especificidade das normas constitucionais, com seu contedo prprio, sua abertura e superioridade jurdica, exigiram o desenvolvimento de novos mtodos hermenuticos e de principios especficos de interpretaco constitucional. Essas transformacoes redefiniram a posico da Constituico na ordem jurdica brasileira. De fato, as ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi perdendo sua posico de preeminencia, mesmo no mbito das relacoes privadas, onde se formaram diversos microssistemas (consumidor, crianca e adolescente, locacoes, direito de familia). Progressivamente, foi se consumando no Brasil um fenmeno anteriormente verificado na Alemanha, aps a Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do sistema. supremaca at entao meramente formal, agregou-se urna valia material e axiolgica a Constituicao, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus principios86. A Constituico passa a ser, assim, nao apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmona mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como ftragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituico, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizaco do direito infraconstitucional nao identifica apenas a incluso na
Sobre o tema, v. LUS ROBERTO BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 5' ed., 2001. 84 Para um levantamento da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, v. Lus ROBERTO BARROSO, Interpretaco e aplicaco da Constituicao, 4' ed., 2001. 85 V. KONRAD HESSE, La fuerza normativa de la Constitucin, in Escritos de derecho constitucional, 1983, e EDUARDO GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1985. 86 V. PlETRO PERLINGIERI, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilfsticos quanto naqueles de relevancia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Vejam-se,
tambm: MARA CELINA B. M. TEPEDINO, A caminho de um direito civil constitucional,
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Revista de Direito Civil, 65/21, e GUSTAVO TEPEDINO, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituicao: premissas para urna reforma legislativa, in GUSTAVO TEPEDINO (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
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Lei Maior de normas prprias de outros dominios, mas, sobretudo, a reinterpreta9o de seus institutos sob urna tica constitucional87. A ascensao cientfica e poltica do direito constitucional brasileiro contempornea da reconstitucionalizago do pas com a Carta de 1988, em urna intensa relacao de causa e efeito. A Assemblia Constituinte foi cenrio de ampia participaco da sociedade civil, que permanecer alijada do processo poltico por mais de duas dcadas. O produto final de seu trabalho foi heterogneo. De um lado, avancos como a incluso de urna generosa carta de direitos, a recuperaco das prerrogativas dos Poderes Legislativo e Judicirio, a redefinicao da Federaco. De outro, no entanto, o texto casustico, prolixo, corporativo, incapaz de superar a perene superposicao entre o espaco pblico e o espago privado no pas. A Constituigo de 1988 nao a Carta da nossa maturidade institucional, mas das nossas circunstancias. Nao se deve, contudo, subestimar o papel que tem desempenhado na restaurago democrtica brasileira. Sob sua vigencia vem se desenrolando o mais longo perodo de estabilidade institucional da historia do pas, com a absorcao de graves crises polticas dentro do quadro da legalidade constitucional. nossa primeira Constituicao verdadeiramente normativa e, a despeito da compulso reformadora que abala a integridade de seu texto, vem consolidando um indito sentimento constitucional 88. O constitucionalismo, por si s, nao capaz de derrotar algumas das vicissitudes que tm adiado a plena democratizago da sociedade brasileira. (O Direito tem seus limites e possibilidades, nao sendo o nico e nem sequer o melhor instrumento de aco social). Tais desvios envolvem, em primeiro lugar, a ideologa da desigualdade. Desigualdade econmica, que se materializa no abismo entre os que tm e os que nao tm, com a conseqente dificuldade de se estabelecer um projeto comum de sociedade. Desigualdade poltica, que faz com que importantes opcoes de polticas pblicas atendam prioritariamente aos setores que detm forga eleitoral e parlamentar, mesmo quando j sejam os mais favorecidos. Desigualdade filosfica: o vicio nacional de buscar o privilegio em vez do direito, aliado a incapacidade de perceber o outro, o prximo89.
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituigao, 1991, p. 45: A principal manifestaco da preeminencia normativa da Constituicao consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dla e passada pelo seu crivo. V. tambm, PAULO RICARDO SCHIER, Filtragem constitucional, 1999. 88 V. Lus ROBERTO BARROSO, Doze anos da Constituicao brasileira de 1988, in Temas de Direito Constitucional, 2001. Para um denso estudo acerca da expansao da jurisdicao constitucional no Brasil, veja-se GUSTAVO BlNENBOJM, A nova jurisdigao constitucional brasileira, 2001. 89 Sobre o tema, v. o ensaio de UMBERTO ECO, Quando o outro entra em cena, nasce a tica, in UMBERTO ECO e CARLO MARA MARTINI, Em que crem os que nao crem?, 2001, p. 83: A dimensao tica comeca quando entra em cena o outro. Toda
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42
Em segundo lugar, enfraquece e adia o projeto da democratizaco mais profunda da sociedade brasileira a corrupgo disseminada e institucionalizada. Nem sempre a do dinheiro, mas tambm a do favor poltico e a da amizade. No sistema eleitoral, a maldi?ao dos financiamentos eleitorais e as relaces promiscuas que engendram. No sistema orgamentrio, o estigma insuperado do fisiologismo e das negociacoes de balco as votacoes no mbito do Congresso. No sistema tributario, a cultura da sonegaco, estimulada pela voracidade fiscal e por esquemas quase formis de extorsao e composic.ao. No sistema de seguranga pblica, profissionais mal pagos, mal treinados, vizinhos de porta daqueles a quem deviam policiar, envolvem-se endmicamente com a criminalidade e a venda de proteco. A exemplificacao extensa e desanimadora. A superaco dos ciclos do atraso e o atnadurecimento dos povos inserem-se em ura processo de longo prazo, que exige engajamento e ideal. O novo direito constitucional brasileiro tem sido um aliado valioso e eficaz na busca desses desideratos. Mas o aprofundamento democrtico impoe, tambm, o resgate de valores ticos, o exerccio da cidadania e um projeto de pas inclusivo de toda a gente. Um bom programa para o prximo milenio.
B) Sntese das idias desenvolvidas Ao final desta exposico, que procurou reconstituir alguns dos antecedentes tericos e filosficos do direito constitucional brasileiro, possvel compendiar de forma sumaria as idias expostas, as proposi?oes seguintes: 1. O constitucionalismo foi o projeto poltico vitorioso ao final do milenio. A proposta do minimalismo constitucional, que procura destituir a Lei Maior de sua dimenso poltica e axiolgica, para reservar-lhe um papel puramente procedimental, nao compatvel com as conquistas do processo civilizatrio. O ideal democrtico realiza-se nao apenas pelo principio majoritrio, mas tambm pelo compromisso na efetivaco dos direitos fundamentis. 2. A dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob o mito da objetividade do Direito e o da neutralidade do intrprete. Coube teora crtica desfazer muitas das ilusoes positivistas do Direito, enfatizando seu carter ideolgico e o papel que desempenha como instrumento de domina?ao econmica e social, disfamada por urna linguagem que a faz
lei, moral ou jurdica, regula relacoes interpessoais, inclusive aquetas com um Outro que a impe. 43
parecer natural e justa. Sua contribuico renovou a percepco do conhecimento jurdico convencional, sem, todavia, substitu-lo por outro. Passada a fase da desconstrucio, a perspectiva crtica veio associar-se boa doutrina para dar ao Direito urna dimenso transformadora e emancipatria, mas sem desprezo as potencialidades da legalidade democrtica. 3. O ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer as categoras da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos principios e a essencialidade dos direitos fundamentis. Com ele, a discussao tica volta ao Direito. O pluralismo poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponderacao de interesses sao componentes dessa reelaboracao terica, filosfica e prtica que fez a travessia de um milenio para o outro. 4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratizacao e reconstitucionalizacao do pas, foi fruto de duas mudancas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da forca normativa da Constituico; b) o desenvolvimento de urna dogmtica da interpretaco constitucional, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizacao de principios especficos de interpretaco constitucional. A aseensao poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurdico, onde desempenha urna funcao de fihragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretaco e leitura de seus institutos luz da Constituico. 5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites. A correco de vicissitudes crnicas da vida nacional, como a ideologa da desigualdade e a corrupeo institucional, depende antes da superacao histrica e poltica dos ciclos do atraso, do que de normas jurdicas. O aprofundamento democrtico no Brasil est subordinado ao resgate de valores ticos, ao exerccio da cidadania e a um projeto generoso e inclusivo de pas.
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(PS-MODERNIDADE, TEORA CRTICA E PS-POSITIVISMO) *

Por Lus ROBERTO BARROSO **

ZYGMUNT BAUMAN, A globalizafao:

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1997; MARA LUCIA DE ARRUDA ARANHA e MARA HELENA PIRES MARTINS,

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MARILENA CHAUI, Convite filosofa, 1999, pp. 85-7.

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ALGUMAS BASES TERICAS

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Luiz FERNANDO COELHO, ob. cit., pp. 396-7.

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ALGUMAS BASES FILOSFICAS30

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JOS REINALDO DE LIMA LOPES, O direito na historia, 2000, p. 188.

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2000; EROS ROBERTO GRAU, A ordem econmica na Constituicao

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zipien. Ein Kontrapunkt der Moderne (O orcamento na Constituico, 1995, p. 90).

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ROBERT ALEXY, Coliso e ponderagao como problema fundamental

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JUREZ DE FREITAS, Tendencias

V. J O S CARLOS B A R B O S A M O R E I R A , Regras de experiencia e conceitos jurdicos

indeterminados, in Temas de direito processual. Segunda Serie, 1980, pp. 61 ss.

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A ascensao cientfica e poltica do Direito constitucional no Brasil

Vejam-se, em linha crtica da decisao, MARA CELINA BODIN DE MORAES, Recusa

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