Advogado, Professor Titular de Direito Tributrio da Universidade Federal do Cear e Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 5. Regio (Aposentado)
1. Introduo Tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade da denominada taxa de iluminao pblica, passaram os Prefeitos a pressionar o Congresso Nacional para lhes atribuir uma fonte de receita capaz de substituir aquela exao, que restou com os seus dias contados, posto que aos poucos os contribuintes iriam se insurgindo contra sua cobrana at torn-la invivel como fonte de custeio do servio de iluminao pblica. Houve quem pretendesse a alterao do mbito constitucional das taxas, com o desdobramento do inciso II, do art. 145, em trs alneas, assim redigidas: a) em razo do exerccio do poder de polcia; b) pela prestao de servios de limpeza, saneamento, iluminao e segurana de logradouros pblicos; c) pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio (Parecer do Relator Proposta de Emenda Constituio n 175-A, de 1995 e Apensadas, Cmara dos Deputados, pg. 178). Tal soluo evidentemente implicaria violncia ao conceito de taxa, passando essa espcie de tributo a ser justificada por indicao direta da prpria Constituio, evidentemente fora dos padres que lhe estabelecem a teoria do Direito Tributrio. Por isto mesmo foi alvo da crtica de Harada, que a considerou inconstitucional por violar a discriminao constitucional das rendas tributrias, na medida em que, sem incluir essas taxas na discriminao constitucional a que se submetem os impostos, desvinculava o fato gerador das mesmas de uma
MACHADO, Hugo de Brito. A Contribuio de Iluminao Pblica - CIP. 2003. Disponvel em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 14 out. 2005. A Contribuio de Iluminao Pblica - CIP
atuao estatal especfica relativa ao contribuinte (Cf. Kiyoshi Harada, Contribuio para custeio da iluminao pblica, Repertrio de Jurisprudncia IOB, n 6/2003, 2 quinzena de maro de 2003, vol. I, pg. 217, texto n 1/18194). Com o desinteresse do governo federal pela aprovao da PEC 175, restou sem soluo a pretenso dos Municpios de obterem nova fonte de recursos para o custeio dos seus servios de limpeza e de iluminao pblicas. Assim, a Emenda Constitucional n 39, de 19 de dezembro de 2002 (DOU de 20 de dezembro de 2002), parece ter sido o meio de que se valeu o Congresso para solucionar, ao menos em parte, a carncia de recursos dos Municpios. A denominada contribuio de iluminao pblica foi, ento, a soluo encontrada pelo Congresso Nacional para atender ao reclamo dos Municpios, em face da inconstitucionalidade da denominada Taxa de Iluminao Pblica. Essa Emenda inseriu na Constituio Federal de 1988 o art. 149-A, que atribui aos Municpios competncia para instituir contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do servio de iluminao pblica, observado o disposto no art. 150, I e III. A Confederao Nacional dos Municpios chegou a elaborar e distribuir minuta de projeto de lei municipal, com a respectiva justificativa, instituindo a contribuio de iluminao pblica, mas houve municpio que legislou simplesmente mudando o nome da espcie tributria, antes denominada taxa de iluminao pblica, para contribuio de iluminao pblica (Lei n 8.677, de 31 de dezembro de 2002, do Municpio de Fortaleza, DOM de 31.12.2002). Tudo isto faz parte de um lamentvel desmonte da Constituio Federal de 1988. Que mais lamentvel porque tem buscado o aumento das receitas pblicas por vias oblquas, mediante a distoro 2
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de conceitos, que conduz degradao do prprio Direito como instrumento adequado para a regulao de condutas. Seja como for, vigente como est o art. 149-A, introduzido na Constituio Federal de 1988 pela Emenda 39, cumpre-nos examinar as questes jurdicas que o mesmo pode suscitar, entre as quais destacamos a de sua compatibilidade com a Constituio.
2. Importncia dos conceitos jurdicos 2.1. Conceitos, teoria e conhecimento. Para que se tenha uma idia da importncia dos conceitos na elaborao e na aplicao das normas basta que se imagine que todos os comandos normativos so transmitidos mediante a utilizao de conceitos e de que sem o conhecimento desses conceitos aquela transmisso no se realiza. Em outras palavras, a linguagem instrumento indispensvel comunicao e esta elaborao e aplicao das normas. Na medida em que a comunicao se torna difcil se faz invivel o Direito, porque se faz invivel o seu conhecimento. Como assevera, com inteira propriedade, Jos de Albuquerque Rocha, Teoria um corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer um dado domnio da realidade. A teoria no nos d um conhecimento direto e imediato de uma realidade concreta, mas nos proporciona os meios (os conceitos) que nos permitem conhec-la. E os meios ou instrumentos que nos permitem conhecer um dado domnio da realidade so justamente os conceitos que, sistematizados, formam a teoria. Da a definio de teoria como um corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer um dado domnio da realidade. (Jos de Albuquerque Rocha, Teoria Geral do Processo, 6 edio, Malheiros, So Paulo, 2002, pg. 17) 3
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Esse domnio da realidade, que o Direito Tributrio, s ser conhecido se dispusermos de um corpo sistematizado de conceitos, vale dizer, de uma teoria, que nos permita esse conhecimento. Ressalte-se que um corpo de conceitos, para ser uma teoria, isto , para ser til na transmisso do conhecimento, h de ser sistematizado. E com Albuquerque Rocha podemos entender, sem prejuzo dos diversos significados que tem a palavra sistematizar, que ela significa, para os fins deste nosso estudo, imprimir uma ordem na exposio de um conjunto de conhecimentos, de forma a torn-lo coerente (Jos de Albuquerque Rocha, Teoria Geral do Processo, 6 edio, Malheiros, So Paulo, 2002, pg. 18). Assim, para que se possa conhecer o Direito Tributrio, como um domnio da realidade que , precisamos de uma teoria, que constituda por um corpo sistematizado de conceitos. E essa sistematizao, que d coerncia ao conjunto de conceitos, se faz ainda mais importante na teoria jurdica porque as normas que integram o sistema jurdico esto organizadas hierarquicamente.
2.2. Os conceitos e a hierarquia das normas Para que se veja claramente a importncia dos conceitos em face da hierarquia das normas jurdicas basta atentarmos para o fato de que a simples mudana de um conceito jurdico pode tornar intil a superioridade hierrquica de uma norma dentro do sistema. Realmente, se uma norma jurdica qualquer pudesse alterar um conceito utilizado por uma norma a ela hierarquicamente superior, poderia por essa forma alterar aquela norma superior. Se uma lei ordinria pudesse alterar o conceito de tributo, dizendo que tributo a prestao pecuniria compulsria de valor superior a um milho de reais, estaria praticamente 4
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destrudo o princpio da legalidade, de nada mais valendo a superioridade hierrquica da Constituio. No mbito do Direito Tributrio, e no apenas no Brasil, no so raras as manifestaes do Estado no sentido de contornar limitaes constitucionais ao poder de tributar mediante mudana de conceitos jurdicos. Com a simples mudana de nomes de exaes procura-se contornar limites jurdicos consubstanciados na hierarquia das normas, e que na realidade somente ser efetiva se houver respeito pelos conceitos jurdicos. Ferreiro Lapatza nos oferece exemplo dessa manifestao de poder, na Espanha, ao examinar a distino entre taxa e preo pblico. Critica fortemente o legislador pela vontade de burlar o princpio constitucional da legalidade tributria com a simples mudana de nome do tributo: Lo nico que no puede hacer el legislador, y concluimos as este epgrafe, es cambiar el nombre del tributo y sobre la base de este simple cambio de nombre eludir el mandato contenido en el artculo 31.3 de la Constitucin (Jose Juan Ferreiro Lapatza, Curso de Derecho Financiero Espaol, 12 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1990, pg. 415). Entre nos o Supremo Tribunal Federal j afastou a pretenso de municpios de cobrarem o ISS sobre a locao de bens, apoiando-se precisamente na idia da importncia dos conceitos para a adequada compreenso das normas do sistema tributrio, especialmente em face da estrutura hierarquizada do sistema jurdico. E assim decidiu: Ementa: A terminologia constitucional do Imposto Sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem imvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de 5
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observncia inafastvel art. 110 do CTN. (STF, Pleno, RE 116.121-3/SP, julgado em 11.10.2000, rel. para o acrdo Ministro Marco Aurlio, DJU de 25.05.2002, e Revista Tributria e de Finanas Pblicas, Revista dos Tribunais, So Paulo, n 39, pg. 255) Essa deciso da Corte Maior bem revela a importncia dos conceitos para a efetividade da hierarquia das normas do sistema. Alis, em face do princpio da supremacia constitucional nem precisaria buscar o apoio do art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional que na verdade tem natureza meramente didtica, explicitante de um princpio que h de estar presente, mesmo nos casos no abrangidos pelo referido dispositivo legal. Colhemos, ainda, a lio de Humberto vila, que empresta relevncia preservao dos conceitos referindo-se ao princpio da legalidade como diretriz para os poderes do Estado e asseverando que o Supremo Tribunal Federal incorpora esse entendimento ao dizer que o contedo poltico de uma Constituio no conducente ao desprezo do contedo vernacular das palavras, muito menos ao do tcnico, considerados os institutos consagrados pelo Direito. (Humberto vila, Contribuies na Constituio Federal de 1988, em As contribuies no sistema tributrio brasileiro, coordenao de Hugo de Brito Machado, Dialtica/ICET, So Paulo/Fortaleza, 2003, pg. 314). Com certeza de nada valeria o princpio da legalidade, como de nada valeria qualquer norma ou princpio constitucional, no fora a supremacia desta e no fora, sobretudo, o respeito aos conceitos que se faz necessrio efetividade de qualquer prescrio normativa. Conscientes de que o respeito aos conceitos indispensvel para o conhecimento do Direito, vamos examinar os trs conceitos que mais diretamente nos interessam neste estudo, a saber, o imposto, a taxa e a contribuio.
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3. Imposto, taxa e contribuio como espcies de tributo. 3.1. Imposto Imposto, diz o art. 16 do Cdigo Tributrio Nacional corporificando conceito pacfico na doutrina, o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade especfica, relativa ao contribuinte. (Cdigo Tributrio Nacional, art. 16). O imposto um tributo que tem por fato gerador uma situao cuja ocorrncia independe do agir do Estado. Por isto mesmo, alis, o poder para de instituir impostos partilhado pela Constituio mediante a indicao do mbito de cada um deles. A Constituio descreve a situao de fato que pode ser descrita pelo legislador como fato gerador do imposto.
3.2. Taxa A taxa, diversamente, o tributo cujo fato gerador uma atividade estatal especfica relativa ao contribuinte. A situao que o legislador pode descrever como capaz de fazer nascer a obrigao tributria de pagar taxa sempre um agir do Estado. Por isto mesmo a Constituio no faz a atribuio de competncia s pessoas jurdicas especificamente para cada uma taxa possvel, mas simplesmente referindo-se atividade estatal que pode servir como fato gerador da taxa. A esse respeito j escrevemos: A Constituio Federal no alberga norma determinando quais so as taxas que podem ser institudas pela Unio, pelos Estados e pelo Distrito Federal, ou pelos Municpios. Em relao contribuio de melhoria tambm no se faz necessria regra atributiva de competncia especfica. Esses tributos tm fato gerador que , ou se liga a atividade 7
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estatal especfica relativa ao contribuinte, de sorte que competente para institu-los a pessoa jurdica que desenvolve a atividade correspondente. Assim, enquanto a competncia genrica, prevista no art. 145, inciso I, para instituio de impostos especificada nos artigos 153 e 154, para a Unio; 155, para os Estados e para o Distrito Federal; e 156, para os Municpios, a competncia para instituir taxas e contribuio de melhoria fixada apenas genericamente no art. 145, incisos I e II, da Constituio Federal. Nos termos do art. 145, incisos I e II, da vigente Constituio Federal, compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir (a) taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio; e (b) contribuio de melhoria decorrente de obras pblicas. Diz-se, ento, que a competncia para instituir tais espcies de tributos comum. Preferimos, porm, dizer que a questo das competncias para instituio desses tributos no constitui matria de Direito Tributrio. Na verdade, ao Direito Tributrio pertence apenas a questo de saber que a pessoa jurdica de Direito Pblico (Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio) que exercita a atividade estatal (servio, poder de polcia ou obra pblica) pode instituir e cobrar o tributo respectivo. Mas no pertence ao Direito Tributrio a questo de saber qual daquelas pessoas competente para o exerccio da atividade estatal a que se vincula a instituio do tributo. Essa questo situa-se no mbito do Direito Administrativo. Mas relevante indagar-se a respeito da validade da instituio de uma taxa, ligada a determinada atividade estatal, por parte de uma pessoa jurdica de Direito pblico que no disponha de competncia para o exerccio daquela atividade. O Supremo Tribunal 8
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Federal tem entendido que a competncia para a instituio e cobrana de taxa depende de ter a entidade estatal competncia para exercer a atividade que constitua o respectivo fato gerador (RE n. 100.033-RS, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 107/1.295-1.298). S a pessoa jurdica de Direito pblico que exercita a atividade estatal especfica pode instituir o tributo vinculado a essa atividade. A competncia tributria, assim, privativa do ente estatal que exercita a atividade respectiva. Indicar-se como de competncia comum os tributos vinculados no nos parece adequado. Preferimos dizer que esses tributos so privativos de quem exerce a atividade estatal a que se ligam, sendo a competncia para o exerccio dessa atividade estatal matria estranha ao Direito Tributrio. (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, 22 edio, Malheiros, So Paulo, 2003, pgs. 260/261)
3.3. Contribuio Enquanto imposto e taxa podem ser facilmente caracterizados como espcie de tributo, a caracterizao especfica da contribuio tem ensejado divergncias, havendo mesmo quem negue essa possibilidade, afirmando que todos os tributos ou so impostos, ou taxas. Na Espanha a contribuio tem sido entendida como espcie de tributo que entre ns muito se aproxima da espcie designada como contribuio de melhoria. Entre nos, todavia, essa espcie de contribuio tem regime jurdico muito bem definido, de sorte que no se pode confundi-la com as demais contribuies. O que nos interessa a definio da espcie contribuio, com seus elementos caractersticos capazes de nos indicar a distino entre a contribuio e as demais espcies de tributo. 9
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Pontes de Miranda, partidrio da classificao dos tributos em impostos e taxas, admitiu a contribuio assimilada a esta ltima, afirmando: Ao tributo, em que contribuinte no quem dle tira vantagem econmica particular, nem quem d causa a despesa ou majorao de despesa a que com le prov, no , absolutamente, contribuio. (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 3 ed., Borsoi, Rio de Janeiro, 1960, tomo II, p. 99) No obstante as dificuldades que se apresentam na definio dos elementos que identificam a contribuio como espcie de tributo, praticamente unnime a doutrina ao afirmar que o elemento relevante nessa identificao a finalidade. Nestes sentido, Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado asseveram com propriedade: o que confere identidade especfica, diferenciando as contribuies das demais espcies tributrias, e tambm diferenciando-as entre si, a respectiva finalidade constitucionalmente determinada. (As contribuies no sistema tributrio brasileiro, em As contribuies no sistema tributrio brasileiro, coordenao de Hugo de Brito Machado, Dialtica/ICET, So Paulo/Fortaleza, 2003, pg. 302). A finalidade constitucionalmente determinada , sem dvida, uma caracterstica da contribuio. Entretanto, considerando-se que podem existir impostos com finalidade especfica, faz-se necessrio agregar ao elemento finalidade especfica ou outro elemento, para que seja possvel identificarmos a contribuio como espcie distinta do imposto. Mesmo os que admitem as denominadas contribuies sociais gerais, espcie de contribuio que mais se aproxima do imposto, para preservar a diferena entre a contribuio e o imposto, admitem como elemento distintivo, alm de outros, a vinculao a determinado grupo 10
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(Jos Eduardo Soares de Melo, Contribuies no sistema tributrio, em As contribuies no sistema tributrio brasileiro, coordenao de Hugo de Brito Machado, Dialtica/ICET, So Paulo/Fortaleza, 2003, pg.356.). Alis, mesmo os autores que vem com a maior amplitude, praticamente sem limites, o poder de instituir contribuies, dizem que as contribuies, tendo como critrio constitucional de outorga de competncia o elenco de finalidades to-somente, no esto previamente determinadas quanto aos seus fatos geradores, o que depender das circunstncias atinentes ao grupo afetado. (Leandro Paulsen, Contribuies no sistema tributrio brasileiro, em As contribuies no sistema tributrio brasileiro, coordenao de Hugo de Brito Machado, Dialtica/ICET, So Paulo/Fortaleza, 2003, pg.376). Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado esclarecem este aspecto afirmando que as contribuies: No pressupem uma atuao estatal especfica e divisvel relativa ao contribuinte (taxas), mas tambm no incidem sobre um fato desvinculado de qualquer atuao estatal relativa ao contribuinte (impostos): h uma referibilidade indireta, de uma atuao estatal relacionada a um grupo determinado; o fato gerador pode at se assemelhar bastante ao dos impostos, mas s estar completo diante de uma atuao estatal relativa ao grupo no qual se situa o contribuinte, trao diferenciador das contribuies. (Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado, As contribuies no sistema tributrio brasileiro, em As contribuies no sistema tributrio brasileiro, coordenao de Hugo de Brito Machado, Dialtica/ICET, So Paulo/Fortaleza, 2003, pg. 278) Marco Aurlio Greco, em sua excelente monografia sobre contribuies, tambm se manifesta no sentido da presena dos elementos finalidade e referibilidade a um grupo social como elementos caracterizadores dessa espcie de tributo quando afirma ser um conceito bsico para a contribuio o conceito de solidariedade em relao aos demais integrantes de um grupo social ou econmico, em funo de certa finalidade. E tambm quanto aponta como um segundo conceito 11
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relevante para definir a estrutura das contribuies a qualificao de uma finalidade a partir da qual possvel identificar quem se encontra numa situao diferenciada pelo fato de o contribuinte pertencer ou participar de um certo grupo (social, econmico, profissional). E ainda, quando afirma: Paga-se contribuio porque o contribuinte faz parte de algum grupo, de alguma classe, de alguma categoria identificada a partir de certa finalidade qualificada constitucionalmente, e assim por diante. (Marco Aurlio Greco, Contribuies (uma figura sui generis), Dialtica, So Paulo, 2000, pgs. 83/84). Conclumos, portanto, que a contribuio identifica-se como espcie de tributo porque: a) tem destinao constitucional especificamente estabelecida para o custeio de determinada atividade estatal especificamente referida a uma categoria ou grupo de pessoas, que provoca a sua necessidade ou dela obtm especial proveito; e b) tem como contribuinte pessoa que compe a categoria ou grupo de pessoas que provoca a necessidade do agir estatal ou dele obtm proveito.
4. Natureza jurdica especfica do tributo. 4.1. Critrios de identificao da espcie Conhecidos os conceitos de imposto, de taxa e de contribuio, importante verificarmos como se determina a natureza jurdica especfica do tributo, ou, em outras palavras, como se identifica uma espcie de tributo. O gnero tributo identificado pela presena dos elementos de sua definio, que no Direito brasileiro esto indicados no art. 3, do Cdigo Tributrio Nacional. Quanto aos elementos para a identificao da espcie observamos que, segundo o art. 4, do mesmo Cdigo, a natureza 12
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jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei, e a destinao do produto de sua arrecadao. Como j tivemos oportunidade de esclarecer, o critrio indicado pelo art. 4 do Cdigo Tributrio Nacional, vale dizer, o do fato gerador da respectiva obrigao, diz respeito apenas s espcies imposto, taxa e contribuio de melhoria, e nisso se mostra coerente com a estrutura do Cdigo Tributrio Nacional, como foi elaborado (Hugo de Brito Machado, Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, Atlas, So Paulo, 2003, vol. I, pg. 130). No se aplica, assim, na identificao da espcie contribuio, que se identifica pela finalidade e pela referibilidade a uma categoria ou grupo social, como j foi explicado.
4.2. Irrelevncia da denominao Colhe-se, todavia, do art. 4 do Cdigo Tributrio Nacional, a afirmao de que irrelevante a denominao adotada pela lei. Logo, o fato de haver a norma introduzida na Constituio pela Emenda 39 feito referncia a contribuio na verdade no diz que o tributo a ser institudo uma contribuio. E como essa norma no estabelece o mbito de incidncia do tributo em questo, leva problema, ento, saber como ser definido na lei municipal o seu fato gerador. A irrelevncia da denominao, alis, no decorre simplesmente do estabelecido no art. 4 do Cdigo Tributrio Nacional. Esse dispositivo na verdade tem efeito didtico, simplesmente. A irrelevncia da denominao decorre, isto sim, de um princpio de lgica jurdica, construdo a partir da idia de que o Direito um sistema no qual devem ser respeitados os conceitos que o integram. Pudesse o legislador atribuir a um imposto a denominao de taxa, mesmo sem que o seu fato 13
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gerador fosse o exerccio regular do poder de polcia ou a prestao de servios pblicos especficos e divisveis, estaria violada a supremacia constitucional, com a violao da norma do art.145, inciso II, da Constituio Federal. A denominao do tributo no pode ser relevante para definir- lhe a espcie porque se fosse, a simples mudana de nome modificaria o regime jurdico do tributo, com subverso de toda a ordem normativa que compe o sistema tributrio.
5. A denominada contribuio para custeio da iluminao pblica. 5.1. Incompatibilidade conceitual A Emenda Constitucional n 39 inseriu em nossa Constituio o art. 149-A, atribuindo competncia aos Municpios e ao Distrito Federal para institurem contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do servio de iluminao pblica, observado o disposto no art. 150, I e III. Diante desse dispositivo agora encartado na Constituio coloca-se em primeiro lugar a questo de saber se possvel uma contribuio como concebida esse espcie tributria, com a destinao especfica para o custeio da iluminao pblica. Na defesa dessa possibilidade algum poder sustentar que o elemento finalidade pode ser considerado presente na destinao dos recursos. A questionada contribuio teria finalidade especfica porque os recursos provenientes de sua arrecadao seriam destinados ao custeio de servio ou atividade estatal, constitucionalmente indicados. No nos parece, porm, que seja assim. 14
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Como j neste estudo afirmamos, a contribuio identifica-se como espcie de tributo porque: a) tem destinao constitucional especificamente estabelecida para o custeio de determinada atividade estatal especificamente referida a uma categoria ou grupo de pessoas, que provoca a sua necessidade ou dela obtm especial proveito; e b) tem como contribuinte pessoa que compe a categoria ou grupo de pessoas que provoca a necessidade do agir estatal ou dele obtm proveito. Assim, quando se diz que a contribuio h de ter finalidade constitucionalmente estabelecida no se quer dizer apenas que os recursos dela provenientes devem ser destinados ao financiamento de uma atividade estatal indicada na Constituio. Se fosse assim, poderamos ter todas as atividades estatais custeadas mediante contribuies. Deixariam de ser necessrios os impostos e assim estaria destrudo o sistema constitucional tributrio. Resta saber se a iluminao pblica pode ser considerada uma atividade estatal pertinente a determinada categoria ou grupo social, vale dizer, atividade que interesse ou propicie vantagem a determinada categoria ou grupo social. Essa questo, porm, pode ser respondida negativamente sem qualquer dificuldade. A este propsito manifesta-se Kiyoshi Harada: No caso da iluminao pblica, pergunta-se, onde a particular vantagem propiciada aos contribuintes, se todos os muncipes so beneficirios desse servio pblico? Seria legtimo considerar a populao normal, como beneficirios especficos, em confronto com o contingente de pessoas cegas a quem o servio pblico no estaria trazendo os mesmos benefcios? Para caracterizao da contribuio social ou da taxa de servios, no basta a destinao especfica do produto da arrecadao do tributo. preciso que se defina o beneficirio especfico desse tributo, que passar a ser o seu contribuinte. Se a comunidade inteira for beneficiria, como no caso em estudo, estar-se- diante de imposto, e no de contribuio. (Kiyoshi Harada, Contribuio para custeio da 15
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iluminao pblica, em Repertrio de Jurisprudncia IOB, n 6/2003, 2 quinzena de maro de 2003, vol. I, pg. 217) Esclarecemos apenas que o beneficirio especfico da contribuio no h de ser necessariamente a pessoa do contribuinte, mas a categoria ou grupo social no qual este se encarta. Esta, alis, a diferena essencial entre a taxa e a contribuio, neste aspecto. A taxa tem como contribuinte a pessoa que esteja diretamente vinculada atividade estatal especfica que constitui o seu fato gerador. A contribuio, diversamente, tem como contribuinte pessoa que integra uma categoria ou grupo social favorecido pela atividade estatal para cujo custeio se destina, ou que a tenha tornado necessria, vale dizer, que a tenha provocado. Hamilton Dias de Souza faz cuidadosa anlise da doutrina pertinente s contribuies e assevera: Autores que negam seja a vantagem especial trao caracterstico das contribuies no desconhecem que a exao instituda no interesse de grupos de indivduos. Ora, o interesse em questo se traduz em algo concreto, como uma vantagem ou benefcio, ainda que vistos coletivamente. O certo, porm, que sem essa referibilidade entre a atividade do Estado e a vantagem de um indivduo ou grupo de indivduos no h contribuio. (Hamilton Dias de Souza, Contribuies Especiais, em Curso de Direito Tributrio, 7 edio, coordenado por Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, So Paulo, 2000, pg. 499) Como se v, h verdadeira incompatibilidade conceitual entre a exao de que se cuida e a espcie tributria conhecida como contribuio. Resta saber se em se tratando, como se trata, de uma norma encartada na prpria Constituio Federal, essa relevante na considerao da validade dessa norma.
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5.2. Outras incompatibilidades 5.2.1. Destruio do sistema tributrio A utilizao da espcie contribuio no caso em que ela no se destina ao custeio de uma atividade estatal referida a uma categoria ou grupo social, alm da incompatibilidade conceitual j apontada e talvez em decorrncia dela, mostra-se com outras incompatibilidades com a vigente Constituio Federal, como se passa a demonstrar. A Constituio veda a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa (Constituio Federal de 1988, art. 167, inciso IV). E o faz guardando fidelidade doutrina que considera ser a receita gerada pelo imposto destinada ao custeio das atividades gerais do Estado, e no a determinadas atividades especificamente consideradas. H quem sustente, com razo, que essa vedao no se aplica s contribuies (Maria Alessandra Brasileiro de Oliveira, As contribuies no sistema tributrio brasileiro, em As contribuies no sistema tributrio brasileiro, coordenao de Hugo de Brito Machado, Dialtica/ICET, So Paulo/Fortaleza, 2003, pg. 463). importante, porm, saber porque. No se aplica precisamente porque as contribuies devem ter destinao constitucionalmente determinada. Seria um absurdo, portanto, admitir-se que o denominado constituinte reformador, vale dizer, o Congresso Nacional no uso de sua competncia para reformar a Constituio, possa burlar esse dispositivo atribuindo aos Municpios e ao Distrito Federal competncia para criar contribuio que na verdade como tal no se caracteriza, porque no vinculada a uma categoria ou grupo social com o qual a atividade a ser custeada tenha alguma referibilidade, mas tem verdadeira natureza jurdica de imposto, porque destinada ao custeio de atividade de interesse geral. Por esta razo, alis, o art. 149-A, confirmando a natureza de imposto que realmente tem a contribuio destinada ao custeio da 17
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iluminao pblico, determina a observncia no apenas do princpio da legalidade tributria, mas tambm do princpio da anterioridade ao exerccio financeiro. Se vlida, porque autorizada por Emenda Constitucional, uma contribuio que tem as caractersticas essenciais de um imposto, poder ento o constituinte reformador substituir todos os impostos por contribuies, contornando assim a vedao do art. 167, IV. E porque no poderia ento instituir contribuies sem obedincia ao princpio da anterioridade ao exerccio financeiro de cobrana ? E porque no poderia assim, aos poucos, destruir todas as garantias que a Constituio outorgou ao cidado contribuinte? Os recursos destinados ao custeio da iluminao pblica eram obtidos com a denominada taxa de iluminao pblica. O Supremo Tribunal Federal, todavia, declarou inconstitucional aquela taxa. Poderia o constituinte reformador validar dita exao simplesmente dando-lhe o nome de contribuio? Admitir a validade da norma introduzida na Constituio pela Emenda 39, como se v, admitir a destruio do sistema tributrio.
5.2.2. Separao de poderes. No fiquemos, porm, apenas na afirmao genrica de que a Emenda 39 abre caminho para a destruio do sistema tributrio pela degradao dos conceitos nos quais se apia. A referida emenda na verdade tende a abolir a separao de poderes e as garantias do contribuinte. Realmente, admitir a possibilidade de contribuies com finalidades indicadas na prpria Constituio, mesmo para o custeio dos servios estatais de interesse geral, para cujo custeio se destinam os 18
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impostos caminhar para a supresso do oramento pblico como instrumento de diviso e harmonia dos poderes do Estado. Quando a Constituio veda a vinculao das receitas de impostos a rgo, fundo ou despesa, ela o faz em ateno separao de poderes do Estado, tendo em vista que ao Poder Executivo cabe formular a proposta de oramento anual para as receitas e despesas pblicas. Se feita a vinculao na prpria Constituio, estaria decretada a supremacia do Poder Legislativo, titular do poder de reforma da Constituio, e retirada do Poder Executivo a possibilidade de elaborar o seu plano de governo, que a final consubstanciado no oramento. Ressalte-se que a Emenda Constitucional sequer se submete sano (ou veto) do Presidente da Repblica, e assim, se por Emendas fosse possvel definir as receitas, mediante a criao de contribuies, e a respectiva aplicao de recursos, com a vinculao constitucional das receitas destas ao custeio de determinadas atividades, restaria amesquinhado a separao dos poderes, concentrando-se no Legislativo o poder de governar mediante a definio das atividades nas quais o Estado deveria atuar, pelo provimento dos recursos para esse fim. Como a proposta oramentria atribuio privativa do Poder Executivo, tem-se de concluir que a supresso dessa prerrogativa, pela prvia vinculao das receitas pblicas a despesas especficas, configura afronta vedao contida no art. 60, 4, inciso III, da Constituio. Atribuir a qualquer dos Poderes atribuies que a Constituio s outorga a outro, ensina Jos Afonso da Silva, importa tendncia a abolir o princpio da separao de Poderes. (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 edio, Malheiros, So Paulo, 1998, pg. 69).
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5.2.3. Garantias individuais do contribuinte Por outro lado, como em relao s contribuies a Constituio no estabelece um mbito de incidncia, vale dizer, no circunscreve os fatos a serem utilizados pelo legislador na descrio da hiptese de incidncia tributria, o legislador teria ampla liberdade na instituio das contribuies, em evidente detrimento das garantias constitucionais do contribuinte. Em outras palavras, com a substituio de todos os impostos por contribuies, o legislador no teria limite nenhum na escolha dos fatos geradores desses tributos, e isto evidentemente constitui uma afronta ao direito fundamental do cidado contribuinte de s pagar o tributo se e quando ocorrer o respectivo fato gerador, pois a definio deste por lei ordinria poderia ser feita em face da ausncia de limites constitucionais de forma ampla, com total desprezo pelo princpio da tipicidade tributria que constitui inegvel garantia individual do contribuinte. Como se v, a introduo da norma do art. 149-A, na Constituio, revela tambm uma tendncia para abolir direitos e garantias individuais do contribuinte.
5.2.4. Compreenso dos limites ao poder reformador da maior importncia observarmos que o limite ao poder reformador da Constituio no diz respeito a Emendas que eliminem a separao de poderes, nem os direitos e garantias individuais. No dizer autorizado de Jos Afonso da Silva, basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, tenda (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolio (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 edio, Malheiros, So Paulo, 1998, pg. 69). 20
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Efetivamente, toda tendncia deve ser evitada. Se a proposta de Emenda tende a abolir a separao de poderes, ou um direito ou garantia individual, ela est vedada pelo art. 60, 4, da vigente Constituio. E no caso de que se cuida a tendncia evidente, tanto para abolir a separao de poderes do Estado, como para abolir direitos e garantias individuais do contribuinte. Dvida, portanto, no pode haver de que o Congresso Nacional no foi feliz em aprov-la, sendo justo esperar- se que o Judicirio corrija o equvoco, restabelecendo o primado da Constituio.
6. Outras questes relevantes Admitindo-se, porm, que o Supremo Tribunal Federal venha a validar a malsinada contribuio, ou que a mesma no seja impugnada pelos respectivos contribuintes, restaro questes entre as quais destacamos a relativa forma de sua cobrana e ao direito compensao dos valores pagos indevidamente a ttulo de taxa de iluminao pblica com os valores que sero devidos a ttulo de contribuio de iluminao pblica. Examinemos, pois, ainda que de forma superficial, essas questes.
6.1. Forma de cobrana Estabelece o art. 149-A, em seu pargrafo nico, ser facultada a cobrana da contribuio de que se cuida nas faturas de consumo de energia eltrica. possvel que esse dispositivo tenha sido colocado na Emenda 39 com o propsito de validar a cobrana da contribuio da forma como 21
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era cobrada a taxa de iluminao pblica em muitos municpios, isto , como condio para o pagamento da fatura relativa ao consumo de energia eltrica. Ainda que isto efetivamente tenha ocorrido, na verdade a norma do pargrafo nico do art. 149-A da Constituio no realizou aquele propsito. Realmente, a taxa de iluminao pblica era cobrada em muitos municpios com o seu valor includo na fatura de consumo de energia eltrica de tal sorte que o pagamento da tarifa de energia s era possvel com o pagamento, conjuntamente, do valor daquela taxa. Em outras palavras, o pagamento da taxa era uma condio sine qua nom para o pagamento da energia consumida. Ocorre que as concessionrias do servio de distribuio de energia esto legalmente autorizadas a suspender o fornecimento de energia ao consumidor inadimplente, bastando que o avise por escrito com a antecedncia de quinze dias. Assim, os municpios tinham poderosa arma para compelir o contribuinte ao pagamento da malsinada taxa. E o uso dessa arma foi posto em dvida, tendo havido manifestao da Agncia Nacional de Energia Eltrica no sentido de que, em face de disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, no poderia haver a cobrana da taxa de iluminao pblica de forma a viabilizar instrumento to arbitrrio. Na verdade, porm, no apenas o CDC que impede seja exigido o pagamento de um tributo como condio para o pagamento da conta de consumo de energia. Esse impedimento decore do princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa, que seria amesquinhado pelos Municpios na cobrana desse tributo embutido na fatura de consumo de energia.
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6.2. Direito compensao Seja como for, se os contribuintes forem obrigados a suportar mais esse tributo, indiscutvel o direito que tero de ver compensados na quitao de seus dbitos todos os valores que pagaram a ttulo de Taxa de Iluminao Pblica, posto que a inconstitucionalidade desta indiscutvel e j foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Alis, aqueles que no se dispuserem a questionar a validade da malsinada contribuio podem desde logo pleitear a compensao, com os dbitos dela decorrentes, os crditos dos quais so titulares em decorrncia do pagamento indevido da taxa de iluminao pblica.
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