O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA?

REFLEXES SOBRE O TEMA EM

KELSEN E LUHMANN
Resumo: A questo da justia constitui um tema clssico da teoria do direi-
to. O presente artigo se prope verificar como tal questo foi tratada nas
obras de dois grandes pensadores do direito no sculo XX: Hans Kelsen e
Niklas Luhmann. O objetivo ser averiguar como os dois autores relacio-
nam direito e justia, para apontarmos, em seguida, que respostas os mes-
mos conferem pergunta: o direito precisa da justia?
Palavras-chave: Filosofia do Direito. Teoria da Justia. Positivismo Jurdi-
co. Teoria dos Sistemas. Hans Kelsen. Niklas Luhmann.
RaGermano Schwartz
Ps-Doutor em Direito (University of Reading).
Doutor em Direito (Unisinos) com estgio doutoral em Paris X Nanterre.
Professor do PPGD/ULBRA-Canoas. Coordenador do Curso de Direito da ESADE.
Professor do Curso de Direito da Faculdade da Serra Gacha.
Ra Arnaldo Bastos Santos Neto
Doutorando em Direito (Unisinos). Mestre em Direito (Unisc).
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois
EL DERECHO NECESITA DE LA JUSTICIA?
REFLEXIONES SOBRE EL TEMA EN KELSEN Y LUHMAN
Resumen: La cuestin de la justicia constituye un tema clsico de la
teora del derecho. El presente articulo se propone analizar como tal
cuestin fue tratada en las obras de dos grandes pensadores del derecho
en el siglo XX: Hans Kelsen y Niklas Luhman. El objetivo ser estudiar
como los dos autores relacionan derecho y justicia, para apuntar, a
continuacin, que respuestas los mismos nos dan a la pregunta: el
derecho necesita de la justicia?
Palabras-llave: Filosofa del Derecho. Teoria de la Justicia. Positivismo
Jurdico. Teora de los Sistemas. Hans Kelsen. Niklas Luhman.
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Introduo
A hiptese central do positivismo jurdico, qual seja, a negativa de
uma coincidncia necessria entre a moral e o Direito, encontra-se clara-
mente estabelecida como tese central nas formulaes kelsenianas. a
tese da separao. Por outro lado, partindo de um paradigma cientfico bas-
tante diverso de Kelsen, tornando problemtica qualquer rotulao
positivista
1
, Niklas Luhmann opera com a ideia de uma diferenciao fun-
cional-estrutural entre o subsistema jurdico e os demais subsistemas soci-
ais.
Assim, uma pergunta se impe a partir dos dois autores escolhi-
dos para a anlise: o Direito necessita da Justia? Diferenciao funcional
(Luhmann) e separao (Kelsen) autorizam doutrina equivaler o socilo-
go alemo ao jurista austraco na questo do delicado imbricamento entre
Direito e Justia? Responder a ambos os questionamentos: eis o propsito
do presente ensaio.
1. Justia e Direito em Kelsen
Dentro do estudo dos valores, Kelsen inclui o tema da Justia. Tal
anlise no faz parte da Cincia Jurdica proposta na Teoria Pura do Di-
reito e que teria como princpio metodolgico a descrio das normas jurdi-
cas: o direito positivo. Portanto, na viso kelseniana, o problema da Justia
no constitui objeto da Cincia Jurdica. Pertence ao campo da tica e da
Filosofia, porque o objeto a ser conhecido (normas de justia) no so nor-
mas jurdicas. So normas morais.
O juzo de valor segundo o qual uma ordem jurdica justa ou
injusta relativo. No pode servir como caracterstica que distinga o Direito
1
A teoria do direito de Luhmann , pois, antipositivista, na medida em que leva em considera-
o tais elementos de justia definidores do direito; mas positivista, ao contrrio, na medida em
que tematiza propriamente estes elementos livres de justia que efetivamente tematiza. In:
HFFE, Otfried. Justia Poltica. Fundamentao de uma filosofia crtica do Direito e do Estado.
Traduo de Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991, p. 143. Essa dicotomia tpica do pensa-
mento de Luhmann, baseado que est na ideia de paradoxo e de seu gerenciamento. Contudo,
pode-se referir no ideia de positivismo e sim de positividade jurdica, essencial para o entendi-
mento da evoluo das sociedades, e, portanto, da complexidade social que influencia o Direito
conexo. Essa ideia j est presente no que alguns autores denominam de primeira fase luhmanniana
a funcionalista. No caso do Direito, a obra especfica para a temtica LUHMANN, Niklas.
Sociologia do Direito I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
32
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de outras ordens coercitivas.
2
Para Kelsen, inexiste um critrio nico vlido
de Justia, j que ela um valor descrito em um padro normativo prescritivo
de determinado comportamento como justo. Dessa forma, um juzo de valor
avalia se determinada conduta (fato da ordem do ser) tem um valor de
justia positivo (est de acordo com o padro normativo de justia) ou tem
um valor de justia negativo (no est de acordo com o referido padro).
Em ambos os casos a justia se expressa por meio de normas morais que
so sentidos objetivos de dever ser.
3
Portanto, para o jurista austraco, o que pode ser avaliado como
justo ou injusto o comportamento humano, que se trata de um fato locali-
zado no tempo e no espao, bem como seu padro de avaliao, tambm
varivel no tempo e no espao. O que existe so vrias teorias de justia e
no uma justia absoluta, universal, melhor do que as outras.
Em sua obra O que Justia? Hans Kelsen faz uma compila-
o de artigos em que trata da relao do Problema da Justia com o Direi-
to, com a Filosofia e com a Cincia. Especialmente no artigo de mesmo
nome (O que justia?), Kelsen estabelece a sua concepo de justia e
elege o relativismo dos valores como ideal numa sociedade democrtica
em contraposio ao absolutismo filosfico das sociedades autoritrias.
Referindo-se atitude relativista, Kelsen cobra do homem responsabilidade
e compromisso, pois cada um, voluntria e independentemente, respons-
vel por seu sistema de valores ou pela adoo de um sistema de valores. J
no absolutismo filosfico, o homem, mesmo detentor de poder de deciso e
de escolha (entre as vrias normas de justia existentes), ao optar por uma
delas, deve aceit-la e receb-la sem question-la. Ela absoluta.
Consequentemente, exclui qualquer outra possibilidade ou outra viso.
Ressaltamos, nessa linha de raciocnio, que Kelsen, como cida-
do, elege como seu valor de justia a justia da liberdade, da paz, da demo-
cracia e da tolerncia. Explica: Uma vez que a cincia minha profisso e,
portanto, a coisa mais importante em minha vida, trata-se daquela justia
sob cuja proteo a cincia pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a
sinceridade.
Dando seguimento, Kelsen parte para a demonstrao do vcuo
que representam as mais importantes teorias de justia construdas ao longo
2
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 54.
3
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 141.
33
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da histria. As teorias de justia podem ser divididas em dois tipos bsicos:
um (a) metafsico-religioso e um (b) racionalista (que Kelsen chama de
pseudo-racionalista, visto que tais esquemas tericos so vazios de conte-
do).
As primeiras, cujos grandes exemplos so os pensamentos de
Plato e de Jesus Cristo, buscam um conceito absoluto de justia. Deslo-
cam a justia do mundo fsico para um patamar transcendental, superior,
que no pode ser alcanado pelo conhecimento humano. Assim o homem
no pode compreend-la, mas somente acreditar nela.
As ltimas, por seu turno, formulam normas de justia que podem
ser pensadas racionalmente e estatudas por atos humanos de vontade. A
primeira norma de justia, estabelecida desde Aristteles, o suum cuique:
dar a cada um o que seu. Trata-se de um conceito estritamente formal,
aparentemente perfeito, que teve grande influncia at hoje. Essa norma
pode legitimar qualquer ordenamento jurdico vez que quem vai determinar
o que devido a cada um (problema material dessa norma de justia) o
direito positivo. Por ser estritamente formal, o suum cuique irrelevante
para se formular um conceito absoluto de justia.
Kelsen analisa, tambm, a chamada regra de ouro, segundo a
qual se deve fazer aos outros somente o que se deseja para si prprio.
Prontamente rebate a possibilidade de tal regra estabelecer um conceito
absoluto de justia, demonstrando seu caractere tambm estritamente for-
mal, sem nenhum contedo, haja vista que a definio do que bom ou ruim,
querido ou no querido, subjetiva e pessoal, mudando total ou parcialmen-
te de um indivduo para o outro. Tambm serve para legitimar qualquer
ordenamento jurdico.
Depois, Kelsen vai tratar do Imperativo Categrico de Kant: Age
de tal modo que a mxima de tua vontade possa valer-te sempre como
princpio de uma legislao universal. Para Kelsen, esse imperativo pres-
supe uma moral universal, na qual se funde o querer de todos os indivduos,
caso contrrio poderia um indivduo extremamente mentiroso, por exemplo,
desejar que a mentira fosse elevada mxima de uma legislao universal.
Prope uma reformulao do Imperativo Categrico Kantiano: Atuas se-
gundo uma mxima da qual devas querer que ela se transforme numa lei
universal. Entretanto, mesmo com essa reformulao, Kelsen admite ain-
da a necessidade de uma moral pr-constituda para se regular o que deve
ser querido.
Norma muito utilizada nos tratados de filosofia estica a de fa-
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zer o bem e evitar o mal. Entretanto, tambm no soluciona a questo de
uma norma universal de justia, uma vez que necessrio definir antecipa-
damente (por meio de alguma ordem jurdica, moral ou religiosa) o que o
bem e o que o mal.
J a norma do justo costumeiro (deve-se tratar aos homens como
comumente tm sido tratados) no se encaixa em qualquer ordenamento
como as normas j analisadas. Ela, simples e unicamente, mantm e legiti-
ma o ordenamento que h algum tempo est sendo aplicado. No possvel,
por seu intermdio, do mesmo modo, estabelecer a justia absoluta.
Kelsen critica ainda Aristteles, que, em tica a Nicmaco, sus-
tenta ser a justia uma virtude, um equilbrio, um meio-termo. As virtudes
so por ele entendidas como um termo mdio entre dois vcios, o excesso e
a falta. Assim, a justia seria o termo mdio entre praticar a injustia e
sofrer a injustia. Entretanto, Kelsen critica o carter conservador dessa
teoria, pois no define o que a justia. Afirma seu carter falho e anti-
cientfico, uma vez que sofrer e praticar injustia no so dois vcios, mas
sim duas faces de um mesmo vcio: o da injustia.
Outra norma de justia que tem carter conservador, na viso
kelseniana, e que est na base de todo o direito positivo o princpio da
retribuio. Cada um deve receber conforme seu mrito (ou demrito). Quem
cumpre a norma deve receber um prmio, se esta assim postular. Quem
descumpre a norma deve receber uma sano.
Deriva do princpio da retribuio a norma da proporcionalidade
entre prestao e contraprestao, ou seja, a prestao servio ou bem
deve ser proporcionalmente retribuda salrio e preo. Essa norma, afir-
ma Kelsen, tambm estritamente formal. O importante saber a amplitu-
de do salrio ou do preo que ser aplicado e isso ser determinado pelo
mercado (sistema capitalista) ou pelo governo (sistema socialista).
Kelsen analisa ainda a justia como princpio do amor ao prximo,
no fundamentada numa figura divina, mas, unicamente, no bem querer ao
prximo. Trata-se, na verdade, de um desdobramento do dar a cada um
segundo as suas necessidades, que podem ser entendidas, segundo Kelsen,
de trs formas: libertao daqueles que sofrem dores, minorao ou
suavizao de seus males e ajuda aos necessitados. Mas adverte Andityas
Matos, comentador da obra kelseniana, que essa a base dos
fundamentalismos religiosos, filosficos e polticos, pois as necessidades so
subjetivas, mas, ao se estabelecer como o mais adequado ao cuidar dos
homens e dos problemas, tenta-se impor a prpria viso de mundo sobre as
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demais, sem respeitar de forma alguma o pluralismo inerente ao ser huma-
no. Logo, tem-se outra norma de carter formal, incapaz de estabelecer um
conceito absoluto de justia
4
. No por outra razo o tema do laicismo to
importante para uma democracia. Uma sociedade teocrtica e democrtica
ao mesmo tempo constitui uma impossibilidade evidente.
Tm-se, ainda, as normas de justia fundadas no princpio da li-
berdade e as fundadas no princpio da igualdade. O fazer tudo o que se
deseja geraria um caos social. Para que se viva em comunidade, h uma
reconfigurao: a liberdade deve ser exercida sob a ordem normativa. Essa
concepo de liberdade pressupe o contrato social. Nele a ordem normativa
foi estabelecida devido um acordo das vontades dos que a ela se submetem.
A justia como igualdade no preceitua que todos so iguais, mas que os
homens so faticamente diferentes e que certas desigualdades devem ser
faticamente desconsideradas, por irrelevantes.
Nesse mote, Andityas Matos afirma que o princpio da igualdade
nada mais do que uma consequncia lgica da generalizao das normas
jurdicas, representada na seguinte estrutura: verificado certo pressuposto,
deve-se ter uma consequncia determinada
5
. Essa generalizao das nor-
mas jurdicas nada mais do que uma oposio ao arbtrio do monarca ou
tirano, que diante de idnticas situaes fticas decide de maneira diversa.
Logo, a generalizao um mecanismo, uma tcnica social que visa garan-
tir a previso de aplicao de uma norma jurdica e, consequentemente, a
segurana jurdica:
Conclui-se que a generalidade da norma , em si mesma, uma
viso ainda que formal de justia. o ponto de chegada de um processo
histrico e o ponto de partida de uma normologia. Como opo da civiliza-
o jurdica ocidental, representa uma mundividncia que, buscando afas-
tar-se do arbtrio, aflora na necessidade social e psicolgica de se proporci-
onar aos jurisdicionados certa segurana jurdica
6
.
Empreendida a anlise das normas de justia do tipo racional,
4
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen.
p. 169.
5
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen.
p. 176-180.
6
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen.
p. 180.
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Kelsen conclui no existir nenhum carter material que as assemelhe, mas
to somente a forma que as aproxima, permitindo serem utilizadas nas mais
dspares situaes para justificar os diferentes sistemas e posies. A busca
de uma justia absoluta se funda na necessidade humana de se justificar
lanando mo de conceitos, ideias, teorias e valores incontrastveis. Toda-
via, a busca no alcana seu objetivo em um sentido racional, cientfico.
Trata-se de um problema da metafsica e metacincia. Portanto, no afei-
to abordagem de um jurista no estudo cientfico do Direito.
Kelsen conclui, tambm, que em toda a histria do pensamento
no possvel encontrar uma norma de justia absoluta, universal e cientifi-
camente vlida. Os conceitos formulados no possuem a objetividade ne-
cessria para serem considerados cientficos, pois para que o sejam devem
ser detentores de validade universal (valer para todos).
2. O Direito e a Justia em Luhmann
Dentro de seu arcabouo terico, Luhmann delimita o problema
da justia mediante distines: a) como autorreferncia (observao); b)
programa (projeo de unidade entre programas); c) no na forma de uma
teoria, mas sim na forma de uma norma.
7
A Justia critrio de seleo do
sistema no sistema
8
. Significa que podem existir sistemas jurdicos injustos
(ou mais ou menos justos). Contudo, assinale-se: a autopoiese ou o cdigo
no possuem a pretenso de serem justos.
9
Nessa esteira, a respeito da normativa da Justia, Luhmann asse-
vera que, observado do ponto de vista tico, pode-se desejar um Direito
Justo. Mas isto no algo que se compreenda, como mostra uma larga
tradio. Uma clara separao entre justia e juzo moral no s uma
questo de autonomia do sistema jurdico. A separao garante a diferenci-
ao funcional e a aquisio evolutiva da moral do Direito. Garante, por fim,
a possibilidade do desacordo moral na avaliao das questes jurdicas
10
.
A ideia de justia pode ser entendida como frmula de contin-
gncia do sistema jurdico. Para Orlando Villas Boas Filho, a ideia de justi-
a em Luhmann serve como frmula de contingncia do subsistema jurdi-
co, cuja finalidade seria justamente fornecer um controle de consistncia s
7
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 279.
8
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 283.
9
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 279.
10
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 294.
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decises jurdicas, o que permitir a superao tanto das teorias
jusnaturalistas quanto positivistas:
Essa superao seria obtida mediante a indicao de uma forma
de autocontrole do subsistema jurdico que, por um lado, no seria identificvel
com a natureza, o que inaceitvel em funo de sua fundamentao
metafsica, mas que, por outro lado, no se reduziria a simples deciso, que
conduziria ao decisionismo. Esta forma de autocontrole seria proporcionada
justamente pelo conceito de justia que, para cumprir essa funo, deve ser
reelaborado
11
.
A frmula pode ser comparada com outras frmulas de contin-
gncia por exemplo, o princpio de limitao no sistema cientfico; o princ-
pio da escassez no sistema econmico; a teoria de um Deus nico no siste-
ma religioso. O conceito de frmula de contingncia toma o lugar de uma
grande quantidade de outros conceitos decisivos na definio de justia:
virtude, princpio, ideia, valor etc. Aldo Mascareo, com base em Luhmann,
observa que a frmula de contingncia serve para designar a unidade da
descrio de uma funo sistmica. No se trata da descrio da funo
mesma. um conceito geral designativo: na economia nos preocupamos
com a escassez, na educao, com a formao, na religio, com Deus.
12
Com o uso da frmula da contingncia, pode-se refutar o conceito
jusnaturalista de justia. A prpria natureza no justa. Inexiste inferncia
que v do natural ao justo. Como resultado da evoluo, pode existir um
equilbrio da natureza. No Direito, poderia ser dito, a prtica jurdica est
ajustada de acordo com uma quantidade normal de querelas e disputas.
Mas no se pode concluir disto que a ordem jurdica seja justa. A ordem
um resultado ftico da evoluo
13
. A teoria sistmica da evoluo descreve
e explica o fato de que um sistema autopoitico, determinado estrutural-
mente, possa alterar suas prprias estruturas e a forma de realizar suas
operaes, recorrendo ao esquema de observao que utiliza as trs cate-
gorias de: a) variao; b) seleo (de variaes) e c) estabilizao.
A justia no nem uma afirmao em torno da essncia ou da
natureza do direito, nem um princpio fundador da validade jurdica, nem um
valor que faa aparecer o direito como algo digno de preferncia. A frmula
11
VILLAS BOAS FILHO, Orlando. Da iluso frmula de contingncia: a justia em Hans Kelsen
e Niklas Luhmann. p. 141.
12
MASCARENO, Aldo. Sociologa de la felicidad: lo incomunicable. In: Revista Cinta de Moebio,
Santiago (Chile), setembro de 2005, n 023. Disponvel na internet: redalyc.uamex.mx/redalyc/
pdf/101/10102304.pdf Acesso obtido em 15/02/2008.
13
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 285.
38
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de contingncia unicamente um esquema de busca de fundamentos ou de
valores que no podem obter validade jurdica a no ser na forma de progra-
mas
14
. No lugar das presunes sobre a natureza, entram as suposies
sobre a autoespecificao da frmula. As frmulas de contingncia se refe-
rem diferena entre indeterminabilidade e determinabilidade. No podem
se legitimar por sua funo. Como argumenta Marcelo Neves:
A justia pode compreender-se, desde o ponto de vista da teoria sistmica,
como uma complexidade adequada do sistema jurdico (desde uma perspecti-
va externa) ou como uma consistncia de suas decises (desde uma perspec-
tiva interna). De acordo com esta formulao, a justia se concebe como
frmula de contingncia do direito, em referncia diferena entre
indeterminabilidade e determinabilidade. Mas tal compreenso sistmica cai
no vazio se a justia no sentido de complexidade adequada do decidir consis-
tente, que se apresenta como uma frmula de contingncia do sistema jurdi-
co, no est relacionada com o princpio da igualdade, que pressupe a forma-
diferena igual-desigual e cujo objetivo o tratamento igual dos iguais e
desigual dos desiguais. Assim, partindo de que o direito se apresenta como
mecanismo de tratamento igual/desigual que se constitui com pretenses
de universalidade no plano da observao de segunda ordem do sistema
jurdico
15
.
A frmula de contingncia justia se evidencia como igualdade.
Na igualdade se observa um momento formal genrico que contm todos os
conceitos de justia. A justia se v como um princpio que se fundamenta a
si mesmo no tendo necessidade de fundamentar-se. Igualdade designa
unicamente um conceito formal que conota e exclui a desigualdade. A uni-
dade do sistema exige que se trate de maneira igual o igual e de maneira
desigual o desigual, de maneira que quede expressa a unidade da diferena:
o igual e o desigual
16
:
Por diferena compreendemos aquelas diversidades que podem
ter uma relevncia normativa para o direito, especialmente para o tratamen-
to igual/desigual. O conceito de justia deve ser buscado como modelo
normativo de tratamento igual/desigual em termos complexos, procedendo
14
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 284-285.
15
NEVES, Marcelo. Justicia y diferecnia em uma sociedad global compleja.
In: Revista DOXA n 24, ano 2001, p. 350 (traduo nossa).
16
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 285.
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a uma anlise do princpio da igualdade. A justia concebida como igualda-
de complexa. Luhmann define a igualdade como um conceito formal (uma
diferena), que depende da existncia de outra vertente, a desigualdade: a
igualdade sem desigualdade no tem sentido e vice-versa. Se o igual deve
ser tratado igualmente, o desigual tem que ser tratado como desigual. Trata-
se, portanto, de um esquema de observao que sugere o desenvolvimento
de normas e preferncias, mas que em si no fixa, em ltima instncia, a
preferncia pela igualdade. (...) S quando a igualdade se transforma de
uma forma em uma norma quando se pode compreender o papel espec-
fico do princpio da igualdade no direito da sociedade moderna. O papel do
princpio formal da igualdade, para Luhmann, unicamente descrever a
autopoiesis do sistema. O salto lgico reside na interpretao da forma como
norma
17
.
A frmula de contingncia depende de circunstncias histricas e
depende das condies scio-estruturais. O princpio aristotlico de justia
distributiva pressupe uma sociedade estratificada na qual irrefutvel que
os homens se diferenciam por nascimento em livre/no livre. Dessa forma,
a expresso suum cuique adquire sentido
18
. Luhmann pergunta se pode
haver justia sem sistema (jurdico) e sem indicaes histricas (nas quais
se pode reconhecer o igual e o desigual), para as decises de cada caso. S
se pode falar de justia no sentido de complexidade adequada na tomada de
decises consistentes. O adequado da complexidade resulta da relao do
sistema jurdico com o sistema social.
A complexidade interna, por seu turno, somente responde exi-
gncia de justia enquanto seja compatvel com a consistncia no momento
da tomada de decises
19
. A justia pode se designar como consistncia da
tomada de deciso. O problema reside na questo de se um caso concreto
se decide de uma maneira justa. Com isso, perde sentido a velha exigncia
da justa medida e da media entre duas reclamaes extremas. A deciso
se baseia na possibilidade de delimitar o caso especfico frente a outros
casos, recorrendo a regras de deciso que, por sua vez, podem considerar-
se justas quando selecionam consistentemente entre casos iguais e desi-
guais. Sendo assim, a justia no pode ser concebida como virtude
20
.
17
NEVES, Marcelo. Justicia y diferecnia em uma sociedad global compleja, pp. 354 355
(traduo nossa).
18
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 286.
19
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 287.
20
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. p. 289.
40
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Consideraes Finais
Como corolrio necessrio da tese kelseniana da separao entre
o Direito e a Moral, h a proposio segundo a qual os sistemas jurdicos
no possuem uma moralidade imanente. Eles podem ser vlidos juridica-
mente e injustos moralmente ao mesmo tempo (a depender da concepo
de moralidade adotada). Segue-se o que Norbert Hoester chama de tese da
neutralidade: o conceito de direito deve ser definido prescindindo-se de seu
contedo. Desse modo, ocorre estreita separao entre a atribuio de va-
lidade jurdica e a formulao de valoraes tico-normativas. No centro do
positivismo jurdico est a tese da neutralidade
21
.
Em Luhmann, de outro lado, encontra-se uma abordagem da ques-
to da justia dentro da frmula de contingncia. Oferece uma verso mais
acabada de sua teoria da justia, pondo a questo nos seguintes termos: No
obstante, el sistema jurdico no tiene por qu desistir de la idea de justicia.
Lo que se tiene que reconsiderar es tan slo la ubicacin terica de esta
idea.
22
O prprio sistema jurdico se auto-observa como justo. Na demo-
cracia a questo relevante, face impossibilidade de separar-se a falha
capital do positivismo jurdico a questo da legalidade e da legitimidade.
Como aponta Leonel Severo Rocha, a democracia a possibilidade da
tomada de decises sempre diferentes, inserindo a sociedade no paradoxo
comunicativo da inveno
23
. A pretenso de justia um tema central para
aferio da legitimidade do sistema jurdico.
Resta evidente que a resposta ao primeiro questionamento (o Di-
reito necessita da Justia?) lanado na introduo (a) no para Kelsen e
(b) sim para o socilogo alemo. Luhmann rechaa a hiptese de neutrali-
dade entre Direito e Justia, uma vez que dentro da sociedade tudo comu-
nicao, e, por conseguinte, existe uma co-irritao entre Direito e Justia
demonstrada pela frmula da contingncia.
Consequentemente, o segundo questionamento negativo. Kelsen
e Luhmann restam diferenciados na questo do imbricamento entre Direito
e Justia. , portanto, um grande erro asseverar que este se assemelha
21
HOESTER, Norbert. Em defensa del positivismo jurdico. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Barcelona: Gedisa, 2000, p.16.
22
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad.p. 286.
23
ROCHA, Leonel Severo. Trs matriz es da teoria jurdica. In: Anurio do Programa de Ps-
graduao em Direito da UNISINOS mestrado e doutorado, 1998/99, p. 136.
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Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009
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quele na tese da neutralidade do Direito. Tome-se como exemplo final o
princpio da igualdade reconstrudo sob o vis sistmico. Para Luhmann,
tratar igualmente aos que na realidade nunca so exatamente iguais consti-
tui uma forma de reduzir complexidade, ou seja, de ordenar e simplificar. O
princpio da igualdade ressurge como um mediador de complexidade, geran-
do selees que elegem e conectam a realidade. A igualdade passa a atuar
como um filtro que apresenta uma exigncia lgica: toda desigualdade deve
ser fundamentada.
24
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
HOESTER, Norbert. Em defensa del positivismo jurdico. Traduo de Ernesto
Garzn Valds. Barcelona: Gedisa, 2000.
HFFE, Otfried. Justia Poltica. Fundamentao de uma filosofia crtica do Direito
e do Estado. Traduo de Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991.
IZUZQUIZA, Igncio. La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teoria como
escndalo. Barcelona: Anthropos, 1990.
KELSEN, Hans. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da
cincia. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
___. O problema da justia. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
___. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998.
___. A iluso da justia. Traduo de Srgio Tellaroli. So Paulo: Martins Fontes,
2000.
___. Teoria Pura do Direito. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 4 ed. So
Paulo: RT, 2006.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo de Maria da Con-
ceio Corte-Real. Braslia: Editora UnB, 1980.
24
Ver a respeito: MARTINEZ, Jess Igncio. El principio de igualdad y la produccin de diferen-
cias em el derecho. In: Anuario de Derechos Humanos. Editora Universidad Complutense de
Madrid, n. 06, 1990, pp. 193-213.
42
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009
O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN
2009.pmd 21/9/2009, 12:20 42
___. La differenziazione del diritto. Contributi alla sociologa e alla teoria del
diritto. Milo: Il Mulino, 1990.
___. Sociedad y sistema: la ambicin de la teora. Introduo de Ignacio Izuzquiza.
Traduo de Santiago Lpez Petit y Odrote Schmitz. Barcelona: Paids, 1990.
___. Sociologia do Direito I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
___. Sistemas sociales. Lineamentos para uma teora general. Traduo de Silvia
Pappe e Brunhilde Erker. Mxico: Universidad Iberoamericana; Barcelona: Anthropos
Editorial, 1998.
___. El derecho de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate, com a colabo-
rao de Brunhilde Erker, Silvia Pappe e Luis Felipe Segura. Mxico: Herder;
Universidad Iberoamericana, 2005.
MARTINEZ, Jess Igncio. El principio de igualdad y la produccin de diferen-
cias em el derecho. In: Anuario de Derechos Humanos, Editora Universidad
Complutense de Madrid, n. 06, 1990, pp. 193-213.
MASCARENO, Aldo. Sociologa de la felicidad: lo incomunicable. In: Revista
Cinta de Moebio, Santiago (Chile), setembro de 2005, n. 023. Disponvel na internet:
redalyc.uamex.mx/redalyc/pdf/101/10102304.pdf Acesso obtido em 15/02/2008.
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia na obra
de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
NEVES, Marcelo. Justicia y diferecnia em uma sociedad global compleja. In: Re-
vista DOXA n. 24, ano 2001.
PISSARRA, Maria Constana Peres e FABBRINI, Ricardo Nascimento (coordena-
dores). Direito e Filosofia: A Noo de Justia na Histria da Filosofia. So
Paulo: Atlas, 2007.
ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teo-
ria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997.
ROCHA, Leonel Severo, SCHWARTZ, Germano e CLAM, Jean. Introduo Teo-
ria do Sistema Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SCHWARTZ, Germano (Org.). Autopoiese e Constituio. Os limites da hierarquia
e as possibilidades da circularidade. Passo Fundo: UPF, 2005.
43
Germano Schwartz / Arnaldo Bastos Santos Neto
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009
2009.pmd 21/9/2009, 12:20 43
SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Observaes sobre a justia em Kelsen e em
Luhmann. In: Boletim dos Procuradores da Repblica. Ano IV, n. 39, julho, 2001.
WALTER, Robert. Kelsen, la Teoria Pura del Derecho y el problema de la justicia.
Traduo de Luis Villar Borda. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1997.
44
Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 6 n. 11 p. 31-44 Janeiro - Junho de 2009
O DIREITO NECESSITA DA JUSTIA? REFLEXES SOBRE O TEMA EM KELSEN E LUHMANN
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