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Contratos de Concessão – regime jurídico

6) Regime jurídico dos contratos de concessão de serviços


Dadas essas coordenadas, é possível dizer que os contratos de prestação de serviço público
são norteados por dois tipos de cláusulas: as clausulas regulamentares, que condicionam a
prestação dos serviços assegurando os interesses dos usuários e da Administração e as
cláusulas financeiras, que asseguram o equilíbrio econômico financeiro do contrato,
mantendo-o com características atraentes à exploração econômica por empresa capitalista. A
disciplina jurídica dos contratos de concessão em muito se assemelha à disciplina dos
contratos administrativos. Porém, a presença de interesses dos usuários dos serviços vai
tornar mais exigentes as cláusulas regulamentares, ao mesmo tempo em que trará uma
disciplina de manutenção do equilíbrio econômico financeiro mediada pelo conceito de
tarifas que busquem
universalizar o serviço, mantendo sempre o respeito ao princípio da igualdade.
Portanto, os contratos de concessão de serviços são trilaterais e deverão ter uma disciplina
jurídica que respeito os três interesses envolvidos na prestação dos serviços públicos. Assim,
as cláusulas regulamentares são as seguintes :
6.1) reconhecimento de poderes especiais à Administração concedente, tais como:
6.1.1) direção e controle sobre a execução do serviço – na medida em que a Administração,
com a concessão, delega apenas o exercício do serviço ao particular, continua responsável
pela prestação desse serviço, devendo, portanto, controlar diretamente a prestação desse
serviço e não apenas supervisionar a sua adequada execução. Isso significa que o
administrador deve controlar a prestação do serviço em pelo menos 4 aspectos (Di Pietro.
Parcerias..., p. 101):
“a) o material, referente à execução da atividade obejto do contrato;
b) o técnico, referente à observância dos requisitos estabelecidos nos planos,
especificações, regulamentos, cláusulas contratuais;
c) o financeiro, indispensável para a fixação das tarifas e verificação do equilíbrio
econômico-financeiro;
d) o legal, que diz respeito à observância das normas legais e regulamentares.”
Os seguintes artigos da Lei 8987/95 podem ser enumerados para ilustrar a previsão
legal do controle exercido pela Administração: 3º (previsão genérica do poder de
direção, com o destaque para a participação do usuário); 29 I, V e VI; 30 (ressaltando-se que
o caput enumera todos os aspectos que podem ser controlados pela administração, que vão
desde a administração da empresa concessionária, até sua contabilidade e seus recursos
técnicos, econômicos e financeiros; ressalte também que o parágrafo único desse dispositivo
menciona a possibilidade de controle por comissão mista, composta por representantes do
concedente, da concessionária e dos usuários)
6.1.2) aplicação de sanções – significa a possibilidade da Administração, através de suas
próprias competências, revestidas da característica da autoexecutoriedade, aplicar sanções
aos concessionários de serviço. Previsão genérica contida no art. 38 da Lei 8987.
Importante observar que se a Administração reveste-se de poderes caracterizados pela auto-
executoriedade na aplicação de sanções, isso não significa que o processo administrativo de
aplicação de sanções seja arbitrário; é necessário garantir ampla defesa e contraditório a fim
de que a aplicação final da sanção seja revestida de legalidade, obedecendo-se atentamente os
termos do art. 38.
Quanto às sanções que a Administração pode impor, a Lei 8987 é omissa.
Assim, a doutrina tem aplicado o art. 87 da Lei 8666/93 de forma supletiva nessas situações.
O entendimento doutrinal vai no sentido de que não seria possível, mediante edital, contrato
ou regulamento administrativo criar novas sanções além daquelas previstas na Lei de
Licitações, sob pena de violação do principio da reserva legal (a Adminstração está adstrita a
executar apenas aquilo que foi determinado na ordem jurídica). Portanto, aas sanções
passiveis de serem aplicadas em contrato de concessão são: advertência, multa, suspensão
temporária de participar em licitação e impedimento de contratar por até dois anos,
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar e
declaração de caducidade da concessão.
6.1.3) intervenção na empresa concessionária – “a intervenção não tem caráter punitivo; ela
nada mais é do que a substituição temporária da concessionária pelo próprio poder
concedente, com o objetivo de apurar irregularidades, assegurar a continuidade do serviço e
propor, ao final, medidas mais convenientes a serem adotadas.” (Di Pietro, p. 104)
Os arts. 32 a 34 da Lei 8987 estabelecem a previsão legal e os procedimentos a serem
adotados em caso de intervenção. Apuradas as irregularidades, o prazo máximo para início
do processo de intervenção é de 30 dias. Deverá ser garantido o contraditório e a ampla
defesa nesse processo que deve durar até 180 dias, pois trata-se de uma medida excepcional
que vai além dos normais poderes de controle e fiscalização do contrato de concessão. Em
ocorrendo excesso de poder ou abuso por parte da Administração fica assegurado à
concessionária o direito de retomar a concessão e reassumir a execução do
serviço, mediante processo judicial. Encerrado o processo de intervenção, havendo ou não
extinção do contrato de concessão, o interventor nomeado pela Administração deverá prestar
contas de sua administração e, em não havendo extinção do contrato e constatando-se algum
prejuízo, a concessionária deverá ser ressarcida quantos a esses
prejuízos (conforme art. 34 da Lei de Concessão).
6.1.4) uso compulsório de recursos humanos e materiais da concessionária – trata-se de uma
medida excepcional de caráter cautelar, destinada a assegurar a continuidade do serviço
público nos casos em que a concessionária esteja descumprindo suas obrigações e colocando
em risco a normalidade da prestação do serviço. A Lei de Concessões, em seu artigo 35, §§
2º e 3º prevê a utilização dessa competência apenas depois da extinção da concessão. No
entanto, a doutrina entende que o administrador pode lançar mão dessa competência mesmo
durante a vigência do contrato, por aplicação subsidiária
da norma do art. 58, inciso V da Lei de Licitações.
6.1.5) exigência de garantia;
6.1.6) decretação da caducidade do contrato – “corresponde à rescisão por inadimplemento
contratual da por parte da concessionária e só pode ocorrer nas hipóteses indicada no art. 38
da Lei.” (Di Pietro, p. 132) Basicamente, a caducidade deverá ser declarada quando a
concessionária deixar de prestar o serviço adequado, conforme exigido pelo art. 6º, ou
quando descumprir cláusulas contratuais e/ou o regramento legal e regulamentar da
concessão (incisos I a III do art. 38). Mas não só isso. Como já assinalado acima, a concessão
exige um certo dinamismo, que compreende constante fiscalização e regulação pelo poder
concedente, de tal forma que se a concessionária deixar de cumprir qualquer imposição
decorrente da dinâmica do contrato de prestação de serviço, também dará causa à caducidade
(incisos V e VI do art. 38). Também será causa de caducidade da concessão a hipótese em
que a concessionária venha a perder as condições de habilitação que manteve no processo
licitatório, bem como se vier a ser condenada por sonegação de tributo ou contribuição social
(incisos IV e VII do art. 38). Importa destacar que a caducidade sempre será precedida de
processo administrativo de apuração da inadimplência pelas hipóteses assinaladas no art. 38.
Nas hipóteses de caducidade, não há que se falar em indenização a ser paga pela
Administração, exceto o custo dos bens que devem permanecer sendo usados no serviço e
que ainda não tenham sido amortizados pela exploração econômica efetuada até pela
concessionária. Claro que, em havendo apuração de prejuízos para a Administração,
superando o custo dos bens a serem incorporados ao serviço, a concessionária deverá por eles
se responsabilizar.
6.1.7) encampação da execução dos serviços – trata-se da rescisão unilateral do contrato de
concessão pela Administração em razão da superveniência de interesse público
suficientemente fundado para dar causa à descontinuidade do contrato de concessão. Previsão
no art. 37 da Lei 8997/95. Exemplo: caso da Petrobras que encampou usinas termoelétricas
criadas durante a crise no sistema de geração de energia há alguns anos. Nesse caso, a
melhora no sistema de geração e de distribuição de energia, aliada ao questionamento dos
termos contratuais extremamente favoráveis ao particular, geraram a superveniência de
interesse publico a justificar a encampação das usinas. Neste caso, além do ressarcimento do
custo dos bens disponibilizados para o serviço (e que ainda não foram amortizados), a
Administração deve ainda arcar com os prejuízos que particular justificadamente tenha
sofrido em razão da rescisão do contrato de concessão.
6.1.8) impossibilidade da alegação da clausula do contrato não cumprido pela concessionária
– da mesma forma que ocorre com os contratos administrativos aqui também o
concessionário está obrigado a prosseguir na execução do contrato, em qualquer
circunstância. A paralisação do serviço é até mais grave, pois viola frontalmente o princípio
da continuidade do serviço publico e prejudica o fornecimento de utilidades que são
fundamentais para a sociedade, afetando diretamente o cidadão usuário. A concessionária só
pode paralisar suas atividades nas hipóteses estritas do art. 6º, § 3º - razões de ordem técnica
ou segurança das instalações e inadimplemento do usuário (desde que considerado o interesse
da coletividade para auferir se esse inadimplemento é ou não aceitável como causa de
rompimento no fornecimento do serviço). Atenção, não somente os poderes da
Administração nos contratos de
prestação de serviço caracterizam aquilo que se pode denominar cláusulas exorbitantes no
serviço público. Há também outras exigências do direito público que incidem sobre os
contratos de concessão, mudando-lhes o regime em relação ao regime geral dos contratos:
6.2) regime de direito público regulando os bens afetos à prestação do serviço – o contrato de
concessão, tal como se disse inicialmente, deve conciliar o interesse do particular em obter
lucro com a exploração do serviço e também os interesses da Administração e dos usuários
na prestação de um serviço adequado voltado para o atendimento do interesse coletivo.
Assim, o regime dos bens da empresa concessionária se submeterá a essa duplicidade de
interesses (publico e privado) que envolve a prestação dos serviços públicos.
Dessa forma, é possível dizer que uma concessionária de serviço possui bens de dois tipos:
aqueles que de que se utiliza enquanto empresa privada e aqueles afetados diretamente à
prestação do serviço público. Os primeiros são bens particulares, que estão no comércio, nos
termos do art. 98 do Cód. Civil e que, portanto, podem ser objeto de todo tipo de negócio de
direito privado. Já os bens diretamente afetados à prestação do serviço são bens públicos, que
estão fora do comércio e revestidos da característica da inalienabilidade, pois a simples
possibilidade de livre alienação ou de se onerar esses bens colocaria em risco um princípio
fundamental da prestação dos serviços públicos, que é o da continuidade. Isso significa então
que uma empresa concessionária de serviço não está abrangida pelo regime especial dos
precatórios no que diz respeito à responsabilidade civil. Dessa forma, a concessionária se
submeterá ao regime normal das execuções, até o limite dos bens privados da empresa. Esse
é melhor entendimento que a doutrina extrai do art. 26 da Lei 8987/95.
De outro lado, não é porque a concessionária administra ou possui bens inalienáveis, que
passa a configurar-se como entidade integrante da Administração Pública. O que se tem aqui
é que o regime de bens da empresa é dúplice, mas o regime de exploração econômica do
serviço e administração da empresa concessionária permanece sendo um regime de direito
privado, sem haver incorporação da empresa privada à estrutura da Administração Pública.
(Di Pietro, p. 109)
6.3) reversão – “é a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao
serviço, uma vez extinta a concessão.” (Celso Antonio Bandeira de Mello citado por Di
Pietro, p. 107) é decorrência direta da duplicidade de regime jurídico dos bens da
concessionária de serviço. A reversão trata-se de uma característica imposta principalmente
em razão do principio da continuidade do serviço.
A reversão vai trazer algumas peculiaridades ao processo licitatório e ao contrato de
concessão do serviço. Nos termos do art. 18, incisos X e XI da Lei 8987/95, será necessário
indicar no edital da licitação os bens a serem revertidos, bem como suas características, pois
essa indicação será fundamental para os competidores formulares suas propostas. Além
disso, no art. 23, incisos X e XI, já no contrato de concessão, será necessário estabelecer
cláusula onde conste a descrição dos bens reversíveis, bem como a forma de amortização do
custo desses bens a indenização que poderá decorrer se o contrato se encerrar sem que o
custo desses bens tenha sido amortizados.
Tais exigências do regime de reversão dos bens públicos do contrato de concessão são uma
decorrência direta da necessidade de se configurar o regime de concessões de forma a atrair e
garantir o interesse do particular na exploração econômica do serviço. Afinal, se o custo dos
bens reversíveis tivesse que ser aleatoriamente suportado pelo particular, a exploração da
concessão poderia não mais ser atraente ao interesse de investidores. Isso sem falar no
principio que veda o enriquecimento ilícito que naturalmente ocorreria em favor da
Administração caso particular tivesse que arcar com os custos dos bens reversíveis sem a
previsão de critério algum de indenização ou amortização.
6.4) responsabilidade civil regida por normas de direito público – a responsabilidade civil da
concessionária de serviço público é objetiva, bastando a comprovação de dano e nexo de
causalidade, nos termos do art. 37, § 6º da CF/88. Nesse ponto alguns detalhamentos devem
ser colocados:
a) a responsabilidade da concessionária vai até o limite de seus bens alienáveis e não pode
nunca incidir sobre os bens reversíveis, que sempre estarão comprometidos com a
continuidade do serviço. Exemplo típico de responsabilidade de concessionária: descarga
elétrica transmitida pela rede de energia vem a danificar eletrodomésticos do consumidor.
Sendo insuficientes os bens particulares da concessionária, a Administração responde
subsidiariamente, apenas naquilo que diga respeito aos prejuízos causados diretamente pela
prestação do serviço. Assim, o particular que vende bens secundários (não diretamente
relacionados á prestação do serviço e, portanto, não reversíveis) não poderá, descobrindo que
a concessionária encontrava-se insolvente, exigir a satisfação de seus créditos contra a
Administração em razão de sua responsabilidade subsidiária;
b) admite-se, excepcionalmente, responsabilidade solidária da Administração
em caso de omissão ou desídia no exercício dos poderes de controle e fiscalização sobre a
concessão do serviço. Exemplo: execução de obra de infraestrutura para ampliação do
serviço de metrô causa danos aos particulares no entorno.

Intervenção do Estado na propriedade


I) Noções introdutórias – função social da propriedade e os diferentes tipos de propriedade na
ordem constitucional. Quando se fala em propriedade privada, a impressão que se tem é a de
que se trata exclusivamente de um direito fundamental a ser tutelado pelo Estado a fim de
preservar a plena liberdade de disposição do particular sobre seus bens.
Essa concepção inicial é verdadeira apenas num momento inicial de afirmação das modernas
constituições, no período dito liberal. Posteriormente, as Constituições foram absorvendo
novas gerações de direitos fundamentais e isso acabou provocando uma completa mutação na
concepção da propriedade, que deixa de ser um direito subjetivo absoluto e passa a ser uma
função do detentor da riqueza de instrumentalizá-la para a realização dos valores
constitucionais. Assim, depois de uma evolução que se inicia concebendo a propriedade
como um direito subjetivo, hoje, a propriedade configura-se muito mias como um dever.
Interessante observar as fases dessa evolução:
Fase liberal – propriedade como direito subjetivo ilimitado – nesse momento da história
constitucional, afirmam-se os direitos de personalidade, sendo a propriedade o grande vetor
da afirmação dos outros direitos de liberdade. Aqui a propriedade é concebida como o direito
de usar, gozar e dispor do bem, de forma absoluta, exclusiva e perpétua. É absoluta porque
assegura ao proprietário, “do modo mais amplo, o uso, a ocupação, a modificação e a
disponibilidade do bem. É exclusiva, porque não compartilhada por duas pessoas ao mesmo
tempo, cabendo somente ao proprietário titular definir os usos do bem. É perpetua porque
permanece no patrimônio do proprietário, podendo até mesmo passar aos seus herdeiros por
sucessão. (Odete Medauar, p. 343, citando J. Afonso da Silva)
Fase de intervencionismo estatal – nesse momento, afirma-se a autoridade do Estado como
elemento que, no interesse público e geral de toda a sociedade, pode fundadamente impor
restrições ao uso da propriedade, limitando alguma das três características que configuram o
uso da propriedade, tal como concebida na fase liberal. A intervenção aqui é um momento
excepcional, em que o interesse público comparece como prevalente sobre o interesse
particular, apenas para limitar algum aspecto do uso privado da propriedade, possibilitando
assim a realização de algum interesse publico especifico.
É nesse momento que surgem os institutos do tombamento (Decreto Lei nº 25/37) e da
desapropriação (Decreto Lei nº 3365/41). Note-se que a concepção da propriedade continua
sendo a mesma aqui. Muda apenas a possibilidade de se impor alguma limitação eventual,
em nome do interesse público, na utilização dessa propriedade.
Fase de redefinição da propriedade como função social – quando as contemporâneas
constituições garantistas começam a albergar direitos difusos, coletivos, transindividuais, a
concepção do direito de propriedade teve que mudar. Com tantos direitos sobrepostos a
serem realizados ao mesmo tempo numa mesma ordem constitucional, ficou difícil manter a
essência do direito subjetivo de propriedade, apenas limitado esporadicamente o seu uso por
algum eventual interesse público. Na verdade, na nova ordem constitucional, os direitos
subjetivos passaram a ser condicionados na sua essência. O particular define o seu direito não
a partir da manifestação livre de sua vontade, mas sim a partir dos condicionamentos
impostos pela ordem jurídica. A liberdade contratual é possível se obedecidos os preceitos de
ordem pública que regulam os contratos e outorgam ao particular o exercício de sua
autonomia de vontade. A liberdade de profissão é possível se atendidas a exigências de
qualificação e ética profissional impostos pela Constituição e pela ordem infraconstitucional.
O exercício do direito de propriedade é possível se atendida a sua função social. Esse é o
mandamento geral contido no art. 5º, incisos XXII e XXIII da Constituição. Com base nesse
mandamento geral não possível mais dizer que existe um direito de propriedade, mas sim
uma pluralidade de direitos de propriedade, todos condicionados pela ordem constitucional.
Nesse sentido pode-se falar em:
Propriedade privada dos bens de produção – conforme art. 170, II e III da CF –que significa
o exercício da liberdade de iniciativa econômica dentro de parâmetros de moderação que não
violem o principio fundamental da livre concorrência. Tal definição permite ao Estado
exercer poderes de administração ordenadora (ou poderes de polícia) dentro daquelas funções
denominadas de repressão ao abuso do poder econômico previstas no art. 173, § 4º da CF.
Aqui surge o CADE (Conselho administrativo de defesa econômica) e seus mecanismos de
controle da concorrência;
Propriedade urbana – conforme arts. 182 e 183 da CF. Caracterizada como uma função
necessária para o atingimento de uma política pública de planejamento e bemestar no meio
ambiente das cidades. Daqui decorre todo o Direito do Urbanismo, bem como uma releitura
de institutos tradicionais como a desapropriação, a servidão administrativa e o tombamento.
Nos termos da Constituição de 1988, as funções da propriedade urbana devem ser definidas
no Plano Diretor do Município, que sempre será uma lei municipal elaborada com ampla
participação popular. No contexto do Plano Diretor, o particular que se negar a utilizar sua
propriedade em conformidade com suas funções sociais estará sujeito à aplicação de
institutos, como o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação-sanção, que irão
efetivamente induzir a utilização do imóvel em conformidade com o previsto na legislação.
Assim, a CF de 88 embasou a criação de uma série de novos institutos (principalmente no
Estatuto da Cidade) que possibilitaram o pleno condicionamento da propriedade urbana à sua
função social. Mas não é só na área do Direito Público que se manifesta a função social da
propriedade. Também o direito privado, notadamente o Direito Civil, sofreu verdadeira
revolução com a instituição da função social da propriedade. Assim é que se explicam os
diversos parágrafos acrescidos ao art. 1228 do Código Civil. Nesses casos, o objetivo do
legislador foi adequar as relações patrimoniais ao conceito de função social da propriedade,
tal como previsto na Constituição. Portanto, para o Direito Civil, o uso da propriedade é
definido como abusivo não apenas nos casos em que interfere com os direitos dos vizinhos
(artigo 1277 e seguintes - CC), mas também nos casos em que interfere em direitos coletivos
como o meio ambiente (§1º do art. 1228 - CC) ou a justa distribuição do espaço urbano (§4º
do art. 1228 - CC).
Para entender esse reflexo da função social da propriedade analise-se o caso do proprietário
de imóvel localizado próximo a área residencial, onde instala casa noturna. Não há legislação
municipal que vede tal utilização (pois os responsáveis políticos do Município se omitiram
de regular a função social da propriedade no Plano Diretor no caso em questão), mas
efetivamente, os impactos provocados pelo estabelecimento nas vizinhanças são altamente
prejudiciais. Tem-se ai um caso em que a propriedade deixou de ter um uso normal e passou
a ter um uso abusivo violando direito coletivo de toda vizinhança. Trata-se de hipótese em
que os particulares, apesar de não poderem invocar uma norma de direito público para
Impedir o funcionamento do estabelecimento, podem acionar seu proprietário para que
adéqüe a propriedade a fim de que não mais prejudique os direitos de toda a coletividade
circundante.
Propriedade rural – prevista nos arts. 184 a 191 da CF. Conjunto de deveres impostos ao
Estado e à Sociedade cuja finalidade é superar as injustiças sociais no campo e promover a
justa distribuição de terra no meio rural. Daqui vai decorrer toda a legislação contida no
direito agrário e especialmente a legislação referente à reforma agrária contida na Lei
8629/93.
II) Modalidades
1) Ocupação temporária – processo administrativo mediante o qual a Administração Pública
declara a utilidade pública do bem e o utiliza temporariamente para a realização de obra
pública. Trata-se de restrição à característica de exclusividade do direito de propriedade. Para
Di Pietro (p. 124) “é forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza
pela utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para
fins de interesse público.”
Alguns casos expressamente previstos na legislação: artigo 13 da Lei 3924/61 pelo qual se
permite a ocupação temporária e parcial de imóvel particular para escavações e pesquisas de
monumentos arqueológicos e da pré-história. Artigo 58, V da Lei 8666/93 que prevê a
ocupação de bens e instalações do contratado para apurar culpa do contratado na violação de
cláusula do contrato administrativo. No mesmo sentido desse último dispositivo legal,
também o art. 80 da Lei 8666/93 e o art. 35, §§ 2º e 3º da Lei 8987/95 sobre o regime dos
contratos de concessão de serviços.
Note-se da leitura dos casos abaixo que, apesar do conceito do instituto parecer bastante
claro, a sua configuração nos casos concretos pode gerar muitos litígios, pois o particular
nunca aceita as exações da Administração e esta, por sua vez, pode exceder-se no uso de suas
competências, criando intervenção desproporcional.
requisitos: realização de obra pública – necessidade de ocupação de terreno vizinho
– inexistência de edificação no terreno a ser ocupado – obrigatoriedade de indenização
– prestação de caução previa quando exigida.
Previsão legal: art. 36 do De.-lei nº 3365/41 e art. 5º XXV da CF/88
Casos para discussão:
TJ/SP – Apelação nº 377.452.5/6-00 – Partes: Prefeitura Municipal de Barra do Turvo e
Maria Alice Peixoto Lorenzetti – Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo – Relator Des.
Reinaldo Miluzzi – julgado em 03/03/2008.
No caso a Prefeitura decretou a ocupação temporária de área na fazenda da autora,
determinando que esta retirasse as cercas de proteção da propriedade para viabilizar obras
nas laterais da rodovia que atravessa a referida fazenda. A autora impetrou mandado de
segurança para impedir a retirada das cercas. Em primeira instância decidiu-se que a
ocupação era licita, mas a retirada das cercas ficaria a cargo da Administração. Em segunda
instância a decisão foi reformada para dar improcedência total ao pedido inicial, ficando
determinado à autora também a obrigação de retirar as cercas;
TJ/SP - Agravo de instrumento n° 743.946-5/3-00 – Partes: Metro de SP e Saven Comercial
e Imóveis – Relator Des. Evaristo dos Santos – julgado em 09/06/2008.
Metro pretendia constituir uma servidão no local e também ocupar provisoriamente parte do
imóvel da empresa. Ocorre que a ocupação iria se dar na estacionamento do Shopping,
inviabilizando assim utilidade significativa do empreendimento. O tribunal entendeu que o
estacionamento seria equiparado a construção e que não se poderia constituir a ocupação
nessa área, pois isso comprometeria seriamente o funcionamento do negócio do
Particular. Caracterizado excesso no uso da competência da Administração de
instituir a ocupação provisória.
2) Requisição administrativa – uso da propriedade do particular, assegurando-se ao
proprietário indenização ulterior, em situações de iminente perigo público, para garantir a
integridade e a segurança de pessoas e bens. Para Di Pietro (p. 127) “pode-se conceituar a
requisição como ato administrativo unilateral, auto-executório e oneroso, consistente na
utilização de bens ou serviços particulares pela Administração, para atender a necessidades
coletivas em tempo de guerra ou em caso de perigo público iminente.”
Há necessidade de previsão legal de competência para o Administrador poder utilizar-se
dessa modalidade de intervenção na propriedade. Assim, não é qualquer agente público que,
em situação de emergência, poderá utilizar-se dessa função. Previsão legal contida no art. 5º
XXV da CF/88. Casos mais comumente admitidos são os de emergência de guerra, tal como
previstos no Decreto-lei nº 4812/42 (alterado pelo Decreto-lei 5451/43). Mas, mais
recentemente tem-se admitido a requisição administrativa em casos de emergência em tempo
de paz, tal como previsto pela Lei Delegada nº 4/62 ou no Decreto-lei nº2/66, que são casos
que permitem a requisição de bens e serviços essenciais para a população em caso de
desabastecimento, dentro das competências da SUNAB (Superintendência Nacional de
Abastecimento).
Caso para discussão:
TJ/SP – Apelação nº 349.267.5/1-00 – Relator Des. Guerrieri Resende – Julgado em
12/12/2005, conforme ementa "Mandado de segurança. Intervenção na propriedade
particular. Requisição do imóvel para utilização de serviço funerário de velório, através do
Decreto n" 62, de 12 de junho de 2002. Inadmissibilidade. Ausência de iminente perigo
público. Ausência do depósito ou de pagamento à impetrante pela requisição do imóvel.
Inteligência do art. 5o, inciso XXV da Constituição Federal. Sentença concedeu a segurança.
Recursos - voluntário e oficial - improvidos.”
3) Tombamento – “procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a
restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público,
por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico
ou etnológico, bibliográfico ou artístico.” (Di Pietro, p. 129)
É uma intervenção estatal que afeta o seu caráter absoluto da propriedade. Trata-se de
restrição parcial ao direito de propriedade, eis que não impede o particular de utilizar-se de
todas as faculdades (usar, gozar e dispor da coisa) inerentes ao domínio. Daí, o tombamento
poderá eventualmente gerar direito à indenização, nos casos em que houver restrições
efetivas a essas faculdades. Caso a restrição seja completa, será mais conveniente realizar
desapropriação, transferindo o bem para o domínio publico. A restrição pelo tombamento,
muitas vezes pode até mesmo afetar positivamente a utilização econômica do bem, gerando
vantagem que pode ser explorada economicamente pelo proprietário. Ex.: restaurante
instalado em edifício histórico que atrai freqüentadores; grupo econômico interessado em
criar imagem de responsabilidade social restaura edifício histórico e nele se instala.
Previsão legal: art. 216 da CF/88 (regulação constitucional do instituto); art. 23, III da CF/88
(fixação das competências materiais para preservação a cargo de todas as entidades
federativas); art. 24, inciso VII da CF/88 (fixação de competência legislativa concorrente
para União e Estados para estabelecer normas gerais sobre o instituto); art. 30, IX da CF/88
(fixação de competência material do município para promover a proteção ao patrimônio
histórico e cultural no nível local). Decreto-lei nº 25/37 lei geral que fixa diretrizes e
procedimento para o tombamento.

Modalidades de tombamento (Di Pietro, p. 130-131):


Quanto à constituição do procedimento, pode ser de ofício, voluntário ou compulsório;
Quanto à eficácia: provisório ou definitivo;
Quanto aos destinatários: geral ou individual.
O procedimento de ofício correrá sempre para bens públicos.
O procedimento voluntário pode ser iniciado pelo particular ou pela administração, mas, de
qualquer forma, sempre haverá anuência do titular do bem. O tombamento compulsório
pressupõe a resistência do particular à pretensão da Administração de impor a restrição ao
bem. Nesse caso será adotado um procedimento mais amplo, que garanta contraditório e
ampla defesa, a fim de configurar a restrição ao bem, tal como se verá no próximo item.
Importa observar que o procedimento compulsório pode ser subdividido em provisório e
definitivo. O tombamento provisório nada mais é do que a fase inicial, a partir da notificação
do particular, do processo de tombamento. E o tombamento definitivo seria a fase final do
processo, em que o bem é finalmente inscrito no Livro de Tombo. Como o processo de
tombamento sempre se inicia com parecer técnico da Administração, tanto o provisório
quanto o definitivo geram o mesmo efeito de impor a restrição ao bem, impedindo o
particular a obrigação de modificá-lo, destrui-lo ou fazer qualquer alteração não autorizada.
Procedimento (do Decreto-lei 25/37): manifestação do órgão técnico, que deve elaborar
parecer indicando de forma fundamentada a relevância do bem para a finalidades de
preservação do tombamento; notificação do particular, que deve manifestar-se no prazo de 15
dias, reconhecendo o valor do bem para os fins do tombamento, caso em que se dará o
tombamento voluntário, ou impugnando fundadamente o parecer do órgão técnico. No caso
de impugnação, estará iniciado o tombamento compulsório, garantindo-se, desde esse
momento, a integridade do bem em questão, eis que a fase inicial do tombamento
compulsório nada mais é do que o tombamento provisório, que tem os mesmos efeitos
práticos do tombamento definitivo; “réplica” do órgão que tomou a iniciativa do
tombamento, que deverá manifestar-se em 15 dias sobre as razões da impugnação, mantendo
ou não a decisão pelo tombamento; decisão de mérito pelo órgão técnico, o IPHAN (Instituto
do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), que terá o prazo de 60 dias para analisar todas
as manifestações e proferir decisão contra ou a favor à impugnação do particular. Em caso de
decisão contrária ao particular, o parecer do IPHAN conterá determinação de inscrição no
Livro de Tombo, que somente se efetivará após homologação; homologação pelo Ministro da
Cultura, que revê todos os atos do processo e, em havendo ilegalidade, deverá anular o
procedimento. Aprovando o parecer do órgão técnico, haverá ato homologatório que
implicará na finalização do tombamento definitivo, registrando-se finalmente o bem no Livro
de Tombo; inscrição no Livro de Tombo, que poderá ser de 4 tipos: arqueológico,
etnográfico e paisagístico; das belas artes; das artes aplicadas; e histórico. No Estado de SP
há ainda o Livro de Tombo de Artes Populares; cancelamento do tombamento. Possibilidade
aberta pela inovação trazida no Decreto-lei nº 3866/41, que revogou o art. 10 do Decreto-lei
nº 25/37. Trata-se de autorização dada ao Presidente da República para, de oficio ou
mediante recurso e por motivo de interesse público, cancelar o tombamento.
Efeitos (Di Pietro, p. 134 e seguintes) nos termos do Decreto-lei nº 25/37 (para a União):
para o proprietário – a.1) obrigação positiva de conservar o bem ou, em não havendo
recursos para tanto, notificar o órgão competente sobre a necessidade de reparos no bem,
para que este promova os reparos, sob pena de multa. Em caso de alienação, deve assegurar o
direito de preferência na aquisição para a União, Estado ou Município, sob pena de multa
(arts. 19 e 22 do Decreto-lei nº 25/37); a.2) proibição de destruir, demolir ou mutilar o bem
tombado ou mesmo reformá-lo sem prévia autorização do órgão responsável, sob pena de
multa (arts. 14, 15 e 17 do Decreto-lei nº 25/37) ; a.3) obrigação de suportar a fiscalização
quanto às condições de preservação do bem pelo órgão responsável; para os proprietários de
imóveis vizinhos – conforme art. 18 do Decreto-lei nº25/37 – proibição de construir ou fixar
anúncios e cartazes que venham a afetar a visibilidade do bem tombado. Trata-se de servidão
administrativa, constituída automaticamente com o tombamento, que submete os imóveis
vizinhos ao imovel tombado.
para o IPHAN – executar as obras necessárias para a conservação do imóvel quando o
particular não puder arcar com os custos das mesmas, havendo até mesmo a previsão de
cancelamento do tombamento, quando o órgão responsável não executar tais obras (art. 19 do
Decreto-lei nº 25/37); exercer a vigilância sobre a coisa tombada (art. 20); providenciar o
registro do tombamento no registro de imóveis (além do registro já efetuado no Livro de
Tombo) na matricula do imóvel, a fim de assegurar o direito de preferência dos entes
públicos na aquisição do imóvel, em caso de alienação pelo proprietário (arts. 13 e 22).
Por fim, importa observar que o tombamento não é a única forma de preservar o patrimônio
histórico ou cultural. A ação popular e a ação civil pública também são instrumentos de
preservação da memória e da cultura e podem ser utilizados independentemente de prévio
tombamento. Esse entendimento decorre do §1º do art. 216 da CF/88, em conjugação com os
dispositivos constitucionais referentes às ações mencionadas.
4) Servidão administrativa – “é direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre
imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados,
em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.” (Di Pietro,
p. 140)
Noção - Na servidão, algum aspecto do domínio sobre um bem é separado (A)e transferido a
terceiro, convertendo-se num direito real autônomo (B) em nome de outro titular que não o
próprio titular do domínio. Nesse caso sempre vai existir uma situação de sujeição (C) em
que a coisa dominante, em benefício da qual se cria a servidão, subordina a coisa serviente,
que fica onerada pela servidão. Exemplo típico de servidão no direito civil é a servidão de
passagem, que consiste na separação de parcela de área de imóvel (coisa serviente) para
possibilitar que outro imóvel (coisa dominante) tenha acesso mais facilitado à via pública.
No caso do Direito Administrativo, a coisa dominante será um serviço público ou um bem
público afetado por uma finalidade de interesse público. Caso clássico de servidão
administrativa é a servidão de energia elétrica, pela qual o serviço público de transmissão e
distribuição de energia obriga à imposição de restrição à propriedade particular consistente
em permitir que as redes de eletricidade ocupem parcela da área privada.
Os atos pelos quais se impõe a servidão são auto-executórios, mas o processo administração
de constituição da exação administrativa deve ser todo fundamentado e conforme parâmetros
estritos de legalidade. O Judiciário poderá rever as ilegalidades cometidas pelo
administrador, mas está impedido de interferir na conveniência e oportunidade da decisão
que levou à constituição da servidão (vide o caso para discussão contido na jurisprudência
indicada). Distinção (de outras modalidades de intervenção) O que particulariza a servidão
administrativa é o fato do interesse público estar corporificado num bem ou serviço público
específico. Isso faz com que essa modalidade de intervenção administrativa seja específica,
incidindo sobre um bem (ou conjunto de bens) individualizado. Para Di Pietro (p. 140),
“existe uma coisa palpável, concreta, a usufruir a vantagem prestada pelo prédio serviente.”
No caso das limitações administrativas (outra modalidade de intervenção), existe lei a
estabelecer genericamente uma limitação ao uso da propriedade para qualquer particular que
se enquadre na hipótese da norma. É o caso, por exemplo da outorga onerosa do direito de
construir, que se trata de imposição genérica, mediante a qual se permitem construções acima
de um determinado limite, somente através da obtenção de licença onerosa. Portanto,
enquanto a servidão administrativa impõe restrição especifica em proveito de bem ou
interesse público especifico, as limitações têm caráter geral, decorrem de lei e tutelam
interesses públicos genéricos. Formas de constituição (Di Pietro, p. 141) Mediante lei, como
no caso das restrições à construção nos entornos de aeroportos, em que a própria legislação já
estabelece, independente de qualquer ato administrativo, a restrição em proveito do serviço
de navegação aérea (que seria o bem dominante);
Mediante acordo – nesse caso, a Administração declara o interesse público em ato
declaratório publicado no órgão oficial e o particular aceita a restrição, como no caso da
servidão de energia elétrica, que deve ser constituída prioritariamente mediante acordo,
recorrendo-se às vias judiciais somente no caso em que o particular contestar a constituição
da servidão, tudo conforme regulação estabelecida no art. 151 do Código de Águas (Decreto
nº24643/34) regulamentado pelo Decreto nº 35851/54;
Mediante sentença judicial, nos casos em que o particular contestar os valores pagos pela
Administração, recorrendo-se ao Judiciário para que profira o justo valor da indenização em
decorrência da restrição administrativa imposta à propriedade. Nesse caso, a servidão já se
constitui mediante procedimento administrativo com base no art. 40 do Decreto-lei nº
3365/41, havendo interferência do Judiciário apenas para confirmar a legalidade do ato
constitutivo da servidão, bem como o valor pago a título de indenização.
Indenização - Como se trata de sacrifício de direito do particular, a instituição de servidão
administrativa é, em regra, indenizada. O particular não pode suportar sozinho os custos de
uma restrição administrativa que visa favorecer toda a sociedade. Obviamente, como a
servidão não implica em completa privação da propriedade, indenização será dimensionada
conforme as restrições impostas ao particular. Nesse sentido, conforme noticia Di Pietro (p.
143), “no caso de servidão de energia elétrica, que é a mais freqüente, a jurisprudência fixa a
indenização em valor que varia entre 20% e 30% sobre o valor da terra nua.” Em hipóteses
em que a servidão engloba grande parte da área do particular e acaba por quase suprimir o
direito de propriedade, haverá uma confusão com a desapropriação, pois nesse caso, a
restrição é tamanha de tal ordem que praticamente equivale à transferência da propriedade ao
domínio público. Em tal hipótese será melhor promover logo uma desapropriação, que
possibilitará uma indenização mais justa tendo em vista a dimensão do sacrifício do direito
sofrido pelo pela particular. No caso das servidões instituídas mediante lei, como a do
entorno dos aeroportos, não haverá necessidade de indenização, caso a instituição da servidão
preceda a utilização pretendida pelo particular (caso o particular já tivesse construção
incompatível com a restrição posteriormente imposta, haverá necessidade de indenização).
Casos para discussão:
APELAÇÃO CÍVEL nº 301,825-5/1 COMARCA: SOROCABA
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFiCiO APELANTES E APELADOS: EPOF -
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA E PETROBRAS
GAS S/A GASPETRO
Vistos Servidão administrativa - Gasoduto Bolívia-Brasil - indenização apenas do prejuízo
efetivo sofrido pelo proprietário e que diz respeito às restrições existentes na faixa
ocupada • Inviabilidade de indenizar hipotético loteamento que seria implantado na
área — Conversão do julgamento em diligência para realização de nova perícia.
10
APELAÇÃO CÍVEL n° 301.825-5/8-00
COMARCA: SOROCABA
APELANTES: PETROBRAS GÁS S/A - GASPETRO E EPOF EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA.
APELADOS: OS MESMOS
Vistos.
Servidão de passagem - Gasoduto Bolivia-Brasil - Indenização apenas do prejuízo efetivo
sofrido pelo proprietário e que diz respeito às restrições existentes na faixa ocupada -
Inviabilidade de indenizar hipotético loteamento que seria implantado na área - Inexistência
de desvalorização do remanescente - Diligência que apontou o justo valor da indenização,
acolhido o montante sugerido pelo perito ~ Verba honorária a ser calculada sobre a diferença
entre oferta e indenização – Provimento parcial aos recursos.

5) Desapropriação – em definição sintética é transferência compulsória da propriedade


particular para o domínio público. Trata-se de manifestação do poder de polícia da
Administração que, em nome da utilidade pública, necessidade pública ou interesse social,
transfere o domínio da propriedade do bem ao poder público, mediante justa e prévia
indenização. Para Di Pietro (p. 149) “é o procedimento administrativo pelo qual o Poder
Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, Utilidade
pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu
patrimônio por justa indenização.”
Requisitos fundamentais
São dois os requisitos fundamentais da desapropriação: de um lado utilidade pública,
necessidade pública ou interesse social; de outro lado justa e prévia indenização.
Os casos de utilidade pública ligam-se à idéia de um interesse coletivo não emergencial, mas
cuja realização pela administração é vantajosa e conveniente, como no caso da exploração ou
conservação de serviços públicos (alínea h do art. 5º), por exemplo. Os casos de necessidade
pública foram equiparados aos de utilidade pública quanto aos efeitos legais que geram e
ligam-se à idéia de um interesse coletivo cuja satisfação é inadiável, como nos casos de
defesa do Estado ou de ocorrência de calamidade pública (alíneas b – c). Ambos os caso
estão previstos de forma taxativa no art.5º do Decreto-lei 3365/41. Já os casos de interesse
social estão previstos no Decreto-lei nº 4132/62, art. 2º e referem-se a hipóteses em que a
propriedade particular será usada para resolver problemas relativos à desigualdade social ou à
distribuição de renda, como a construção de casas populares (inciso V do art. 2º).
A indenização se faz necessária para impedir o enriquecimento sem causa do
Estado, bem como para tornar a desapropriação um procedimento em que o Estado
não age com arbítrio, suprimindo direito do cidadão, sem uma compensação justa.
Distinções
Vários institutos de natureza diversa podem ser confundidos com a desapropriação
intervenção que hora se analisa:
Desapropriação sanção – Também é transferência compulsória da propriedade privada para o
domínio público, mas que tem um caráter de penalidade dirigida ao particular que não utiliza
a sua propriedade em conformidade com a função
social definida no plano diretor. A indenização será em títulos da dívida pública
resgatáveis em até dez anos e o instituto poderá ser aplicado depois que a
majoração das alíquotas de IPTU progressivo no tempo não foi capaz de induzir
o particular ao aproveitamento de sua propriedade.
Trata-se também de uma das modalidades de intervenção estatal na propriedade. Porém, é
instrumento específico de planejamento urbano destinado a promover diretamente a função
social da propriedade;
Desapropriação indireta – nada mais é do que esbulho cometido pela Administração, que
incorpora o bem ao domínio público sem indenização prévia e sem o procedimento de
desapropriação. Pode ocorrer das mais variadas formas: pela instituição de servidão
administrativa que engloba a maior parte da propriedade do particular, tornando inviável a
sua utilização; pela incorporação de imóvel vizinho à obra pública, quando da ocupação
temporária; ou mesmo pela simples realização de benfeitorias publicas (por exemplo, a
construção de uma praça) que tornem inviável o uso da propriedade pelo particular. Nesses
casos, o particular poderá inicialmente se opor mediante ações possessórias, mas se o bem já
estiver incorporado definitivamente ao domínio, não restará alternativa senão a ação de
indenização.
Confisco – trata-se de penalidade ao particular que uso de forma nociva a sua propriedade
para o cometimento de delitos de caráter penal, como o plantio de plantas psicotrópicas.
Previsto no art. 243 da Cosntituição, não prevê indenização para a perda da propriedade.
Desapropriação para fins de reforma agrária – Também é uma medida de sanção aplicada ao
particular que não utiliza a propriedade em acordo com sua função social (definida conforme
critérios específicos para o meio rural). Trata-se também de ato de transferência compulsória
da propriedade para o domínio público. Mas, aqui a finalidade é especificamente voltada para
a reforma agrária e o bem desapropriado encontra-se necessariamente no meio rural.
Previsão está nos arts. 184 e seguintes da Constituição, regulamentado pela Lei
Complementar 76/93 e pela Lei 8629/93.
Objeto: Quaisquer bens, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, públicos ou
privados, conforme art. 2º do Decreto-lei nº 3365/41.
Neste aspecto, deve-se observar que há uma ordem que possibilita a desapropriação de bens
públicos, de maneira que a entidade maior (União) sempre poderá desapropriar bens da
entidade menor (Estados e Municípios), mediante autorização legislativa (do Poder
Legislativo da entidade maior).
Com relação aos bens das entidades da Administração Indireta, são bens afetos a uma
finalidade pública específica e não poderão ser desapropriados senão mediante autorização
do Chefe do Poder Executivo responsável pelo poder de tutela sobre a entidade
descentralizada. Assim, os bens de concessionária de serviço público federal só poderão ser
desapropriados por Estados e Municípios havendo autorização do Presidente. Segue-se aqui o
mesmo regramento trazido pelo art. 2º do Decreto-lei nº 336/41, bem como a súmula STF nº
157.
Competência: Legislativa – privativa da União, conforme art. 22, II da CF/88.
Material – trata-se da competência para promover o processo expropriatório, ficando a cargo
das pessoas coletivas públicas, conforme arts. 2º e 6º do Decreto-lei nº 3365/41 e art. 5º do
Lei nº 4132/62. Sendo a desapropriação processo de intervenção na propriedade e
significando o uso de poderes de administração, seu exercício só pode ficar a cargo das
pessoas coletivas públicas. As únicas exceções previstas são a ANEEL (conforme art. 10 da
Lei 9074/95) e o DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura e Transporte, conforme art.
82, IX, da Lei 10233/01).
Mas a desapropriação ocorre não só na fase declaratória, que carrega toda a carga impositiva
dos poderes estatais; ela possui também uma fase executória, quando se discute o valor da
justa indenização. Para a fase executória, é possível que outras entidades, inclusive de direito
privado, promovam a desapropriação. É o caso, por exemplo, da concessionária de rodovia
que, após declaração de utilidade pública do bem para fins de desapropriação, promove a
desapropriação propriamente dita em sua fase executória, nos termos do art. 3º do Decreto-lei
nº 3365/41. Importante, então, observar que a fase declaratória da desapropriação é de
competência exclusiva do chefe do poder executivo, conforme disposição expressa do art. 6º
do Decreto-lei nº 3365/41.
Procedimento – fases
a)Fase declaratória
O processo de desapropriação se inicia com um decreto do chefe do poder executivo (art. 6º
do Decreto-lei nº 3365/41) declarando a utilidade pública, a necessidade pública ou o
interesse social. É nesse momento que se concentra o uso da força coercitiva do Estado, pois,
uma vez declarada a utilidade do bem, este passa a estar vinculado ao processo
expropriatório mesmo contra a vontade do particular, que só poderá impugnar o ato
administrativo em caso de vício de legalidade. O decreto expropriatório é ato unilateral e
auto-executório, portanto. Nesse sentido, é importante destacar então que o ato que declara a
utilidade pública do bem deverá ser muito bem fundamentado e conter a destinação que o
administrador pretende dar ao bem no futuro. Assim, se o administrador invade a esfera do
particular e lhe toma um bem, suprimindo a propriedade, isso deverá ser feito por uma boa
razão, de maneira que se expresse claramente o interesse público motivador do ato
administrativo. Havendo vício no ato e dependendo do interesse a ser tutelado em juízo, será
possível impugnar o ato expropriatório mediante mandado de segurança (quando houver
arbítrio evidente, necessitando-se de rápida correção judicial), ação popular (quando qualquer
cidadão, mesmo não sendo o particular expropriado quiser contestar a legalidade do ato em
defesa da moralidade e do interesse público) ou ordinária declaratória de ilegalidade do ato
(quando o particular perde o prazo do mandado de segurança ou depende de rito probatório
parra provar a ilegalidade cometida pelo administrador).
Conforme o art. 8º do Decreto-lei nº 3365/41, excepcionalmente, o Legislativo, mediante
uma lei de efeitos concretos, poderá declarar a utilidade pública do bem para fins de
desapropriação. Alguns atores apontam a inconstitucionalidade do texto legal nesse aspecto,
por razões obvias (confusão inconstitucional de competências entre os poderes do Estado).
De qualquer forma, o ato deverá conter os seguintes requisitos:
- sujeito passivo (quem será desapropriado);
- descrição do bem (para se poder avaliar o quanto deverá ser pago a título de indenização);
- declaração propriamente dita (de utilidade pública, necessidade pública ou interesse
social – para demonstrar que o ato expropriatório deverá ser sempre motivado);
- destinação do bem (para se poder verificar se os motivos indicados pelo administrador são
realmente enquadráveis em alguma das hipóteses previstas em lei);
- fundamento legal (pois o caso concreto deve ser enquadrável em alguma das hipóteses de
desapropriação expressamente previstas na legislação) e;
- recursos orçamentários (pois a indenização sempre será prévia e em dinheiro).
Os efeitos do ato declaratório, por sua vez, são os seguintes:
- submete o bem à força expropriatória do Estado, mas ainda não transfere a propriedade do
bem, que só vai ocorrer após o pagamento da indenização;
- fixa o estado do bem para fins de indenização, pois o Estado não indenizará benfeitorias
realizadas posteriormente, exceto se se tratarem de benfeitorias necessárias ou úteis
expressamente autorizadas, sendo certo que as voluptuárias não serão indenizadas.
Importante destacar que o particular não fica impedido de realizar construções em imóveis
objeto de desapropriação. Isso significa que a Administração não poderá deixar de emitir
licenças para construção se atendidos os requisitos legais, mas, as construções efetuadas não
serão indenizadas, pois modificam o estado inicial do bem;
- fixa o início do prazo de caducidade de 5 anos (art. 10 do Decreto-lei 3365/41) dentro do
qual a fase executória deverá ser iniciada para os casos de utilidade pública. Nos casos de
interesse social, a caducidade será de 2 anos para que a administração conclua o processo
expropriatório e dê uma utilidade efetiva ao bem (art. 3º da Lei 4132/62).
b) Fase executória: A fase executória destina-se a apurar o valor da justa indenização e
promover o seu pagamento ao particular, possibilitando assim a transferência definitiva do
bem ao domínio público. Como a carga decisória do processo expropriatório já se deu na fase
declaratória, conforme o art. 3º do Decreto-lei 3365/41, varias outras entidades públicas ou
privadas poderão promover a desapropriação a partir desta fase. Subdivide-se em
administrativa, quando houver acordo entre expropriante e expropriado quanto ao valor da
indenização; e judicial, quando não houver acordo na fase administrativa ou não se conhecer
quem é o titular do bem. Conforme disposição dos arts. 9º e 20 do Decreto-lei 3365/41, na
fase judicial só se discute o valor da indenização ou eventual vício no processo judicial,
ficando o questionamento quanto à regularidade da desapropriação na fase declaratória por
conta de ação autônoma, conforme mencionado anteriormente.
Veja-se abaixo o quadro esquemático do procedimento na fase judicial da desapropriação:

Será composto por vários fatores:


a) O valor do bem expropriado, com as benfeitorias existentes no imóvel na época da
declaração expropriatória, excluindo-se as construções benfeitorias feitas posteriormente,
exceto as necessárias e as úteis expressamente autorizadas. Quanto às novas construções
realizadas, também não são indenizáveis, conforme entendimento da Súmula nº 23 do STF.
Esse entendimento decorre do art. 26, §1º do Decreto-lei nº 3365/41. Importante destacar que
os direitos reais (como a hipoteca, usufruto, penhor) que incidem sobre o bem serão
compensados no valor final da indenização paga pela Administração. Isso quer dizer que o
terceiro titular desses direitos reais deverá satisfazer seus créditos contra o particular
desapropriado sobre o valor que este receber da Administração Pública (conforme art. 31 do
Decreto-lei nº 3365/41). Já os direitos obrigacionais, como a locação ou o funda de comércio
que terceiros tenham sobre o bem deverão ser indenizados mediante ação autônoma movida
pelo terceiro contra a Administração (conforme art. 26 do Decreto-lei nº 3365/41).
b) Lucros cessantes e danos emergentes – significando se houvesse alguma exploração
econômica sobre o bem, que gerasse rendimentos para particular, isso também será um custo
a ser incluído no valor da justa indenização. Por exemplo, o fundo de comércio de
propriedade do próprio desapropriado deverá integrar o valor da indenização. Atenção, caso
o fundo de comercio pertencer a terceiro, este deverá ingressar contra a Administração para
ressarcimento de seus prejuízos em ação autônoma em relação ao processo judicial de
desapropriação.
c) Juros compensatórios – pagos como compensação em decorrência do particular ter ficado
privado do bem desde a imissão provisória na posse, calculados na base de 12% ao ano sobre
a diferença entre o valor provisório depositado na imissão provisória na posse e o valor final
arbitrado em sentença, conforme entendimento que decorre das súmulas do STF nº 164
e 618.
d) Juros moratórios – pagos na razão de 6% ao ano também sobre a diferença entre o valor
provisório e o valor final da sentença, acrescido dos juros compensatórios, a partir do ano
fiscal seguinte àquele em que a indenização deveria ter sido paga.
6) Limitações administrativas – “é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem
pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do
bem estar social.” (Helly Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. p. 85, 29 ª
edição)
“Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de policia do Estado,
gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o
exercício do direito de propriedade ao bem-estar social.” (Di Pietro, p. 123)
É modalidade parcial de intervenção, porque não suprime a propriedade, mas condiciona a
sua utilização a alguma finalidade pública.
É permanente, pois não se encerra enquanto permanecer existindo a finalidade pública que
visa satisfazer.
É genérica, pois não visa a satisfazer a um interesse público específico, mas sim a realizar um
interesse público genérico, incidindo, portanto, sobre a generalidade de bens que afetam tal
interesse. É o caso, por exemplo, do alinhamento das construções em relação à via pública;
aqui é necessário que todas as construções tenham um limite mínimo padronizado de recuo
em relação ao espaço público, a fim de que se preserve a circulação das pessoas na via
pública, bem como a estética e a organização física da cidade. Outro exemplo é a obrigação
de implantar infra-estrutura mínima em novos loteamentos. A regulamentação da estética das
fachadas de estabelecimentos comerciais também é exemplo. E o zoneamento dos usos
permitidos nas várias áreas da cidade também pode ser citado como exemplo.
Para fins do presente estudo (que se pretende resumido), no que diz respeito à limitações
administrativas, o foco será dado apenas para alguns institutos relativos às limitações
urbanísticas. Assim, estas serão divididas em dois grupos:
a) limitações urbanísticas tradicionais (que se preocupam prioritariamente com o aspecto
físico das edificações e dos parcelamentos de terra); e b) limitações urbanísticas decorrentes
do Estatuto da Cidade (que são dirigidas prioritariamente para regular as dimensões
econômica e social da propriedade, contribuindo para a definição da função social da
propriedade no meio urbano).
a) Limitações urbanísticas tradicionais: “todas as imposições do Poder Público destinadas a
organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar ao homem as melhores condições de
vida na comunidade.” (Helly Lopes Meirelles. Direito de Construir. P. 107, 9ª edição) Como
se disse acima, voltam-se prioritariamente ao aspecto físico da organização das cidades e das
construções. Serão analisadas as seguintes limitações: loteamento, estética urbana, controle
das edificações e zoneamento.
a.1. Loteamento – “divisão voluntária do solo em unidades edificáveis (lotes) com abertura
de vias de logradouros públicos, na forma da legislação pertinente.” (Helly, p. 133) A Lei nº
6766/79 é o instrumento fundamental de regulação dos loteamentos, pois traça as diretrizes
gerais de regulação dessa modalidade de limitação administrativa. A lei federal abre a
possibilidade para os Municípios suplementarem a regulação, estabelecendo mais limitações
ou mesmo adequando a regulação geral trazida pela lei federal ao interesse local.
São os seguintes os requisitos mínimos exigidos pela lei federal para os loteamentos:
- sistema de circulação (art. 4º, inciso I);
- equipamentos urbanos (art. 5º, par. único), como abastecimento de água,
serviços de esgoto, energia elétrica, coleta de água pluvial, rede telefônica, gás canalizado;
- equipamentos comunitários (art. 4º, § 2º), como praças, áreas verdes e áreas para
preservação ambiental;
- espaços livres de uso público (art. 4º. inciso I), como áreas livres para instalação de
edifícios públicos (escolas, creches, postos de saúdes, etc.);
- área total de 125 m2 e 5 m de frente, pelo menos, para os lotes (art. 4º, inciso II);
- articulação das vias internas com as vias oficiais, bem como harmonização delas com a
topografia do terreno (art. 4º, inciso IV).
- importa destacar que todos esses itens deverão estar dimensionados em acordo com a
densidade de ocupação que se pretende para o loteamento.
O loteamento é uma das modalidades de parcelamento do solo urbano, ao lado do
desmembramento. O loteamento é voltado para ocupação urbana e deve resultar em unidades
edificáveis, com toda a infraestrutura necessária para uma cidade. O desmembramento volta-
se para a constituição de unidades que não se enquadrarão como novos espaços a serem
integrados na malha urbana; visam fundamentalmente à subdivisão de uma área privada
maior em áreas menores, que continuam detidas por particulares para uso privativo.

Intervenção do Estado na propriedade 2


b) limitações urbanísticas do Estatuto da Cidade
No capitulo anterior foram estudadas limitações administrativas tradicionais, que
corresponde à 2ª fase do histórico de evolução dos mecanismos de intervenção na
propriedade, descrito no início do capítulo. Agora é hora de falar sobre as limitações
urbanísticas contidas no Estatuto da Cidade, que correspondem a um conjunto de institutos
que realizam valores maiores, de caráter social e econômico, além do simples planejamento
físico viabilizado pelos institutos tradicionais de intervenção na propriedade, como a
desapropriação ou o zoneamento.
b.1) Plano Diretor: “é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de planejamento
urbano.” Trata-se do conjunto de normas que define a função social da propriedade urbana,
realizando concretamente as diretrizes da política urbana contida na Constituição Federal,
artigos 182 e 183. Por essa razão, “cabe às normas do plano diretor estabelecer os limites, as
faculdades, as obrigações e as atividades que devem ser cumpridas pelos particulares
referentes ao direito de propriedade.”
Assim, pela Constituição Federal é possível dizer que o direito de propriedade não é mais a
manifestação da vontade subjetiva do particular, mas sim o dever do detentor da riqueza. O
direito de propriedade, portanto, é um direito conformado pela ordem jurídica; seu desenho,
sua configuração jurídica não resulta da vontade do particular, mas sim de um conjunto de
normas que vão configurando as suas linhas características.
Mas, não é pela simples enunciação genérica da função social na Constituição que se poderá
ter uma idéia precisa sobre os contornos jurídicos do direito de propriedade. Ora, somente
quando se tem um instrumento especifico, como o plano diretor, que define com exatidão os
deveres do particular no exercício de sua propriedade-função, é que se poderá precisar
melhor a função social da propriedade.
Diretrizes (art. 39 do Estatuto da Cidade)
Direito a cidades sustentáveis – significando que todos devem ter pleno acesso (segundo
parâmetros de igualdade) aos benefícios da urbanização, ou seja, “direito à terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e serviços
públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.”
Gestão democrática – significando que as atuais práticas de centralização das decisões sobre
a cidade apenas nas mãos de prefeitos e vereadores devem superadas. Trata-se de dar plena
aplicação ao princípio constitucional da democracia participativa, segundo o qual o cidadão
deve participar dos processos de decisão tanto no momento de elaboração do Plano, como na
hora da sua aplicação. Isso vai se dar através da realização de audiências públicas, bem como
pela criação de Conselhos de Planejamento e Desenvolvimento Urbano, que sempre deverão
ter funções deliberativas e não meramente consultivas. Importante destacar que as audiências
públicas devem ter um nível de qualidade que garanta efetiva participação, evitando-se
as audiências pró-forma, ou seja, eventos mal estruturados, chamados de ultima hora, sem
participação efetiva, realizados apenas para não se dizer que o requisito participação popular
não foi cumprido.
Ordenação e controle do uso do solo – determinar como deve ser o crescimento de uma
cidade é função pública, ou seja, determinar como deverá ser o uso solo (e portanto da
propriedade urbana) é tarefa que não pode ser deixada a cargo do proprietário e do mercado.
Na ordem urbanística brasileira não se permite mais a existência da retenção especulativa de
imóveis urbanos, ou seja, não pode mais ser tolerado o fenômeno da especulação imobiliária,
com a reserva de terrenos ou propriedades ociosos em meio a áreas densamente ocupadas.
Justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização – urbanizar
uma cidade, criar infra-estrutura de serviços públicos, levar redes de tecnologia são tarefas
que exigem altíssimos investimentos, que devem ser suportados por todos. De outro lado, a
valorização gerada nos imóveis próximos a obras de infra-estrutura não pode ser apropriada
por uma pessoa só. Assim como o custo da preservação do patrimônio histórico não pode ser
suportado exclusivamente por seu proprietário, a valorização gerada pela instalação de um
edifício público não pode ser apropriada exclusivamente pelos proprietários vizinhos. O
Plano deve criar mecanismos para que esses ônus e benefícios se compensem, possibilitando
assim uma maior capacidade da Administração para investir em cidades sustentáveis.
Regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas – as cidades brasileiras são
caracterizadas por um enorme contingente populacional que vive em condições desumanas
em áreas degradadas. Também é enorme o número de pessoas que vivem sem garantia
nenhuma de posse sobre o solo que representa a moradia. Tal situação é a origem de grande
parte dos conflitos no meio urbano, gerando uma escalada de violência sem precedentes nas
cidades brasileiras. É necessário que os Plano Diretores enfrentem essa realidade e criem
mecanismos para sanar essa enorme carência da sociedade brasileira.
Procedimento (art. 40 do Estatuto da Cidade) - O Plano diretor é instrumento de intervenção
estatal na propriedade. Trata-se de legislação que cria rigorosas limitações ao direito de
propriedade, condicionando até mesmo a própria essência desse direito ao determinar as
finalidades que uma propriedade deve atingir para que cumpra as suas funções sociais.
Quando o plano diretor determina que o terreno vazio em plena avenida marginal deve ser
edificado, isso é muito mais que uma simples limitação ao exercício do direito, pois trata-se
de definição da destinação última que o imóvel deverá ter, se o particular em questão quiser
ter o seu deito de propriedade tutelado pela ordem jurídica. Em sendo assim, o plano diretor
deve atender a alguns requisitos no seu processo de elaboração:
- deve ser instituído mediante lei municipal (art. 40 caput do Estatuto da Cidade) – somente a
lei pode criar restrições a direito fundamental. Assim, quando a Constituição determinou que
a propriedade será um direito fundamental limitado (art. 5º, incisos XXII e XXIII) e
estabeleceu que sua função social será definida no plano diretor (art. 182), criou todas as
condições para compelir as municipalidades a regularem esse direito, plasmando a sua
conformação básica conforme as necessidades locais. Importante destacar que a legislação
municipal mal elaborada levará à impossibilidade de imposição de qualquer medida de
intervenção na propriedade particular, pois os requisitos constitucionais necessários para dar
plena eficácia à norma constitucional limitadora não foram cumpridos, não se podendo
assim impor restrição ao direito fundamental do particular. Portanto, uma legislação
municipal omissa ou mal elaborada só favorece aos interesses de especuladores e gera
insegurança jurídica, pois tal legislação não possibilitará a definição de parâmetros
lícitos para a intervenção estatal na propriedade, gerando assim enormes e intermináveis
demandas judiciais.
- suas disposições são impositivas para a legislação municipal de planejamento (§1º do art.
40 do Estatuto da Cidade) – ou seja, não há como conceber plano plurianual ou orçamento
anual, ou qualquer outro dispositivo legislativo que envolva planejamento, sem atenção ao
disposto no plano diretor. Por força desse dispositivo, deve-se entender que até mesmo a
Planta de Valores dos Imóveis no Município também deve respeitar as disposições do plano
diretor. Exemplo é o caso da pessoa que possui imóvel residencial próximo a Avenida de
grande valorização comercial. Nesse caso, não pode o valor do imóvel ser majorado
excessivamente, eis que o plano diretor define tal imóvel como residencial não cabendo à
legislação especifica sobre a plana genérica de valores desnaturar essa função atribuindo
valor venal excessivo compatível apenas com a realidade do mercado imobiliário da
vizinhança.
- as diretrizes de planejamento do plano diretor abrangem toda a extensão da cidade,
englobando zona urbana e zona rural, conforme §2º do art. 40 do Estatuto da Cidade.
- o plano deve ser revisto a cada 10 anos pelo menos (§3º do art. 40 do Estatuto da Cidade) –
o planejamento é um processo dinâmico, que vai mudando de diretriz conforme vai sendo
implementado, pois fatores imponderáveis da Sociedade e da Economia atuam na sua
implementação, gerando assim a necessidade de constante revisão de suas diretrizes.
- participação democrática e plenitude de informação no processo de elaboração do plano
(§4º do art. 40 do Estatuto da Cidade) – como o plano diretor reflete a convicção da
sociedade sobre a função de cada espaço urbano, é necessário garantir a participação direta
dos cidadãos na sua elaboração, não bastando aqui os procedimentos da democracia
representativa. Assim, para subsidiar a elaboração do plano diretor é necessário realizar
audiências públicas, debates, pesquisas de opinião, propaganda nos meios de comunicação e
toda ordem de mecanismo que gere uma participação efetiva do cidadão na laboração do
plano. Também é necessário garantir que todas as informações geradas nesse processo de
elaboração do plano sejam de amplo conhecimento de todos.
Obrigatoriedade (art. 41 do Estatuto da Cidade): O planejamento não é uma faculdade dos
Municípios, diante da imposição constitucional contida no art. 182. Assim, municípios com
mais de 20 mil habitantes, ou integrantes de regiões metropolitanas ou de áreas de especial
interesse turístico devem promover seu planejamento urbano. Nesses casos, o planejamento é
definido pela lei e pela constituição como condição para que seja possível a urbanização
nesses municípios. A regra expressa sobre a obrigatoriedade do plano diretor está contida no
art. 41 do Estatuto da Cidade.
Conteúdo (art. 42 do Estatuto da Cidade): O principal objetivo do plano diretor é definir a
função social da propriedade, ou seja, a utilidade que a sociedade quer dar para cada área do
município. Nesse sentido, para a definição da função social da propriedade, é necessário
garantir a participação popular na elaboração do plano, pois é através dela que se identificará
a demanda para utilização de cada área na cidade.
No entanto, não é somente pela definição da demanda para utilização da área que se define a
função social da propriedade. Há limites determinados pela infraestrutura urbana à definição
da função social da propriedade. Deve haver uma relação de proporcionalidade entre a
demanda por utilização das áreas e o potencial de desenvolvimento e ocupação que a infra-
estrutura dessas áreas gera. Assim, a capacidade da infra-estrutura urbana, ao lado da
demanda por utilização, será outro critério para definição da função social da propriedade no
plano diretor. Exemplo de como a limitação de infra-estrutura pode condicionar a demanda
por utilização está na área de preservação de manancial, que não poderá ser ocupada pela
implantação de loteamentos de qualquer natureza (industrial, residencial, de chácaras, etc.),
pois o adensamento nessas áreas levaria ao exaurimento dos mananciais.
Nelson Saule Junior (p. 280-281) cita exemplo bastante aclarador de como seria a definição
da função social da propriedade num plano diretor: “vamos supor outro exemplo, em que
uma área urbana situada na região do centro da cidade de São Paulo, que tenha grande
concentração de imóveis destinados para estacionamentos, prédios, armazéns e galpões
fechados ou abandonados. Por outro lado, existe uma demanda social para usar esta área para
habitação social destinada à população moradora de cortiços e de rua, bem como uma
demanda cultural para destinar parte desses imóveis em centros e espaços culturais, de lazer e
de esportes para as crianças, adolescentes e idosos que vivem, trabalham ou freqüentam a
região central. Em razão da comprovação desta demanda social e cultural, o plano diretor
poderá delimitar esta área urbana como subutilizada, em razão de concentrar prédios, galpões
e armazéns fechados, visando destiná-los primordialmente para fins de habitação de interesse
social.” Ocorre, no entanto, que a fixação da função social da propriedade não passa apenas
pela definição no plano diretor das demandas sociais desejadas para cada área do município.
Para que tal definição seja efetiva é necessário indicar também os instrumentos de
intervenção que serão utilizados para atingir as finalidades desejadas pela sociedade.
Alguns exemplos ajudarão a entender esse ponto: - numa área de grande demanda por
adensamento (como nas regiões centrais) em que há muitos imóveis desocupados (como
antigas fábricas desativadas, terrenos vazios com estacionamento, antigos hotéis desativados,
etc.), será recomendável a utilização de instrumento como a outorga onerosa do direito de
construir, as operações urbanas consorciadas, a ordem de parcelamento ou edificação
compulsórios, o IPTU Progressivo no tempo e a desapropriação-sanção; - em área de
preservação ambiental, a recomendação será pela utilização de instrumentos como a
instituição de zonas especiais de interesse ambiental, direito de preempção e a transferência
do direito de construir, além das operações urbanas consorciadas.
Uma análise rápida da significação de cada um desses instrumentos nos itens a seguir tornará
mais simplificado o entendimento desse ponto. b.2) Parcelamento, edificação ou utilização
compulsórios (art. 182, § 4º da CF; arts. 5º e 6º do Estatuto da Cidade) – instrumento de
planejamento urbano através do qual a Admisnitração constata a não utilização da
propriedade em acordo com sua função social e expede ordem determinando prazo para que
o particular dê uma destinação ao bem em acordo com o plano diretor.
b.3) IPTU progressivo no tempo (art. 182, § 4º da CF; art. 7º do Estatuto da Cidade) –
majoração progressiva da alíquota do IPTU com o objetivo de combater a retenção
especulativa e a ociosidade do imóvel urbano – regras básicas: o imposto poderá ser
majorado durante cinco anos consecutivos; o valor final do imposto majorado não poderá
ultrapassar 15% do valor do
imóvel.
b.4) Desapropriação-sanção (art. 182, § 4º da CF; art. 8º do Estatuto da Cidade) – trata-se de
sanção imposta ao particular que insiste em não utilizar sua propriedade em acordo com a
função social (mesmo depois da aplicação dos dois institutos anteriores) e que consiste na
transferência compulsória do bem ao domínio público, mediante o pagamento em títulos da
dívida pública, resgatáveis em até 10 anos.
b.5) Direito de superfície (arts. 21 a 24 do Estatuto da Cidade) – “permite que o proprietário
conceda a outra pessoa o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo, por tempo
determinado ou indeterminado, respeitada a legislação urbanística.” (Mattos, Liana Portilho.
A efetividade..., p. 78) - característica fundamental – separa a nua propriedade do domínio
útil, autonomizando-se este último e transformando-o num direito real, que pode
ser alienado a terceiros.
b.6) Outorga onerosa do direito de construir (arts. 28 a 31 do Estatuto da Cidade) – “também
denominado “solo criado”, é o instrumento que permite que o Plano Diretor estabeleça áreas
nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento
básico, mediante contra6 partida para o Poder Público.” (Mattos, Liana Portilho. p. 79 e 80)
Existe um coeficiente de aproveitamento básico, que geralmente é 1 vez a área do terreno, e
um limite máximo de construção (variável de acordo com o plano diretor e a infra-estrutura
do local) suportável pela infra-estrutura urbana na área onde se situa o imóvel. A outorga vai
se dar quando o particular quiser construir mais do que o coeficiente básico de
aproveitamento, nunca podendo ultrapassar o limite máximo de construção para a área.
b.7) Transferência do direito de construir (art. 35 do Estatuto da Cidade) – “permite que o
proprietário de um imóvel urbano, privado ou público, exerça em outro local – ou aliene, se
preferir – o seu direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística
dele decorrente.”
b.8) Direito de preempção ( arts. 25 a 27 do Estatuto da Cidade) – direito de preferência que
o Município “para a compra de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa entre
particulares, desde que situado em área previamente delimitada por lei municipal, assegurado
o valor de mercado.” (Liana, p. 79)
b.9) Operações urbanas consorciadas (arts. 32 a 34 do Estatuto da Cidade) – “conjuntos de
intervenções e medidas coordenadas pelo Município, com vistas a alcançar transformações
urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental em determinada área da
cidade.” (Liana, p. 80)
b.10) Estudo de impacto de vizinhança (arts. 36 a 38 do Estatuto da Cidade) – instrumento de
planejamento urbano pelo qual se prevê que os aspectos positivos e negativos de qualquer
novo empreendimento serão contemplados e avaliados mediante elaboração de estudo prévio
que servirá como requisito para o proprietário obter licenças ou autorizações de construção,
ampliação ou funcionamento. (Liana, p. 81)
Os principais aspectos analisados num estudo de impacto de vizinhança são os seguintes:
adensamento populacional, equipamentos urbanos e comunitários, valorização imobiliária,
geração de tráfego, demanda por transporte, impacto sobre a paisagem e o patrimônio natural
e ambiental. Assim, dependendo dos resultados do estudo, determinados empreendimentos
poderão ser vetados para uma determinada área da cidade. O plano diretor tem diretrizes
sobre a melhor forma de utilizar a propriedade (função social da propriedade) e, quando
existe a possibilidade de implementar um empreendimento ou obra de maior impacto numa
determinada região, é necessário verificar se esse empreendimento se adéqua às diretrizes do
plano diretor. O Estudo de Impacto é utilizado justamente para fazer essa verificação.
Para Liana Portilho Mattos (Estatuto da Cidade Comentado, p. 199) o objetivo do Estudo de
Impacto de Vizinhança é “democratizar o sistema de tomada de decisões sobre os grandes
empreendimentos a serem realizados, consagrando o direito de vizinhança como parte
integrante da política urbana e condicionante do direito de propriedade.”
b.11) Conselho de desenvolvimento urbano (art. 43, I e art. 2º, II, do Estatuto
da Cidade) – órgão administrativo colegiado, com representantes da sociedade
civil e do poder público, que tem por função formular e coordenar a
implantação de políticas públicas de desenvolvimento urbano. Trata-se de
órgão com funções deliberativas e consultivas.
Características:
- deve ser criado mediante lei;
- tem composição paritária, com membros da Administração e da Sociedade Civil;
- é independente do governo, pois não se subordina a ordens dos chefes do Executivo e do
Legislativo;
- é canal institucional de participação popular, pois suas decisões vinculam a Administração;
- deve estar integrado à estrutura da Administração tão somente para fins de suporte material
(papéis, equipamentos, arquivos, servidores preparados para assessorar reuniões, etc.);
- deve estar ligado a um fundo de planejamento, sobre o qual deverá exercer a
direção, bem como supervisionar e fiscalizar os gastos realizados.
b.12) ZEIS – Zonas especiais de interesse social (Art. 4º, inciso V, aliena f, do Estatuto da
Cidade) – trata-se da delimitação de áreas na cidade, sobre as quais incide um especial
interesse público em promover a urbanização, o parcelamento do solo e/ou a regularização
jurídica da posse da terra. Nessas zonas, delimitadas pelo Plano Diretor, o Poder Público
deverá criar um plano específico de urbanização e estabelecer um padrão urbanístico próprio
(adequado ao contexto físico e social da área) para o assentamento. Para entender as zonas
especiais de interesse social, é necessária a compreensão de dois outros conceitos correlatos:
Plano de urbanização – visa articular investimentos públicos e privados na construção de
habitação popular e infra-estrutura urbana. Também é função do plano de urbanização a
criação de mecanismos de regularização fundiária e de participação popular no planejamento
e implementação da zona especial; Padrão urbanístico próprio – significa que as regras sobre
planejamento e uso do solo são diferentes nessas zonas. Dessa forma, a ocupação da área se
adéqua à realidade da população e impede a apropriação da área pelo capital econômico do
setor imobiliário.

SERVIDORES PÚBLICOS
1) Noção geral e classificação dos agentes públicos
O Estado não tem uma existência concreta, pois trata-se de uma criação jurídica abstrata,
necessitando de processos, pessoas e estruturas que possam criar e desencadear sua
“vontade” concretamente. As pessoas físicas que falam em nome do Estado, manifestando
concretamente a sua “vontade” são os agentes públicos. Esses agentes públicos, como
falam em nome do Estado, não podem deixar que sua vontade particular interfira no múnus
publico que desempenham em nome de toda a Sociedade. Dessa forma, para garantir isenção
na atuação desses agentes, suas relações de trabalho com o Estado devem ser reguladas de
maneira especial, diferente da regulação estabelecida para as relações que qualquer
trabalhador da iniciativa privada mantém com seus empregadores.
Obviamente, as funções que o Estado assume são muitas. Há funções políticas, diplomáticas,
técnico-administrativas, de prestação de serviços, de intervenção no domínio econômico, etc.
Assim, o regime funcional dos agentes públicos não pode ser o mesmo para todos aqueles
que desempenham tão variadas funções. Daí, a doutrina criou uma classificação dos agentes
públicos em várias categorias, conforme os diferentes regimes jurídicos de suas funções
públicas. Veja-se o quadro:
Agentes públicos – toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da
Administração Indireta, manifestando concretamente a vontade do Estado quer integre ou
não a burocracia estatal.
Agentes políticos – são os formadores da vontade superior do Estado, pois determinam os
fins da ação estatal e fixam diretrizes de ação para o s ocupantes das outras funções públicas.
Para Helly Lopes Meirelles (p. 75) “são os componentes do governo nos seus primeiros
escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões por nomeação, eleição,
designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.”
Trata-se, portanto, de conceito amplo, que engloba toda a autoridade que atua com
independência funcional no desempenho de funções definidas diretamente na Constituição.
Nessa definição ampla ficam englobados os magistrados, porque exercem uma das funções
de Soberania do Estado e também os membros do Ministério Público, porque exercem
funções de controle sobre o governo e a Administração, conforme definição constitucional.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (p. 229, edição 2004) “são os titulares dos cargos
estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o
arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder.”
Já esse conceito é mais restrito, englobando somente os mandatários da soberania popular no
regime democrático-representativo – Presidente e ministros, governador e secretários,
prefeito e secretários, deputados, senadores e vereadores.
Servidores públicos ou servidores estatais (em sentido amplo) – “pessoas físicas que prestam
serviços técnico profissionais ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com
vínculo empregatício e mediante remuneração paga peloscofres públicos.”
Dividem-se em e 3 sub grupos:
a) Servidores estatutários – são os ocupantes de cargos públicos, que mantém uma relação
institucional (ou estatutária) com a Administração, tal como prevista em lei própria, não
podendo, portanto, haver alteração do regime jurídico desses servidores por manifestação de
vontade (quer da Adminstração, quer do próprio servidor).
Algumas notas importantes e mais gerais sobre os servidores estatutários:
- Importante destacar aqui que cada pessoa coletiva (União, Estados, Municípios, autarquias)
podem ter seu próprio quadro de servidores, com estatuto (ou regulação) próprio, bastando
para tanto obedecer a ordenação constitucional sobre a matéria. Não há uma norma geral
sobre servidores públicos, como ocorre com o tema das licitações e contratos.
- Nos termos do art. 247 da CF, devem submeter-se obrigatoriamente ao regime estatutário
todos os servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, o que abrange os
seguintes quadros de servidores: magistratura, ministério público, tribunais de contas,
advocacia pública, defensoria pública, polícias civil e militar, atividades administrativas de
controle, fiscalização, diplomacia e regulação.
b) Empregados públicos (ou servidores empregados) – servidores cuja relação funcional com
a Administração é regulada pela CLT, com as alterações determinadas nos arts. 37 e
seguintes da CF, principalmente no que tange a requisitos para investidura (concurso),
acumulação de cargos e vencimentos, estabilidade, etc.
Não é permitido a Estados e Municípios criarem regimes diferenciados de emprego público
para seus servidores, pois a legislação em matéria de dir. do trabalho é de competência
exclusiva da União (art. 22, I da CF). Para a União algumas regras especiais foram criadas
para seus servidores empregados, no âmbito da Lei nº 9962/2000.
c) Servidores temporários – pessoas contratadas por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX da CF e
desde que haja legislação especifica no âmbito da pessoa coletiva pública. Na União são
regulados pela Lei nº 8745/93, alterada pelas Leis 9849/1999 e 10667/2003. Esses servidores
exercem funções não aglutinadas em qualquer espécie de cargo ou emprego.
Particulares em colaboração com a Administração – “pessoas físicas que prestam serviços ao
Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.” (Di Pietro, p. 449) Necessário
esclarecer aqui que o termo “vínculo empregatício” usado na definição da autora não é no
sentido de vinculo celetista, mas sim no sentido de vínculo funcional com a Administração,
significando ai que a pessoa não se subordina ao comando direto da administração para
desempenha suas atividades a serviço da Administração.
A colaboração com a Administração pode se dar por delegação do poder público, nos casos
dos empregados das concessionárias e permissionárias de serviços, dos serviços notariais e
de registros, dos leiloeiros, dos tradutores e interpretes. Também pode se dar colaboração
mediante requisição, nomeação ou designação, como nos casos dos jurados, convocados para
prestar serviço militar ou eleitoral, integrantes de comissões e grupos de trabalhos.
Militares – pessoas físicas que prestam serviços às forças armadas e às polícias militares e
corpos de bombeiros dos Estados, sob vínculo estatutário, com regime jurídico distinto dos
servidores, especialmente no que diz respeito ao estatuto disciplinar mais rigoroso. Previsão
constitucional nos arts. 42 e 142.
Servidores (das) estatais – pessoas que prestam serviços para entidades da Administração
Indireta. Podem ser subdivididos em empregados públicos, que se vinculam a autarquias e
fundações de direito público e em empregados governamentais, vinculados a sociedades de
economia mista, empresas públicas, fundações privadas instituídas pelo Poder Público e
agências reguladoras.
2) Regime jurídico dos servidores públicos
Tal como visto na classificação acima, é possível identificar para os servidores públicos 3
tipos de vínculos que os relacionam com a Administração: o vínculo de cargo, o de emprego
e o de função sem cargo (para os temporários e ocupantes de funções comissionadas).
Antes de ingressar no exame do regime estatutário dos ocupantes de cargos públicos, que o
principal objetivo do presente capitulo, necessário se faz estabelecer uma breve distinção
entre esses 3 tipos de vínculos entre os servidores e a Administração Pública.
CARGO – “é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado
por lei, em número certo, com denominação própria e remunerado pelos cofres públicos.”
São características fundamentais desse conceito de cargo:
a)denominação própria,
b)atribuição de funções públicas específicas,
c)padrão de
vencimento e d)organização em sistema de classes e carreiras.
Todas essas características são definidas na lei que cria o cargo.
Dessa forma, o regime de cargos é bastante estático e burocratizado. Assim deve ser, pois a
principal função desse regime é garantir estabilidade funcional e isenção para os que
desempenham funções públicas. Portanto, o regime que regula a relação entre o titular de
cargo e o Estado é denominado regime estatutário ou institucional. Trata-se de regime
jurídico que não depende da vontade das partes envolvidas na relação jurídica, mas sim de
disposições legais e constitucionais que conformam de fora a forma como se dará a prestação
de serviços para a Administração. Nesse regime são criadas proteções e garantias necessárias
para o desempenho técnico, imparcial e obediente à diretrizes político-administratrivas
superiores da Administração. A finalidade desse regime é garantir uma ação impessoal do
Estado, contra as contingências do regime republicano de governos transitórios. Para os
servidores da União, o Estatuto é a Lei nº 8112/90.
A estrutura de organização dos cargos dentro da Administração ajuda a elucidar esse caráter
estatutário do regime de cargos. Como já se disse logo acima, os cargos se organizam em
classes e carreiras.
Carreira é o “conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo a
responsabilidade e a complexidade de atribuições”.
Classe é o “agrupamento de cargos da mesma denominação e idênticas referencias de
vencimentos” (Odete Medauar, p. 266)
Exemplo: art. 20 da Lei Complementar nº 73/93 -
Carreira de Advogado da União.
Classes: Inicial – composta pelos cargos de Advogado da União de 2ª Categoria;
Intermediária – cargos de Advogado da União de 1ª Categoria;
Final – cargos de Advogado da União de Categoria Especial As atribuições do cargo estão
elencadas no art. 11 e consistem basicamente em assessorar e elaborar estudos jurídicos para
autoridades da Administração Pública.
EMPREGO PÚBLICO – unidade de atribuições exercidas pelo agente em nome do Estado,
através de vinculo contratual sob regência da CLT. No regime de emprego não há a
hierarquização característica da estrutura de carreira. Dessa forma, o regime de emprego
público é mais dinâmico e se adéqua ao exercício de funções subalternas e instrumentais da
Administração, que não se revestem de carga coercitiva típica dos poderes do Estado.
FUNÇÃO – conjunto de atribuições públicas exercidas sem vínculo de cargo ou emprego
com a Administração. Trata-se de conceito residual, que decorre dos incisos IX e V do art. 37
da CF. No regime da Constituição de 1998, há dois tipos de funções sem cargo que podem
ser exercidas por um servidor:
a) as funções exercidas pelos servidores temporários, nos termos do art. 37, IX da CF, para
tratar de necessidades urgentes da Administração;
b) as funções de confiança para direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, V da
CF, exercidas por servidores ocupantes de cargos efetivos. Neste caso, o servidor que exerce
estas funções já é servidor de carreira e assume algumas funções destacadas de seu cargo,
consistentes em dirigir uma seção da Administração, chefiar um conjunto de servidores
ocupantes de cargos assemelhados ou mesmo assessorar a direção superior da Administração.
Importante não confundir função de confiança (ou comissionada) com cargo de confiança (ou
em comissão). A função comissionada reúne as tarefas de coordenação, direção ou chefia,
que alguns servidores devem assumir para organizar de forma mais racional o trabalho de
seus pares na estrutura administrativa (previsão constitucional no inciso V do art. 37). Já o
cargo em comissão tem uma individualidade própria, configurando um conjunto de
atribuições diferenciadas que podem ser exercidas por pessoas não integrantes dos quadros
da administração (previsão constitucional no inciso II, do art. 37).
Para distinguir claramente essas duas categorias, seguem os exemplos de cargos em
comissão: assessores parlamentares (vereadores, deputados, senadores), diretores do Banco
Central, diretores de Agencias Reguladores.
Enfim, agora, passa-se às características mais fundamentais do regime jurídico dos servidores
estatutários na ordem jurídica brasileira.
a) Condições para ingresso
Concurso público (conforme art. 37, II, da CF) é a regra para ingresso de qualquer servidor
na administração, não só para os ocupantes de cargo, mas também para os celetistas. Trata-se
de regra diretamente vinculada ao princípio republicano, que exige transparência e
impessoalidade no comando da Administração Pública, daí explicando-se a sua abrangência
também para os servidores empregados. Assim, o concurso não é uma particularidade do
regime de cargos públicos; é uma exigência de impessoalidade na seleção daqueles que
prestarão serviços para a Administração, sob qualquer regime funcional que venham a
assumir.
Exceções à regra do concurso: servidores temporários (art. 37, IX da CF); cargos em
comissão (art. 37, II da CF) e membros dos Tribunais no preenchimento do quinto
constitucional.
Forma de ingresso dos servidores – Provimento, que significa ato administrativo através do
qual a pessoa é investida no exercício de cargo, emprego ou função.
O provimento de servidores estatutários assume algumas peculiaridades que permitem
classificá-lo em alguns tipos especiais de provimento, conforme a tabela abaixo:

O provimento originário é o ato administrativo que vincula inicialmente o servidor ao cargo,


emprego ou função. Será uma nomeação para os cargos efetivos e para os comissionados.
Será uma contratação para os casos de empregos público.
Provimento derivado é ato administrativo de investidura em cargo, que depende de vínculo
anterior do servidor com a Administração. Poderá ser:
Promoção (ou acesso) “que é a forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de
maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, dentro da carreira a que
pertence.” (Di Pietro, p. 570)
Reintegração (ou recondução) – caso em que sentença judicial o ato administrativo constata
nulidade de ato de demissão de servidor e determina que este seja reinvestido no cargo que
ocupava anteriormente. Trata-se de demissão ilegal do servidor, que gera para a
administração a obrigação de recompor integralmente o patrimônio deste.
Aproveitamento – caso do servidor efetivo colocado em disponibilidade por extinção do
cargo é reinvestido em outro cargo de atribuições semelhantes ou equivalentes.
Reversão – hipótese em que o servidor aposentado retorna à ativa, em razão de ter cessado a
sua aposentadoria. Um caso comum de utilização da reversão é a hipótese de servidor que
cometeu ilícito e se aposenta para escapar da punição.
Nesse caso, assim que o ilícito é apurado, a aposentadoria é revertida e o servidor volta à
ativa para sofrer a pena cominada.
Importante destacar que algumas figuras não existem mais; é o casos da transposição (ou
ascensão), hipótese em que o servidor passa de um cargo a outro de conteúdo diverso,
mediante concurso interno não aberto ao público em geral (ex. oficial de justiça que presta
concurso interno para juiz); e também o caso da readmissão, que é ato discricionário pelo
qual o servidor exonerado ou demitido é reinvestido no serviço público.
Mas o provimento também pode ser classificado quanto ao tipo de estabilidade que gera para
o servidor em:
Efetivo “é o que se faz para investidura em cargo público, mediante concurso, assegurando
ao servidor direito à permanência no cargo após estágio probatório. Nesse caso, destituição
só ocorre mediante sentença judicial, processo disciplinar revestido de ampla defesa ou
reprovação em procedimento de avaliação periódica de desempenho.” (Di Pietro, p. 573)
Vitalício “é o que se faz para investidura em cargo público constitucionalmente definido
como vitalício, assegurando-se ao servidor direito à permanência no cargo, do qual só poderá
ser destituído mediante sentença judicial.” (Di Pietro, p. 573) A estabilidade no regime de
provimento vitalício é maior do que no do efetivo. O provimento vitalício não é perpétuo,
pois admite aposentadoria, inclusive a compulsória aos 70 anos. Outra diferença está em que
o provimento vitalício admite nomeação sem concurso prévio, como nos casos de ingresso de
membros da magistratura no quinto constitucional (esse entendimento decorre da inteligência
do art. 84, XIV e XVI da CF).
Em Comissão – “é o que se faz mediante nomeação para cargo público, independentemente
de concurso e em caráter transitório. Somente é possível com relação aos cargos que a lei
declara de provimento em comissão.” (Di Pietro, p. 573- 574)
b) Estabilidade (caput do art. 41 da CF) “Garantia de permanência no serviço público
assegurada após 3 anos de exercício, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode
perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo
administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.” (Di Pietro, p. 561)
Características:
- privativa para servidores ocupantes de cargos em provimento efetivo;
- adquirida após 3 anos de exercício do cargo;
- estágio probatório é o período de 3 anos no qual o servidor é submetido a avaliação de
desempenho e após o qual adquire o direito à estabilidade;
- nos termos do art. 41, §§ 2º e 3º da CF, a estabilidade confere os seguintes direitos:
reintegração (reingresso do servidor demitido, em caso de nulidade do ato de demissão,
invalidade por sentença judicial), disponibilidade (garantia de inatividade remunerada em
caso de extinção do cargo) e aproveitamento (forma de nomeação derivada, tal como visto
acima).
Mas, a estabilidade não é uma garantia absoluta, pois admite casos de perda do cargo, mesmo
estando o servidor estabilizado:
a) Sentença judicial transitada em julgado, na qual se apura falta grave punível com demissão
(art. 41, § 1º, I da CF);
b) Processo administrativo disciplinar em que se garanta ampla defesa ao servidor (art. 41, §
1º, II da CF);
c) Procedimento administrativo de avaliação de desempenho, conforme estabelecido em lei
(do ente publico em questão, União, Estado ou Município), que deve fixar os critérios de
produtividade, avaliação de desempenho e assegurar ao servidor ampla defesa nesse processo
de avaliação (art. 41, § 1º, III da CF);
d) Descumprimento do limite de despesa com pessoal da Administração, conforme disposto
no art. 169, § 4º da CF. Nos termos do art. 19 da Lei Complementar nº 101/2000
(Responsabilidade Fiscal), o limite, sobre a receita líquida, é de 50% para a União e 60%
para Estados e Municípios.
Importante destacar que a estabilidade pode ser ordinária, tal como vista neste item, ou
extraordinária, tal como prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. A estabilidade extraordinária é prevista para os servidores que, quando da
promulgação da constituição de 1988, prestavam serviço para administração há pelo menos 5
anos sem terem ingressado mediante concurso público.
O fato de esses servidores possuírem estabilidade extraordinária não significa que tenham
sido convertidos em servidores efetivos. Assim, se esses servidores já trabalhavam sob
regime celetista, vão continuar sendo regidos pela CLT, porém com a estabilidade trazida
pela Constituição.
c) Sistema remuneratório - Atualmente, na ordem jurídica brasileira vigoram dois regimes de
estipêndio dos servidores públicos: o regime de remuneração/vencimento e o regime de
subsídio. O regime de remuneração ou vencimento é “definido por uma parte fixa,
representada pelo padrão fixado em lei e uma parte variável de um servidor para outro em
função de condições especiais de prestação de serviço, em razão de tempo de serviço e outras
circunstâncias denominadas vantagens pecuniárias.” (Di Pietro, p. 503-504)
A parte fixa é mais propriamente denominada vencimento e corresponde ao padrão fixado
em lei para retribuição efetiva do exercício do cargo. Nesse sistema de estipêndio, a
remuneração vai corresponder ao vencimento acrescido de todas as vantagens pecuniárias
que, por sua vez, são a parte variável do estipêndio do servidor.
As vantagens pecuniárias podem assim classificadas:

Adicionais por tempo de serviço são acréscimos aos vencimentos básicos que
decorrem do tempo de exercício do cargo. Os exemplos mais comumente encontrados
são (conforme art. 129 da Constituição de SP): qüinqüênio (adquirido a cada 5 anos de
efetivo exercício do cargo) e a sexta parte (que corresponde à sexta parte dos vencimentos
integrais para cada 20 anos de exercício do cago).
Adicionais de função são vantagens que decorrem da natureza especial da função exercida ou
de regime especial de trabalho. Exemplos: adicional pelo magistério em nível superior;
adicional por dedicação integral à docência e pesquisa nas universidades públicas; adicional
pelo exercício de função perigosa.
Gratificações de serviço são vantagens pecuniárias pagas em razão de condições anormais
temporárias em que o serviço é prestado. Exemplos: gratificação por função de
representação; gratificação de insalubridade, risco de vida ou saúde.
Gratificações pessoais são vantagens que decorrem de situações pessoais eventuais e/ou
ocasionais relacionadas ao servidor, como, por exemplo, o salário esposa ou salário família.
Em regra, as gratificações não se incorporam à remuneração do servidor e são devidas
somente enquanto duram as condições especiais que lhes deram causa. Os adicionais, por sua
vez tendem a incorporar-se à remuneração, pois referem-se a circunstâncias permanentes que
envolvem o trabalho do servidor. No entanto, pode haver estatutos que prevejam a
incorporação permanente das gratificações, conforme atendidas determinadas circunstâncias.
Isso vai depender de disposição expressa do regime do servidor de cada ente público.
Uma última informação quanto ao regime de vencimentos: nos termos do art.
100, § 1º A da Constituição, os vencimentos do servidor público têm caráter alimentar
e não são, portanto, suscetíveis de penhora, arresto ou seqüestro, nos termos do CPC
arts. 649, IV; 821 e 823.
Já o regime de subsídio estabelece que os estipêndios do servidor serão “importância paga
em parcela única pelo Estado a determinadas categorias de agentes públicos como retribuição
pelos serviços prestados.” (Di Pietro, p. 508)
Características:
- previsão no art. 39, § 4º da CF;
- o estipêndio do servidor é composto de parcela única, o que impede o acréscimo de
qualquer espécie de vantagem pecuniária, como adicionais, gratificações, abonos ou prêmios;
- o sistema de subsídio admite o pagamento de retribuições de caráter indenizatório como as
diárias e ajudas de custo;
- para o sistema de subsídio ser implantado em determinado ente público, dependerá de lei
específica da pessoa coletiva em questão, mas será obrigatório desde a promulgação da
Constituição para os agentes elencados no seu art. 39, § 4º;
- assim, o subsídio será obrigatório para os seguintes agentes públicos: membro de Poder;
detentor de mandato eletivo; Ministros e Secretários (estaduais e municipais); membros do
Ministério Público (art. 128, § 5º, I, c, da CF); integrantes da Advocacia Geral da União,
Procuradores de estado e Defensores Públicos (art. 135 da CF); Ministros do Tribunal de
Contas da União (art. 73, § 3º da CF); servidores policiais (art. 144, § 9º da CF);
- cada classe de cargos terá um subsídio diferente fixado em lei, conforme os parâmetros do
art. 39, § 1º da CF.
d) Regras constitucionais básicas para fixação dos estipêndios dos servidores
- não há mais isonomia entre servidores de diferentes poderes do Estado com
atribuições iguais ou assemelhadas, tal como previa a redação original do art. 39, § 1º
da Constituição;
- também não há mais isonomia entre proventos e pensões e os estipêndios dos servidores na
ativa (exceto os casos de direito adquirido, conforme alteração trazida pela Emenda
Constitucional nº 41 aos §§ 7º e 8º do art. 40 da Constituição);
- nos termos do inciso X do art. 37 da CF, os valores de vencimentos e subsídios só podem
ser alterados mediante lei;
- também nos termos do inciso X do art. 37 da CF, os servidores têm direito a revisão anual
de seus estipêndios, segundo um mesmo índice, na excluindo-se a possibilidade de alteração,
que só poderá se efetivar mediante lei, conforme esclarecido no item anterior;
- é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórios entre si ou em
relação a salário mínimo ou qualquer outro índice, exceto os casos taxativamente previstos
no texto constitucional, como o art. 37, inciso XI. Previsão dessa regra contida no art. 37,
XIII da CF;
- o teto máximo de remuneração é o subsídio mensal do ministro do STF (para todo o Brasil,
não importando se o regime é estatutário ou celetista ou se o servidor está ligado a autarquia
ou fundação). Regra contida no inciso XI do art. 37 da CF. A competência para fixação do
subsídio do Ministro do STF é do Congresso Nacional, com sanção do Presidente, conforme
disposto no art. 48, XV da CF;
- Senadores, Deputados Federais, Presidente, Vice-Presidente e Ministros terão seus
subsídios fixados em lei pelo Congresso, sem sanção do Presidente (art. 49 da CF);
- nos Estados o teto remuneratório é o subsidio do Governador do Estado, para os servidores
integrantes do Poder Executivo, conforme disposição conjugada do art. 28, § 2º com o art.
37, XI, ambos da CF;
- para os poderes legislativos estaduais, o teto será o subsídio do Deputado Estadual, limitado
a 75% do subsidio do Deputado Federal, conforme disposição conjugada do art. 27, § 2º com
o art. 37, XI, ambos da CF;
- para o judiciário estadual (e também Min. Público, Procuradores e Defensores), o teto é o
subsídio do Desembargador, que por sua vez será fixado entre 90% e 95% do subsidio de
Ministro dos Tribunais Superiores. Conforme interpretação conjugada do art. 93, V com o
art. 37, XI, ambos da CF;
- nos municípios, o subsídio do Prefeito é o teto dos estipêndios do Executivo, devendo ser
fixado pela Câmara Legislativa Municipal, nos termos do art. 29, V, em conjugação com o
art. 37, XI, ambos da CF. Para o Legislativo municipal, o teto é o subsídio do vereador, que
varia conforme a dimensão do Município, nos termos do art. 29, VI, conjugado com o art. 37,
XI, ambos da CF.
- conforme disposição do art. 37, § 9º, as regras sobre teto de estipêndios também são válidas
para Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, desde que recebam recursos
públicos.
e) Acumulação de cargos. Nesse caso a regra é a proibição da acumulação remunerada, nos
termos do art. 37, inciso XVI da CF, que excepciona apenas três casos: a) dois cargos de
professor;
b) um cargo de professor e um cargo técnico ou científico;
c) dois cargos ou empregos de profissionais da saúde, quando se tratar de profissão
regulamentada. Mesmo nos casos de acumulação permitida, deverá haver compatibilidade de
horários. O dispositivo incide sobre qualquer espécie de acumulação, quer se trate de
cargo, ou de emprego ou ainda de função não enucleada em cargo ou emprego.
A proibição de acumulação também se estende aos casos de servidores que acumulam
vencimentos da ativa com proventos de aposentadoria, conforme disposto no § 10º do art. 37
da CF. As exceções a essa regra estão contidas no mesmo § 10º do art. 37 e são seguintes:
casos de acumulação permitida contidos nas letras do inciso XVI do art. 37; o cargos
eletivos; e os cargos em comissão.
Mesmo havendo acumulação permitida, o teto do art. 37, XI, da CF deverá ser respeitado da
mesma forma.
f) Direitos trabalhistas estendidos aos servidores (art. 39, § 3º da CF)
Alguns direitos previstos no art. 7º da CF foram incorporados ao regime estatutário de todos
os servidores públicos, conforme disposição do art. 39, § 3º da CF. São eles: salário mínimo;
13º salário; remuneração superior do trabalho noturno; salário-família; jornada semanal de,
no máximo, 44 hs; repouso semanal remunerado; remuneração do serviço extraordinário
superior em 50%; férias anuais com 1/3 a mais de remuneração; licença gestante; licença
paternidade; prevenção de acidentes de trabalho e proibição de toda espécie de
discriminação, quer no exercício de função, quer na admissão.
Quanto ao direito assinalado por último, necessário esclarecer que a Constituição estabelece
a regra da não discriminação, mas restringe expressamente esse direito, ao consentir
limitações nos critérios de admissão de servidores conforme a natureza do cargo o exigir
(final do §3º do art. 39 da CF).
g) Responsabilidade dos servidores O servidor público está adstrito a um regime disciplinar
mais rigoroso que lhe acarreta deveres mais exigentes do que aqueles previstos para os
trabalhadores da iniciativa privada. A razão da existência desses deveres diferenciados é
obvia e decorre do fato do servidor estar encarregado de atuar em proveito do interesse
público.
A doutrina enumera os deveres mais comuns a corgo do servidor:
a) desempenhar as atribuições do cargo ou função, que são deveres (muito mais do que
poderes), relacionados a princípios fundamentais como continuidade do serviço ou a
supremacia do interesse público sobre o privado;
b) honestidade ou probidade;
c)lealdade ou fidelidade;
d) dever de obediência;
e) dever de sigilo profissional;
f) dever
de assiduidade;
g) dever de urbanidade.
Em sendo assim, quando o servidor cometer condutas desviantes dos deveres assinalados em
seus estatutos e na legislação será submetido a responsabilização em pelo menos 4 áreas
distintas: penal, civil, administrativa e fiscal.
A responsabilidade penal é ofensa mais grave, que afeta interesses da sociedade como um
todo, sendo tais interesses qualificados pela legislação com penalmente relevantes. Nesse
caso, a conduta ofensiva do servidor será denominada crime funcional. Alguns ilícitos penais
são bastante peculiares à atividade da Administração Pública, como por exemplo: o abuso de
autoridade, conforme condutas tipificadas na Lei 4898/65; os crimes funcionais
tradicionalmente previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal e os crimes contra as finanças
públicas previstos nos arts. 359-A a 359-H do Código Penal, acrescidos pela Lei 10028/2000;
os crimes em matéria de licitações e contratos, tal como previstos na Lei 8666/93; os crimes
de responsabilidade dos agentes políticos, tal como previstos na Lei 1079/50.
A responsabilidade civil diz respeito aos danos (de ordem patrimonial, em
regra) que o servidor tenha causado à Administração. Nesse caso será necessário que a
Administração comprove a conduta dolosa ou culposa do servidor e o nexo de causalidade
em relação ao dano apurado. A responsabilização poderá decorrer tanto dos danos causados
diretamente à Administração, quanto daqueles causados a terceiros, que a Administração
tenha reparado em razão de sua responsabilidade objetiva. Uma das principais fontes de
responsabilidade civil do servidor são os delitos de improbidade administrativa, conforme
previstos na Lei 8429/92, arts. 9º a 11. Claro que a improbidade administrativa na se resume
à responsabilidade de ordem civil, pois abrange conseqüência também nas esferas penal e
administrativa. De qualquer forma, na esfera civil, as conseqüências para o agente público
ímprobo poderão ser da seguinte ordem: em sede cautelar, o seqüestro de bens, o bloqueio de
bens, contas bancários e aplicações financeiras no exterior; e em sede de decisão de mérito, a
reparação do dano, a perda de bens e a reversão de bens em proveito da Administração
prejudicada. A responsabilidade administrativa “expressa as conseqüências acarretadas ao
servidor pelo descumprimento dos deveres e inobservância das proibições, de caráter
funcional, estabelecidas nos estatutos ou em outras leis.” (Odete Medauar, p. 301) Tal
como já dito anteriormente, cada ente público pode ter um estatuto próprio de seus
servidores. Quando o servidor descumpre o regramento desse estatuto, do código de
ética da administração em questão ou compromete o interesse público a seu cargo,
violando qualquer disposição legal, estará praticando falta funcional (ou infração
disciplinar ou infração funcional). Nesse caso, a justa expectativa do cidadão de que a
Administração está cuidando bem do interesse público será frustrada, caracterizandose
assim a responsabilização na esfera administrativa. Neste caso, os servidores deverão
submeter-se a sanções disciplinares, tais como advertência, suspensão, demissão e cassação
de aposentadoria ou disponibilidade.
A responsabilidade fiscal define-se a partir da necessidade de se obter um rigoroso equilíbrio
nas contas públicas, de maneira que haja sempre um completo e transparente planejamento
das despesas da Administração. Trata-se de uma decorrência da Lei Complementar nº
101/200, a Lei de Responsabilidade Fiscal. A responsabilidade fiscal não é propriamente
autonomizada em relação aos outros tipos de responsabilidade do agente público; ela traz
exigências a mais (o equilíbrio fiscal), que fomentam os outros tipos de responsabilidade.
Nesse sentido, a Lei 10028/2000, em seu art. 5º introduziu novos deveres (aos quais se ligam
infrações) administrativos, unicamente relacionadas à matéria fiscal, tal como se segue: “I –
deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de
gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei; II – propor lei de diretrizes
orçamentárias anual que não contenha as metas fiscais na forma da lei; III – deixar de expedir
ato determinando limitação de empenho e movimentação financeira, nos casos e condições
estabelecidos em lei; IV – deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da lei, a
execução de medida para a redução do montante da despesa total com pessoal que houver
excedido a repartição por Poder do limite máximo.”
h) Regime disciplinar e processo disciplinar Prioritariamente, o que interessa aqui é enfocar a
responsabilidade de caráter administrativo, que será apurada mediante a constatação de
violação ao regime disciplinar do servidor, apurada através de processo administrativo
disciplinar. Para Odete Medauar, tem-se aí o exercício de um poder disciplinar pela
Administração, definido como “atividade administrativa, regida pelo direito administrativo,
segundo normas do processo administrativo; visa à punição de condutas qualificadas em
estatutos e lei, como infrações funcionais; tem a finalidade de preservar, de modo imediato, a
ordem interna do serviço, para que as atividades do órgão possam ser exercidas sem
perturbação e sem desvirtuamentos, dentro da legalidade e da lisura.” (p. 302)
Como se viu acima, os deveres a que o servidor público está adstrito são
bastante genéricos. As condutas que podem violar esses deveres e causar enormes
prejuízos ao interesse público são infinitas. Independentemente desse contexto de
dificuldades, o poder disciplinar deve coibir com eficiência a conduta infracional do
servidor.
Dessa forma, fica aqui uma questão: como poderia o poder disciplinar ser exercido de forma
eficiente dentro dos parâmetros rigorosos da legalidade para a Administração? Seria possível
“importar” os princípios do direito penal para a seara disciplinar da Administração Pública?
A resposta a essas questões está na superação da visa o tradicional de processos disciplinares
com grande dose de discricionariedade, o que acaba por resultar em processos disciplinares
arbitrários, com liberdade plena para o administrador fazer o que bem entende.
De um lado, é necessário que se garanta nos processos disciplinares a ampla defesa como
garantia fundamental do servidor. De outro lado, também é necessário que as decisões do
administrador processante sejam sempre fundamentadas e pautadas em juízo verificável de
forma objetiva. Para Odete Medauar (p. 304), “ante esse contexto, ainda que o operador do
poder disciplinar se defronte com fórmulas vagas, inseridas em estatuto ou lei orgânica, deve
pautar sue juízo por parâmetros objetivos para enquadrar a conduta do agente em tais
fórmulas, dentre os quais: vínculo com a função, adequada qualificação jurídica dos fatos,
repercussão da conduta na prestação do serviço, o conjunto do comportamento funcional do
agente.”
Portanto a chave para solução do problema está na procedimentalização da atividade
disciplinar, de maneira a garantir ampla defesa do servidor e ao mesmo tempo dirigir a
discricionariedade do administrador fazendo com esta deixe de ser arbítrio e passe a ser
decisão fundamentada em razões objetivamente verificáveis.
Quanto às sanções a serem aplicadas pelo administrador, haverá necessidade de previsão
expressa no estatuto disciplinar, sendo imprescindível que a lei relacione a sanção à conduta
tipificada. O administrador, portanto não pode criar modalidades punitivas novas, nem
relacionar entre si as modalidades existentes. As principais sanções disciplinares previstas
nos estatutos são as seguintes
1) Advertência ou repreensão – “previstas para faltas leves, são aplicadas por escrito; podem
repercutir na avaliação de desempenho para fins de promoção;”
2) Suspensão – “significa o não exercício das atribuições funcionais por um certo tempo, sem
percepção de vencimentos;”
3) Demissão – “consiste na perda do cargo ou função em virtude de infração funcional grave;
é a pena aplicado nos casos de: abandono de cargo, por faltas consecutivas por 30 ou mais
dias; inassiduidade habitual por faltas interpoladas, em geral 60 por ano; corrupção;
aplicação irregular de dinheiros públicos; acumulação ilegal de cargos, funções ou empregos
públicos; alguns estatutos prevêem a demissão a bem do serviço público, para algumas
infrações a que outros cominam a demissão;”
4) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade – “é a extinção da aposentadoria ou da
disponibilidade, acarretando o retorno (reversão) do servidor à atividade, para que posse ser
aplicada a pena de demissão; tal ocorre quando, em atividade, o servidor cometeu falta grave,
verificada depois de ato de aposentadoria ou disponibilidade.”