Direito Administrativo p/ ANTAQ - Especialista em Regulao
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Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 1 de 54 AULA 00: Administrao Pblica e Direito Administrativo
Sumrio NOES INTRODUTRIAS ................................................................................................................................ 5 ESTADO ................................................................................................................................................................. 5 GOVERNO ............................................................................................................................................................ 15 ADMINISTRAO PBLICA ....................................................................................................................................... 25 DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................................. 35 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................... 37 OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 38 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 39 QUESTES COMENTADAS NA AULA ................................................................................................................ 49 GABARITO ....................................................................................................................................................... 54 REFERNCIAS .................................................................................................................................................. 54
Ol concurseiros e concurseiras. com muita satisfao que estamos lanando o curso de Noes de Direito Administrativo para o concurso de Especialista em Regulao da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ. O concurso ser realizado pelo CESPE/UnB. De imediato, vejamos as caractersticas deste material: todos os itens do edital sero abordados de forma completa, sem perda da objetividade; grande quantidade de questes comentadas; curso elaborado com foco nos entendimentos do Cespe/Unb, ao longo das aulas, vamos destacar a jurisprudncia Cespiana ; contato direto com o professor atravs do frum de dvidas. Caso ainda no me conheam, meu nome Herbert Almeida, sou Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Esprito Santo aprovado em 1 lugar no concurso para o cargo. Alm disso, obtive o 1 lugar no concurso de Analista Administrativo do TRT/23 Regio/2011. Meu primeiro contato com a Administrao Pblica ocorreu 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 2 de 54 atravs das Foras Armadas. Durante sete anos, fui militar do Exrcito Brasileiro, exercendo atividades de administrao como Gestor Financeiro, Pregoeiro, Responsvel pela Conformidade de Registros de Gesto e Chefe de Seo. Sou professor do Tecconcursos das disciplinas de Administrao Geral e Pblica, Administrao Financeira e Oramentria e, aqui no Estratgia Concursos, tambm de Direito Administrativo. Alm disso, no Tribunal de Contas, participo de atividades relacionadas com o Direito Administrativo, inclusive com temas de Direito Regulatrio (amplamente relacionado com as atividades das Agncias Reguladoras). Ademais, os concursos pblicos em que fui aprovado exigiram diversos conhecimentos, inclusive sobre Direito Administrativo. Ao longo de meus estudos, resolvi diversas questes, aprendendo a forma como cada organizadora aborda os temas previstos no edital. Assim, pretendo passar esses conhecimentos para encurtar o seu caminho em busca de seu objetivo. Ento, de agora em diante, vamos firmar uma parceria que levar voc aprovao no concurso pblico para Especialista de Regulao da ANTAQ. O edital do concurso trouxe o seguinte contedo para a nossa disciplina: NOES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: 1 Estado, governo e administrao pblica. 1.1 Conceitos. 1.2 Elementos. 2 Direito administrativo. 2.1 Conceito. 2.2 Objeto. 2.3 Fontes. 3 Ato administrativo. 3.1 Conceito, requisitos, atributos, classificao e espcies. 3.2 Extino do ato administrativo: cassao, anulao, revogao e convalidao. 3.3 Decadncia administrativa. 4 Agentes pblicos. 4.1 Legislao pertinente. 4.1.1 Lei n 8.112/1990 e atualizaes. 4.1.2 Disposies constitucionais aplicveis. 4.2 Disposies doutrinrias. 4.2.1 Conceito. 4.2.2 Espcies. 4.2.3 Cargo, emprego e funo pblica. 4.2.4 Provimento. 4.2.5 Vacncia. 4.2.6 Efetividade, estabilidade e vitaliciedade. 4.2.7 Remunerao. 4.2.8 Direitos e deveres. 4.2.9 Responsabilidade. 4.2.10 Processo administrativo disciplinar. 5 Poderes da Administrao Pblica. 5.1 Hierrquico, disciplinar, regulamentar e de polcia. 5.2 Uso e abuso do poder. 6 Regime jurdico- administrativo. 6.1 Conceito. 6.2 Princpios expressos e implcitos da Administrao Pblica. 7 Responsabilidade civil do Estado. 7.1 Evoluo histrica. 7.2 Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. 7.2.1 Responsabilidade por ato comissivo do Estado. 7.2.2 Responsabilidade por omisso do Estado. 7.3 Requisitos para a demonstrao da responsabilidade do Estado. 7.4 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado. 7.5 Reparao do dano. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 3 de 54 7.6 Direito de regresso. 8 Servios pblicos. 8.1 Conceito. 8.2 Elementos constitutivos. 8.3 Formas de prestao e meios de execuo. 8.4 Delegao: concesso, permisso e autorizao. 8.5 Classificao. 8.6 Princpios. 9 Organizao administrativa. 9.1 Centralizao, descentralizao, concentrao e desconcentrao. 9.2 Administrao direta e indireta. 9.3 Autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. 9.4 Entidades paraestatais e terceiro setor: servios sociais autnomos, entidades de apoio, organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico. 10 Processo administrativo. 10.1 Lei n. 9.784/1999 11 Licitaes e contratos administrativos 11.1 Legislao pertinente. 11.1.1 Lei n 8.666/1993. 11.1.2 Lei n 10.520/2002 e demais disposies normativas relativas ao prego. 11.1.3 Decreto n 7.892/2013 (sistema de registro de preos). 11.1.4 Lei n 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas). 11.1.5 Decreto n 6.170/2007, Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n 507/2011 e Instruo Normativa do STN n 1/1997 (convnios e instrumentos congneres). Percebam que bastante contedo, mas no precisamos ter pnico. Para maximizar o seu aprendizado, nosso curso estar estruturado em quinze aulas, sendo esta aula demonstrativa e outras quatorze, vejamos o cronograma: Aula Contedo Data Aula 0 1 Estado, governo e administrao pblica. 1.1 Conceitos. 1.2 Elementos. 2 Direito administrativo. 2.1 Conceito. 2.2 Objeto. 2.3 Fontes. No ar! Aula 1 6 Regime jurdico-administrativo. 6.1 Conceito. 6.2 Princpios expressos e implcitos da Administrao Pblica. 25/07 Aula 2 9 Organizao administrativa. 9.1 Centralizao, descentralizao, concentrao e desconcentrao. 9.2 Administrao direta e indireta. 9.3 Autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. 9.4 Entidades paraestatais e terceiro setor: servios sociais autnomos, entidades de apoio, organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico. 01/08 Aula 3 3 Ato administrativo. 3.1 Conceito, requisitos, atributos, classificao e espcies. 3.2 Extino do ato administrativo: cassao, anulao, revogao e convalidao. 3.3 Decadncia administrativa. 08/08 Aula 4 5 Poderes da Administrao Pblica. 5.1 Hierrquico, disciplinar, regulamentar e de polcia. 5.2 Uso e abuso do poder. 11/08 Aula 5 11 Licitaes e contratos administrativos 11.1 Legislao pertinente. 11.1.1 Lei n 8.666/1993 (Licitaes). 15/08 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 4 de 54 Aula 6 11 Licitaes e contratos administrativos 11.1 Legislao pertinente. 11.1.1 Lei n 8.666/1993 (Contratos). 22/08 Aula 7 11.1.2 Lei n 10.520/2002 e demais disposies normativas relativas ao prego. 11.1.3 Decreto n 7.892/2013 (sistema de registro de preos). 25/08 Aula 8 11.1.4 Lei n 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas). 29/08 Aula 9 11.1.5 Decreto n 6.170/2007, Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n 507/2011 e Instruo Normativa do STN n 1/1997 (convnios e instrumentos congneres). 01/09 Aula 10 8 Servios pblicos. 8.1 Conceito. 8.2 Elementos constitutivos. 8.3 Formas de prestao e meios de execuo. 8.4 Delegao: concesso, permisso e autorizao. 8.5 Classificao. 8.6 Princpios. 05/09 Aula 11 4 Agentes pblicos. 4.1 Legislao pertinente. 4.1.2 Disposies constitucionais aplicveis. 4.2 Disposies doutrinrias. 4.2.1 Conceito. 4.2.2 Espcies. 4.2.3 Cargo, emprego e funo pblica. 08/09 Aula 12 4.1.1 Lei n 8.112/1990 e atualizaes. 4.2.4 Provimento. 4.2.5 Vacncia. 4.2.6 Efetividade, estabilidade e vitaliciedade. 4.2.7 Remunerao. 4.2.8 Direitos e deveres. 4.2.9 Responsabilidade. 4.2.10 Processo administrativo disciplinar. 12/09 Aula 13 7 Responsabilidade civil do Estado. 7.1 Evoluo histrica. 7.2 Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. 7.2.1 Responsabilidade por ato comissivo do Estado. 7.2.2 Responsabilidade por omisso do Estado. 7.3 Requisitos para a demonstrao da responsabilidade do Estado. 7.4 Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado. 7.5 Reparao do dano. 7.6 Direito de regresso. 15/09 Aula 14 10 Processo administrativo. 10.1 Lei n. 9.784/1999 19/09
Sem mais delongas, espero que gostem do material e vamos ao nosso curso.
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Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 5 de 54 Noes introdutrias De forma simples, o Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa, e a atividade das pessoas e rgos que a desempenham. Dessa forma, para compreendermos o conceito acima, precisamos ter uma noo do que Estado de Direito e, para tanto, devemos estudar os conceitos de Estado, governo e administrao pblica, assuntos inerentes ao Direito Constitucional. Estado Historicamente, os seres humanos sempre buscaram formar grupos sociais. Contudo, no h consenso se as organizaes sociais primitivas, como as tribos, j formavam um Estado. Isso porque os julgamentos e as regras oriundas dos chefes eram dispersas e fragmentadas, no podendo ser consideradas como funo de Estado. Em geral, esses lderes buscavam tutelar interesses pessoais e eventualmente coletivos. Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado 1 destaca que no bastava o exerccio de atividades sociais de contedo administrativo para caracterizar a existncia desse tipo de entidade. O que caracteriza o Estado a sua organizao, ou seja, o Estado apresenta como trao essencial da sua existncia a capacidade de atender a determinados fins por meio de unidades administrativas organizadas e dotadas de competncia para o exerccio dessas atividades. Entretanto, o Estado moderno, da forma como conhecemos hoje, surgiu a partir das revolues liberais, nos sculos XVIII e XIX, a exemplo da Revoluo Francesa e da independncia norte-americana, que geraram profundas modificaes nas relaes entre o Estado e o cidado. Enquanto nos regimes absolutistas o Estado era a nica e legtima fonte de poder; nos movimentos liberais, os cidados passam a ser o centro do poder e os titulares de todos os direitos, sendo que o Estado passa a constituir o instrumento para regular o exerccio dos direitos individuais. Aps essa apresentao inicial, vamos discutir o conceito de Estado.
1 Rocha, 2012, p. 31. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 6 de 54 Conceito de Estado O Estado um ente personalizado, que se apresenta exteriormente, nas relaes internacionais com outros Estados soberanos, e, internamente, como pessoa jurdica de direito pblico, capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes na ordem pblica. De acordo com Hely Lopes Meirelles, apresentando os ensinamentos de outros doutrinadores, o conceito de Estado varia segundo o ngulo em que considerado: sociolgico corporao territorial dotada de um poder de mando originrio (Jellinek); poltico comunidade de homens, fixada sobre um territrio, com poder superior de ao, de mando e de coero (Malberg); e constitucional pessoa jurdica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia). Nessa linha, como pessoa jurdica de direito pblico, na forma prevista nos arts. 40 e 41 do novo Cdigo Civil, o Estado pode contrair direitos e obrigaes, relacionando-se tanto internamente com seus servidores, com os cidados e com outras pessoas de direito pblico ou privado quanto externamente com os outros Estados soberanos. Nesse contexto, o Estado constitudo de trs elementos originrios e indissociveis: Povo: o seu componente humano, demogrfico; Territrio: a sua base fsica, geogrfica; Governo soberano: o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao emanado do Povo. Dessa forma, o Estado formado pelo povo, em determinado territrio e organizado sob sua livre vontade soberana. A soberania o poder absoluto, indivisvel e incontrastvel que o Estado possui para organizar-se e conduzir-se segundo a livre vontade de seu Povo e, se necessrio, de fazer cumprir suas decises inclusive com o uso legtimo da fora. Alm disso, a evoluo institucional, a partir das correntes liberais, substituiu o poder quase ilimitado dos reis e monarcas (absolutismo) para dar lugar ao que chamamos de Estado de Direito, que, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, se baseia na regra de que, ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito, deve sujeitar-se a ele. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 7 de 54 Assim, no Estado de Direito, a legitimao do poder poltico deixa de pautar-se em critrios tipicamente religiosos ou carismticos, passando a prevalecer as normas jurdicas abstratas e gerais. Ou seja, a conduta das pessoas que dirigem a atividade estatal passa a realizar-se sobre as regras previstas nas constituies e nas leis, no mais na simples vontade dos governantes. Com efeito, a ideia de Estado de Direito se traduziu, originalmente, na relao de trs postulados fundamentais: 2 a generalizao do princpio da legalidade; a universalidade de jurisdio e a tripartio dos poderes. Segundo o princpio da legalidade, a atuao estatal exige autorizao legislativa para as suas aes ou omisses. Em outras palavras, a atividade do Estado deve se realizar em estrita observncia ao que estabelece a lei. A universalizao de jurisdio, por sua vez, significa que todos os atos estatais devem submeter-se a controles que permitam a responsabilizao dos sujeitos que atuarem de modo inadequado. Por fim, a tripartio dos poderes consiste na dissociao da atuao estatal, gerando a diferenciao de competncias (funes), atribudas a rgos diversos. Dessa forma, nenhum rgo estatal possui poder ilimitado, estando sujeito ao sistema de freios e contrapesos que gera o equilbrio aos chamados trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio. justamente por meio desses trs poderes que o Estado manifesta a sua vontade. Poderes de Estado De acordo com a Constituio Federal de 1988, so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (art. 2). A cada um desses poderes foi atribuda uma funo principal. Dessa forma, o Poder Legislativo se encarrega da funo legislativa (normativa); o Poder Judicirio desempenha a funo jurisdicional; e o Poder Executivo exerce a funo administrativa.
2 Justen Filho, 2014, p. 100. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 8 de 54 Essa tripartio foi concebida, em 1748, na clssica obra do Baro de Montesquieu, tendo como objetivo, ao mesmo tempo, especializar o exerccio das funes estatais e impedir a concentrao de todo o Poder do Estado nas mos de uma nica pessoa ou rgo. Assim, o poder do Estado no exercido por um nico rgo ou pessoa. Ele se divide por estruturas orgnicas especializadas, que desempenham com preponderncia a sua funo tpica, mantendo a harmonia e o equilbrio entre o sistema. A funo legislativa (normativa, legiferante) pode ser entendida como aquela em que o Estado edita atos jurdicos primrios, de carter geral (aplicvel a sujeitos indeterminados) e abstrato (possuem uma previso hipottica, aplicando-se a todos os casos concretos que se enquadrarem na situao nela prevista), que inovam na ordem jurdica, com fundamento na prpria Constituio. Por exemplo, quando o Congresso Nacional edita uma lei que obriga todo sujeito que receber recursos da Unio a prestar contas, ele est criando um ato normativo geral, pois no possui um destinatrio certo (Pedro, Joo, etc.), mas sim todos os que receberem os recursos. Ao mesmo tempo, um ato normativo abstrato, pois no se aplica a uma situao especfica, mas sim a todos os casos em que algum receber recursos da Unio. Ou seja, a lei foi criada para atingir destinatrios indeterminados e em uma situao hipottica. Alm do carter geral e abstrato, para ser considerada a funo legislativa, deve ser um ato jurdico primrio, ou seja, aquele que possui fundamento direto na Constituio Federal, podendo, portanto, inovar na ordem jurdica (leis ordinrias, medidas provisrias, leis delegadas, etc.). Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a legislao ato normativo primrio, pois decorre diretamente do poder soberano. Assim, mediante a lei, o Estado regula relaes, permanecendo acima e margem das mesmas. Por exemplo, quando o Estado estabelece regras para a compra e venda de um imvel, ele est disciplinando como as pessoas realizaro essa relao jurdica (compra e venda), mas no participa diretamente, ou seja, o Estado ficou acima e margem da relao jurdica. A funo jurisdicional, por sua vez, consiste na resoluo de controvrsias com a fora jurdica da definitividade. Trata-se de ato subsidirio dos atos primrios, em que o Estado chamado a decidir litgios decorrentes de conflitos na aplicao da lei. Nesse caso, Di Pietro 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 9 de 54 tambm considera que o Estado permanece acima e alm, pois ele apenas chamado a decidir o conflito, continuando fora da relao jurdica. Voltando ao exemplo da compra e venda de um imvel, caso uma das partes entenda que a outra no est cumprindo com suas obrigaes, ela poder acionar o Estado para resolver o conflito, encerrando a controvrsia com fora de definitividade. Nesse mesmo caso, o Estado apenas solucionou o embate, mas permaneceu acima e alm da relao. Finalmente, a funo administrativa consiste na execuo das leis. De forma mais tcnica, ocorre quando o Estado, no interior de uma estrutura hierrquica, desenvolve atos complementares lei, ou, excepcionalmente, Constituio, com a finalidade de lhes dar aplicao. Nos ensinamentos de Di Pietro, no desempenho da funo administrativa, o Estado atua como parte das relaes a que os atos se referem, pois responsvel por aplicar, no caso concreto, as determinaes legais.
Funo legislativa (normativa): editar atos normativas primrios criar leis; Funo Jurisdicional: resolver conflitos entre os litigantes, aplicando lei com fora de definitividade; Funo administrativa: executar a lei. Contudo, importante destacar que nenhum Poder exerce sozinho cada uma dessas funes. Eles a desempenham com preponderncia as suas funes normais (funes tpicas), mas tambm desempenham funes que materialmente caberiam a outro Poder (funes atpicas), nos termos previstos na Constituio. Dessa forma, ao Poder Legislativo incumbe, tipicamente, a funo normativa. Porm, ele tambm exerce a funo administrativa quando, por exemplo, realiza licitaes, faz concurso pblico, nomeia os aprovados, etc. Alm disso, o Legislativo exerce a funo jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente e o Vice- Presidente da Repblica por crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF/88). 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 10 de 54 O Poder Judicirio, por outro lado, pode exercer a funo administrativa nos mesmos casos previstos para o Legislativo (concurso, licitaes, firmar contratos, nomear pessoal, etc.); e executa a funo legislativa quando, por exemplo, os tribunais editam seus regimentos internos (conforme art. 96, I, a, da CF). Finalmente, o Poder Executivo, alm da funo tpica de administrar, pode exercer a funo legislativa em alguns casos, como na edio de medidas provisrias (art. 62, CF), leis delegadas (art. 68, CF) ou decretos autnomos (CF, art. 84, VI, a e b). Todavia, o nosso ordenamento jurdico no admite o exerccio da funo jurisdicional em sentido prprio pelo Poder Executivo. Isso porque a Constituio Federal estabelece, em seu art. 5, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Trata-se, portanto, do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, que permite que qualquer interessado busque o Judicirio quando se sentir lesionado.
Segundo Justen Filho 3 , o Poder Executivo no desempenha funo jurisdicional em sentido prprio. Na mesma linha, Carvalho Filho 4 ensina que a funo jurisdicional tpica, assim considerada aquela pela qual os conflitos de interesses so decididos com cunho de definitividade (res iudicata), praticamente monopolizada pelo Judicirio, admitindo-se, somente em casos excepcionais previstos na Constituio, o desempenho pelo Poder Legislativo. De acordo com Bandeira de Mello 5 , o Poder Executivo tambm decide controvrsias. o que ocorre, por exemplo, nos processos de questionamentos tributrios submetidos aos Conselhos de Contribuintes. Porm, as decises nesse tipo de processo possuem fora de definitividade somente perante a Administrao. o que a doutrina chama de coisa julgada administrativa 6 .
3 Justen Filho, 2014, p. 119. 4 Carvalho Filho, 2014, p. 3. 5 Mello, 2014, p. 34. 6 A coisa julgada administrativa possui fora de definitividade somente perante a Administrao, mas no impede que o terceiro que se achar lesado busque corrigir o ato judicialmente. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 11 de 54 Dessa forma, podemos perceber que a Constituio Federal de 1988 no outorgou ao Poder Executivo a funo jurisdicional. Isso porque os litgios resolvidos na esfera administrativa podem possuir carter de definitividade somente para a Administrao, mas no impedem que terceiros busquem reviso judicial do ato. O desempenho das funes tpicas e atpicas, na forma prevista na Constituio, permite que os Poderes atuem de maneira independente e harmnica. Ademais, a Constituio Federal possui situaes de interferncia legtima de um Poder sobre o outro, os chamados controles recprocos ou sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Por exemplo, ao Poder Legislativo incumbe a funo tpica de legislar, porm o Poder Executivo pode vetar o projeto de lei em determinadas situaes. Da mesma forma, o Poder Judicirio pode declarar a lei inconstitucional em determinados casos. Perceba que a funo tpica de legislar, atribuda ao Poder Legislativo, no exercida de maneira ilimitada, pois os demais Poderes podem, de certa forma, exercer o controle sobre ela. No mesmo contexto, o Poder Executivo o responsvel principal pela funo administrativa. Todavia, a Constituio outorga o controle externo da atividade administrativa ao Poder Legislativo. Da mesma forma, todo cidado que se achar lesado por um ato administrativo do Poder Executivo poder recorrer ao Poder Judicirio, que exercer o controle de legalidade sobre o ato. Finalmente, o Poder Judicirio tambm no est imune ao controle dos demais Poderes. Todos os ministros dos tribunais superiores so escolhidos pelo Presidente da Repblica, sobre controle do Senado Federal, responsvel por aprovar o nome do selecionado. Assim, a tabela abaixo demonstra as funes tpicas e atpicas desenvolvidas pelos trs poderes: Legislativo Executivo Judicirio Funo tpica Normativa Administrativa Jurisdicional Funes atpicas Administrativa Jurisdicional Normativa Administrativa Normativa Da tabela acima, podemos concluir que todos exercem a funo administrativa. Isso muito importante, pois o estudo do Direito Administrativo envolve justamente essa funo, conforme veremos mais adiante. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
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Alm dos trs poderes mencionados acima, a Constituio Federal possui outras duas estruturas orgnicas com autonomia e funes especficas. Estamos falando do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico, que so titulares de competncias prprias e insuprimveis, desempenhando-as com autonomia em relao aos demais poderes. Assim, a doutrina majoritria no enquadra essas duas estruturas em nenhum dos trs poderes clssicos, pois no se subordinam a eles. No so poderes propriamente ditos, mas apenas estruturas independentes. Aps entendermos o conceito de Estado, podemos estudar sua organizao e estrutura que, conforme ensinamentos de Pedro Lenza, podem ser analisadas sobre trs aspectos: forma de governo, sistema de governo e forma de Estado: forma de governo: repblica ou monarquia; sistema de governo: presidencialismo ou parlamentarismo; forma de Estado: Estado unitrio ou Federao. Vamos, neste momento, estudar a forma de Estado, deixando os outros dois aspectos para estudarmos depois do conceito de governo. Forma de Estado A partir da organizao poltica do territrio, podemos falar em Estado unitrio e Estado federado (complexo ou composto). A caracterstica do Estado unitrio a centralizao poltica, pois existe um nico poder poltico central sobre todo o territrio nacional e sobre toda a populao o qual controla todas as coletividades regionais e locais. 7 O exemplo clssico o Uruguai, que possui um nico poder poltico central. O Estado federado, por outro lado, marcado pela descentralizao poltica, em que ocorre a convivncia de diferentes entidades polticas
7 Alexandrino e Paulo, 2011, pp. 13-14. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 13 de 54 autnomas, distribudas regionalmente, em um mesmo territrio. Ou seja, no Estado federado existem diferentes entidades polticas distribudas nos nveis nacional, regional e local. Assim, segundo a Constituio Federal de 1988, o Brasil adotou a forma federativa de Estado, pois possui diferentes centros de poder poltico. Dessa forma, possumos um poder poltico central a Unio , um poder poltico regional os estados e um poder poltico local os municpios. Alm desses, temos ainda o Distrito Federal, que no pode se subdividir em municpios e, portanto, acumula as competncias regionais e locais (CF, art. 32, 1). A despeito de cada federao possuir caractersticas prprias, inerentes s suas realidades locais, Pedra Lenza apresentou alguns pontos em comum que podem ser assim sistematizados 8 : descentralizao poltica: a constituio estabelece ncleos de poder poltico, concedendo autonomia aos referidos entes; repartio de competncias: garante autonomia entre os entes federativos, garantindo o equilbrio da federao; constituio rgida como base jurdica: fundamental a existncia de uma constituio rgida, buscando garantir a distribuio de competncias entre os entes autnomos, formando uma verdadeira estabilidade institucional por exemplo, no Brasil, a alterao da CF depende de um processo legislativo mais rduo, solene, dificultoso do que o processo de alterao das normas no constitucionais (CF, art. 60); inexistncia do direito de secesso: uma vez criado o pacto federativo, no se permite que um estado membro tente se separar. Ou seja, no cabe aos membros da federao requerer a retirada ou a separao da federao. Isso chamado de princpio da indissolubilidade do vnculo federativo. Alm disso, no Brasil, a forma federativa de Estado clusula ptrea, insuscetvel de abolio por meio de reforma constitucional (CF, art. 60, 4, I). Assim, no se pode deliberar sobre emenda constitucional tendente a abolir o sistema federativo; soberania do Estado federal: a soberania caracterstica apenas da Federao, enquanto os membros possuem apenas autonomia.
8 Lenza, 2010, pp. 344-345. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 14 de 54 Assim, os entes federativos so autnomos entre si, de acordo com as regras constitucionais e nos limites de suas competncias; enquanto a soberania caracterstica do todo, do pas, do Estado federal. Exemplificando, a Repblica Federativa do Brasil possui soberania, enquanto os entes federados possuem autonomia 9 ; interveno: em situaes de crise, possvel a interveno em algum dos entes federativos para assegurar o equilbrio federativo e, assim, a manuteno da Federao; auto-organizao dos Estados-membros: por meio da elaborao das constituies estaduais (CF, art. 25); rgo representativo dos Estados-membros: no Brasil, por exemplo, a representao se d por meio do Senado Federal (CF, art. 46); guardio da Constituio: no Brasil, o Supremo Tribunal Federal STF (CF, art. 102); repartio de receitas: assegura o equilbrio entre os entes federativos (CF, arts. 157 a 159).
O Brasil adota a forma federativa de Estado. Conforme podemos observar acima, o Brasil adota a forma federativa de Estado. Todas as caractersticas demonstradas por Pedro Lenza esto presentas na Federao brasileira. Vale destacar que no existe subordinao ou hierarquia entre os entes federados. Assim, no se pode, por exemplo, afirmar que a Unio encontra-se hierarquicamente acima dos estados. O que ocorre coordenao, sendo que cada ente possui autonomia poltica, financeira e administrativa. 10 Por exemplo, quando um municpio decide organizar e prestar o servio de transporte coletivo, que uma atividade de interesse local, ele no precisar submeter a sua deciso ao governo estadual ou Unio (CF, art. 30, V).
9 O entendimento do Cespe que nem mesmo a Unio detm soberania, mas to somente a Repblica Federativa do Brasil (Estado Federado) - vide prova do Exame de Ordem 2007.3, questo 13, aplicada pelo Cespe/Unb: http://www.cespe.unb.br/concursos/oab2007_3/arquivos/Prova_justificada.PDF. 10 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 14. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 15 de 54 Dessa forma, cada ente federativo possura a sua administrao pblica. Teremos, portanto, administraes pblicas federal, estaduais, distrital e municipais, todas autnomas entre si. Para finalizar, devemos saber que a organizao poltico- administrativa da Repblica Federativa Brasil, nos termos do art. 18 da CF, compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos. Os Territrios Federais, que so descentralizaes administrativo- territoriais da Unio, no possuem autonomia poltica nem tampouco integram a Federao. Ou seja, os Territrios so apenas autarquias territoriais com capacidade administrativa ampla, mas no fazem parte da Federao. No se preocupe com o conceito de Territrio agora, pois isso ser abordado ao longo do nosso curso. Finalmente, vale transcrever o contedo do art. 1 da Constituio Federal, que no inclui a Unio como integrante da Repblica Federativa do Brasil, mas to somente os estados, municpios e o Distrito Federal, vejamos: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrtico de Direito [...]. Apesar da impropriedade do contedo do art. 1, uma vez que a Unio tambm integra a Federao, devemos memoriz-lo, pois muitas questes reproduzem o contedo literal desse artigo. Prosseguindo, vamos estudar os outros dois conceitos importantes: governo e administrao pblica. Governo Para Hely Lopes Meirelles 11 , o conceito de governo pode se apresentar em trs sentidos: (i) em sentido formal: o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; (ii) em sentido material: o complexo de funes estatais bsicas; e (iii) em sentido operacional: a conduo poltica dos negcios pblicos. Percebe-se, pois, uma relao entre o conceito de governo e os rgos e Poderes constitucionais, responsveis pela funo poltica ou de governo. Assim, Meirelles conclui que governo a sua expresso
11 Meirelles, 2013, p. 66. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 16 de 54 poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. Dessa forma, o governo atua por meio de atos de soberania ou autonomia poltica na conduo dos negcios pblicos. Em termos mais simples, o governo desenvolve a direo suprema e geral do Estado, determina a realizao de objetivos, estabelece as diretrizes para a sua atuao e os planos governamentais, sempre visando a conferir unidade soberania estatal. Dessa forma, o governo se relaciona com a funo poltica de comando, de coordenao, de direo e de fixao de planos e diretrizes para a atuao estatal (as chamadas polticas pblicas) 12 . Enquanto o governo formado pelos rgos governamentais superiores, com funes eminentemente polticas, de fixao de diretrizes e elaborao de planos de ao; a administrao pblica, em sentido estrito, formada pelos rgos e entidades administrativas, subalternos, que desempenham funes de execuo das decises e dos planos governamentais 13 . Sistema de governo O sistema de governo representa o modo como se d a relao entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exerccio das funes governamentais, sendo classificado em dois tipos: presidencialismo e parlamentarismo. No sistema presidencialista, as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo encontram-se nas mos de uma nica pessoa, chamada de Presidente da Repblica. Por exemplo, no Brasil, o Presidente possui dupla funo: Chefe de Estado: representa a Repblica Federativa do Brasil nas suas relaes internacionais. Por exemplo, o Presidente da Repblica que mantm relaes com os estados estrangeiros, que assina os tratados internacionais, que declara guerra, etc. (CF, art. 84, VII, VIII e XIX); Chefe de Governo: o responsvel por praticar atos de administrao e de natureza poltica estes ltimos quando
12 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 16. 13 Barchet, 2008, p. 7. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 17 de 54 participa do processo legislativo. De forma mais simples, o Chefe de Governo quem dirige a administrao pblica. Dessa forma, o Chefe de Governo exerce, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao; inicia o processo legislativo, nos casos previstos na Constituio; sanciona, promulga e faz publicar as leis, bem como expede decretos e regulamentos para sua fiel execuo; veta projetos de lei; dispe, mediante decreto, sobre organizao e funcionamento da administrao pblica, etc. (CF, art. 84, II a VI). O que difere o Chefe de Estado do Chefe de Governo que o primeiro o representante da unidade e soberania do Estado nas suas relaes externas, enquanto o segundo responsvel por dirigir a administrao pblica. Assim, a caracterstica do presidencialismo o predomnio da diviso dos Poderes, que devem ser independentes e harmnicos entre si. O Presidente da Repblica eleito pelo povo, para mandato fixo, com ampla liberdade para escolher os Ministros de Estado, que os auxiliam e podem ser demitidos ad nutum, a qualquer tempo. Por outro lado, o sistema parlamentarista marcado pela colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nesse caso, as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo so exercidas por pessoas distintas. A chefia de Estado cabe ao Presidente da Repblica ou monarca, enquanto a chefia de Governo exercida pelo Primeiro Ministro ou Conselho de Ministros. Entre as caractersticas do sistema parlamentarista, pode-se citar: o Primeiro Ministro indicado pelo Presidente com aprovao do Parlamento; o Primeiro Ministro no possui mandato fixo, pois poder ocorrer a queda do governo em duas situaes: se perder a maioria parlamentar pelo partido que pertence, ou atravs do voto de desconfiana (quando os parlamentares desaprovam a Poltica do Primeiro Ministro); possibilidade de dissoluo do Parlamento, declarando-se extintos os mandatos pelo Chefe de Estado e convocando-se novas eleies. Dessa forma, podemos dizer que o sistema parlamentarista possui uma colaborao maior entre os Poderes Executivo e Legislativo, enquanto o sistema presidencialista apresenta uma distino mais ntida. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 18 de 54 Para Michel Temer: no parlamentarismo verifica-se o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo. Nesse particular, fortalece-se a figura do Parlamento que, alm da atribuio de inovar a ordem jurdica em nvel imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, tambm, funo executiva 14 .
O Brasil adota o sistema presidencialista. Forma de governo A forma de governo representa a maneira como se d a instituio e a transmisso do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados 15 . Podemos caracterizar duas formas de governo distintas: repblica e monarquia. So caractersticas da forma republicana de governo: eletividade, temporalidade no exerccio do poder, representatividade popular e responsabilidade do governante (dever de prestar contas). Assim, se a instituio do poder ocorrer por meio de eleies, para um mandato com prazo determinado, em que o governante representa o povo e tem o dever de prestar contas de sua gesto, teremos uma forma de governo republicana (res publica - coisa do povo) 16 . As caractersticas da monarquia, por outro lado, so: hereditariedade, vitaliciedade, inexistncia de representao popular, irresponsabilidade do governante (ausncia do dever de prestar contas). Verifica-se, pois, que, na monarquia, a instituio do poder no ocorre por meio de eleies, mas pela hereditariedade; o mandato vitalcio, pois no possui tempo determinado; o monarca no representa o povo, mas uma linhagem de alguma famlia; e tambm no responde perante o povo pelos atos de governo (no h o dever de prestar contas) 17 .
14 Temer, 1998, apud Lenza, 2010, p. 520. 15 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 17. 16 Paulo e Alexandrino, 2012, p. 286. 17 Paulo e Alexandrino, 2012, p. 287. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
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O Brasil adota a forma de governo republicana. Agora, vamos dar uma olhada como isso j foi exigido em concursos!
1. (Cespe TJ/CNJ/2013) A organizao poltico-administrativa do Brasil compreende a Unio, os estados, o Distrito Federal, os municpios e os territrios. Comentrio: os territrios no fazem parte da organizao poltico- administrativa do Brasil, conforme podemos extrair do art. 18 da CF/88: Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. (grifos nossos) Gabarito: errado. 2. (Cespe Escrivo/PC-BA/2013) Ampara-se no princpio federativo, a instituio constitucional da Unio, dos estados, dos municpios, do Distrito Federal (DF) e dos territrios como entidades polticas dotadas de autonomia. Comentrio: duas questes do mesmo ano praticamente idnticas. Reforando, os territrios no so entidades polticas e no possuem autonomia. Dessa forma, somente a Unio, os estados, os municpios e o Distrito Federal so entidades polticas dotadas de autonomia. Gabarito: errado. 3. (Cespe Admin/SUFRAMA/2014) A inexistncia de um Poder Judicirio prprio reflete a ausncia de autonomia dos municpios, tendo em vista que o modelo de Estado Federal adotado pelo Brasil embasado na autonomia da Unio e dos estados-membros. Comentrio: a despeito de no possurem Poder Judicirio prprio, os municpios tambm possuem autonomia. Gabarito: errado. 4. (Cespe Insp/PC CE/2012) Em funo do sistema de distribuio de competncias legislativas criado pela CF, h ntida superioridade hierrquica das leis federais sobre as estaduais. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 20 de 54 Comentrio: vimos que os entes polticos (Unio, estados, municpios e o Distrito Federal) so entes autnomos. Dessa forma, no h hierarquia entre eles nem entre suas leis. Dito de outra forma, uma lei federal no hierarquicamente superior a uma lei estadual ou municipal. O que pode ocorrer um conflito de interesses ou de competncias, que deve ser solucionado de acordo com as regras previstas na Constituio. Assim, a Constituio Federal disciplinou as competncias de cada membro da Federao, seguindo o princpio da preponderncia de interesses. Nessa linha, Unio cabe legislar sobre assuntos de carter geral ou nacional, enquanto aos municpios incumbem os assuntos de carter local. J para os estados, a Constituio atribuiu uma competncia residual, ou seja, envolve todos os assuntos no atribudos Unio ou aos municpios. Em regra, os estados exercem as competncias de natureza regional. Por fim, o Distrito Federal, que no pode se subdividir em municpios, acumula as competncias estaduais e municipais (CF, art. 32, caput e 1). Gabarito: errado. 5. (Cespe Arquivista/DPF/2014) A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos estados, municpios e Distrito Federal (DF), adota a federao como forma de Estado. Comentrio: vejam que a questo cpia literal do art. 1 da Constituio Federal: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]. Com efeito, sabemos que existem duas formas de Estado: (a) Estado unitrio, marcado pela centralizao poltica em um nico ente; (b) Estado federado, caracterizado pela coexistncia de mais de um ente poltico em um mesmo territrio. A forma de Estado presente no Brasil a federao. Gabarito: correto. 6. (Cespe Analista/Advocacia/SERPRO/2010) Como forma de Estado, a Federao destaca-se pela perda da soberania dos estados federados em favor de um poder central, mantendo-se, no entanto, certa autonomia em seu favor, alm do direito de secesso na hiptese de quebra do pacto federativo. Comentrio: na Federao, vedado o direito de secesso, ou seja, vedado aos Estados-membros o direito de separar-se. Essa uma forma de garantir a indissolubilidade do vnculo federativo. Logo, a questo est errada. Vamos aproveitar para aprofundar um pouco o assunto. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 21 de 54 Quando os Estados-membros se unem para formar uma Federao, eles abrem mo de sua soberania, atribuindo-a somente ao poder central (a Federao), permanecendo, no entanto, autnomos entre si. Por fim, vamos destacar que a federao no se confunde com a confederao. Nesta ltima, os Estados-membros permanecem soberanos e possuem o direito de separar-se quando assim o desejar. Dessa forma, a confederao frgil e instvel. Portanto, na confederao, os Estados- membros, ou pases, continuam soberanos e podem retirar-se do pacto confederativa a qualquer momento. Gabarito: errado. 7. (Cespe Analista Legislativo/Tcnica Legislativa/Cmara dos Deputados/2012) O sistema de freios e contrapesos permite que um poder fiscalize e controle os demais poderes, de forma que nenhum deles seja mais forte que os outros. Comentrio: os Poderes do Estado so independentes e harmnicos. Para tanto, eles dispe de um sistema de freios e contrapesos (check and balances), que permite que um poder fiscalize e controle o outro. Devemos destacar que as interferncias ou controles exercidos por um Poder sobre o outro s so admitidas quando previstas na Constituio. Ademais, a separao dos Poderes clusula ptrea (CF, art. 60, 4, III), ou seja, no pode ocorrer deliberao de proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la. Gabarito: correto. 8. (Cespe - Analista/MCTI/2012) Ao passo que o presidencialismo tem duas fontes de legitimidade democrtica, o parlamentarismo tem uma nica fonte. Comentrio: no presidencialismo, existem duas fontes de legitimidade democrtica: o presidente e a assembleia, ou seja, trata-se de um regime dual. Por outro lado, o regime parlamentarista monista, pois existe uma nica fonte de legitimidade democrtica: o parlamento. Assim, o item est correto, pois o sistema presidencialista possui duas fontes de legitimidade democrtica (presidente e assembleia) e o parlamentarismo uma nica fonte (o parlamento). Gabarito: correto. 9. (Cespe Analista Ambiental/IBAMA/2013) Repblica uma forma de governo fundamentada na igualdade formal entre as pessoas, na qual o poder poltico 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 22 de 54 exercido por meio de representao, em carter eletivo e por um perodo determinado de tempo. Comentrio: a repblica a forma de governo que representa o governo do povo (res public). o inverso da monarquia. So caractersticas da forma republicana de governo: eletividade, temporalidade no exerccio do poder, representatividade popular e responsabilidade do governante (dever de prestar contas). A igualdade formal decorre dos princpios da Revoluo Francesa, que destaca que todos so iguais perante a lei. Antes daquela poca, o direito individual no era respeitado, sendo raros os casos em que o cidado poderia influenciar na escolha dos governantes. Logo, o item est perfeito! Gabarito: correto. 10. (Cespe - Analista Ministerial/Administrativa/MPE PI/2012) O princpio federativo estabelece a forma de governo de um Estado. Comentrio: o princpio federativo estabelece a forma de Estado. Para memorizar: Forma de Estado: FEderao. Gabarito: errado. 11. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) O Brasil constitudo por entidades polticas autnomas Unio, estados, Distrito Federal e municpios , entre as quais h relao de hierarquia. Comentrio: no pode errar! No h hierarquia na Federao. Gabarito: errado. 12. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) No sistema presidencialista, predomina uma maior dependncia entre os Poderes Legislativo e Executivo, podendo o presidente da Repblica ser destitudo pelo parlamento. Comentrio: no sistema presidencialista, h predomnio da separao dos Poderes Executivo e Legislativo. O Presidente at pode ser destitudo pelo parlamento, mas somente em casos muito especficos, como o processo de impeachment, isto , nos julgamentos por crime de responsabilidade (CF, art. 52, pargrafo nico). Porm, o caso acima em nada se assemelha com o sistema parlamentarista. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 23 de 54 Aqui, h forte dependncia entre os Poderes Legislativo e Executivo, sendo que o Chefe de Governo (no o Presidente) pode ser destitudo caso seu partido perda a maioria no Parlamento ou, simplesmente, se ele perder a confiana dos membros do Legislativo. Gabarito: errado. 13. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) A Repblica forma de governo caracterizada pela eletividade de seus governantes, pelo mandato temporrio e pelo dever de prestao de contas do chefe do Poder Executivo. Comentrio: vamos l, a repblica uma forma de governo que possui as seguintes caractersticas: eletividade dos governantes; temporalidade no exerccio do poder; representatividade popular; e responsabilidade do governante (dever de prestar contas). Apesar de incompleta, a questo no est errada (este o estilo do Cespe). Gabarito: correto. 14. (Cespe MPOG/2012) O princpio da separao dos Poderes adotado no Brasil pode ser caracterizado como rgido, uma vez que todos os Poderes da Repblica exercem apenas funes tpicas. Comentrio: o princpio da separao dos Poderes adotado no Brasil caracterizado como flexvel, e no como rgido, pois nenhum Poder exerce sozinho a sua funo. Assim, as funes de Estado so exercidas com preponderncia, e no com exclusividade, por cada um dos Poderes. Dessa forma, ao lado das funes tpicas, cada Poder exerce uma ou mais funes atpicas. Gabarito: errado. 15. (Cespe MPU/2013) A CF instituiu mecanismos de freios e contrapesos, de modo a concretizar-se a harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, como, por exemplo, a possibilidade de que o Poder Judicirio declare a inconstitucionalidade das leis. Comentrio: a relao entre os Poderes deve ser de harmonia, equilbrio e independncia. Esta ltima caracterstica, no entanto, realizada nos limites constitucionais, pois h possibilidade de um Poder interferir sobre a atuao do outro, demonstrando um sistema de controles recprocos denominado 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 24 de 54 sistema de freios e contrapesos ou check and balances. So exemplos desse tipo de controle: o veto do Presidente da Repblica sobre os projetos de lei; o controle de constitucionalidade das leis realizado pelo Poder Judicirio; o controle externo da atividade financeira realizado pelo Poder Legislativo; etc. Logo, o item est perfeito. Gabarito: correto. 16. (Cespe PC/BA 2013) A eleio peridica dos detentores do poder poltico e a responsabilidade poltica do chefe do Poder Executivo so caractersticas do princpio republicano. Comentrio: so caractersticas da forma republicana de governo: eletividade, temporalidade no exerccio do poder, representatividade popular e responsabilidade do governante (dever de prestar contas). Gabarito: correto. 17. (Cespe PRF/2013) Decorre do princpio constitucional fundamental da independncia e harmonia entre os poderes a impossibilidade de que um poder exera funo tpica de outro, no podendo, por exemplo, o Poder Judicirio exercer a funo administrativa. Comentrio: o sistema de separao de Poderes previsto na Constituio Federal flexvel. Isso significa que cada Poder possui uma funo tpica, a qual exerce com preponderncia, mas no com exclusividade, eis que tambm exerce funes atpicas, prprias dos demais Poderes. Assim, por exemplo, o Judicirio, ao contrrio do que afirma o item, pode sim exercer funo administrativa, como quando realiza concursos pblicos ou promove licitaes para aquisio de bens. Gabarito: errado. 18. (Cespe MIN/2013) Consoante o modelo de Estado federativo adotado pelo Brasil, os estados-membros so dotados de autonomia e soberania, razo por que elaboram suas prprias constituies. Comentrio: o item comea bem, pois o Brasil adota a forma federativa de Estado. Todavia, os estamos-membros possuem somente autonomia. Gabarito: errado. 19. (Cespe - Adm/MJ/2013) O Poder Executivo compe, junto com o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, a quadripartio de poderes no Estado brasileiro. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 25 de 54 Comentrio: esta ficou fcil. O correto tripartio dos poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. O Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas so rgos autnomos, mas no integram nenhum dos poderes. Gabarito: errado. Administrao Pblica Administrao pblica em sentido amplo e em sentido estrito Em sentido amplo, a Administrao Pblica abrange (a) os rgos governamentais, ou simplesmente Governo, superiores, que exercem suas funes eminentemente polticas, isto , de comando, direo, fixao de diretrizes e elaborao de planos de ao; e (b) os rgos e pessoas jurdicas que exercem a funo meramente administrativa, ou seja, so encarregados da execuo das decises e dos planos governamentais. Para Maria Di Pietro, a Administrao Pblica em sentido amplo possui um aspecto subjetivo e outro objetivo: 18
subjetivamente e em sentido amplo a Administrao Pblica abrange os rgos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traar planos de ao, dirigir e comandar; assim como os rgos administrativos, subordinados, dependentes, aos quais cabe executar os planos governamentais; objetivamente e em sentido amplo a Administrao Pblica compreende a funo poltica, que estabelece as polticas governamentais, e a funo administrativa. Por outro lado, em sentido estrito, a expresso abrange somente os rgos e entidades administrativas que exercem a funo administrativa. Ou seja, no sentido estrito, s encontramos os rgos e pessoas jurdicas responsveis pela execuo dos planos de governo, isto , os responsveis por desenvolver a funo administrativa. Exclui-se, portanto, os rgos de governo, que desenvolvem a funo poltica. Para compreendermos melhor essa separao de sentido amplo e sentido estrito, precisamos retornar um pouco o que vimos nesta aula.
18 Di Pietro, 2014, p. 50. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 26 de 54 Estudamos acima os trs segmentos funcionais clssicos: normativo (legislativo), jurisdicional e administrativo. Para o estudo do Direito Administrativo, interessa-nos apenas a ltima, ou seja, a funo administrativa. Assim, conforme ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, a funo administrativa: 19
[...] a funo que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio. Todavia, Bandeira de Mello destaca que nem todos os atos podem ser enquadrados dentro das trs funes clssicas do Estado. Segundo o autor, as decises eminentemente polticas, como a decretao de calamidade pblica, declarao de guerra ou a assinatura de um tratado internacional, alm de no corresponderem s funes normativa e jurisdicional, tambm no se enquadram nas funes administrativas. Na mesma linha, Maral Justen Filho faz a distino entre funo administrativa e funo de governo (poltica): a funo administrativa instrumento de realizao direta e imediata dos direitos fundamentais. A funo de governo traduz o exerccio da soberania da Nao e a definio das decises polticas mais gerais. 20
J a professora Maria Di Pietro destaca, a partir dos ensinamentos de Renato Alessi, que a funo de emanar atos de produo jurdica no se limita funo administrativa, mas compreende tambm a funo poltica ou de governo, que implica uma atividade de ordem superior referida direo suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para outras funes, buscando unidade e soberania estatal. 21
Dessa forma, podemos perceber que, em sentido amplo, o termo Administrao Pblica envolve tanto a funo administrativa quanto a funo poltica ou de governo, assim como os rgos e entidades responsveis por seu desempenho (rgos governamentais superiores, rgos administrativos e entidades administrativas). Porm, em sentido estrito, a expresso abrange somente os rgos e entidades
19 Mello, 2014, p. 36. 20 Justen Filho, 2014, p. 125. 21 Alessi, 1970, apud Di Pietro, 2014, p. 52. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 27 de 54 administrativos encarregados do desempenho da funo administrativa. Para o estudo do Direito Administrativo, interessa o sentido estrito de Administrao Pblica, que compreende: em sentido subjetivo, formal ou orgnico: o conjunto de pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que exercem a funo administrativa, ou seja, quem exerce tal funo; em sentido objetivo, material ou funcional: a atividade administrativa em si, ou o conjunto de atividades que costumam ser consideradas prprias da funo administrativa, ou seja, o que realizado. Administrao pblica em sentido subjetivo, formal ou orgnico Em sentido subjetivo, formal ou orgnico, a Administrao Pblica 22 abrange os sujeitos que desempenham a funo administrativa. Assim, esse critrio considera quem realiza a atividade administrativa, ou seja, o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas aos quais atribudo o exerccio da funo administrativa. Segundo Carvalho Filho, a expresso Administrao Pblica, sob o sentido subjetivo, significa o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades administrativas. Dessa forma, devemos ter em mente que o sentido formal considera os agentes, rgos e pessoas jurdicas encarregados da atividade administrativa. Em que pese a funo administrativa seja realizada preponderantemente pelos rgos do Poder Executivo, precisamos saber que h rgos responsveis por essa funo nos demais poderes. Assim, as secretarias ou mesas encarregadas da funo administrativa nos Poderes Legislativo e Judicirio tambm se enquadram no conceito subjetivo.
22 normalmenLe, os auLores escrevem AdmlnlsLrao ubllca", com leLras lnlclals malusculas, para deslgnar o sentido subjetivo, ou seja, os sujeitos que desempenham a funo administrativa. Por outro lado, admlnlsLrao publlca", com letras iniciais minsculas, representa o sentido material, isto , o conjunto de atividades consideradas prprias da funo administrativa. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 28 de 54 Esses rgos integrantes dos Poderes e responsveis pela funo administrativa fazem parte da Administrao direta ou centralizada, pois esto subordinados diretamente s pessoas jurdicas polticas (Unio, estados, municpios e Distrito Federal). Contudo, devemos saber que a funo administrativa no realizada somente de forma centralizada. As entidades polticas podem criar entes descentralizados, as chamadas entidades administrativas, que so entes com personalidade jurdica prpria e que formam a Administrao indireta ou descentralizada. No Brasil, os entes administrativos so: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Portanto, podemos dizer que a expresso Administrao Pblica, em sentido formal, subjetivo ou orgnico, compreende os agentes pblicos, os rgos da Administrao direta e as entidades integrantes da Administrao indireta. O que vimos acima o entendimento da doutrina majoritria, ou seja, a Administrao Pblica em sentido subjetivo considera os agentes, rgos e pessoas jurdicas encarregadas da funo administrativa. Porm, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo abordam o tema de maneira um pouco distinta. Para os autores, a Administrao Pblica, em sentido subjetivo, formal ou orgnico, representada pelo conjunto de rgos, pessoas jurdicas e agentes que o nosso ordenamento jurdico identifica como administrao pblica, no importa a atividade que exeram. Assim, eles consideram que a natureza da atividade irrelevante, pois o Brasil adota o critrio formal, segundo o qual administrao pblica aquilo que o nosso direito assim considera. A preocupao dos autores ocorre porque, em tese, h certa impreciso nas consideraes da doutrina majoritria. Isso porque existem pessoas jurdicas privadas, no integrantes da Administrao Pblica, mas que desempenham a funo administrativa. So exemplos as concessionrias de servio pblico, que so empresas que prestam servio pblico por delegao do Estado. Ao mesmo tempo, existem entidades administrativas que no prestam servio pblico, como as empresas pblicas e sociedades de economia mista que atuam na explorao da atividade econmica. Assim, por no exercerem a funo administrativa, essas entidades estariam 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 29 de 54 excludas do conceito de Administrao Pblica segundo o critrio subjetivo. Dessa forma, Alexandrino e Paulo afirmam que a Administrao Pblica, em nosso ordenamento jurdico, integrada exclusivamente: (a) pelos rgos integrantes da denominada administrao direta (so os rgos integrantes da estrutura de uma pessoa poltica que exercem funo administrativa; e (b) pelas entidades da administrao indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Consideramos que a observao dos autores pertinente. Todavia, percebam que a concluso deles sobre os integrantes da Administrao Pblica muito semelhante ao que apresentamos acima, sendo que a diferena encontra-se somente na parte conceitual, pois eles desconsideram a natureza da atividade desempenhada. Isso ocorre justamente pela impreciso dos doutrinadores majoritrios, que, mesmo relacionando o conceito ao exerccio da funo administrativa, acabam concluindo que a administrao pblica formal, no Brasil, formada pelas administraes direta e indireta incluindo, nesta ltima, as autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Com isso, apesar das observaes dos ilustres professores, devemos memorizar que a doutrina majoritria considera, pelo aspecto subjetivo, formal ou orgnico, que a Administrao Pblica formada pelo conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas aos quais atribudo o exerccio da funo administrativa. Administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional A administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional corresponde s diversas atividades finalsticas compreendidas na funo administrativa. Ou seja, trata-se do conjunto de atividades consideradas prprias da funo administrativa. Nesse contexto, considera-se o objeto ou o que realizado, e no quem. Existem quatro atividades dessa natureza, todas disciplinadas por regras e princpios administrativos: fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno administrativa. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 30 de 54 Fomento: abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de interesse ou utilidade pblica, ocorrendo por meio de auxlios financeiros ou subvenes, financiamentos sob condies especiais, favores fiscais, repasses de recursos, benefcios, etc. Polcia administrativa ou poder de polcia: corresponde atividade pela qual a Administrao impe restries, limitaes ou condicionamentos ao exerccio das atividades privadas em prol do interesse coletivo. So exemplos as atividades de fiscalizao, expedio de licenas, sanes, autorizaes, etc. Servio pblico: toda atividade concreta e imediata que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a necessidades coletivas, com regime jurdico predominantemente pblico. So exemplos a prestao de servios de telecomunicao ou de instalao e fornecimento de energia eltrica. Interveno administrativa: em sentido amplo, a interveno compreende trs espcies de atividades: (i) a regulamentao e a fiscalizao da atividade econmica de natureza privada (interveno indireta); (ii) a atuao direta do Estado no domnio econmico (interveno direta), o que ocorre normalmente por meio das empresas estatais; e (iii) as atividades de interveno na propriedade privada, mediante atos concretos incidentes sobre destinatrios especficos (desapropriao, servido administrativa, tombamento, ocupao temporria, etc.). Segundo Di Pietro, a atividade ou funo administrativa corresponde somente quela sujeita, total ou predominantemente, ao regime de direito pblico. Acontece que a atuao direta do Estado no domnio econmico realizada com predomnio das regras de direito privado, ou seja, no pode ser considerada uma funo administrativa. Dessa forma, somente a primeira e a ltima seriam, propriamente, formas de interveno administrativa. Para concluir a matria, trazemos os ensinamentos finais de Maria Di Pietro, que define administrao pblica em sentido material ou objetivo como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 31 de 54 Atividades-meio e atividades-fim da Administrao O sentido objetivo de administrao pblica no consegue abranger todo o contedo das funes administrativas. Isso porque as funes administrativas so representadas pelas atividades-fim e atividades-meio. As atividades finalsticas (fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno administrativa) justificam a razo de ser da Administrao, ou seja, o porqu ou para qu so criados os rgos pblicos 23 . Porm, para desenvolver essas atividades, a Administrao depende de um acervo de atividades secundrias, denominadas atividades-meio. So essas ltimas que do suporte ao desempenho das atividades finalsticas. Por exemplo, um rgo pblico responsvel pela fiscalizao da fabricao e venda de armamentos poder de polcia precisa realizar concurso pblico para contratar seus servidores e fazer licitao para adquirir material de expediente. Perceba que nem o concurso pblico nem a licitao produzem diretamente uma utilidade para a coletividade. Ou seja, essas atividades no se enquadram no conceito objetivo, material ou funcional de administrao pblica. Dessa forma, a funo administrativa alcana tambm o conjunto de atividades relacionadas com o aparelhamento humano e material das entidades, assim como ao seu aprimoramento e manuteno, representando as atividades-meio da Administrao. So exemplos a nomeao de servidores, a aquisio de bens, a celebrao de contratos de manuteno das instalaes, etc. O professor Gustavo Barchet inclui tambm como atividade-meio a edio de atos normativos pelas autoridades administrativas. Esse tipo de ato no tem o poder de inovar na ordem jurdica (no so atos normativos primrios), mas servem para detalhar os comandos legais, permitindo a sua aplicao. So exemplos os decretos regulamentares, editados pelos chefes do Poder Executivo para dar fiel execuo s leis. Imaginem uma lei que determina a declarao anual do imposto de renda. Para aplic-la, ser necessrio editar um decreto, detalhando quando e como essa declarao ser feita. Percebe-se, pois, que o decreto no criou obrigao nova, mas apenas explicou como ela seria realizada.
23 Barchet, 2008, p. 13. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 32 de 54 Alm dos atos normativos, tambm se enquadram nas atividades- meio as decises que resolvam litgios na esfera administrativa. Estamos falando de decises tomadas em processos administrativos com o objetivo de resolver determinados conflitos dentro da esfera administrativa. Vimos, acima, que este tipo de ato no se enquadra na funo jurisdicional, pois lhe falta o carter de definitividade. Concluindo o tema, podemos dizer que a funo administrativa compreende as quatro atividades finalsticas fomento, polcia administrativa, servios pblicos e interveno administrativa e as atividades-meio atividades acessrias como (i) a composio, a manuteno e o aparelhamento material e humano; (ii) a edio de atos normativos; (iii) decises administrativas que solucionem conflitos, sem fora de definitividade.
20. (Cespe - AE/Administrao/SEGER ES/2013) Acerca de governo, Estado e administrao pblica, assinale a opo correta. a) Atualmente, Estado e governo so considerados sinnimos, visto que, em ambos, prevalece a finalidade do interesse pblico. b) So poderes do Estado: o Executivo, o Legislativo, o Judicirio e o Ministrio Pblico. c) Com base em critrio subjetivo, a administrao pblica confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. d) O princpio da impessoalidade traduz-se no poder da administrao de controlar seus prprios atos, podendo anul-los, caso se verifique alguma irregularidade. e) Na Constituio Federal de 1988 (CF), foi adotado um modelo de separao estanque entre os poderes, de forma que no se podem atribuir funes materiais tpicas de um poder a outro. Comentrio: o Estado um ente personalizado, que se apresenta exteriormente, nas relaes internacionais com outros Estados soberanos, e, internamente, como pessoa jurdica de direito pblico, capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes na ordem pblica. Por outro lado, governo formado pelos rgos governamentais superiores, encarregados da expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. Assim, o Estado o ente personalizado, enquanto o governo representado 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 33 de 54 pelos rgos com funo superior de comando. Logo, a alternativa A est errada. A alternativa B est errada, pois, apesar de ser uma estrutura orgnica autnoma, o Ministrio Pblico no representa um Poder. O mesmo se aplica ao Tribunal de Contas. Assim, os Poderes so somente o Legislativo, Executivo e Judicirio. A opo C, por outro lado, est correta, pois o critrio subjetivo demonstra os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. A letra D est errada. Vamos discutir isso na aula seguinte, mas a questo trouxe o conceito do princpio da autotutela. Por fim, a opo E est errada, pois o modelo constitucional de separao de poderes flexvel, permitindo o desempenho de funes tpicas e atpicas em cada Poder. Assim, nenhum deles possui exclusividade, mas somente preponderncia sobre a funo. Gabarito: alternativa C. 21. (Cespe - AJ/Judiciria/"Sem Especialidade"/TJDFT/2013) Administrao pblica em sentido orgnico designa os entes que exercem as funes administrativas, compreendendo as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes incumbidos dessas funes. Comentrio: em sentido subjetivo, formal ou orgnico, a Administrao Pblica representada pelos sujeitos que exercem a funo administrativa, ou seja, o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas encarregadas dessa funo. Gabarito: correto. 22. (Cespe - ATA/MIN/2013) Na sua acepo formal, entende-se governo como o conjunto de poderes e rgos constitucionais. Comentrio: segundo Hely Lopes Meirelles, o conceito de governo possui trs sentidos: a) em sentido formal: o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; b) em sentido material: o complexo de funes estatais bsicas; e c) em sentido operacional: a conduo poltica dos negcios pblicos. Gabarito: correto. 23. (Cespe Ministrio Integrao Nacional 2013) A administrao pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado preordenado 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 34 de 54 realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. Comentrio: os atos de governo so praticados pelos chamados rgos governamentais, sendo caracterizados pelo exerccio da funo poltica. Assim, abrange aes de comando, coordenao, direo, fixao de planos e diretrizes. So exemplos: decretao de estado de defesa e de stio; declarao de guerra, decretao de calamidade pblica, etc. So atos desenvolvidos pela direo suprema do Estado. Vimos acima que, para o Direito Administrativo, interessa o conceito estrito de administrao pblica, ou seja, no alcanando a funo poltica ou de governo. Para encerrar, vale transcrever as lies do ilustre Hely Lopes Meirelles: A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos [...]. (grifos nossos) Gabarito: errado. 24. (Cespe - AnaTA/MIN/2013) Em sentido objetivo, a expresso administrao pblica denota a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado. Comentrio: em sentido objetivo, material ou funcional a administrao pblica representa a atividade administrativa em si, ou o conjunto de atividades que costumam ser consideradas prprias da funo administrativa, ou seja, o que realizado. Temos aqui as atividades finalsticas: fomento, servio pblico, polcia administrativa e a interveno administrativa. Gabarito: correto. 25. (Cespe - AJ/Administrativa/"Sem Especialidade"/TRE RJ/2012) O estudo da administrao pblica, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econmicas privadas. Comentrio: sob o ponto de vista subjetivo, formal ou orgnico, a Administrao Pblica o conjunto de pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que exercem a funo administrativa, ou seja, quem exerce tal funo. Por outro lado, em sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica corresponde atividade administrativa em si, ou ao conjunto de atividades que costumam ser consideradas prprias da funo administrativa, ou seja, o que realizado. Sob o ponto de vista material, a administrao pblica abrange o fomento, a 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 35 de 54 polcia administrativa, o servio pblico e a interveno administrativa. Esta ltima, respeitadas as divergncias doutrinrias discutidas na teoria, formada pela regulamentao e fiscalizao da atividade econmica, atuao direta do Estado no domnio econmico e interveno na propriedade privada. Assim, podemos considerar que o item apenas inverteu o ponto de vista, pois o correto seria: material. Gabarito: errado. 26. (Cespe - AnaTA/SUFRAMA/Geral/2014) Do ponto de vista objetivo, a expresso administrao pblica se confunde com a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado. Comentrio: fixao: em sentido subjetivo, formal ou orgnico: o conjunto de pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que exercem a funo administrativa, ou seja, quem exerce tal funo; em sentido objetivo, material ou funcional: a atividade administrativa em si, ou o conjunto de atividades que costumam ser consideradas prprias da funo administrativa, ou seja, o que realizado. Gabarito: correto. Direito Administrativo Logo no comeo da aula, vimos que o Direito Administrativo o ramo do direito pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa, e a atividade das pessoas e rgos que a desempenham. Nesse momento, cumpre destacar que o direito divide-se em dois grandes ramos: direito pblico e direito privado. O direito privado disciplina as relaes jurdicas entre os particulares, tutelando preponderantemente os interesses individuais. Dessa forma, o direito privado estabelece regras para o convvio harmnico das pessoas da sociedade, sejam elas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas. As relaes so marcadas pela igualdade jurdica entre as partes integrantes. Situam-se, no direto privado, o Direito Comercial e o Direito Civil. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 36 de 54 Assim, quando dois particulares firmam um contrato de compra e venda, a relao ocorre pelas regras de direito privado. Dessa forma, nenhuma das partes possui prerrogativa sobre a outra, pois ambos se encontram em igualdade de condies, nos termos previstos no contrato. O direito pblico, por sua vez, se ocupa do interesse da sociedade como um todo, o interesse pblico. Nesse ramo, esto as disciplinas jurdicas que objetivam, acima de tudo, assegurar a predominncia dos interesses da coletividade sobre os interesses particulares. Da decorre a sua principal caractersticas: a desigualdade jurdica entre as partes da relao. Nesse caso, o Estado encontra-se em superioridade perante os particulares, uma vez que est representando o interesse de toda a coletividade. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o fundamento dessa desigualdade a noo de que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses privados. Dessa forma, o Estado goza de certas prerrogativas que o situam em posio jurdica de superioridade ante o particular. Essa superioridade, claro, deve estar em conformidade com a lei e respeitar as garantias individuais consagradas no ordenamento jurdico. O direito pblico, ento, tem por objeto a regulao dos interesses da sociedade como um todo, disciplinando as relaes desta com o Estado e das entidades e rgos estatais entre si. O direito pblico tutela, portanto, o interesse pblico, alcanando as condutas individuais apenas de forma indireta ou reflexa. Nesse contexto, com fundamento no direito pblico que o Estado pode desapropriar um terreno, mesmo que o proprietrio no concorde. claro que os direitos do desapropriado devem ser respeitados, como a possibilidade de indenizao. Porm, a discordncia no seria suficiente para evitar a desapropriao se o interesse pblico assim o exigir. Ou seja, se um imvel estiver localizado dentro de uma rea necessria construo de um aeroporto, o Estado poder desapropri-lo, objetivando o interesse maior da coletividade (a construo de um aeroporto) em detrimento do interesse individual (a posse do imvel). Na mesma linha, quando um rgo pblico modifica unilateralmente as regras previstas em um contrato de prestao de servios, buscando adequ-las necessidade pblica, est-se diante de uma relao de direito pblico. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 37 de 54 So disciplinas jurdicas que integram o direito pblico: o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Eleitoral, o Direito Tributrio, etc. Devemos mencionar que, em regra, a atuao estatal se d sob regras de direito pblico. Entretanto, h situaes em que direito privado deve aplicar-se subsidiariamente ou, ainda, predominantemente. Porm, em nenhum caso, o Estado ir atuar com exclusividade de direito privado. Ou seja, no h situao de afastamento total das regras de direito pblico. Por exemplo, quando atua no domnio econmico, explorando atividade de natureza privada, o Estado dever aplicar, predominantemente, regras de direito privado, mas no deixar de observar algumas regras de direito pblico, como, por exemplo, os princpios constitucionais da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput). Assim, o Estado pode integrar relaes regidas com predomnio ou exclusividade do direito pblico, ou com predominncia do direito privado, mas nunca com exclusividade deste ltimo. Dessa forma, podemos concluir que o Direito Administrativo enquadra-se no ramo de direito pblico, pois regula, organiza e desenvolve as atividades do Estado voltadas para a consecuo de interesses pblicos. Conceito de Direito Administrativo Vamos, agora, aprofundar um pouco mais o conceito de Direito Administrativo, apresentando as diversas abordagens previstas na literatura nacional. Segundo Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo Brasileiro sintetiza-se no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e indiretamente os fins desejados pelo Estado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o Direito Administrativo o ramo do direito pblico que disciplina a funo administrativa, bem como as pessoas e rgos que a exercem. J para Maral Justen Filho, o Direito Administrativo [...] o conjunto das normas jurdicas de direito pblico que disciplinam a atividade administrativa pblica necessria realizao dos direitos fundamentais e a organizao e o 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 38 de 54 funcionamento das estruturas estatais e no estatais encarregadas de seu desempenho. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Direito Administrativo definido como: [...] o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecuo de seus fins de natureza pblica. Jos dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, define o Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao interesse pblico, regem as relaes entre as pessoas e rgos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. Finalmente, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, apresentando um conceito mais analtico, descrevem o Direito Administrativo como: [...] o conjunto de regras e princpios aplicveis estruturao e ao funcionamento das pessoas e rgos integrantes da administrao pblica, s relao entre esta e seus agentes, ao exerccio da funo administrativa, especialmente s relaes com os administrados, e gesto dos bens pblicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse pblico. No se pode dizer que alguma das definies acima est errada. Todas elas representam abordagens modernas do conceito de Direito Administrativo. Aps o conceito, vamos compreender o objeto do Direito Administrativo. Objeto do Direito Administrativo Dos conceitos apresentados acima, podemos perceber que o Direito Administrativo possui um objeto amplo. Nesse contexto, devemos inicialmente dizer que o objeto no se resume s relaes jurdicas sobre o direito pblico. Isso porque, mesmo em relaes tipicamente de direito privado, ocorrer, em algum grau, a aplicao de princpios inerentes ao Direito Administrativo, como os princpios da indisponibilidade do interesse pblico, da publicidade, da probidade, etc. Assim, mesmo um contrato de trabalho sobre as regras da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), no caso de empregado pblico que labore em uma empresa pblica ou sociedade de economia mista 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 39 de 54 exploradora de atividade econmica, estar sujeito, em algum grau, aos princpios administrativos. Assim, a relao entre o empregado pblico e a Administrao Pblica, a despeito de ser um contrato com regras predominantemente de direito privado, ser tambm objeto do Direito Administrativo. Devem-se incluir, ainda, as atividades de administrao pblica em sentido material que, mesmo quando exercidas por particulares, so regidas pelo direito pblico. Dessa forma, quando um delegatrio de servio pblico (p. ex.: uma empresa que recebe delegao do Estado para prestar determinado servio pblico) explora o servio de telecomunicaes, dever observar regras de direito pblico, como o princpio da continuidade. Nessa linha, a prestao de servios pblicos, mesmo quando realizada por particulares, est dentro do objeto do Direito Administrativo. Nesse contexto, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo destacam que o objeto do Direito Administrativo abrange: 24
[...] todas as relaes internas administrao pblica entre os rgos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administrao e seus agentes, estatutrios e celetistas , todas as relaes entre a administrao e os administrados, regidas predominantemente pelo direito pblico ou pelo direito privado, bem como atividades de administrao pblica em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito pblico, a exemplo da prestao de servios pblicos mediante contratos de concesso ou de permisso. Ademais, mesmo que a atividade administrativa seja atribuio tpica do Poder Executivo, ela no se resume a ele. Dessa forma, tambm est dentro do objeto do Direito Administrativo o exerccio da funo administrativa nos Poderes Legislativo e Judicirio. Por fim, devemos excluir do objeto do Direito Administrativo a funo poltica ou de governo e o desempenho das competncias tpicas dos Poderes Legislativo e Judicirio (funo normativa e funo jurisdicional). Fontes do Direito Administrativo A doutrina apresenta quatro fontes principais do Direito Administrativo:
24 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 4. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
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Fontes do Direito Administrativo: a lei; a jurisprudncia; a doutrina; e os costumes.
Lei A lei, em decorrncia do princpio da legalidade, a fonte principal do Direito Administrativo brasileiro. Em sentido amplo, a lei abrange desde a Constituio at os regulamentos executivos. Ou seja, nesse conceito, podemos encontrar a Constituio Federal, os atos normativos primrios aqueles que decorrem diretamente da Constituio e inovam na ordem jurdica (leis ordinrias, leis complementares, medidas provisrias, leis delegadas, etc.) e os atos normativos infralegais (decretos regulamentares, portarias, etc.). Nesse contexto, a lei a fonte escrita e primria do Direito Administrativo. Entretanto, Hely Lopes Meirelles 25 considera que apenas a Constituio e a lei em sentido estrito so fontes primrias do Direito Administrativo, enquanto os demais atos normativos expedidos pelo Poder Pblico so apenas fontes secundrias. Jurisprudncia A jurisprudncia pode ser compreendida como o conjunto de decises de mesmo teor em relao determinada matria exaradas pelos tribunais. Trata-se, portanto, de decises reiteradas, repetitivas, sobre determinado assunto. No apenas uma deciso, mas um conjunto de decises no mesmo sentido e sobre o mesmo assunto. Nesse contexto, a jurisprudncia representa a interpretao das normas jurdicas elaboradas pelos tribunais quando tomam deciso sobre determinado assunto, possuindo grande potencial de influenciar o Direito Administrativo.
25 Meirelles, 2013, p. 47. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 41 de 54 Cabe mencionar que a jurisprudncia no se limita s decises do Poder Judicirio, pois os tribunais administrativos, como os Tribunais de Contas, tambm podem sistematizar os seus entendimentos. Nesse contexto, podemos observar que vrios entendimentos do Tribunal de Contas da Unio sobre licitaes e contratos exercem influenciam nas decises dos gestores pblicos ou, at mesmo, na elaborao de atos normativos. Ocorre que, em geral, a jurisprudncia no tem fora vinculante nem para a Administrao Pblica nem tampouco para o prprio Poder Judicirio. Assim, mesmo existindo entendimento sobre determinada matria, isso pode no impedir que a Administrao decida de forma distinta. Dessa forma, a jurisprudncia representa apenas uma fonte secundria ou subsidiria do Direito Administrativo. Atualmente, no entanto, existem algumas decises judiciais com efeitos vinculantes, ou seja, obrigam a Administrao a decidir nos termos do entendimento judicial. Estamos falando de decises em controle concentrado de constitucionalidade e a edio, pelo STF, das chamadas smulas vinculantes (CF, art. 103-A). Nessa perspectiva, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo destacam que as decises judiciais com efeitos vinculantes ou com eficcia erga omnes 26
(contra todos) no podem ser consideradas fontes secundrias do Direito Administrativo, mas fontes principais, uma vez que alteram o ordenamento jurdico positivo, estabelecendo condutas de observncia obrigatria para toda a Administrao Pblica (e para o prprio Poder Judicirio).
Para o Cespe, as decises judiciais com efeitos vinculantes ou eficcia erga omnes so consideradas fontes principais do Direito Administrativo.
26 Em geral, as decises judiciais possuem eficcia inter partes, isto , aplicam-se somente s partes da demanda judicial. Contudo, em alguns casos, as decises podem possuir eficcia erga omnes, aplicando-se a todas as pessoas e situaes relacionadas com a deciso. Por exemplo, quando voc vai Justia para no pagar uma multa e recebe uma deciso favorvel, somente voc ter o direito de no pagar a multa (a deciso se restringiu s partes: voc, que no ter que pagar; e a Administrao, que no poder cobrar). Agora, imaginem que o STF declarou, em controle concentrado, a inconstitucionalidade da lei utilizada para aplicar a multa. Neste caso, a deciso do STF possui eficcia erga omnes, pois ir se aplicar a todas as pessoas eventualmente atingidas pela lei inconstitucional. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 42 de 54 Doutrina A doutrina representa as construes e reflexes dos tericos do Direito, constituindo fonte secundria ou subsidiria do Direito Administrativo. O trabalho dos estudiosos muito importante, pois costuma ser levado em considerao tanto na elaborao das normas, pelo Poder Legislativo, quanto em sua interpretao, pelo Poder Judicirio no julgamento de litgios oriundos da aplicao de suas disposies. Costume O costume o conjunto de regras informais observadas de forma uniforme e constante pela conscincia de sua obrigatoriedade. Apesar de ainda constar no rol das fontes do Direito Administrativo, os costumes perderam consideravelmente a sua influncia, principalmente em consequncia do princpio da legalidade. Assim, a aplicao dos princpios ocorre, normalmente, na ausncia de lei sobre o assunto. Nesse contexto, diz-se que os costumes, quando no contrariam a lei, so fontes secundrias, indiretas, inorganizadas, no escritas ou subsidirias do Direito Administrativo. Percebe-se, pois, que o costume no pode ser aplicado quando for contrrio a lei (contra legem). Ademais, deve existir uma conscincia de obrigatoriedade, ou seja, os agentes pblicos e os cidados devem ter, em sua conscincia, o entendimento de que o princpio reveste-se de obrigatoriedade, como se fosse uma norma. Dessa forma, o costume s aplicvel como fonte do Direito Administrativo se: (i) for aplicado durante longo perodo de tempo; (ii) no for contrrio lei; e (iii) existir uma conscincia de sua obrigatoriedade.
27. (Cespe - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Psicologia/TCU/2011) O direito administrativo tem como objeto atividades de administrao pblica em 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 43 de 54 sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, no integrantes da administrao pblica, no exerccio de delegao de servios pblicos. Comentrio: sob o aspecto formal devemos considerar aquilo que o nosso ordenamento jurdico considera como Administrao Pblica, ou seja, as administraes direta e indireta. J sob o aspecto material, a administrao pblica representa o conjunto de atividades consideradas prprias da funo administrativo: fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno administrativa. Finalmente, devemos saber que o direito administrativo abrange tambm a atividade desempenhada por particulares que prestam servio pblico por meio de delegao do Estado. Logo, o item est perfeito! Gabarito: correto. 28. (Cespe - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Psicologia/TCU/2011) Os costumes sociais tambm podem ser considerados fonte do direito administrativo, sendo classificados como fonte direta, pois influenciam a produo legislativa ou a jurisprudncia. Comentrio: de cara j identificamos o item como errado, pois os costumes so fontes indiretas do direito administrativo. Mas vamos mais fundo nessa questo. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo classificam os costumes em sociais e administrativos: costumes sociais: conjunto de regras no escritas, porm observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatrias. Eles s tm importncia para o Direito Administrativo quando de alguma forma influenciam a produo legislativa e a jurisprudncia, ou seja, menos que um fonte secundria, so, quando muito, uma fonte indireta; costumes administrativos (praxe administrativa): so as prticas reiteradas observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situao. Nos casos de lacuna normativa, as praxes funcionam efetivamente como fonte secundria de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razo dos princpios da lealdade, da boa-f, da moralidade administrativa, entre outros. Gabarito: errado. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 44 de 54 29. (Cespe - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Psicologia/TCU/2011) Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo o ramo do direito privado que tem por objeto os rgos, os agentes e as pessoas jurdicas administrativas que integram a administrao pblica, a atividade jurdica no contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. Comentrio: segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Direito Administrativo definido como: [...] o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecuo de seus fins de natureza pblica. Portanto, o item apenas trocou o pblico por privado. Logo, est errado. Gabarito: errado. 30. (Cespe - AJ/Judiciria/TRE MS/2013) Em relao ao objeto e s fontes do direito administrativo, assinale a opo correta. a) O Poder Executivo exerce, alm da funo administrativa, a denominada funo poltica de governo como, por exemplo, a elaborao de polticas pblicas, que tambm constituem objeto de estudo do direito administrativo. b) As decises judiciais com efeitos vinculantes ou eficcia erga omnes so consideradas fontes secundrias de direito administrativo, e no fontes principais. c) So exemplos de manifestao do princpio da especialidade o exerccio do poder de polcia e as chamadas clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. d) Decorrem do princpio da indisponibilidade do interesse pblico a necessidade de realizar concurso pblico para admisso de pessoal permanente e as restries impostas alienao de bens pblicos. e) Dizer que o direito administrativo um ramo do direito pblico significa o mesmo que dizer que seu objeto est restrito a relaes jurdicas regidas pelo direito pblico. Comentrio: vamos analisar cada opo. a) Errada: realmente o Poder Executivo exerce, alm da funo administrativa, a funo poltica ou de governo. Todavia, tal funo no constitui objeto do Direito Administrativo. b) Errada: o Cespe segue o entendimento de Alexandrino e Paulo, ou seja, as decises judiciais com efeitos vinculantes, a exemplo da edio das chamadas smulas vinculantes do STF (CF, art. 103-A), e as decises com eficcia erga omnes (para todos) como o controle concentrado de 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 45 de 54 constitucionalidade , so fontes principais do Direito Administrativo. c) Errada: o princpio da especialidade fundamenta a criao das entidades administrativas da Administrao indireta. Ou seja, no lugar de desempenhar de forma centralizada as suas atividades, os entes polticos (Unio, estados, Distrito Federal e municpios) criam entidades administrativas especializadas. d) Correta: vamos estudar, na prxima aula, o regime jurdico-administrativo. Por enquanto, devemos saber que ele representado, basicamente, por um conjunto de prerrogativas, representadas pelo princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, e sujeies, demonstradas pela indisponibilidade do interesse pblico. Pelas prerrogativas, a Administrao goza de direitos que a colocam em condies de superioridade perante o administrado. Isso ocorre, por exemplo, quando se altera unilateralmente um termo de contrato administrativo. Por outro lado, as sujeies princpio da indisponibilidade do interesse pblico fazem com que a Administrao se submeta a regras especficas para garantir que sua estrutura no seja utilizada predominantemente por interesses particulares. Assim, a necessidade de realizar concurso pblico para admisso de pessoal permanente e as restries impostas alienao de bens pblicos so exemplos de sujeies do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. e) Errada: vimos que o Direito Administrativo um ramo do direito pblico, mas o seu objeto de estudo abrange, tambm, relaes de direito privado, como a contratao de pessoal sob o regime da CLT empregados pblicos. Gabarito: alternativa D. 31. (Cespe - AE/Direito/SEGER ES /2013) Com base na doutrina sobre a teoria geral do direito administrativo, assinale a opo correta. a) A aprovao, pelo Poder Legislativo, de lei que conceda penso vitalcia viva de ex-combatente, embora constitua formalmente ato legislativo, caracteriza materialmente o exerccio de funo administrativa. b) De acordo com a doutrina, o aspecto objetivo formal da funo do Estado diz respeito aos sujeitos ou agentes da funo pblica. c) O Estado, por gerir o interesse da sociedade, somente pode exercer sua funo administrativa sob o regime do direito pblico. d) O princpio da indisponibilidade do interesse pblico, voltado ao administrado, diz respeito impossibilidade de alienao do bem pblico quando o particular lhe detiver a posse. e) De acordo com a doutrina majoritria, no existe exclusividade no exerccio das 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 46 de 54 funes pelos poderes da Repblica. Assim, o Poder Executivo exerce funo jurisdicional quando julga seus agentes por irregularidades cometidas no exerccio do cargo. Comentrio: trouxe essa questo para explicar que o Poder Legislativo pode editar atos normativos gerais e abstratos e que inovam na ordem jurdica, com fundamento direto na Constituio. Este tipo de ato representa o desempenho da funo normativa, que a competncia tpica do Legislativo. Porm, quando editar atos de efeitos concretos, isto , aqueles que possuem destinatrios determinados e aplicao especfica, no so atos legislativos propriamente ditos. Ou seja, este tipo de ato no representa a funo legislativa. Assim, devemos considerar a existncia de dois tipos de lei: lei em sentido formal: aquela que seguiu os trmites para se tornar lei, mas pode, ou no, possuir generalidade e abstrao. Considera apenas a realizao do processo legislativo, sem analisar o seu contedo; lei em sentido material: a lei com contedo de lei, ou seja, que possuir generalidade e abstrao, podendo ou no ser editadas pelo Poder Legislativo. A lei em sentido formal pode possuir apenas efeitos concretos. A lei que conceda penso vitalcia viva de ex-combatente um exemplo. Isso porque este tipo de lei realizou concretamente o direito, se aplicando a um caso especfico e pronto. Quando editar este tipo de lei, o Poder Legislativo estar atuando no exerccio da funo administrativa. Logo, a opo A est correta. Por outro lado, so exemplos de lei em sentido material as leis que instituem multa por infrao de trnsito ou o regimento interno dos tribunais. A letra B tratou, na verdade, do aspecto subjetivo. A alternativa C est errada, pois a funo administrativa ocorre, em regra, sob predomnio do direito pblico, mas tambm permite a aplicao, nunca exclusiva, de regras de direito privado. A letra D est errada, pois, conforme iremos estudar em aula prpria, h situaes em que os bens pblicos podem ser alienados (bens dominicais). Alm disso, em regra, o princpio da indisponibilidade se aplica ao administrador. Por fim, a opo E est errada, pois o Poder Executivo no exerce a funo jurisdicional em sentido prprio, isto , com fora de definitividade. Gabarito: alternativa A. 32. (Cespe - AJ/Judiciria/"Sem Especialidade"/TRT 10/2013) Em decorrncia do princpio da legalidade, a lei a mais importante de todas as fontes do direito 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 47 de 54 administrativo. Comentrio: a lei a fonte primria do Direito Administrativo. Assim, em decorrncia do princpio da legalidade, a mais importante fonte. Gabarito: correto. 33. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) No direito administrativo, ramo do direito pblico, algumas relaes entre a administrao pblica e os particulares so regidas por normas do direito privado, tal como a locao de imvel pela administrao pblica. Comentrio: para Maral Justen Filho, o Direito Administrativo o conjunto das normas jurdicas de direito pblico que disciplinam a atividade administrativa pblica necessria realizao dos direitos fundamentais e a organizao e o funcionamento das estruturas estatais e no estatais encarregadas de seu desempenho. Por outro lado, Jos dos Santos Carvalho Filho define o Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao interesse pblico, regem as relaes entre as pessoas e rgos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. Com esses dois conceitos, podemos concluir que o Direito Administrativo sim um ramo do direito pblico e que ele estabelece, entre outras coisas, as relaes entre a Administrao Pblica e os particulares. Adicionalmente, devemos destacar que h situaes em que o Estado no est concretizando, diretamente, o interesse pblico. Assim, em alguns casos, o Estado no atua com superioridade, pois so relaes tipicamente privadas, regidas pela igualdade. Nesses casos, as regras sero predominantemente de direito privado, a exemplo dos contratos de locao de imveis. Gabarito: correto. 34. (Cespe - ATA/MIN/2013) Os costumes, a jurisprudncia, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo. Comentrio: isso mesmo, as principais fontes do direito administrativo so a lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudncia. Em regra, a lei a fonte primria, juntando-se a ela as decises judiciais com efeitos vinculantes ou eficcia erga omnes. As demais so fontes secundrias. Gabarito: correto. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 48 de 54 35. (Cespe - AFRE/SEFAZ ES/2013) Acerca do direito administrativo, assinale a opo correta. a) A administrao pblica confunde-se com o prprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princpio da separao dos poderes, a exclusiva funo administrativa. b) A ausncia de um cdigo especfico para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa rea jurdica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente. c) O direito administrativo visa regulao das relaes jurdicas entre servidores e entre estes e os rgos da administrao, ao passo que o direito privado regula a relao entre os rgos e a sociedade. d) A indisponibilidade do interesse pblico, princpio voltado ao administrado, traduz-se pela impossibilidade de alienao ou penhora de um bem pblico cuja posse detenha o particular. e) Em sentido subjetivo, a administrao pblica confunde-se com os prprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. Comentrio: vamos analisar cada opo. a) Errada: a administrao pblica no se limita ao Poder Executivo. Ela envolve tambm, sob o aspecto subjetivo, todos os demais rgos da administrao direta e indireta encarregados da funo administrativa. Ou, sob uma anlise formalista, envolve o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e agentes que o nosso ordenamento jurdico identifica como administrao pblica, no importa a atividade que exeram. b) Errada: realmente o Direito Administrativo no se encontra codificado. Ou seja, no temos o Cdigo Administrativo como ocorre em outras disciplinas do direito: Cdigo Tributrio, Cdigo Civil, Cdigo Eleitoral, etc. Assim, precisos recorrer a diversas normas esparsas, ou seja, que se encontram espalhadas pelo direito. Para o estudo do Direito Administrativo, temos importantes artigos na Constituio Federal, vrias leis administrativas Lei 8.112/1993, Lei 8.666/1993, Lei 8.987/1995, Lei 9.784/1992, etc. Temos ainda alguns decretos regulamentares e outras normas infralegais. Enfim, h diversas normas que podem ser utilizadas no Direito Administrativo, mas no h um cdigo. Todavia, trata-se de um ramo autnomo do direito pblico, da o erro da questo. c) Errada: o Direito Administrativo regula tanto as relaes jurdicas entre servidores e entre estes e os rgos da administrao quanto a relao entre os rgos e a sociedade. d) Errada: vimos um item muito semelhante acima. Em regra, o princpio da indisponibilidade se direciona ao administrador e, alm disso, h 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 49 de 54 hipteses que permitem a alienao de bens. e) Correta: finalmente, o nosso gabarito! Em sentido subjetivo, a Administrao Pblica confunde-se com os prprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, quem realiza a atividade. Gabarito: alternativa E.
Conclumos por hoje. Essa foi apenas uma demonstrao. Em nossa prxima aula, vamos estudar o regime jurdico-administrativo, assim como os princpios que o compem. Espero por vocs! Bons estudos. HERBERT ALMEIDA. herbert@estrategiaconcursos.com.br http://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorProfessor/herbert-almeida-3314/ QUESTES COMENTADAS NA AULA 1. (Cespe TJ/CNJ/2013) A organizao poltico-administrativa do Brasil compreende a Unio, os estados, o Distrito Federal, os municpios e os territrios. 2. (Cespe Escrivo/PC-BA/2013) Ampara-se no princpio federativo, a instituio constitucional da Unio, dos estados, dos municpios, do Distrito Federal (DF) e dos territrios como entidades polticas dotadas de autonomia. 3. (Cespe Admin/SUFRAMA/2014) A inexistncia de um Poder Judicirio prprio reflete a ausncia de autonomia dos municpios, tendo em vista que o modelo de Estado Federal adotado pelo Brasil embasado na autonomia da Unio e dos estados-membros.
4. (Cespe Insp/PC CE/2012) Em funo do sistema de distribuio de competncias legislativas criado pela CF, h ntida superioridade hierrquica das leis federais sobre as estaduais. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 50 de 54 5. (Cespe Arquivista/DPF/2014) A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos estados, municpios e Distrito Federal (DF), adota a federao como forma de Estado. 6. (Cespe Analista/Advocacia/SERPRO/2010) Como forma de Estado, a Federao destaca-se pela perda da soberania dos estados federados em favor de um poder central, mantendo-se, no entanto, certa autonomia em seu favor, alm do direito de secesso na hiptese de quebra do pacto federativo. 7. (Cespe Analista Legislativo/Tcnica Legislativa/Cmara dos Deputados/2012) O sistema de freios e contrapesos permite que um poder fiscalize e controle os demais poderes, de forma que nenhum deles seja mais forte que os outros. 8. (Cespe - Analista/MCTI/2012) Ao passo que o presidencialismo tem duas fontes de legitimidade democrtica, o parlamentarismo tem uma nica fonte. 9. (Cespe Analista Ambiental/IBAMA/2013) Repblica uma forma de governo fundamentada na igualdade formal entre as pessoas, na qual o poder poltico exercido por meio de representao, em carter eletivo e por um perodo determinado de tempo. 10. (Cespe - Analista Ministerial/Administrativa/MPE PI/2012) O princpio federativo estabelece a forma de governo de um Estado. 11. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) O Brasil constitudo por entidades polticas autnomas Unio, estados, Distrito Federal e municpios , entre as quais h relao de hierarquia. 12. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) No sistema presidencialista, predomina uma maior dependncia entre os Poderes Legislativo e Executivo, podendo o presidente da Repblica ser destitudo pelo parlamento. 13. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) A Repblica forma de governo caracterizada pela eletividade de seus governantes, pelo mandato temporrio e pelo dever de prestao de contas do chefe do Poder Executivo. 14. (Cespe MPOG/2012) O princpio da separao dos Poderes adotado no Brasil pode ser caracterizado como rgido, uma vez que todos os Poderes da Repblica exercem apenas funes tpicas. 15. (Cespe MPU/2013) A CF instituiu mecanismos de freios e contrapesos, de modo a concretizar-se a harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 51 de 54 Judicirio, como, por exemplo, a possibilidade de que o Poder Judicirio declare a inconstitucionalidade das leis. 16. (Cespe PC/BA 2013) A eleio peridica dos detentores do poder poltico e a responsabilidade poltica do chefe do Poder Executivo so caractersticas do princpio republicano. 17. (Cespe PRF/2013) Decorre do princpio constitucional fundamental da independncia e harmonia entre os poderes a impossibilidade de que um poder exera funo tpica de outro, no podendo, por exemplo, o Poder Judicirio exercer a funo administrativa. 18. (Cespe MIN/2013) Consoante o modelo de Estado federativo adotado pelo Brasil, os estados-membros so dotados de autonomia e soberania, razo por que elaboram suas prprias constituies. 19. (Cespe - Adm/MJ/2013) O Poder Executivo compe, junto com o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, a quadripartio de poderes no Estado brasileiro. 20. (Cespe - AE/Administrao/SEGER ES/2013) Acerca de governo, Estado e administrao pblica, assinale a opo correta. a) Atualmente, Estado e governo so considerados sinnimos, visto que, em ambos, prevalece a finalidade do interesse pblico. b) So poderes do Estado: o Executivo, o Legislativo, o Judicirio e o Ministrio Pblico. c) Com base em critrio subjetivo, a administrao pblica confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. d) O princpio da impessoalidade traduz-se no poder da administrao de controlar seus prprios atos, podendo anul-los, caso se verifique alguma irregularidade. e) Na Constituio Federal de 1988 (CF), foi adotado um modelo de separao estanque entre os poderes, de forma que no se podem atribuir funes materiais tpicas de um poder a outro. 21. (Cespe - AJ/Judiciria/"Sem Especialidade"/TJDFT/2013) Administrao pblica em sentido orgnico designa os entes que exercem as funes administrativas, compreendendo as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes incumbidos dessas funes. 22. (Cespe - ATA/MIN/2013) Na sua acepo formal, entende-se governo como o conjunto de poderes e rgos constitucionais. 23. (Cespe Ministrio Integrao Nacional 2013) A administrao pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 52 de 54 24. (Cespe - AnaTA/MIN/2013) Em sentido objetivo, a expresso administrao pblica denota a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado. 25. (Cespe - AJ/Administrativa/"Sem Especialidade"/TRE RJ/2012) O estudo da administrao pblica, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econmicas privadas. 26. (Cespe - AnaTA/SUFRAMA/Geral/2014) Do ponto de vista objetivo, a expresso administrao pblica se confunde com a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado. 27. (Cespe - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Psicologia/TCU/2011) O direito administrativo tem como objeto atividades de administrao pblica em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, no integrantes da administrao pblica, no exerccio de delegao de servios pblicos. 28. (Cespe - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Psicologia/TCU/2011) Os costumes sociais tambm podem ser considerados fonte do direito administrativo, sendo classificados como fonte direta, pois influenciam a produo legislativa ou a jurisprudncia. 29. (Cespe - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Psicologia/TCU/2011) Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo o ramo do direito privado que tem por objeto os rgos, os agentes e as pessoas jurdicas administrativas que integram a administrao pblica, a atividade jurdica no contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. 30. (Cespe - AJ/Judiciria/TRE MS/2013) Em relao ao objeto e s fontes do direito administrativo, assinale a opo correta. a) O Poder Executivo exerce, alm da funo administrativa, a denominada funo poltica de governo como, por exemplo, a elaborao de polticas pblicas, que tambm constituem objeto de estudo do direito administrativo. b) As decises judiciais com efeitos vinculantes ou eficcia erga omnes so consideradas fontes secundrias de direito administrativo, e no fontes principais. c) So exemplos de manifestao do princpio da especialidade o exerccio do poder de polcia e as chamadas clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. d) Decorrem do princpio da indisponibilidade do interesse pblico a necessidade de realizar concurso pblico para admisso de pessoal permanente e as restries impostas alienao de bens pblicos. e) Dizer que o direito administrativo um ramo do direito pblico significa o mesmo que dizer que seu objeto est restrito a relaes jurdicas regidas pelo direito pblico. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 53 de 54 31. (Cespe - AE/Direito/SEGER ES /2013) Com base na doutrina sobre a teoria geral do direito administrativo, assinale a opo correta. a) A aprovao, pelo Poder Legislativo, de lei que conceda penso vitalcia viva de ex-combatente, embora constitua formalmente ato legislativo, caracteriza materialmente o exerccio de funo administrativa. b) De acordo com a doutrina, o aspecto objetivo formal da funo do Estado diz respeito aos sujeitos ou agentes da funo pblica. c) O Estado, por gerir o interesse da sociedade, somente pode exercer sua funo administrativa sob o regime do direito pblico. d) O princpio da indisponibilidade do interesse pblico, voltado ao administrado, diz respeito impossibilidade de alienao do bem pblico quando o particular lhe detiver a posse. e) De acordo com a doutrina majoritria, no existe exclusividade no exerccio das funes pelos poderes da Repblica. Assim, o Poder Executivo exerce funo jurisdicional quando julga seus agentes por irregularidades cometidas no exerccio do cargo. 32. (Cespe - AJ/Judiciria/"Sem Especialidade"/TRT 10/2013) Em decorrncia do princpio da legalidade, a lei a mais importante de todas as fontes do direito administrativo. 33. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execuo de Programas e Projetos Educacionais/FNDE/2012) No direito administrativo, ramo do direito pblico, algumas relaes entre a administrao pblica e os particulares so regidas por normas do direito privado, tal como a locao de imvel pela administrao pblica. 34. (Cespe - ATA/MIN/2013) Os costumes, a jurisprudncia, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo. 35. (Cespe - AFRE/SEFAZ ES/2013) Acerca do direito administrativo, assinale a opo correta. a) A administrao pblica confunde-se com o prprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em vista do princpio da separao dos poderes, a exclusiva funo administrativa. b) A ausncia de um cdigo especfico para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa rea jurdica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras disciplinas subsidiariamente. c) O direito administrativo visa regulao das relaes jurdicas entre servidores e entre estes e os rgos da administrao, ao passo que o direito privado regula a relao entre os rgos e a sociedade. d) A indisponibilidade do interesse pblico, princpio voltado ao administrado, traduz- se pela impossibilidade de alienao ou penhora de um bem pblico cuja posse detenha o particular. 00000000000 00000000000 - DEMO Noes de Direito Administrativo Especialista em Regulao ANTAQ Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Aula 00
Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 54 de 54 e) Em sentido subjetivo, a administrao pblica confunde-se com os prprios sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. GABARITO 1. E 6. E 11. E 16. C 21. C 26. C 31. A 2. E 7. C 12. E 17. E 22. C 27. C 32. C 3. E 8. C 13. C 18. E 23. E 28. E 33. C 4. E 9. C 14. E 19. E 24. C 29. E 34. C 5. C 10.E 15. C 20. C 25. E 30. D 35. E REFERNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19 Ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2011.
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