Agências Regulatórias Na

TEXTO PARA DISCUSSO N 941
ISSN 1415-4765
Lucia Helena Salgado**
Rio de Janeiro, maro de 2003
AGNCIAS REGULATRIAS NA
EXPERINCIA BRASILEIRA: UM
PANORAMA DO ATUAL DESENHO
INSTITUCIONAL*
* A autora agradece a assistncia de pesquisa de Patrcia Regina Sampaio e Pedro Humberto Bruno de Carvalho Jnior, este
bolsista ANPEC, e os comentrios e crticas de Eduardo P. Fiuza e Paulo Tafner, com as ressalvas de praxe.
** Da Diretoria de Estudos Macroeconmicos do IPEA, da UERJ e do IBMEC.
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(vago)
TEXTO PARA DISCUSSO
Uma publicao que tem o objetivo de
divulgar resultados de estudos
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um espao para sugestes.
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exclusiva e inteira responsabilidade dos autores,
no exprimindo, necessariamente, o ponto de vista
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SUMRIO
SINOPSE
ABSTRACT
1 INTRODUO 1
2 ASPECTOS CONCEITUAIS DA REGULAO ECONMICA 2
3 ASPECTOS INSTITUCIONAIS 4
4 ASPECTOS TCNICOS 19
5 O MODELO REGULATRIO BRASILEIRO 21
6 DIFICULDADES NA OPERACIONALIZAO DO MODELO REGULATRIO 27
7 DECISES COLEGIADAS, DECISES
MONOCRTICAS E O DESENHO INSTITUCIONAL DAS AGNCIAS 32
8 PROJETOS DE CRIAO DE NOVAS AGNCIAS 34
9 PROPOSIES PARA O APERFEIOAMENTO DO MODELO REGULATRIO 44
BIBLIOGRAFIA 48
SINOPSE
O objetivo deste trabalho examinar o projeto de reforma do Estado empreendido
pelo governo Fernando Henrique, representado pela criao de agncias regulatrias
aps a privatizao de servios pblicos. No exame da experincia brasileira recente,
constata-se a existncia de dois tipos distintos de agncias regulatrias: um primeiro
tipo, representado pelas agncias de governo (tambm denominadas agncias
executivas), que executam diretrizes de governo, e um segundo, de agncias,
equivalentes ao modelo anglo-saxo, que podem ser denominadas agncias de Estado
e que regulam a oferta de servios pblicos por meio de aplicao de legislao
prpria especfica. Constatam-se dificuldades na concretizao da referida reforma do
Estado, em funo do status ambguo das agncias, o que evidenciado pela falta de
clareza quanto a objetivos e quanto relao entre agncias e governo. Por fim,
apresentam-se propostas de aperfeioamento institucional do modelo.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to exam the State reform intended by Fernando
Henrique administration. The focus is on the creation of regulatory agencies to
supervise public utilities recently privatized. Examining the Brazilian experience, one
realizes the existence of two types of regulatory agencies: the first one corresponding
to government agencies, so called executive agencies, to enforce the administration
rules, and a second type of agency, following Anglo-Saxon model, which regulates
public utilities enforcing specific legislation. One realizes difficulties concerning the
agencies ambiguous status, represented by bad specification of objectives and
relations between agencies and government. Finally, the paper presents some
suggestions to improve the regulation model.
texto para discusso | 941 | mar 2003 1
1 INTRODUO
Com este trabalho, pretende-se dar incio a uma avaliao da experincia brasileira
recente de criao de agncias regulatrias. Procura-se apresentar aqui um quadro
geral, embora incompleto, da racionalidade subjacente criao de tais entes
pblicos, assim como de seu desempenho no cumprimento das tarefas inscritas em
lei. As novas agncias regulatrias correspondem a uma das facetas do processo de
reviso do papel do Estado na economia brasileira, como vem ocorrendo desde a
segunda metade da dcada de 1990, momento marcado pelas Emendas
Constitucionais de 5 a 9, todas de 1995, que introduziram a permisso para que
servios pblicos pudessem ser ofertados por empresas privadas.
Longe de se propor a esgotar o tema, pretende-se to-somente focalizar as
principais caractersticas do marco regulatrio recm-adotado no pas, identificando-
se seus fundamentos e objetivos, bem como as dificuldades encontradas na adaptao
desse marco realidade brasileira dos mercados de servios pblicos (utilities) e
meritrios como os servios de sade , distantes ainda dos ideais de adequada
rentabilidade ao investimento privado e universalidade de acesso por parte da
sociedade.
O trabalho est estruturado em nove sees, incluindo esta introduo. A Seo
2 trata de aspectos conceituais da regulao econmica, ressaltando, de forma
sinttica, a origem normativa do tema e as recentes contribuies tericas
proporcionadas pela moderna microeconomia.
A Seo 3 aborda os aspectos institucionais examinados pela economia poltica
positiva, em contraponto abordagem normativa, com destaque para as leituras da
teoria econmica da regulao e da public choice, ou teoria da escolha pblica. A seo
encerra-se com comentrios sobre engenharia institucional voltada para a promoo
do interesse pblico, rebatendo o ceticismo que permeia as leituras da economia
poltica comentada.
Na Seo 4 so abordados os principais instrumentos de regulao econmica,
em particular de servios pblicos, e termina com a discusso de um tema atual,
acerca da convenincia de reorganizao das indstrias provedoras desses servios, de
forma a separar monoplios naturais dos segmentos onde possvel a introduo de
competio.
A Seo 5 descreve o modelo regulatrio adotado no Brasil, no bojo da reforma
do Estado, dando nfase constituio das agncias regulatrias de servios pblicos,
mais tipicamente identificadas com o desenho de autoridades tcnicas e
independentes, cuja funo criar mercados, onde antes havia a atividade estatal, e
garantir seu funcionamento em condies de concorrncia.
A Seo 6 levanta as principais dificuldades enfrentadas pelas agncias
regulatrias de servios pblicos no cumprimento de suas tarefas, com nfase nos
obstculos para a introduo do mecanismo concorrencial como indutor do
desempenho das indstrias reguladas.
A Seo 7 trata de um tema mais afeito discusso jurdica, mas de importncia
no-trivial para as escolhas de engenharia institucional. A contraposio entre
2 texto para discusso | 941 | mar 2003
agncias de Estado e de governo, sendo as primeiras mais adequadamente
representadas pelas agncias regulatrias independentes e as ltimas pelas agncias
executivas, uma das categorias de entes introduzida pela reforma do Estado durante o
Governo Fernando Henrique, executoras, tal como definidas, de polticas de governo.
A Seo 8 traz comentrios sobre alguns dos projetos de constituio de novas
agncias, de forma no-exaustiva, visto que h inmeros outros projetos em discusso
bem como agncias recm-criadas sequer comentadas neste espao. So comentados
os projetos de criao de uma agncia regulatria da aviao civil, da concorrncia e
de transportes ferrovirio, rodovirio e de nibus interestaduais.
O trabalho concludo na Seo 9, com um apanhado dos problemas levantados
ao longo do estudo e indicaes de medidas para o aperfeioamento do processo de
constituio de um modelo regulatrio para a proviso de servios pblicos e
meritrios.
2 ASPECTOS CONCEITUAIS DA REGULAO ECONMICA
Qual o porqu da regulao econmica? A anlise normativa apresenta inmeras
razes, todas de uma forma ou de outra associadas ao conceito de falhas de mercado.
Na presena de falhas, os mercados no fornecem sinais suficientes para garantir
escolhas adequadas, que levem ao equilbrio entre ofertantes e demandantes. O
grande desafio para a regulamentao econmica encontrar o ponto timo que
viabilize a lucratividade, de um lado (e, portanto, a operao e o investimento das
empresas), e o bem-estar dos consumidores, de outro, na forma de disponibilidade de
bens e servios de qualidade e a preos razoveis.
Um aspecto importante do funcionamento dos mercados no mundo real o
acesso informao. A existncia de perfeita informao por parte de consumidores e
produtores um dos pressupostos tericos citados pela literatura econmica como
necessrio comprovao de que a livre concorrncia nos mercados leva alocao
eficiente de recursos e satisfao dos agentes. No mundo ftico, porm, so os
fabricantes e no os consumidores que detm melhores informaes sobre o
funcionamento de produtos; os demandantes de crdito possuem melhor informao
sobre sua capacidade de pagamento do que as instituies financeiras; e os executivos
conhecem melhor as perspectivas de desempenho de uma empresa do que seus
acionistas.
O conceito de informao assimtrica encontra-se no cerne da atual teoria
econmica, especificamente da microeconomia, que estuda o comportamento dos
agentes e o funcionamento dos mercados. A assimetria de informaes uma das
justificativas de ordem normativa para a adoo, pelos governos, de mecanismos de
regulao. O conceito uma ferramenta til para explicar porque os mercados
funcionam e porque s vezes falham.
Joseph Stiglitz, um dos laureados pelo Prmio Nobel de Economia em 2001,
causou, ao tempo em que era economista-chefe do Banco Mundial, profundo
desconforto no establishment econmico, ao publicar artigo em que criticava
duramente as prescries do Fundo Monetrio Internacional (FMI), sobre as polticas
de ajuste monetrio e fiscal para os pases asiticos, durante a crise de 1997. Em seu
texto, Stiglitz atacava a doutrina que ficou conhecida como o consenso de
Washington e sua f no livre mercado, qualificando-a como m psicologia e
pssima economia. Um dos pontos de destaque desse artigo foi a nfase na
necessidade de garantir a concorrncia em mercados privatizados.
Stiglitz chamou a ateno para o risco de se levar a termo processos de
privatizao, sem que houvesse cuidado na construo de ambientes institucionais
competitivos. Apontou, dessa forma, o erro de se confiar cegamente nos mecanismos
de mercado. Sua preocupao encontra sustentculo emprico, uma vez que a maior
parte das experincias latino-americanas e do leste europeu, ao longo da dcada de
1990, deixou muito a desejar no que tange criao de regras para estimular a
entrada de novas empresas capazes de concorrer com as estatais privatizadas, ao
ingresso de novos investimentos, bem como criao de agncias regulatrias
independentes e tecnicamente capacitadas.
significativo que o prmio Nobel tenha sido concedido a economistas cujos
trabalhos dissecaram as razes por trs do mal funcionamento de mercados,
1
em uma
poca na qual, em todo o mundo, reavaliam-se os respectivos papis do Estado e do
mercado na organizao do sistema econmico. A crise energtica da Califrnia e do
Brasil, assim como a crise por que passa a rede ferroviria britnica comprovam que o
processo de liberalizao de mercados e de privatizao de empresas estatais requer a
contrapartida de um aparato estatal capaz de planejar a longo prazo, coordenar
decises privadas e zelar para que sejam cumpridas as regras que garantam o bom
funcionamento dos mercados.
Polticas regulatrias pr-competitivas e de defesa da concorrncia so hoje
ferramentas indispensveis na construo de mercados saudveis, uma vez que, como
demonstram os recm-laureados, o laissez-faire mostrou-se incapaz de garanti-los.
hoje consabido que um dos fatores mais importantes para a atrao do investimento
direto a confiana depositada no ambiente regulatrio.
Assim, as funes da regulao so as de incentivar os investimentos necessrios
ao desenvolvimento econmico, promover o bem-estar de consumidores e usurios e
propiciar a eficincia econmica. De todas as experincias ao redor do mundo, retira-
se a lio de que as mudanas operadas no papel do Estado, que tomaram forma de
processos de privatizao de servios de infra-estrutura, devem sempre ser
acompanhadas da criao de um marco regulatrio promotor da concorrncia, em
virtude da presena de componentes de monoplio natural na organizao industrial
das atividades de servios pblicos.
A regulao desempenha funo primordial, ao buscar reproduzir as condies
de competio, para que os consumidores tenham acesso a produtos e servios com a
qualidade e os nveis de preos que obteriam em um ambiente competitivo. A ao
regulatria costuma se concentrar em trs pontos: preos, qualidade e condies de
entrada e sada. Assim, incentivos regulatrios mais amplamente utilizados, como se
ver mais adiante, so a introduo de normas especficas sobre estrutura de mercado,
tarifas e regras de interconexo ou acesso.

1. Em 2001 o Prmio Nobel de Economia foi compartilhado por Geoge Akerloff, Joseph Stiglitz e Michael Spence.
3 ASPECTOS INSTITUCIONAIS
3.1 A ABORDAGEM POSITIVA DO TEMA DA REGULAO
No campo da reflexo terica, duas escolas se destacaram, sobretudo a partir dos anos
1970, na abordagem ao problema da regulao econmica. Na tradio da anlise
positiva, buscaram examinar como, de fato, se daria a regulao econmica, em
oposio matriz normativa, que define as condies e os princpios da interveno
regulatria no espao econmico. Tais abordagens, descritas a seguir, correspondem
teoria econmica da regulao e escola da escolha pblica (public choice).
3.1.1 A Teoria Econmica da Regulao
At meados da dcada de 1960 a teoria da regulao prevalecente era a que Joskow e
Noll denominaram anlise normativa como teoria positiva [ver From (1981)]. A
idia central, presente desde Adam Smith, era que as falhas de mercado seriam a
justificativa para a interveno reguladora. Monoplios naturais e a presena de
externalidades encabeavam a lista.
2
A crtica pioneira viso benigna da regulao do neomarxista Gabriel Kolko
que, ao estudar a histria da regulao das estradas de ferro, concluiu que as agncias
regulatrias foram capturadas por interesses capitalistas. As ferrovias perceberam
(sic) que precisavam da proteo do governo federal e se tornaram os advogados
lderes da regulao federal nos seus prprios termos (p. 231).
3
A teoria econmica da regulao originou-se do trabalho de Stigler publicado em
1971. A idia orientadora do trabalho era aplicar a teoria econmica ao
comportamento poltico. Na definio de Peltzman (1989, p. 1), polticos, como o
resto de ns, so vistos como maximizadores do interesse prprio. Isso significa que
os grupos de interesse podem influenciar o resultado do processo regulatrio
provendo apoio financeiro e de outras formas para polticos e reguladores.
fcil observar como as idias dos dois autores predecessores da economia
poltica positiva so centrais na anlise de Stigler.
Dois custos informao e organizao moldam os resultados no modelo
de Stigler. Os grupos de menores custos tendem a ser favorecidos a expensas dos
grupos de maior custo. Os grupos numericamente grandes tendem a ser os
perdedores no processo regulatrio. A principal concluso da anlise de Stigler que
o interesse dos produtores ser sempre vitorioso na disputa pelos servios de uma
agncia regulatria. Mais genericamente, em qualquer disputa poltica similar entre

2. A esse respeito, ver tambm Noll (1992).
3. E mais adiante, Nem Roosevelt, Taft ou Wilson usaram a regulao para atacar interesses essenciais das ferrovias e
nunca deixaram de ser solcitos (com relao a elas). Essa continuidade na poltica do Executivo de 1900 a 1916 a
realidade da regulao das ferrovias federais (...) tanto Roosevelt quanto Wilson repetidamente consultavam-se com os
homens das ferrovias quando consideravam aes ou legislao afetando o seu bem-estar. Em muitas ocasies os
homens das ferrovias definiram os limites e mesmo muitos dos detalhes da legislao proposta (p. 237). Federal
railroad regulation was the first of many successful efforts to create rationalization and stability in the economy by
political means. The goal of these efforts (...) (was a) political capitalism which solved the internal problem of an industry
and protect it from the attacks of a potentially democratic society (p. 239).
grupos de tamanhos diferentes, os interesses organizados de maneira mais compacta
vo usualmente ganhar, a despeito dos grupos mais difusos. A concluso deriva
diretamente do problema da ao coletiva de Olson.
possvel traar um paralelo entre a teoria econmica da regulao e a teoria
marxista do Estado como comit executivo da burguesia. Basta ver como ambas as
leituras contrapem-se teoria do interesse pblico, implcita na literatura sobre
falhas de mercado e regulao.
4
Informado pela experincia norte-americana em regulao econmica, em que
desempenham considervel papel os grupos de interesse, assim como pela lgica da
ao coletiva de Olson (1965),
5
Stigler (1971, p. 3) afirma que a regulao
adquirida pela indstria e desenhada e operada primariamente para seu benefcio.
A idia de que apenas os interesses das indstrias reguladas so capazes de exercer
influncia e presso no processo regulatrio colocada em questo dentro da prpria
escola, a comear com a extenso da teoria de Peltzman (1976), com a incorporao
dos consumidores organizados.
A nfase no comportamento poltico, voltado para satisfazer o interesse prprio,
e nos custos de informao e organizao tornou-se a pedra de toque da literatura
subseqente em teoria da regulao. Crticas e aperfeioamentos generalizao
proposta por Stigler surgiram desde o momento de sua apresentao.
6
Posner (1974) nota que o mecanismo do subsdio interno, tpico de experincias
de regulao econmica, no poderia ser reduzido a essa teoria da captura. Se a
razo de ser da Interstate Commerce Commission (ICC), por exemplo, fosse
cartelizar o transporte ferrovirio, o que explicaria a perpetuao do servio de
passageiros a preos subsidiados? Para o autor, os prejuzos associados a esse servio
so muito grandes e os esforos das ferrovias muito intensos para que a explicao da
teoria da captura seja plausvel nesse caso.
Peltzman aperfeioou a teoria econmica da regulao com a noo de que
nenhum interesse econmico captura de forma exclusiva o corpo regulatrio. Ele
deriva um equilbrio em que o poltico maximizador de utilidade aloca benefcios
entre grupos otimamente, ou seja, de acordo com condies marginais usuais. Assim,
uma vez que consumidores podem oferecer votos ou dinheiro em troca de algum
afastamento do equilbrio de cartel, a proteo pura do produtor no ser, em geral, a
estratgia poltica dominante. Os custos de informao e organizao tornam
improvvel que um produtor v retirar todo o apoio do sistema regulatrio por conta
de uma pequena reduo nas rendas do cartel. Por outro lado, essas rendas podem ser

4. A relao unvoca e sem furos entre burocracia e indstria identificada pela escola da regulao ecoa o Manifesto
Comunista, em que Marx e Engels apresentam o executivo no Estado moderno como no mais que o comit que
administra os assuntos da burguesia.
5. A lgica da ao coletiva de Olson afirma que quanto menor o grupo, maior o ganho per capita e, portanto, maior o
incentivo para seus membros se organizarem de modo a influenciar o processo regulatrio.
6. Richard Posner, Taxation by regulation, no mesmo volume do Bell Journal em que foi publicado o artigo de Stigler.
apropriadas por subgrupos, no pelo conjunto dos consumidores, com as
caractersticas apropriadas para recompensar os reguladores.
7
As caractersticas da regulao apontadas por Peltzman so:
a) Grupos compactos e bem-organizados tendem a se beneficiar mais da
regulao que grupos amplos e difusos. Isso cria uma tendncia em direo aos grupos
produtores, que so, em geral, mais bem organizados que o conjunto dos
consumidores. No entanto, a coalizo dominante freqentemente inclui
subconjuntos de consumidores.
b) A poltica regulatria vai procurar preservar uma distribuio de rendas
politicamente tima dentro da coalizo. Assim, ao longo do tempo, a poltica tender
a compensar mudanas nessa distribuio tima de acordo com mudanas nas
condies de custo e demanda. Em algum momento a estrutura de preos ir
proporcionar subsdios cruzados aos consumidores de alto custo a partir das rendas
geradas pelos preos cobrados de outros grupos.
8
c) Na medida em que a recompensa poltica da regulao resulta da distribuio
de riqueza, o processo regulatrio sensvel a perdas de tipo peso morto. Polticas
que reduzem a riqueza total disponvel para a redistribuio sero evitadas, porque,
caeteris paribus, reduzem a recompensa poltica da regulao.
interessante notar que os proponentes da teoria econmica da regulao no
estendem as concluses sobre regulao poltica antitruste. A principal razo est na
caracterstica horizontal da poltica antitruste. Como observa Demsetz (1982): A
teoria da captura regulatria no facilmente estendida a antitruste, visto que as
autoridades antitruste no supervisionam uma nica indstria, firma ou pequeno
grupo de firmas, como o faz a maioria das agncias regulatrias (p. 19).
De outra parte, a poltica antitruste tida por muitos como uma das nicas,
seno a nica, trincheira do interesse pblico dentro do conjunto de atividades
regulatrias do governo.
9
Os principais proponentes da teoria do interesse privado
como motivador das polticas regulatrias vem a legislao antitruste como uma
exceo regra. Stigler, em entrevista a Hazlett (1984), observa que at onde posso
dizer, a Lei Sherman uma lei de interesse pblico. Eu gosto da Lei Sherman. E
mais adiante, na mesma entrevista: Se voc prope uma lei antitruste, as nicas
pessoas que iro se opor so aquelas que esperam se tornar monopolistas, e essa uma
parcela muito pequena da sociedade. De modo que esse um tipo de lei de interesse
pblico no mesmo sentido em que eu penso que a garantia da propriedade privada, o
cumprimento de contratos e o combate ao crime so fenmenos de interesse
pblico.
10
Bork (1978) argumentou que a histria legislativa do Sherman Act (...)
mostra uma clara e exclusiva inteno de poltica de promover o bem-estar do
consumidor. Na mesma linha, Posner (1976) observa que os idealizadores do

7. O resultado de Peltzman, tpico de maximizao sob restrio, afirma que os grupos vo compartilhar as rendas
disposio do regulador, mas no mostra como sero compartilhadas. O interesse est, como usualmente, na esttica
comparativa das restries na funo utilidade (do regulador).
8. O autor aqui incorpora as concluses de Posner (1974b).
9. Com as demais atividades tendo sido, inevitavelmente, capturadas por interesses particulares.
10. Ver Stigler, citado em Hazlett (1984, p. 46).
Sherman Act pareciam estar preocupados principalmente com as conseqncias em
preos e produo de monoplios e cartis.
A noo de interesse pblico que a legislao antitruste protagoniza importante
para Stigler e Posner. Segundo Posner (1974b), o que justifica sua defesa da regra
do direito (rule of law) com a predominncia do Judicirio em oposio regulao
econmica protagonizada pela burocracia do Executivo.
Stigler (1968) observou que a histria da economia norte-americana no sculo
XX testemunha que um programa modesto de combate aos monoplios suficiente
para impedir qualquer declnio considervel na competio. E aqui Stigler refere-se
predominantemente ao papel dissuasrio da lei.
A teoria da captura d nfase aos resultados do processo e no aos
procedimentos. A maneira como os interesses especiais capturam as agncias
deixada de lado, numa autntica interpretao do tipo caixa-preta. A teoria ,
portanto, vulnervel crtica de que, se forem mudados os procedimentos envolvidos
na regulao econmica, os resultados da ao podem vir a ser outros.
Os desenvolvimentos da teoria econmica da regulao se devem basicamente a
Posner e Landes (1975), que introduziram algumas qualificaes sobre a extenso das
perdas de bem-estar causadas por regulao conduzida politicamente e expondo o
papel de um Judicirio independente garantido constitucionalmente. A tese de
Posner em Economic Analysis of Law que o direito consuetudinrio geralmente
eficiente, ao contrrio das leis ordinrias. A nica exceo a legislao antitruste,
interpretada por todos os autores de Chicago como uma codificao das
proibies s restries de comrcio contidas no direito consuetudinrio.
Os autores de Chicago identificam objetivos de interesse pblico na legislao
antitruste e no a incluem no rol de polticas regulatrias alvo de captura. Bork
(1978) menciona a poltica como um mecanismo de controle de outras polticas
regulatrias: (...) A poltica antitruste pode no apenas prestar um servio valioso aos
consumidores mas, como efeito secundrio, pode tambm contribuir para a
integridade e a eficincia dos processos administrativos. Demsetz (1982, p. 27), da
mesma forma, sugere que a legislao antitruste pode ser convocada para atacar o
protecionismo sustentado pelo governo.
O ponto que parece muito clara para Chicago a distino entre regulaes de
ordem horizontal e de ordem vertical, particularmente quanto permeabilidade com
respeito captura por interesses especficos.
3.1.2 A Teoria da Escolha Pblica
A outra linha de argumentos desenvolvida acerca do fenmeno regulatrio nos anos
1970 foi a Public Choice ou Teoria da Escolha Pblica (TEP), precedida pelos
trabalhos de Downs (1957) e Olson (1965) e, embora mais remotamente, de
Schumpeter (1976).
11
Na linha de trabalho consagrada em Chicago, a TEP procura
aplicar os postulados bsicos da microeconomia neoclssica compreenso do
funcionamento da arena poltica. O argumento bsico que, seja no mercado, seja na
poltica, os indivduos comportam-se da mesma maneira, movidos pelas mesmas
motivaes, ou seja, so maximizadores do interesse prprio. um erro, segundo essa
leitura, supor que as polticas pblicas so conduzidas por motivaes alheias ao
interesse pessoal daqueles envolvidos polticos, burocratas, lobistas em nome de
alguma entidade abstrata da dimenso do interesse pblico.
O postulado comportamental bsico da teoria foi apresentado por Buchanan e
Tullock (1962), alm de Downs (1957) e Olson (1965), embora antecedentes
possam ser encontrados tambm em Schumpeter (1976). notvel a ausncia de
citaes a Schumpeter na literatura de escolha pblica, com as honrosas excees de
Downs, que, na sua construo do homem econmico, afirma que a profunda
anlise de Schumpeter da democracia forma a inspirao e base para toda a nossa
tese (p. 27) e de Tullock, que, em correspondncia, admite o imenso impacto de
Schumpeter sobre o seu trabalho: ele me deu a idia geral do tipo de coisa que se
pode esperar do governo (...) [apud Mueller (1993)].
Buchanan (1983, p. 19) define a teoria da escolha pblica como (...) uma
perspectiva em poltica que emerge de uma extensa aplicao dos instrumentos e
mtodos do economista tomada de deciso coletiva ou no-mercantil. Assim, os
indivduos so modelados como maximizadores de utilidade sujeitos a restries. O
objetivo da anlise ser operacional, segundo Buchanan, de onde a definio estreita
de interesse prprio como (...) em termos de posies lquidas de riqueza, tal como
previstas ou esperadas (ibid., p. 24). Buchanan e Tullock (1962) procuram analisar
o clculo do indivduo racional quando este depara com questes de escolha
constitucional. A perspectiva, bsica nessa literatura, a do individualismo
metodolgico, dado que a nfase da anlise est na lgica da escolha individual.
Na literatura em escolha pblica ouvem-se tambm ecos de Madison e dos
demais federalistas que, da mesma forma, estavam preocupados com o abuso do
poder e com a habilidade de grupos organizados de levar vantagem sobre os grupos
desorganizados e com outras formas de obteno de ganhos privados por meios
polticos [Mitchell e Simmons (1994)].
Como corpo terico unificado, a teoria da escolha pblica inaugurada em
1971 com o trabalho de Niskanen, onde os burocratas eram apresentados como
maximizadores de oramento. Os indivduos comportam-se na arena poltica de
maneira to racional-maximizadora quanto no mercado; o que muda o objeto da
maximizao, determinado pelo ambiente social/profissional. Niskanen apresenta um
modelo de monoplio bilateral, com burocratas e governo; o governo como

11. Schumpeter, em Capitalismo, Socialismo e Democracia, apresenta a arena poltica organizada como um mercado,
onde os polticos atuam como empresrios, intermediando a negociao em que se trocam votos por polticas. O que
est em jogo, tanto no mercado poltico como no econmico, so os interesses privados. interessante como os
integrantes da TEP no mencionem Schumpeter como predecessor. Da mesma maneira, e tambm compreensivelmente,
os formuladores da teoria econmica da regulao, que se ver adiante, no reconhecem a precedncia de Marx.
comprador das polticas regulatrias produzidas pela burocracia.
12
Os burocratas no
modelo so maximizadores de utilidade com condies mais amplas de se
comportarem dessa maneira. Note-se que a tese de Niskanen no facilmente
compatvel com a teoria da regulao, que no trata os burocratas como protagonistas
nas atividades do bureau.
As teorias da escolha pblica e da regulao entendem que o interesse pblico j
representado de forma eficiente por meio do mecanismo do mercado; qualquer
outra instituio como o mercado poltico apenas contribui para confundir os
sinais fornecidos pelo sistema de preos e comprometer a eficincia do sistema. Existe
um claro parti pris contra a representao e a defesa de interesses, que um aspecto
central de sociedades democrticas modernas. O pressuposto de que o livre mercado
a representao perfeita do interesse pblico. A representao e defesa de interesses
no apenas uma atividade legtima, como o que existe so representaes do
interesse pblico construdas politicamente, atravs da disputa poltica, do confronto
de recursos polticos, do debate e da tentativa de construo de hegemonia. No h,
como queria Rousseau (1981, p. 33), um interesse geral preexistente vida em
sociedade,
13
que se expresse atravs de algum mecanismo de revelao de preferncias,
como o livre mercado e eleies livres.
A literatura localiza-se dentro da discusso sobre bens pblicos e externalidades e
ilustra muito bem a fria expansionista da teoria econmica positiva e sua admirvel
capacidade de apresentar julgamentos de valor como cincia. evidente o julgamento
de valor das instituies democrticas que orienta a anlise em escolha pblica. A
idia central que a mo invisvel da poltica, ao contrrio de sua contraparte no
mercado, produz incentivos distorcidos e informao enviesada, de modo que os
mesmos indivduos, movidos pela mesma libido racional-maximizadora, obtm
resultados perversos, do ponto de vista social, quando atuando na arena poltica. H
uma mo invisvel na poltica, mas ela opera na direo inversa da mo invisvel de
Smith. Eleitores, polticos e burocratas que acreditam estar promovendo o interesse
pblico so levados pela mo invisvel a promover interesses outros (...) [Mitchell e
Simmons (1994, p. 211)].

12. Criticando a literatura sobre burocracia, Niskanen nota que esta no reconhece a relevncia das preferncias
individuais do burocrata. Qualquer teoria sobre o comportamento do bureau que no incorpore as preferncias
individuais dos burocratas s ser relevante nos ambientes autoritrios mais rgidos (p. 5). Constri uma teoria positiva
da oferta de servios pblicos com o instrumental da teoria econmica, considerando a relao entre o bureau e o
governo representativo. Os burocratas so indivduos maximizadores, como todos, e o objeto da maximizao o
oramento do bureau, sujeita restrio que limita o tamanho da agncia de que este proveja a oferta de servios
tal como esperada pelo governo representativo ao aprovar o oramento (no h aqui distino entre legislativo e
executivo). Os burocratas maximizam o oramento no modelo de Niskanen para obter maiores salrios, oportunidades
de promoo, alm de prestgio e poder, no suposto de que esses fatores dependem do tamanho do bureau. O objetivo
alcanvel na medida em que os burocratas controlam a informao utilizada pelos congressistas para definirem o
oramento do bureau. As evidncias empricas no confirmam a teoria de Niskanen [Blais e Dion (1991)]; no encontram
relao entre maximizao do oramento e interesse prprio. Johnson e Libecap (1994) encontram restries para a
estratgia de maximizao do oramento. Os salrios dos titulares de bureaus so restritos por lei nos Estados Unidos
no podendo exceder o valor dos salrios dos titulares do Executivo, o mesmo ocorrendo no Brasil. A restrio
institucional remove os incentivos para expanso do tamanho da agncia.
13. H, muitas vezes, grande diferena entre a vontade de todos e a vontade geral, esta no olha outra coisa que no
seja o bem comum, enquanto a outra olha ao interesse privado e no mais que uma soma de vontades particulares
(...).
Observe-se que a TEP faz uma crtica do arcabouo institucional prprio
democracia estrutura de prmios e penalidades, ou incentivos. A poltica na
democracia no o governo pelo povo, mas a competio entre os polticos pelo
poder por votos. Uma premissa bsica a idia de Downs de que para o eleitor
racional permanecer ignorante e inativo com relao luta poltica. Para o poltico
tambm racional o comportamento de mistificao, engano, ocultao e distoro de
informaes, enquanto para o burocrata a prioridade maximizar seu poder por meio
da expanso de seu oramento/tamanho do bureau. A escolha pblica , pois,
necessariamente irracional (do ponto de vista social) e ineficiente.
Esse determinismo estrutural implcito torna irresistvel a comparao com o
marxismo ortodoxo,
14
que deriva posies polticas de capitalistas e trabalhadores de
suas respectivas posies nas relaes sociais de produo. Da mesma forma, soa
anacrnica e simplista a afirmao de que burocratas, eleitores e polticos so
maximizadores, respectivamente, de oramentos, polticas e votos. Muitos outros
fatores entram na determinao de vises polticas.
3.2 CRTICAS ABORDAGEM POSITIVA
Uma distino bsica entre a teoria regulatria da captura e a teoria da escolha
pblica que a primeira no associa os interesses envolvidos na aprovao de uma
legislao que podem perfeitamente estar identificados com o interesse pblico de
consertar falhas de mercado com os interesses privados que eventualmente
venham a capturar a aplicao da lei. J a teoria da escolha pblica adota uma
perspectiva mais racional, segundo a qual uma legislao , desde sua origem,
motivada pelos interesses privados que favorece.
Considerando-se mais fiel que a teoria regulatria da captura perspectiva
positiva, a teoria da escolha pblica afirma que as motivaes de uma lei s podem ser
inferidas pelos seus resultados, no pelo discurso. Ora, isso supe que os atores tm
controle sobre todas as variveis que interferem no ambiente onde operam as
polticas, quando de fato os resultados de aplicao de polticas por vezes so muito
diversos, seno opostos, a suas motivaes iniciais, por fora de todos os outros
elementos envolvidos.
Margolis (1975) critica trs aspectos do modelo: em primeiro lugar, o nmero
reduzido de elementos na anlise do governo, eleitores, legisladores e burocratas.
Particularmente, esto ausentes da anlise o Executivo, os partidos polticos e outras
organizaes. As restries polticas sob as quais o Executivo trabalha so diversas. Em
segundo lugar, os burocratas no so uma categoria homognea. H os apontados
politicamente, e mesmo dentro dos funcionrios de carreira h assimetrias. comum,
por outro lado, que o burocrata mova-se entre vrios bureaus. Em suma, no existe
um tipo nico de burocrata, com uma motivao apenas.
Laffont e Tirole (1993, p. 475) observam que tanto a teoria econmica da
regulao como a teoria da escolha pblica sofrem de duas limitaes metodolgicas:
ignoram as questes de agncia e de assimetria de informaes. Na ausncia de tais
assimetrias, as firmas reguladas seriam incapazes de extrair rendas e da no teriam

14. Na verso mais reducionista, que desconhece questes de ideologia e hegemonia.
incentivo para influenciar o processo regulatrio. Similarmente, eleitores e
legisladores seriam capazes de controlar os seus agentes (membros de comits e
agncias) que no poderiam se afastar das polticas que favorecessem os grupos de
interesse sobre o bem comum. Em contraste, um arcabouo da teoria da agncia pode
explicar por que os reguladores tm discricionariedade e por que grupos de interesse
tm ganhos e poder.
Outra crtica dos autores que ambas as escolas focalizam o lado da demanda,
como se todo o processo fosse comandado pelos grupos de interesse, com o governo
atuando como uma caixa-preta de oferta de polticas. A teoria ignora a lgica da
burocracia, seus interesses e o funcionamento do sistema poltico, tratado como uma
caixa-preta. Este um vcio da abordagem positiva. Apenas importa avaliar o
resultado, e no o processo mecanismos com que opera o sistema poltico ou
econmico. A funo do cientista social justamente a de desvendar os mecanismos
de funcionamento dos sistemas que analisa.
Uma dificuldade adicional da anlise positiva em economia poltica que alm
de ignorar os problemas de agncia, das diferenas das funes objetivo entre agentes
e autoridades, no observa que, em um contexto de assimetria de informao, o
comportamento intencionalmente racional e oportunista est presente potencialmen-
te em todas as facetas do jogo.
3.3 INTERESSE PBLICO E ENGENHARIA INSTITUCIONAL
A questo sobre se o governo pode efetivamente perseguir objetivos pblicos antiga
como o pensamento poltico. Montesquieu
15
e os federalistas apontavam as
dificuldades associadas natureza humana que engendrariam a necessidade de pesos e
contrapesos ao exerccio do poder.
16
A reflexo sobre qual o desenho institucional
adequado para incentivar os aspectos positivos da natureza humana e bloquear os
aspectos negativos est presente no pensamento poltico desde Hobbes. A verso mais
moderna da mesma reflexo fornecida pela teoria da agncia, segundo a qual o
problema do desenho de mecanismos (mechanism design) refere-se construo de
um contrato capaz de fazer com que os agentes revelem informao para a autoridade
(principal).
A teoria da agncia (principal-agent problem) situa-se no corpo de literatura de
economia da informao e, mais especificamente, trata do caso particular em que h
assimetria de informao uma situao em que um agente sabe algo que o outro

15. Em Le Sprit de Lois, de 1748.
16. O princpio dos freios e contrapesos (checks and balances) de Madison foi construdo a partir da experincia de
democracia comandada pelas legislaturas estaduais, com fortes cunhos igualitrios. Dahl (1956) lembra que no tempo
de Madison, o termo democracia estava associado com o igualitarismo radical e democracia direta, em oposio
idia de Repblica e governo representativo. Apia-se, por outro lado, fortemente em uma viso pessimista da natureza
humana, ecoando a linha de pensamento poltico inaugurada por Hobbes: Se os homens fossem anjos nenhum governo
seria necessrio.
Na viso otimista da democracia construda pelo pluralismo, Dahl observa que todos os grupos legtimos e ativos na
populao podem se fazer ouvir em algum estgio do processo de deciso. (ibid., p. 21). Na poliarquia de Dahl os
mecanismos madisonianos de freios e contrapesos so encontrados na sociedade e no no sistema poltico na
medida em que os fundamentos de uma sociedade democrtica no-tirnica esto na diversidade social e na
representao desses interesses em decises polticas.
agente desconhece, o que leva eles a agirem de maneira estratgica, seja para obter,
seja para revelar/esconder informao. Aqui esto envolvidos problemas de risco
moral (moral hazard) no mercado de seguros, por exemplo, o problema do risco
moral significa que o comprador do seguro no tomar os cuidados necessrios para
evitar acidentes ou roubo e oportunismo. A autoridade pode no ser capaz de
observar a ao empreendida pelo agente, apenas seu resultado. Neste caso estamos
diante de um problema de ao oculta (hidden action).
A funo de utilidade da autoridade x s(x), a produo menos o pagamento
do incentivo e a funo utilidade do agente s(x) c(a), o pagamento do incentivo
menos o custo da ao. O principal escolhe uma funo s(.) que maximiza sua
utilidade sujeita restrio imposta pelo comportamento maximizador do agente
[Varian (1992)]. H dois tipos de restrio com respeito ao agente: a primeira
conhecida como restrio de participao ou restrio de racionalidade individual.
Consiste em que o agente pode ter outra oportunidade disponvel que lhe d algum
nvel de reserva de utilidade, de modo que a autoridade (principal) deve garantir ao
menos esse nvel de reserva para que ele esteja disposto a participar do esquema. A
segunda restrio que, dado o esquema de incentivos escolhido pela autoridade, o
agente escolher a melhor ao para si mesmo restrio da compatibilidade de
incentivos. Isso significa que a autoridade no capaz de escolher diretamente qual a
ao que ser empreendida pelo agente; ela apenas pode influenciar essa opo atravs
de sua escolha do esquema de incentivos.
O problema agente-autoridade clssico supe uma autoridade nica,
monopolista. Quando o problema transportado para uma situao onde uma
burocracia pblica ocupa o papel do agente, o principal (a autoridade) torna-se
mltiplo [Dixit (1995)]. Mltiplas autoridades significam conflito entre objetivos e
fraco esquema de incentivos. Dixit apresenta prova formal para o argumento de que
na arena poltica comum a existncia de agncias comuns, quando vrias
autoridades agem no-cooperativamente para influenciar a ao do agente no
conseguem coordenar suas estratgias, seja porque no observam as mesmas variveis,
seja porque conseguem estabelecer o compromisso de fazer os pagamentos laterais
necessrios para distribuir o excedente entre elas de modo a tornar timo para cada
principal aderir estratgia cooperativa.
De acordo com a teoria da agncia, em uma situao ideal de informao
completa, a autoridade poderia observar o nvel de esforo realizado pelo agente e,
conseqentemente, premi-lo ou puni-lo de acordo com o esforo. Se, numa hiptese
mais realista, a escolha do nvel de esforo uma deciso privada do agente, estamos
diante de um problema de ao escondida (hidden action problem). Nessa
circunstncia, os contratos no podem ser contingentes com relao ao esforo,
apenas com relao ao desempenho (este, sim, pode ser observado). Ademais, os
contratos entre agente e autoridade esto sempre sujeitos s restries de
compatibilidade de incentivos e da racionalidade individual, o que equivale a dizer
que os contratos no podem contrariar o suposto de que os agentes se movem de
modo a atender seu prprio interesse [Hermalin (1993)].
A capacidade de as autoridades polticas controlarem seus agentes um ponto
disputado dentro da literatura de cincia poltica. Niskanen (1971) j destacava o
problema da assimetria de informao entre agncias e autoridades polticas (political
principals), mas recentemente Wangast e Morgan encontraram evidncias de que o
Congresso pode influenciar significativamente o FTC.
17
Laffont e Tirole (1993) no
vem inconsistncia entre os resultados: as autoridades polticas podem ser capazes
de ditar decises quando informadas, mas de modo geral esto merc de agncias
melhor informadas (...). De maneira mais geral, a discricionariedade de uma agncia
depende no apenas da assimetria de informao, mas tambm da alocao dos
direitos residuais de controle sobre a indstria.
Uma preocupao constante da economia poltica positiva que as sociedades
no se organizam de acordo com o ideal do mercado. Nessa perspectiva, o mundo
real sempre ineficiente. Para Williamson, seguindo a orientao de Coase (1994), a
comparao relevante entre formas alternativas possveis.
Na perspectiva da Economia dos Custos de Transao de Williamson, todas as
formas de organizao mercado e no-mercado so sujeitas a falhas. O
conceito de remediabilidade surge nessa conexo. As escolhas devem ser feitas entre
formas possveis [Coase (1994)], da a necessidade de uma abordagem institucional
comparativa. O conceito de remediabilidade (remediableness) aconselha que um
resultado para o qual nenhuma alternativa superior disponvel pode ser descrita e
implementada com ganhos lquidos, presume-se eficiente. Isto colide com as
prescries da economia do bem-estar aplicada (1994, p. 22). Mesmo quando uma
forma considerada superior outra, sua implementao pode no ser politicamente
possvel.
Williamson sugere que (...) o teste apropriado das falhas de todo tipo de
mercado, burocrticas, de distribuio o da remediabilidade: um resultado para o
qual nenhuma alternativa superior pode ser descrita e implementada com ganhos lquidos
presumidamente eficiente (ibid., grifo no original).
Williamson (1994, p. 195) segue a sugesto de Coase, de buscar uma anlise
institucional comparativa para o problema das falhas de mercado: At que
percebamos que estamos escolhendo entre arranjos sociais mais ou menos falhos, ns
no vamos avanar muito.
Se seguirmos a sugesto de Williamson e procurarmos avaliar as alternativas
possveis, o melhor desenho regulatrio parece ser o que permite que o universo mais
amplo de interesses seja capaz de exercer influncia sobre a agncia, assim como as
aes e resultados sejam monitorados por essa autoridade ampliada da maneira mais
eficaz possvel. No significa perseguir uma situao polirquica maneira de Dahl,
mas que as presses a que respondam as agncias regulatrias sejam representativas do
pblico mais amplo possvel.
No se espera, da mesma maneira, que esse interesse geral esteja definido a
priori, como em Rousseau. Ao contrrio, supe-se que o interesse pblico uma
construo do processo poltico, do debate e do convencimento, onde certamente os
grupos de presso com maiores recursos conseguiro transformar em geral em um
processo de construo de hegemonia moda Gramsci os seus interesses.

17. McChesney et alii (1991) encontram resultados na mesma direo.
A influncia de grupos de interesse sobre decisores pblicos pode ser
diversificada, como sugere a teoria geral da regulao de Peltzman, mesmo que no se
atinjam os nveis otimistas da poliarquia de Dahl. Em particular, a captura pode ser
pelo prprio governo um tpico problema de agncia comum em que uma das
autoridades (principals) consegue impor sua funo objetivo sobre as demais. A
captura por parte da burocracia corresponde ao caso de Niskanen (1971), onde os
interesses dos burocratas so predominantes na determinao da dinmica de
funcionamento do bureau. Quando os objetivos de uma agncia regulatria passam
a refletir os objetivos individuais do staff por maiores oramentos, uma cobertura com
grande destaque na mdia, uma reputao de ganhar casos legais fortalecida, ou o que
mais esses objetivos possam compreender. trabalhando para influenciar esses
objetivos que os grupos de interesse podem se apropriar do processo regulatrio para
os seus prprios fins. (...) [isso] implica que a regulao vai criar e distribuir renda,
usualmente ao restringir a entrada para os mercados em questo [Neven, Nuttall e
Seabright (1993, p. 165)].
Como vimos, a teoria da captura, alm de desconsiderar as influncias
contraditrias e conflitantes de vrios grupos de interesse, ignora os problemas de
agncia, fruto da assimetria de informao entre agente e autoridade e da existncia
de mltiplas autoridades, com funes objetivos no-conciliveis. A assimetria de
informao, por outro lado, facilita a captura, na medida em que o pblico, como
autoridade em ltima instncia, no observa adequadamente a ao do regulador,
que, portanto, pode estabelecer compromissos tcitos ou explcitos com grupos de
interesse especficos.
O desenho institucional pode limitar, ou ao menos delimitar, o espao de
influncia de grupos de interesse sobre a regulao, mas o desenho institucional , por
sua vez, realizado
18
por agentes e autoridades (burocratas e polticos que, por sua vez,
so agentes dos eleitores que representam), cujas funes objetivo podem diferir
daquela da autoridade em ltima instncia dos eleitores de maneira geral.
19
James
Mill em On Government via as eleies freqentes como um poderoso contrapeso ao
desvio do representante com relao aos interesses dos representados. As eleies
freqentes so o mecanismo pelo qual os eleitores a autoridade em ltima
instncia resolvem o problema de agncia.
A regulao no difere, nesse particular, de nenhuma atividade poltica que
envolva hierarquias de delegao, e que como tal levanta a questo quem regula os
reguladores? [Neven, Nuttall e Seobright (op. cit., p. 166). Um exame detalhado da
estrutura das instituies regulatrias , assim, requerido para explicar no s por que
a captura regulatria possvel, mas por que meios pode ser restringida.
As diferenas de desenho institucional influenciam a maneira como interagem
burocratas e indstria (ou, de maneira mais geral, agente e suas mltiplas
autoridades), ponto que escapa anlise positiva em economia poltica. Agncias
que so encabeadas por indicaes polticas atuam de maneira diferente daquelas em

18. Dando lugar ao que Williamson chama de inefficiency by design.
19. Alis, como se sabe desde Arrow, no trivial definir qual a funo objetivo dos eleitores.
que os titulares tm mandato fixo.
20
Reguladores com mandatos fixos provavelmente
respondem menos a presses polticas do que aqueles que podem ser demitidos a
qualquer tempo. O mecanismo da porta giratria funciona tambm mais ou menos
eficientemente, dependendo de caractersticas do desenho institucional: reguladores
bem-pagos e com perspectivas profissionais dentro do ambiente burocrtico so
menos atrados pelo mecanismo. Por outro lado, muitas vezes como estratgia para o
objetivo de reforar o seu poder dentro do aparelho do Estado, os funcionrios
pblicos opem-se a interesses poderosos. O comportamento de burocratas difere em
funo da histria da burocracia que compem. Quando se trata de uma agncia
nova, em processo de construo de sua reputao e com rotinas ainda no
estabelecidas (e, por conseguinte, sem vcios), os incentivos para a adequao do
comportamento dos burocratas aos objetivos das autoridades so relativamente mais
altos.
interessante como integrantes da interpretao econmica da regulao vem
implicitamente o problema do desenho institucional como central para a definio do
resultado das polticas implementadas. Posner (1974a, p. 351), por exemplo,
considera que o Judicirio no est sujeito a problemas de captura devido: ao carter
terminal de muitas das indicaes para o Judicirio, jurisdio geral da maioria dos
tribunais, s caractersticas processuais do processo judicial e liberdade dos juzes
com relao superviso anual de comits (do Congresso).
Ora, o autor admite que so caractersticas do desenho institucional do
Judicirio que garantem a sua impermeabilidade captura, ou melhor, que a natureza
utilitria-maximizadora dos juzes a menos que se acrescente hiptese ad hoc de
que eles so feitos de outro material seja controlada por mecanismos processuais.
Equivale a dizer que, mesmo no suposto do comportamento calculista dos
indivduos, todo o problema reside na construo de instituies eficientes. O
princpio poderia ser estendido sem dificuldades para atividades regulatrias.
Pelo que vimos at agora, parece que o problema mais srio envolvido no
desenho de instituies o da assimetria de informaes, que funciona como
incentivo para o comportamento oportunista. Em agncias pblicas so vrios nveis
de assimetria envolvidos e os principais envolvem o pblico eleitor (autoridade em
ltima instncia) com relao agncia e agncia com relao aos regulados [Neven,
Nuttall e Seabright (op. cit.) e Laffont e Tirole (op. cit.)].
O primeiro tipo de assimetria permite agncia estabelecer compromissos com
grupos de interesses (compartilhar rendas) a expensas do pblico eleitor.
21
O segundo
tipo revela-se na dificuldade da agncia de avaliar custos e benefcios esperados, o que

20. Essa uma das hipteses que o meu modelo vai verificar, se os aspectos que so ponderados pelo Cade diferem de
maneira significativa daqueles que so ponderados pela SDE. Ver adiante na Subseo 3.
21. Impor um arcabouo mais restrito de regras reduz esse tipo de captura mas torna a poltica mais rgida e menos
sensvel a circunstncias e particularidades. Existe um trade-off aqui inerente natureza da regulao sob informao
assimtrica, entre discricionariedade e regras; o trade-off particularmente visvel na anlise de eficincias alegadas em
casos de fuses.
no caso da poltica antitruste traduz-se, por exemplo, na dificuldade de distinguir
fuses geradoras de eficincia de fuses que meramente ampliam poder de mercado.
22
A questo , portanto, a de desenvolver os instrumentos e arranjos institucionais
que reduzam a assimetria de informaes dos dois tipos. Para tanto h trs mtodos
bsicos: a prestao de contas, a independncia e a transparncia.
A prestao de contas obriga a agncia a afinar suas decises com os objetivos
prescritos em lei, ou seja, com os objetivos da autoridade dos eleitores em ltima
instncia.
A independncia dos decisores com relao presso de interesses. O instituto
do mandato fixo e as exigncias de qualificao tcnica para o exerccio de postos de
deciso, assim como a autonomia administrativa do rgo pblico, como uma
agncia regulatria, so as indicaes usuais para tanto.
Finalmente, a transparncia das decises garantida pelo prvio conhecimento
das regras que orientam as anlises do rgo pblico. A publicao de manuais e
guias, assim como de todos os procedimentos adotados pelo rgo, reduz as incertezas
do pblico interessado e funciona como disciplinador de tendncias captura por
interesses velados.
3.4 QUESTES INSTITUCIONAIS E A EXPERINCIA REAL
A anlise normativa que se baseia no que deve ser a regulao econmica
insuficiente para concluir-se sobre as condies de eficcia dessa forma de
interveno. Assim, cumpre destacar a anlise positiva, elaborada pela economia
poltica, a qual sublinha a distncia entre os objetivos da regulao quais sejam,
superar as falhas de mercado, promover o bem-estar e a eficincia econmica e a
dinmica prpria dos entes regulatrios, moldada pelas motivaes de seus agentes.
Os ensinamentos da anlise positiva
23
enfatizam a importncia do desenho
institucional das agncias regulatrias, para a garantia de que bem serviro ao
interesse pblico.
A anlise positiva aponta para os seguintes riscos: captura por parte dos
regulados; desvio do interesse pblico (em razo de motivaes prprias por parte da
burocracia); a propenso discricionariedade; e a tendncia ao inchao das agncias,
dentre outros males. A qualidade do desenho institucional , pois, condio sine qua
non para a garantia de eficincia e da eficcia da agncia regulatria, no cumprimento
dos objetivos previstos em lei.
O Estado brasileiro atravessa profundo processo de transformao em sua forma
de interveno no espao econmico, passando de empreendedor a regulador.

22. Ao tentar resolver o problema requerendo que firmas reportem custos, por exemplo, ou outro tipo de informao
interna, a agncia defronta-se com a dificuldade do tipo compatibilidade de incentivos: deve-se assegurar que seja do
interesse da firma reportar custos acuradamente, ou qualquer outra informao. As firmas vo reportar o que for de seu
interesse, nem mais nem menos.
23. A esse respeito, ver Stigler (1971, p. 1-21); Peltzman (1976, p. 211-240) e Posner (1974, p. 335-359). Uma resenha
dessa literatura pode ser encontrada em Salgado (1997, p. 39-49), cujo postulado bsico est em Buchanan (1983) e
Niskanen (1971) e desdobramentos em Buchanan e Dwight (1992), McChesney e Shughart (1995), Wittman (1995) e
Yandle (1995).
Todavia, a ausncia de capital privado, de fontes de financiamento e a instabilidade
macroeconmica que obrigaram o Estado a assumir funes produtivas por dcadas
so problemas que ainda no foram inteiramente equacionados. A dificuldade de
formao de consrcios com participantes estratgicos e com a presena de capital
nacional, alm da onipresena de fundos de penso estatais, tem marcado a histria
das privatizaes no Brasil.
Qual o regime regulatrio que vem sendo implantado e de que mecanismos de
controle dispe a sociedade em face desse quarto poder que se delineia?
A funo das agncias regulatrias, segundo Pires e Goldstein (2001, p. 6)
"melhorar a governana regulatria, sinalizando o compromisso dos legisladores de
no interferir no processo regulatrio e tranqilizando os investidores potenciais e
efetivos quanto ao risco, por parte do poder concedente, de no-cumprimento dos
contratos administrativos, alm de reduzir o risco regulatrio e os gios sobre os
mercados financeiros.
Faz-se desde logo necessrio esclarecer um aspecto para avanarmos na anlise:
os mandatos das agncias regulatrias so inexoravelmente vagos, pois essa abertura
que permite a independncia de suas decises relativamente a presses externas, sejam
do governo ou do mercado. Nesse sentido, as leis que determinam as competncias de
agncias deixam usualmente em aberto as formas como as agncias devero alcanar
os objetivos de eficincia e eqidade. As referncias so sempre a preos razoveis e
qualidade de servio adequada. No h como, a priori, sem um exame tcnico
caso a caso, definir como esses objetivos gerais devem ser concretizados.
A soluo norte-americana para a questo da vacuidade de mandatos e,
conseqentemente, para a legitimidade das decises, residiu em rigoroso
procedimentalismo, consubstanciado no due process of law, que garante o
contraditrio, a interferncia das partes interessadas, o processo pblico e a
transparncia, e nas consultas pblicas antes da adoo de novas regras. Esse modelo
vem sendo sistematicamente seguido nas demais jurisdies que adotam a figura de
agncias regulatrias.
Sendo vagas as competncias das agncias, mais fulcral torna-se a questo da
prestao de contas sociedade (ou accountability, na denominao anglo-sax, que j
compe o jargo), bem como a necessidade de transparncia do contedo e do
processo de tomada de decises. Accountability e transparncia no so termos to
abstratos como parecem. Observem-se, a ttulo de ilustrao, os procedimentos
adotados pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), pela Agncia
Nacional do Petrleo (ANP) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica
(Cade), nos ltimos anos: as sesses deliberativas so pblicas; as decises divulgadas
na internet; as propostas de edio de normas infralegais so colocadas em consulta
pblica, para colheita de crticas e sugestes da sociedade; promovem-se audincias
pblicas para a manifestao ampla de interesses em casos polmicos; relatrios so
divulgados na internet. O Cade, em particular, tomou por vezes a iniciativa de prestar
contas Comisso de Assuntos Econmicos do Senado, que tem a atribuio de
aprovar a indicao dos dirigentes das agncias, assim como os desse Conselho, e a
Anatel tem inscrita como obrigao em seu regimento a edio peridica de relatrios
de trabalho.
As medidas mencionadas so exemplos simples de procedimentos a serem
seguidos por todas as agncias, para que a sociedade tenha conhecimento do modo
como o interesse pblico vem sendo perseguido. Mas no o bastante. preciso que
o Congresso, em particular o Senado, assuma a responsabilidade de fiscalizar a
atuao das agncias, para que elas se identifiquem com o conceito de executoras da
lei, de forma tcnica e independente. Outra questo polmica para o sucesso do
marco regulatrio a criao de mecanismos de freio propenso legislativa do
regulador, uma vez que tal tendncia gera desconfiana e insegurana de parte do
investidor.
preciso, ainda, que se discuta a natureza jurdica das agncias, as quais hoje
sofrem de completa ambivalncia institucional. So braos do Executivo e, como tais,
aplicam polticas de governo, ou so braos do Legislativo, com a funo de aplicar a
lei de maneira independente? Ademais, o que significa independncia, em se tratando
dos procedimentos e decises de agncias regulatrias?
A resposta a esses questionamentos pode ser parcialmente encontrada na lio de
Pires e Goldstein (2001, p. 7), a tendncia mundial de reforma da governana
regulatria tem sido a designao de autoridades regulatrias independentes com
poderes bem definidos e cujo exerccio de sua misso seja baseado em marcos
regulatrios previamente definidos, especialmente no que concerne a regimes
tarifrios, aos fruns para arbitrar controvrsias e ao papel da autoridade antitruste
existente para o monitoramento do acesso s redes e da concorrncia nos mercados de
servios liberalizados. Deve-se, tambm, observar a existncia de trade-off entre a
reduo de riscos regulatrios e a flexibilidade para buscar eficincia, o que justifica a
necessidade de se conferir alguma discricionariedade tcnica s agncias, para
reagirem a mudanas tecnolgicas e de demanda.
importante notar que a pluralidade de formatos de agncias no uma
exclusividade brasileira: Conforme ressalta Noll (1984, p. 10) apud Nunes (2001):
Regulatory agencies come in many sizes and forms. Some are headed by commission a
group of coequal heads who make decisions by voting on formal proposals, much like a
legislature while others have a single administrative head. Some are independent
agencies technically outside the President's administrative control, while others are lodged
in executive branch departments. Some are what amounts to the first court in the judicial
system, while the power to fine regulated firms or even ban them from markets, while
others must achieve their ends by fighting regulated firms in the federal courts. Some have
very narrow responsibilities (...) Others, like the Occupational Health and Safety
Administration, regulate every business in the nation. Da mesma forma, da natureza
de agncias regulatrias que elas exeram essa mirade de funes de natureza
executiva, legislativa e judicante. O importante que tais funes sejam exercidas
dentro de limites predefinidos e sob o controle da sociedade.
Conforme ressaltou o ministro Jos Serra, em recente palestra. Serra (2001): a
independncia de agncias reguladoras desejvel, entre outros motivos, porque
permite suavizar as mudanas na regulao dos mercados. Alteraes sbitas nessa
rea, em razo da natural alternncia no poder, aumentam a incerteza e resultam em
maior custo de capital. No clculo da taxa de risco de um projeto, o risco regulatrio
constitui componente importante. A instabilidade de regras encarece as inverses
produtivas, inibindo dessa forma o crescimento. Um desenho institucional que
garanta estabilidade de regras e confiabilidade por parte da sociedade nas medidas
adotadas pelas agncias regulatrias o objetivo a ser perseguido.
Ainda segundo Serra, deve-se ressaltar, contudo, que a independncia desejvel
no absoluta e muito menos algo que justifique a discricionariedade burocrtica ou
ampare a inpcia e o vedetismo. imperativo o rigor no controle democrtico e legal
das agncias reguladoras (idem, ibidem). Algumas atribuies, tais como a indicao
dos titulares das agncias e a formulao das polticas governamentais (que
corresponde execuo do programa de governo escolhido pelos eleitores) devem
permanecer com o Poder Executivo. Com isto compatibilizam-se, de acordo com as
regras de democracia representativa, os objetivos de governo e aqueles dispostos nos
diplomas legais.
necessrio, alm disso, que se definam salvaguardas, especialmente nos pases
em desenvolvimento, nos quais h tradio de ruptura contratual e fragilidade
institucional. Nesse sentido, devem ser estabelecidos critrios para contratao, bem
como salrios compatveis com os vigentes no setor privado regulado. O rigor na
escolha dos titulares, sempre de acordo com o critrio de excelncia tcnica,
fundamental para garantir a aderncia do desempenho da agncia a seus objetivos
legais. Nessa linha, conforme explica Smith (1997): As pessoas nomeadas para essas
posies devem ter qualidades pessoais de modo a resistir a presses e incentivos
inadequados. Elas devem exercer sua autoridade com habilidade para conquistar o
respeito dos agentes, intensificar a legitimidade do seu papel e de suas decises e
construir sua independncia efetiva.
De maneira equivalente, a institucionalizao da regulao econmica, por meio
da constituio de uma carreira estvel de profissionais qualificados, condio-chave
para a garantia de orientao tcnica das decises e regularidade de procedimentos.
4 ASPECTOS TCNICOS
Conforme j mencionado, a regulao econmica toma basicamente a forma de
regras sobre entrada e sada nos mercados, preos ou tarifao e qualidade.
Descrevemos, a seguir, os principais mtodos regulatrios.
4.1 O CONTROLE DE ENTRADA E SADA
A criao de barreiras entrada e sada de agentes no mercado, por meio do
mecanismo de concesso, fundamental, em determinadas circunstncias, para se
garantir a eficincia produtiva, situao na qual uma firma monopolista pode explorar
as economias de escala, e produzir ao menor custo possvel. Esses contratos tambm
devem estipular prazos para a concesso e disciplinar a sada de investidores, de modo
a se evitarem prejuzos aos consumidores, no caso de uma desistncia de operao por
parte de firma monopolista.
Uma combinao de condicionantes econmicos e tecnolgicos define a forma
de entrada de novos participantes nos setores de infra-estrutura. Setores
tecnologicamente mais dinmicos, como os de telecomunicaes e gerao de energia
eltrica, admitem a presena de maior competio, enquanto setores de transportes,
outros segmentos de energia e saneamento bsico permanecem, no atual estgio
tecnolgico, como monoplios naturais.
4.2 DEFINIO TARIFRIA
Alguns dos principais objetivos da regulao [Pires e Piccinini (1999, p. 227-228)]
so:
a) garantir simultaneamente preos baixos e elevados nveis de produo;
b) resolver as tenses entre eficincia alocativa distributiva e produtiva; e
c) incorporar mecanismos de induo eficincia dinmica.
Para atingi-los, um dos meios eficazes o estabelecimento de polticas de
tarifao. Dentre os mecanismos de tarifao, o mais usual, e adotado no Brasil, o
regime de price cap. O mecanismo de price cap tem por objetivo estabelecer estmulos
eficincia produtiva, uma vez que confere ao regulador o poder de definir um teto
para os preos mdios ou de cada produto da firma, corrigido de acordo com a
evoluo de um ndice de preos aos consumidores, subtrado de um percentual
equivalente ao fator de produtividade, para um perodo prefixado de anos.
O objetivo dos reguladores, ao adotar esse mecanismo, reduzir os riscos e os
custos da ao reguladora, dispensando-a de controles que necessitem de informaes
custosas. O price cap visto como um mtodo tarifrio para as empresas em regime
de monoplio natural, alm de estimular ganhos de produtividade e sua transferncia
para os consumidores.
4.3 O MTODO DE COMPARAO DE DESEMPENHO OU YARDSTICK
COMPETITION
O mtodo de comparao de desempenho consiste em uma forma de reproduzir
artificialmente um ambiente competitivo, quando, por motivos de organizao
industrial, a oferta deve, necessariamente, assumir a forma de um monoplio natural.
A yardstick competition ou regulao de desempenho adotada em casos de
monoplio natural regional. Por exemplo, costuma ser o mecanismo regulatrio
usado no setor de saneamento, pois implica introduzir mecanismos de incentivos a
empresas monopolistas e de mimetizar a competio. Por esse mecanismo, o
regulador dispe de padro de avaliao de desempenho das firmas, podendo-se
comparar monoplios regionais em condies semelhantes. A remunerao de uma
firma definida comparando o seu desempenho com o de outras, tornando-a sensvel
aos custos e aos preos de seus congneres.
4.4 DESVERTICALIZAO
Muitas indstrias prestadoras de servios pblicos de infra-estrutura so organizadas
de forma verticalmente integrada. Contudo, nos diversos nveis da cadeia produtiva,
possvel identificar-se indstrias que podem funcionar de forma competitiva e
segmentos que representam monoplios naturais. Impe-se, portanto, nessas
circunstncias, o descolamento de mercados potencialmente competitivos daqueles
que so de fato monoplios naturais.
Uma das dificuldades da reforma regulatria consiste em separar e privatizar
empresas de servios pblicos verticalmente integradas. Essa exigncia mais comum
nos mercados de energia eltrica, com a separao de mercados potencialmente
competitivos de gerao e distribuio da rede de transmisso, que operam como
monoplio natural. tambm nesse setor que se tem observado a promoo de
concorrncia nos contratos entre geradores e atacadistas que, na experincia
britnica e da Califrnia (Estados Unidos), assim como na tentativa brasileira
consiste na organizao de um mercado atacadista de compra e venda de energia, o
qual, futuramente, dever incluir os consumidores finais.
5 O MODELO REGULATRIO BRASILEIRO
5.1 CONSIDERAES GERAIS
A reviso do papel do Estado na economia brasileira, operada na dcada de 1990, fez
surgir um novo aparato institucional, formado por rgos de defesa da concorrncia e
agncias regulatrias de servios pblicos recm-privatizados.
Esses entes pblicos foram criados com base nos princpios ordenadores da
economia inscritos pioneiramente na Constituio de 1988, quais sejam, a livre-
iniciativa, a livre-concorrncia e a defesa dos consumidores. A aplicao das novas
regras legais, sua assimilao pela sociedade brasileira, assim como a elaborao e o
aperfeioamento das polticas correspondentes vm exigindo um esforo de mudana
de valores na conduo de negcios e na interao entre atores privados e pblicos.
A Constituio de 1988 marcou a mudana da insero do setor pblico no
espao econmico, ao definir a livre-iniciativa e a livre-concorrncia como
fundamentos da ordem econmica. H imensas implicaes geradas pelo afastamento
do Estado da gesto direta da atividade produtiva, mormente a partir das emendas
constitucionais de 1995, que abriram os mercados dos servios pblicos iniciativa
estrangeira.
Com a reviso do papel ocupado pelo Estado no ambiente econmico,
inaugurado no incio da dcada de 1990, estabeleceu-se o novo desenho institucional
composto pelas agncias reguladoras, desenho este que traz, como garantias de
independncia de presses e interesses outros que no o interesse pblico, a deciso
colegiada por membros investidos de mandato e a impossibilidade de reviso dessa
deciso na esfera administrativa. Atualmente, as agncias reguladoras cumprem o
duplo papel de estruturar mercados onde antes s havia a atuao estatal, e de
garantir que esses mercados se pautem por regras predefinidas. A concorrncia
sempre o parmetro que guia a atuao legal das agncias em ambas as funes.
Todavia, importante mencionar a impossibilidade de transposio de modelos
de pases desenvolvidos nos quais as redes de infra-estrutura j esto instaladas e h
elevadas economias de densidade para pases em desenvolvimento, os quais ainda
precisam constituir suas redes e sofrem de relativa escassez de capital e menores
economias de escala. A introduo precoce de mecanismos concorrenciais pode
inviabilizar o desenvolvimento.
Entre 1995 e 1998, o programa brasileiro de desestatizao transferiu US$ 60
bilhes aos cofres da Unio e dos estados, alm das dvidas das empresas estatais
assumidas pelo setor privado (entre 1991 e 1994, foram US$ 8,6 bilhes)
[Presidncia da Repblica (2001)]. A abertura dos setores de infra-estrutura ao setor
privado representou a transformao do Estado empresrio em Estado regulador. As
telecomunicaes, totalmente privadas, bem como a explorao e produo de
petrleo e gs natural, antes monoplios da Petrobras, atualmente contam com
investimentos de grandes grupos internacionais. O mesmo processo se observa na
gerao e na distribuio de energia eltrica, bem como no saneamento bsico.
5.2 A FUNO REGULATRIA E A REFORMA DO ESTADO
O aparelho do Estado constitudo pelo governo, corpo de funcionrios e fora
militar. O Estado mais abrangente do que o aparelho, compreende tambm o
sistema constitucional-legal que regula a populao no limite de um territrio. O
Estado a organizao burocrtica que tem o monoplio da violncia legal, o
aparelho que tem o poder de legislar e tributar a populao de um determinado
territrio [Presidncia da Repblica (1995)].
Do j exposto, compreende-se a necessidade de se distinguir entre reforma do
Estado e reforma do aparelho do Estado. O primeiro constitui um projeto mais
amplo, que diz respeito s vrias esferas de governo e ao conjunto da sociedade
brasileira. O segundo mostra-se mais restrito, e significa tornar a administrao
pblica mais eficiente e mais voltada para a cidadania (ibid). Assim, reforar a
governana significa rever a capacidade de governo do Estado, ou seja, operar a
transio da administrao pblica burocrtica, rgida e ineficiente para a
administrao gerencial, flexvel e eficiente, voltada ao atendimento do cidado e
implementao de polticas pblicas.
As agncias assumem diferentes estatutos jurdicos, de participantes da
administrao direta existncia autrquica e independente. No Brasil, as agncias
que tm sido criadas apresentam competncias dos mais diversos tipos: desempenham
funes de Executivo (concesso e fiscalizao), Legislativo (criao de regras e
procedimentos com fora normativa em sua jurisdio) e Judicirio (julgamentos,
imposio de penalidades, interpretao de contratos e obrigaes). H uma
premente necessidade de se melhor delimitar as competncias, atribuies e
posicionamentos, dentro da estrutura do Estado. No obstante, como se observou
mais acima, mandatos imprecisos e vagos so da natureza das agncias regulatrias.
Tem sido uma constante na histria brasileira a retirada de polticas dos setores
tradicionais do setor pblico pela administrao direta. A ttulo de ilustrao,
observe-se que durante o governo JK, as decises que culminaram no acelerado
processo de industrializao foram tomadas pelos grupos executivos, preocupados
com a agilidade e reduo de barreiras ao processo de tomada de deciso [Lafer, apud
Salgado (1993, p. 18)].
Esse mesmo modelo serviu de inspirao para a tentativa de coordenao de
decises empresariais, com vistas estabilidade de preos, experimentada durante o
governo Collor, com a instituio de Cmaras Setoriais. A experincia, repetida
durante o governo Itamar Franco, na tentativa de reedio de uma poltica industrial,
incorporava, contudo, traos de neocorporativismo com a participao de
sindicatos patronais e de trabalhadores , o que se mostra incompatvel com o
ambiente institucional necessrio a uma verdadeira economia de mercado [Salgado
(op. cit.)].
Ao contrrio do modelo neocorporativista editado na primeira metade da dcada
de 1990, a constituio de agncias regulatrias reclama outro modo de participao
da sociedade. Nos termos indicados pelo governo Fernando Henrique [Presidncia da
Repblica (op. cit.)]: a modernizao do aparelho do Estado exige, tambm, a
criao de mecanismos que viabilizem a integrao dos cidados no processo de
definio, implementao e avaliao da ao pblica. Atravs do controle social
crescente ser possvel garantir servios de qualidade.
Todavia, h de se ressaltar a crtica recentemente articulada em estudo sobre o
tema: A criao das agncias prescindiu, at o momento, de um verdadeiro regime
regulatrio amplo, que desse sentido global nova instncia regulatria. As unidades
regulatrias agem independentemente de um marco de referncia, exceto os contratos
das reas em que atuam, quando os h, visto que em setores onde no houve
privatizao agora tambm se alojam agncias, vistas, no imaginrio administrativo
recente, como soluo para velhos problemas que demande ao considerada
moderna e eficiente. Agncias, ou pelo menos a meno de sua instalao, parecem
que carregam consigo as solues nunca antes encontradas pela burocracia
tradicional [Nunes (2001)]. Atentos ao alerta do autor, deve-se evitar a tentao de
ver o instituto das agncias regulatrias como panacia para todas as dificuldades de
governana experimentadas no aparelho de Estado.
Em apertada sntese, a reforma do Estado do governo Fernando Henrique pode
ser condensada em quatro aspectos principais:
a) delimitao do tamanho do Estado;
b) redefinio do papel regulador do Estado;
c) recuperao da governana; e
d) aumento da governabilidade.
A esse respeito, as seguintes providncias se mostravam necessrias a partir de
1995: quanto delimitao do tamanho de Estado, buscar reduzi-lo, principalmente
no que tange a quadro de pessoal, privatizao, terceirizao de servios no-tpicos
das funes de governo. Quanto redefinio do papel regulador do Estado, reduzir
o grau de interferncia estatal, deixando espao para o mercado. Quanto
recuperao da governana, aumentar a capacidade de tornar efetivas as decises do
governo, buscando mudar a forma de administrao, de burocrtica para gerencial.
Com isso, passar a controlar os resultados e no os processos de execuo de polticas
pblicas. Quanto ao aumento da governabilidade, buscar o aperfeioamento da
democracia representativa e maior controle social do poder pblico.
Considerando-se o j exposto, foram seguidos cinco princpios bsicos
norteadores na constituio dos entes regulatrios [ver Presidncia da Repblica
(1995)]:
a) autonomia e independncia decisria;
b) ampla publicidade de normas, procedimentos e aes;
c) celeridade processual e simplificao das relaes entre consumidores e
investidores;
d) participao de todas as partes interessadas no processo de elaborao de
normas regulamentares, em audincias pblicas; e
e) limitao da interveno estatal na prestao de servios pblicos, aos nveis
indispensveis sua execuo.
5.3 REGIMES REGULATRIOS DE SERVIOS PBLICOS IMPLANTADOS NO
BRASIL
5.3.1 Telecomunicaes
Com a privatizao da Telebrs, houve a criao de vrias empresas regionais e uma
de longa distncia. Observou-se a introduo paulatina da concorrncia, atravs do
surgimento de empresa-espelho em cada regio e em longa distncia. Para fornecer
servio local, a espelho poderia arrendar a infra-estrutura da instalada ou instalar nova
infra-estrutura de telefonia fixa sem fio. At o presente, observa-se que as empresas-
espelho no conseguiram estabelecer-se adequadamente. De acordo com as regras
iniciais, a partir de 2001, a entrada em todos os mercados seria ilimitada e, a partir de
2003, a Embratel poderia fornecer servio local e as regionais incumbentes, servios
de longa distncia.
A regulao de preos para todas as incumbentes do tipo price cap. Os preos
dos servios das espelho no so regulados (como na Inglaterra, experincia original
de privatizao). A inteno que a regulao de preos v diminuindo, conforme se
aumente a concorrncia. As regionais incumbentes tm obrigaes de universalizao,
e aquela que cumpre suas obrigaes pode comear a oferecer servios de longa
distncia em outras regies e servios locais onde a incumbente no cumpriu sua meta
de universalizao.
Na telefonia mvel, as bandas A e B eram estatais e foram privatizadas. Os
critrios para leilo dos servios na banda B foram: preo ofertado pela franquia e
preo a ser cobrado dos consumidores. As participaes cruzadas entre telefonia
mvel e fixa so proibidas, e as instalaes da Embratel so usadas para fornecer
servios de longa distncia a assinantes mveis. As taxas so pagas pelo assinante ao
fornecedor local que, por sua vez, paga Embratel.
A Lei Geral de Telecomunicaes explicitamente estende a aplicao da lei de
concorrncia s telecomunicaes, ao contrrio do que ocorre com os marcos legais
das demais agncias regulatrias.
Em telefonia fixa, h dois regimes de explorao de servios pelo setor privado, o
pblico (de concesso) e o privado (de autorizao). No regime pblico, as
operadoras privatizadas esto sujeitas ao cumprimento do contrato de concesso, que
estabelece, dentre outras, regras tarifrias e metas de universalizao. J no regime
privado, a prestao de servios outorgada por meio de simples autorizao e s
pode ser negada por motivos relevantes, no estando a operadora sujeita a metas de
universalizao.
No segmento de telefonia mvel celular, estabeleceu-se inicialmente um
duoplio por meio da diviso simtrica do espectro de freqncias (bandas A e B)
para o fornecimento de servio em reas geogrficas delimitadas. Diferentemente do
caso da telefonia fixa, a inexistncia dos elevados custos irrecuperveis nesse segmento
dispensou a necessidade de criao de estmulos adicionais para os entrantes.
5.3.2 Energia Eltrica
O novo modelo institucional adotado para o setor eltrico no Brasil foi inaugurado
em 1996, com a entrada em vigor da Lei 9.427/96, que criou a Agncia Nacional de
Energia Eltrica (Aneel). O modelo inspirado na experincia internacional, em
particular nos marcos regulatrios implementados no Reino Unido e nos Estados
Unidos, respectivamente em 1989, com a lei de energia o Energy Act e na
experincia thatcheriana, pioneira na privatizao de servios pblicos e, a partir de
1992, com a lei de poltica energtica (Energy Policy Act).
A lei britnica determinou a desverticalizao das atividades de gerao,
transmisso e distribuio, criou a atividade de comercializao de energia,
mecanismos para propiciar o funcionamento competitivo dos segmentos de gerao e
comercializao (como o mercado atacadista), e introduziu incentivos eficincia nos
segmentos de monoplio natural (transmisso e distribuio).
Por ser a mais antiga, a experincia britnica bastante elucidativa da distncia
entre os projetos e suas realizaes. Aps mais de uma dcada, ainda no foi possvel
promover-se a concorrncia de fato em setores potencialmente competitivos, como o
de gerao. Criou-se, nesse segmento, um duoplio, que tem recorrentemente sido
objeto de processos, por prticas de cartelizao e abuso de posio dominante. Por
outro lado, o mercado atacadista, onde se esperava operar a maior parte das
transaes de energia em bases competitivas, no responde hoje nem mesmo por 10%
da energia comercializada. Tampouco tm sido estendidos aos pequenos
consumidores os benefcios do aumento de eficincia produtiva, tal como idealizado.
Pires (1999b, p. 54-55), j afirmava que o estmulo competio no setor eltrico
muito mais complexo do que o idealizado, e que a reestruturao britnica mostra a
importncia da regulao da concorrncia para o controle do processo de
concentrao e de prticas anticompetitivas, diante dos riscos de manipulao de
preos, da assimetria de informaes e do comportamento oportunista na declarao
de capacidade e de custos.
J o ambiente regulatrio americano caracteriza-se pela extrema complexidade,
em virtude da coexistncia de autoridades federais e estaduais, bem como de
autoridades antitruste e regulatrias stricto sensu, todas exercendo competncia sobre
o setor energtico.
24
.
Na Califrnia, estado que sedia hoje uma crise energtica de propores quase
to graves como a brasileira, h tambm processos em curso contra geradoras de
energia, que teriam formado um cartel para manipular quantidades comercializadas
desativando temporariamente plantas para manuteno e gerar uma exploso
de preos no mercado spot atacadista. No so poucos hoje os crticos que propem
uma total reviso da experincia de desregulamentao vivida pelos Estados Unidos
na ltima dcada no setor de energia eltrica, em favor de uma presena mais ativa do
poder pblico, luz da crise californiana.
Os dois princpios bsicos estabelecidos pelo Energy Policy Act norte-americano
so a garantia do livre acesso aos sistemas de transmisso e a constituio de grandes
mercados atacadistas. Para tanto, a Ferc estimulou a constituio de operadores
independentes do sistema (ISO's), para gerenciarem o despacho de energia.
Adicionalmente, incentivou-se a criao de Bolsas de Energia (Power Exchange),
mercados nos quais se realizariam transaes spot entre geradores e consumidores
livres.
No Brasil, o modelo institucional adotado a partir de 1996 definiu regras de
entrada, tarifas e a estrutura do mercado, tendo sido amplamente inspirado nas duas
experincias mencionadas. De acordo com Pires (ibid, p. 7), os trs pilares bsicos do
modelo so: a) a competio na gerao e na comercializao de energia eltrica; b) a
criao de instrumental regulatrio para a defesa da concorrncia nos segmentos
competitivos (em particular com a desintegrao vertical, a definio de tarifas de uso
da rede no-discriminatrias e a garantia do livre acesso nos sistemas de transporte
(transmisso e distribuio)); e c) o desenvolvimento de mecanismos de incentivos
nos segmentos que permanecem como monoplios naturais (distribuio de energia
para o mercado cativo e transmisso). Alm disso, criou-se, como no Reino Unido, o
segmento de comercializao, formado por corretores e varejistas que compram de
distribuidores e geradores para vender a grandes consumidores.
A autoridade regulatria desse sistema a Aneel, criada como uma autarquia
especial, com autonomia gerencial e financeira, competncia para normatizar
questes tcnicas e autonomia decisria, garantida pelos mandatos fixos de sua
diretoria, cuja formao fundamentaria a qualidade tcnica e a neutralidade das
decises. As demais entidades que conformam o desenho institucional do setor
energtico do pas so o Mercado Atacadista de Energia (MAE) criado pela Lei
9.648/98 e regulamentado pelo Decreto 2.655/98, cuja funo intermediar todas as
transaes de compra e venda de energia eltrica, e o Operador Nacional do Sistema
Eltrico (ONS) entidade privada composta por diversos agentes do setor,
consumidores e poder concedente, cuja funo programar o despacho de energia, a
partir das disponibilidades declaradas pelas geradoras. Ambas as entidades seguem de
perto os passos da experincia internacional j mencionada.

24. A autoridade federal a Federal Energy Regulatory Commission (Ferc), que divide competncias com as Public
Utilities Commissions (PUC's) estaduais, que tambm cuidam da regulamentao de telecomunicaes. Na esfera
antitruste, as competncias concorrentes so da Diviso Antitruste do Departamento de Justia (federal) e dos
Procuradores Gerais (estaduais).
Furnas, Chesf e Eletronorte permanecem estatais. As redes de transmisso
tambm permanecem pblicas. H planos de separ-las da gerao para privatizao.
No momento, 11 novas linhas esto sendo adicionadas rede, direitos sendo
leiloados pela Aneel.
5.3.3 Gs Natural e Petrleo
A lei de 1997 oficialmente acabou com o monoplio da Petrobras, mas este ainda
persiste na prtica em vrios segmentos. Em gs natural, a Petrobras conduz a maior
parte da explorao e desenvolvimento das reservas, e tambm controla o maior
gasoduto. A lei de 1997 requer que as infra-estruturas de transmisso sejam separadas
em entidades legais distintas, mas no probe participaes cruzadas entre estas
entidades. Assim, a Petrobras continua controlando ambos os mercados. A esse
respeito, competiria ao Cade avaliar essa situao luz da Lei 8.884/94, em processo
que fosse instrudo pela ANP. O preo do gs domstico encontra-se sujeito regra
de price cap at o city gate (ponto em que a regulao estadual assume controle, em
funo da titularidade conferida pela Constituio).
5.3.4 Sade
Na rea de sade, do ponto de vista econmico, observa-se a presena de falhas de
mercado; do ponto de vista da sade pblica, preciso garantir acesso da populao e
a qualidade dos servios, pois se trata de um bem meritrio.
A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) foi criada no incio de 1999
para o controle sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios que
afetem a sade das pessoas (alimentos, medicamentos, produtos de limpeza,
cosmticos e hemoderivados), bem como o controle sanitrio de portos, aeroportos e
fronteiras. Alm disso, monitora e regula o mercado de medicamentos. Sob sua
responsabilidade est a Secretaria Executiva da Cmara de Medicamentos.
A Agncia Nacional de Sade Complementar (ANS), foi criada no incio de
2000, com o objetivo de promover importantes alteraes na forma de
funcionamento e cobertura concedida pelos planos de sade.
6 DIFICULDADES NA OPERACIONALIZAO DO MODELO
REGULATRIO
Como j se observou, um dos principais objetivos da Reforma do Estado promovida
pelo governo Fernando Henrique foi gerar um aparato regulatrio capaz de organizar
mercados onde antes havia a presena direta estatal, mercados esses conduzidos pela
concorrncia e capazes de prover a sociedade dos servios previstos na Constituio de
1988, como de responsabilidade do Estado (mais precisamente, da Unio e dos
estados).
Nesta seo destacam-se as principais dificuldades encontradas no curso da
organizao de marcos regulatrios para os setores de telecomunicaes, energia
eltrica, petrleo e gs natural, em particular no que tange introduo da
concorrncia nesses setores.
6.1 TELECOMUNICAES
O setor de telecomunicaes enfrenta dois problemas em especial:
a) a imprecisa definio da autoridade regulatria para comunicao de massa, a
qual permanece em poder do Ministrio das Comunicaes, sem justificativa tcnica
para tanto. De fato, a Anatel no exerce regulao sobre rdio e televiso, as quais so
objeto de concesso do Congresso Nacional, tornando a questo da outorga uma
deciso eminentemente poltica, fator que precisa ser revisto no aperfeioamento do
marco regulatrio para o setor. Trata-se de problema da maior gravidade, porque
afeta a eficcia da agncia na monitorao do processo de concentrao econmica,
em um contexto de rpida convergncia tecnolgica.
b) O segundo problema reside na falta de concorrncia em telefonia fixa, tendo
em vista as dificuldades de estabelecimento das empresas-espelho. Nesse particular,
observe-se que Diversos estudos de experincias regulatrias internacionais ressaltam
as dificuldades de introduo de competio em mercados de infra-estrutura em
virtude do poder de mercado das empresas incumbentes. No caso do setor de
telecomunicaes, em particular, o poder de monoplio sobre as redes locais de acesso
aos usurios, por parte das operadoras de telefonia j estabelecidas, dificilmente ser
revertido sem uma poltica regulatria ostensiva de promoo do livre acesso, no qual
os preos de interconexo sejam estabelecidos com base nos custos marginais
efetivamente incorridos na transao [Pires e Goldstein (2001, p.19)].
Nesse setor, o direito de interconexo torna-se ainda mais complexo, porque
tambm envolve o acesso aos backbones das operadoras de longa distncia para
transmisso de dados e servios de internet, potencializando o conflito de interesses,
pois uma operadora entrante em um determinado segmento pode ser incumbente em
outro.
A soluo adotada atualmente a livre negociao, intervindo a Anatel como
rbitro quando no houver acordo. O estabelecimento de preos de referncia de
interconexo, enquanto o setor no amadurece, faz-se necessrio para o aprendizado
regulatrio e empresarial, uma vez que as decises eram centralizadas no modelo
estatal.
A atividade de regulao da concorrncia da Anatel facilitada por ser definido
em lei o seu poder de instruo dos processos a serem encaminhados ao Cade. Na
mesma linha, seria conveniente aproveitar o projeto de lei de criao da Agncia
Nacional de Concorrncia (ANC) para se atribuir s autoridades regulatrias
competncia instrutria nos processos de fuso, aquisio e administrativos no
mbito da Lei 8.884/94 (de defesa da concorrncia).
Recentemente, foram introduzidas pela Anatel mudanas no cronograma e nas
regras de organizao dos mercados de telecomunicaes. Os principais objetivos
almejados foram: a) acelerar a competio na modalidade servio telefnico fixo
comutado; e b) facilitar a entrada de novos prestadores de servio de telefonia local
em outras regies, diante do quadro restritivo a novos financiamentos e
investimentos. As principais mudanas podem ser resumidas conforme a seguir:
abertura para livre competio apenas em 2005 (anteriormente a regra era de
abertura a partir de 31/12/02);
universalizao: obrigatoriedade de atendimento a cidades com mais de 200
mil habitantes substituda por atendimento obrigatrio a municpios com mais de
500 mil habitantes (reduo em 60% do nmero de localidades com atendimento
obrigatrio e reduo de 70 milhes para 50 milhes de pessoas beneficiadas); e
livre competio para as concessionrias na longa distncia nacional (LDN) e
longa distncia internacional (LDI) e telefonia local.
Os impactos esperados sobre as empresas so a reduo do volume de
investimentos e a conseqente melhoria da situao de caixa, bem como o aumento
do retorno dos investimentos. O acirramento da competio em telefonia local ser
positivo para a Embratel, uma vez que LDN e LDI constituem segmentos pouco
rentveis (sujeitos a guerra de tarifas).
6.2 ENERGIA ELTRICA
So inmeras as dificuldades observadas na regulamentao do setor de energia
eltrica. Tendo a Aneel sido estabelecida depois que j haviam ocorrido algumas
privatizaes, sua legitimidade para a arbitragem de controvrsias foi contestada,
mesmo tendo ocorrido na execuo de obrigaes sobre contratos preexistentes (como
os da Light e da Excelsa).
As empresas estatais (como Cesf e Furnas) convivem com as privadas, exercendo
forte poder de mercado na gerao e na transmisso, bem como no so raros
conflitos de interesses nesses mesmos setores. Furnas, por exemplo, ainda no
cumpriu a deciso de setembro de 2000, que ordenou o pagamento de multa por
dvida com o MAE, agora extinto.
A maior parte dos dirigentes da Aneel foi formada por antigos quadros do
DNAE, o que sinaliza para investidores que a regulao do setor enfatiza questes
tcnicas e operacionais, e no a criao de incentivos econmicos para a formao de
um mercado verdadeiramente competitivo [Pires e Goldstein (2001, p. 24)]. O grau
insuficiente de coordenao entre ANA, ANP e Aneel dificulta a regulao da
indstria de gs e o uso das guas.
A inconsistncia de regras contratuais importantes, como os aspectos referentes a
clusulas de contratos de concesso e de contratos iniciais entre geradoras e
distribuidoras, leva a que a Aneel no disponha de condies para definir de forma
gil regras de estmulo entrada. Por exemplo, a demora em definir tarifas de
transmisso e mecanismos de repasse dos custos de compra do gs natural importado
atrasou, respectivamente, o incio das licitaes de novas linhas de transmisso e de
novos projetos de gerao.
Hoje fica evidente que falhas regulatrias responderam pela falta de
investimentos na gerao e na transmisso de energia eltrica. H uma premente
necessidade de aperfeioamento do sistema regulatrio brasileiro, que enfrenta
problemas como a falta de regras definidoras de competncia, ausncia de
coordenao entre diferentes rgos, cultura de centralizao administrativa,
morosidade de processos decisrios e inexperincia do Judicirio.
6.3 PETRLEO E GS NATURAL
A maior dificuldade nesse setor a presena dominante da Petrobras em todos os
segmentos da cadeia produtiva de gs e petrleo. Adicionalmente, a ANP no dispe
de competncia sobre o aspecto crucial da regulao, uma vez que a definio de
preos e tarifas depende do Ministrio da Fazenda.
Apesar dos percalos, pode-se dizer que a agncia vem cumprindo sua misso,
pois promoveu a licitao de blocos para a explorao de petrleo e gs natural;
implementou a poltica de livre acesso ao gasoduto BolviaBrasil; e cassou o direito
de comercializao das distribuidoras de combustveis irregulares.
Em que pese o acerto da deciso da ANP na questo do livre acesso, tal medida
no se mostrou suficiente. H necessidade do estabelecimento de unbundling,
separando-se o segmento de transporte com relao aos demais, para se superar os
conflitos de interesses hoje existentes, evitando-se assim o exerccio abusivo de poder
de mercado. Como sugerido anteriormente, h a necessidade de que a ANP, como as
demais agncias regulatrias, instrua processos administrativos de defesa da
concorrncia em sua rea especfica, bem como necessria uma presena mais ativa
do Cade na vigilncia do cumprimento das regras de mercado.
Some-se aos problemas mencionados o fato de que a ANP enfrenta a dificuldade
de no ter competncia sobre as atividades de distribuio e de comercializao de gs
natural (conforme artigo 25, 2
o
, da Constituio), as quais permanecem sob o
regime de monoplio das respectivas reas de concesso, sob a titularidade dos
estados.
Outro problema consiste na explorao de gs natural, tecnicamente associada
de petrleo, que sempre foi tratada pela Petrobras como subproduto e sobre a qual a
companhia exercia monoplio de explorao e transporte, at 1997. Mesmo com a
promulgao da Lei n 9.742, tal situao no se alterou, pois o gs continuou a ser
tratado como derivado do petrleo e, na prtica, a Petrobras continua detendo o
monoplio, enquanto as redes de distribuio representam monoplios regionais de
titularidade dos governos estaduais.
Por outro lado, a Petrobras detm a infra-estrutura que possibilita a importao
de derivados de terceiros, que so os terminais aquavirios e os dutos. Portanto, o
livre acesso a essas instalaes um fator-chave para a efetiva quebra do monoplio,
poltica que a ANP vem aplicando de forma competente. A Lei 9.478/98 dispe, em
seu artigo 58, que facultar-se- a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte
e dos terminais martimos existentes ou a serem construdos, mediante remunerao
adequada ao titular das instalaes.
1
o
a ANP fixar o valor e a forma de pagamento da remunerao adequada,
caso no haja acordo entre as partes, cabendo-lhe tambm verificar se o valor
acordado compatvel com o mercado.
2
o
a ANP regular a preferncia a ser atribuda ao proprietrio das instalaes
para movimentao de seus prprios produtos, com o objetivo de promover a
mxima utilizao da capacidade de transporte pelos meios disponveis.
Com respeito ao disposto anteriormente, deve-se mencionar que a lei confere
preferncia ao proprietrio, pois determina que haja um volume mensal de produtos
cuja movimentao garantida ao proprietrio da instalao de transporte para a
movimentao de seus prprios produtos.
O conceito bsico da Portaria 115 o de que o transportador atender, de forma
no-discriminatria, a terceiros interessados em capacidade disponvel ou capacidade
contratada ociosa, inclusive de carregadores proprietrios, nas instalaes de
transporte em que seja responsvel pela operao.
As Portarias 251 e 255/2000, por sua vez, regulamentam o livre acesso a
terminais e dutos curtos de petrleo e seus derivados. O conceito de livre acesso a
terminais aquavirios o mesmo e presumem-se discriminatrias as contrataes, em
um mesmo terminal, com um nico carregador, que impliquem utilizao superior a
50% da capacidade de armazenagem desse terminal. Os titulares de terminais devero
permitir a conexo destes com outras instalaes de propriedade de terceiros,
respeitadas as normas de segurana e as condies operacionais adotadas pelos
operadores. Tambm nesse aspecto tem valia o conceito de preferncia do
proprietrio.
De acordo com a ANP,
25
70 das 222 distribuidoras de combustveis operam
amparadas por liminares obtidas na Justia, representando 31,5% das distribuidoras
autorizadas a funcionar. O descompasso entre as decises tcnicas de ordem
administrativa tomadas pelas agncias e as decises judiciais de primeira instncia que
sistematicamente as revogam, sem maior cuidado com o exame do mrito, suscita a
questo da necessidade de discusso acerca do nvel que deve ser atribudo s decises
das agncias regulatrias em grau de recurso. Voltaremos a esse ponto mais adiante.
O prazo inicial para a liberao de preos praticados pelas refinarias e unidades
de processamento, previsto para agosto de 2000, foi prorrogado. O gs canalizado
regulado pelos governos estaduais (que controlam a maioria das concessionrias). Nos
recentes processos de privatizao da CEG e da Riogs, no Rio de Janeiro, e da
Comgs, em So Paulo, foram estabelecidos preos-teto para serem adotados pelas
concessionrias, sujeitos variao anual do IGP-M.
6.4 OUTROS PONTOS DE DISTANCIAMENTO ENTRE MODELO DE AGNCIA
E DESENHO EFETIVO
Pires e Goldenstein, em estudo recente (2001), apontam problemas no desenho das
agncias regulatrias de servios pblicos, que merecem destaque. Aneel, Anatel e
ANP dispem de alguns mecanismos para garantir transparncia das decises, mas h
defeitos que devem ser mencionados:
ausncia de critrios para exonerao dos diretores da ANP, o que prejudica
a independncia e, portanto, aumenta os riscos de captura;
apenas a lei que criou a Anatel veda a reconduo dos conselheiros, o que
reduz riscos de captura;

25. Informaes obtidas em www.anp.gov.br
somente a lei da Anatel prev a formao de conselho consultivo, reunindo
representantes do Congresso Nacional, do Poder Executivo, das prestadoras de
servios, usurios e sociedade em geral;
o regimento da Anatel o nico que prev obrigatoriedade de publicao de
relatrios anuais de atividades para apreciao pelo Congresso;
somente a Anatel e a Aneel constituram ouvidorias para zelar pelos
interesses dos consumidores; e
nenhuma das agncias estabeleceu processo de concurso pblico para a
contratao de pessoal prprio, o que imprescindvel para a constituio de um
quadro especializado, capaz de acumular conhecimento para o desempenho adequado
das funes de regulao da indstria.
7 DECISES COLEGIADAS, DECISES MONOCRTICAS E O
DESENHO INSTITUCIONAL DAS AGNCIAS
A questo da tomada de deciso no mbito das agncias regulatrias de h muito
preocupa os estudiosos da matria. No Brasil, so diversas as solues adotadas. Por
um lado, na ANP, na Anatel e na Aneel, as decises so colegiadas; por outro, as
decises da ANS, Anvisa e ANA so monocrticas, e a diretoria colegiada acionada
em grau de recurso. Tais diferenas evidenciam uma ausncia de clareza acerca no
apenas do desenho institucional, mas tambm das prprias atribuies das agncias
que vm sendo criadas nos ltimos anos.
Assim, preciso distinguir com clareza os dois tipos de agncias criadas pela
reforma de Estado empreendida pelo governo Fernando Henrique: as agncias de
governo (tambm denominadas agncias executivas), que executam as diretrizes de
governo, das agncias de Estado, as quais comportam simultaneamente aspectos
regulatrios como a superao de falhas de mercado e programticos
amparados na experincia anglo-sax, as quais aplicam a lei, na forma estabelecida
pelo Legislativo. Esse tipo peculiar de agncia pode ser classificado como um ente de
Estado, em oposio aos entes de governo, representados pelo primeiro exemplo.
As agncias examinadas neste estudo so classificadas a seguir, por suas
caractersticas de entes de Estado ou de governo. Identificadas dessa maneira,
parecem corretas as escolhas realizadas em termos do desenho institucional adotado
para cada uma, tal como descrito adiante.
Entes de Estado Entes de Governo
ANP ANA
Anatel Anvisa
Aneel ANS
7.1 PETRLEO E GS NATURAL
De acordo com o artigo 11 da Lei 9.742, que instituiu a ANP, a direo da agncia
apresenta formato colegiado. O artigo 18 estabelece que as questes substantivas
relativas aos mercados de gs e petrleo so decididas pelo colegiado: Art. 18. As
sesses deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver pendncias entre
agentes econmicos e entre estes e consumidores e usurios de bens e servios da
indstria do petrleo, sero pblicas, permitida a sua gravao por meios eletrnicos e
assegurado aos interessados o direito de delas obter transcries.
7.2 TELECOMUNICAES
A Anatel possui um Conselho Diretor e no uma diretoria colegiada e, em seu
rol de competncias, aparecem logo as questes substantivas, como no caso da ANP
(e do Cade):
Art. 22. Compete ao Conselho Diretor:
I submeter ao Presidente da Repblica, por intermdio do Ministro de Estado
das Comunicaes, as modificaes do regulamento da Agncia;
II aprovar normas prprias de licitao e contratao;
III propor o estabelecimento e alterao das polticas governamentais de
telecomunicaes;
IV editar normas sobre matrias de competncia da Agncia;
V aprovar editais de licitao, homologar adjudicaes, bem como decidir pela
prorrogao, transferncia, interveno e extino, em relao s outorgas para
prestao de servio no regime pblico, obedecendo ao plano aprovado pelo Poder
Executivo;
VI aprovar o plano geral de autorizaes de servio prestado no regime
privado;
VII aprovar editais de licitao, homologar adjudicaes, bem como decidir
pela prorrogao, transferncia e extino, em relao s autorizaes para prestao
de servio no regime privado, na forma do regimento interno;
VIII aprovar o plano de destinao de faixas de radiofreqncia e de ocupao
de rbitas;
IX aprovar os planos estruturais das redes de telecomunicaes, na forma em
que dispuser o regimento interno;
X aprovar o regimento interno;
XI resolver sobre a aquisio e a alienao de bens;
XII autorizar a contratao de servios de terceiros, na forma da legislao em
vigor.
7.3 ENERGIA ELTRICA
O artigo 3 da Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996, por sua vez, dispe que
Alm das incumbncias prescritas nos Arts. 29 e 30 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, aplicveis aos servios de energia eltrica, compete especialmente Aneel:
(...)
V Dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias,
premissas, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre
agentes e seus consumidores.
7.4 GUAS
A ANA tipicamente uma agncia executiva de governo, no sentido de que cabe a ela
coordenar as atividades de regulao dos servios de saneamento e executar a poltica
nacional de saneamento. Nesse sentido, seu desenho regulatrio adequado ao
desempenho de suas funes. A Lei 9.984/2000, que criou a ANA, dispe em seu
Art. 9 que a agncia ser dirigida por uma Diretoria Colegiada, que cuida
basicamente de questes administrativas e examina as decises de substncia das
diretorias, tomadas individualmente, em grau de recurso (inciso X do Art. 9
o
) .
7.5 SADE SUPLEMENTAR
A Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, que criou a ANS, em seu artigo 10, 2,
estabelece, assim como no caso da ANA, recurso Diretoria Colegiada das decises
dos diretores (monocrticas). De acordo com o artigo 9, compete Diretoria
Colegiada a responsabilidade de analisar, discutir e decidir, em ltima instncia
administrativa, sobre matrias de competncia da autarquia.
7.6 VIGILNCIA SANITRIA
Na Anvisa, Diretoria Colegiada compete a responsabilidade de analisar, discutir e
decidir, em ltima instncia administrativa, sobre matrias de competncia da
autarquia. Dos atos praticados pelas Diretorias da Agncia caber recurso Diretoria
Colegiada, como ltima instncia administrativa, sendo o recurso passvel de efeito
suspensivo, a critrio da Diretoria Colegiada (redao dada pela MP 2.000-12, de 13
de janeiro de 2000). Assim como ANA e ANS, a Anvisa uma tpica agncia
executiva, que, ao mesmo tempo que fiscaliza, em perspectiva regulatria o
funcionamento dos mercados que compem sua rea de atuao, executa diretrizes de
governo.
8 PROJETOS DE CRIAO DE NOVAS AGNCIAS
H, no momento, dois anteprojetos de criao de agncias para a regulao do setor
de transportes. A primeira seria a Agncia Nacional da Aviao Civil (Anac); a outra
seria a Agncia Nacional de Transportes (ANT).
8.1 AVIAO CIVIL
At o presente, a regulao do setor de aviao civil vem sendo feita por um rgo do
Ministrio da Defesa, o Departamento de Aviao Civil (DAC). A subordinao
desse rgo regulatrio ao rgo militar tem sido justificada pela necessidade de um
relacionamento continuado entre a aviao civil e a militar, uma vez que
compartilham parte da infra-estrutura, incluindo aeroportos e sistemas de controle de
trfego areo.
O mercado composto por quatro grandes companhias privadas, representativas
de 95% do trfego areo. A legislao brasileira limita a 20% o capital estrangeiro em
companhias areas nacionais. Todas fazem parte de alianas internacionais. Os 68
principais aeroportos pertencem e so operados pela Infraero; os 100 aeroportos
menores so operados pelos municpios e pequenos aerdromos operados
privadamente [ver Clark (2000, p. 223-224)].
A desregulamentao gradual do setor vem ocorrendo desde o incio da dcada
de 1990, tendo sido impostas bandas tarifrias: as companhias podem estipular seus
preos dentro de um limite, em geral 65% abaixo ou 35% acima de um preo de
referncia. Aps o Plano Real, h reajuste anual para limite mximo para preos,
tendo havido liberao para a oferta de descontos.
As restries para entrada esto sendo gradativamente eliminadas, observando-se
j alguma entrada nos mercados de aviao regional. No incio dos anos 1990, uma
comisso oficial controlava a alocao das rotas para as companhias. Estas
encontravam-se regularmente com a comisso e trocavam informaes diretamente
sobre operaes e projetos futuros (o que no aceitvel em uma legtima economia
de mercado). A comisso foi abolida em meados dos anos 1990, mas as companhias
areas, embora no tratem mais formalmente de rotas, continuam se encontrando no
mbito do DAC para discutir questes relacionadas a aeroportos, controle de trfego
areo e meio ambiente. Essas discusses podem incluir a divulgao de informaes
pelas empresas de projetos para novos servios. O DAC no pretende que as reunies
sejam um meio para a coordenao de preos ou servios, mas existe a possibilidade
de que essas reunies possam facilitar acordos desse tipo [Clark, op. cit, p. 224-225).
8.2 TRANSPORTE FERROVIRIO, RODOVIRIO E NIBUS INTERESTADUAIS
26
A superviso desse setor compete Secretaria de Transportes Terrestres, do
Ministrio dos Transportes. O setor de nibus operado inteiramente por empresas
privadas; o de ferrovias ainda misto, tendo parte do sistema ferrovirio sido
privatizada. A ausncia de interesse privado para o restante do sistema responsvel
pela existncia de trechos ainda pblicos. O limite de propriedade mxima de 20%
por uma nica empresa (de modo a prevenir abuso de posio dominante, o que
poderia ocorrer caso grandes usurios controlassem o sistema e passassem a
discriminar outros usurios).
O Conselho Federal de Transporte Ferrovirio formado por trs representantes
do governo, dois dos usurios e dois dos concessionrios. O Conselho resolve
questes de interpretao de acordos de concesso e permisso de direito de uso dos
trilhos, podendo os usurios submeter reclamaes ao Conselho com relao a essas
questes.
Os acordos de concesso incluem bandas de preo, a partir das quais os
operadores esto livres para estipular seus preos. Assim como para companhias
areas, o Ministrio dos Transportes e o Ministrio da Fazenda conduzem revises
anuais de pedidos para aumentar as bandas de preos.

26. Esta subseo, como a anterior, baseia-se nas informaes colhidas em Clark, op. cit.
O transporte de caminhes s se encontra submetido a normas tcnicas e de
segurana, sendo que os servios de nibus interestadual e internacional so
concesses do Ministrio dos Transportes. Atualmente 266 empresas operam rotas
interestaduais e internacionais, mas apenas trs controlam 52% das rotas.
O processo de concesso foi problemtico. Algumas empresas obtiveram ordens
judiciais autorizando-as a operar sem concesso. Urge rever esse processo,
submetendo-o ao princpio geral de concorrncia e do melhor atendimento ao
usurio.
O Ministrio dos Transportes defende a regulao do setor para preservar a
qualidade do servio e o investimento contnuo em equipamentos, uma vez que se
trata de setor fundamental para a grande maioria da populao, no que est certo.
Para interromper o servio em uma rota preciso ter autorizao do ministrio,
indicando como a rota ser atendida depois da sada.
8.3 O PROJETO DE CRIAO DA AGNCIA NACIONAL DE CONCORRNCIA
8.3.1 A Criao da Agncia
Recentemente, tem-se assistido a intensos debates em torno da proposta
governamental de criao da Agncia Nacional de Defesa do Consumidor e da
Concorrncia (ANC),
27
. A controvrsia se baseia no texto de um anteprojeto de lei, de
proposta do Poder Executivo, apresentado a consulta pblica entre outubro de 2000
e janeiro de 2001.
28
Os defensores de sua implantao sustentam a necessidade de se solucionar os
principais problemas do sistema atualmente em vigor, quais sejam, a busca de
otimizao e diminuio do tempo de anlise dos processos (sejam atos de
concentrao ou processos administrativos), e a sobreposio de funes entre a
Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), a SDE e o Cade. Mostramos a
seguir uma anlise das principais controvrsias que emergem do anteprojeto.
O projeto prope a resoluo de uma srie de problemas, apontados em
unssono h tempos. Um dos principais pontos corresponde necessidade de superar
a superposio de competncias entre Seae, do Ministrio da Fazenda, Secretaria de
Direito Econmico (SDE) do Ministrio da Justia, e Cade. Tal superposio foi
sempre criticada, tanto por administrados como pela prpria burocracia, em virtude

27. Na realidade, embora tratada de forma unificada, a proposta de modificao da estrutura concorrencial vigente
engloba, na verdade, dois anteprojetos: o primeiro para a criao da ANC, enfocando sua estrutura burocrtica e
competncia de seus rgos internos, ao passo que o segundo, para alteraes na Lei 8.884/1994. Neste trabalho,
referncia feita genericamente ao anteprojeto de criao da ANC, conforme expresso j consagrada pelos
estudiosos do tema em artigos e publicaes. Por outro lado, ao tratarmos das alteraes pretendidas na redao de
dispositivos da Lei 8.884/1994, a ela faremos aluso expressa, de forma a se evitar qualquer equvoco.
28. O anteprojeto foi elaborado por um Grupo de Trabalho Interministerial criado por decreto de 11 de agosto de 2000,
conforme alterado por decreto de 25 de agosto de 2000. O Grupo foi composto por um representante de cada um dos
seguintes rgos: Casa Civil da Presidncia da Repblica (com funo de coordenao dos trabalhos); Secretaria de
Direito Econmico, do Ministrio da Justia; Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), autarquia vinculada
ao Ministrio da Justia; Ministrio da Fazenda; Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto; e Ministrio do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior.
da ineficincia representada pela duplicao de trabalho e os custos impostos ao setor
privado.
As origens dessa bizarra organizao remontam aos erros incorridos no incio da
dcada de 1990, quando o governo Collor criou a SDE para dar maior agilidade aos
processos de combate aos cartis e monoplios e impedi-los de boicotar o Plano
Collor de estabilizao de preos. Tendo assumido as funes de investigao e
instruo do velho Cade, mas desprovida de recursos mnimos para seu
funcionamento, a colaborao do ento Ministrio da Economia, atravs de um
parecer econmico oferecido pelo rgo posteriormente denominado Seae, pareceu
de fundamental importncia e foi includo na regulamentao da lei ento em vigor, a
8.158/91. J em 1994, no processo de aperfeioamento da legislao antitruste, o
parecer da Seae ascendeu de status e passou a fazer parte do corpo da lei, agora a
8.884/94. Por outro lado, vetada pelo ento ministro da Justia a proposta tcnica de
retorno da rea de instruo e investigao ao Cade em seu formato original o que
lhe daria de fato o formato pioneiro de agncia, ora detido pelas agncias regulatrias
criadas no governo Fernando Henrique a SDE permaneceu no mbito da
administrao direta, estabelecendo-se assim o arranjo tricfalo que tanto tem
dificultado o aperfeioamento da aplicao da legislao da despesa da concorrncia.
Portanto, em boa hora props-se a criao de uma agncia unificada, em que as
funes executiva, legislativa e judicante, que habitualmente convivem em seu
interior, possam ser exercidas de forma mais harmoniosa e eficiente.
Outro tpico do anteprojeto a merecer anlise consiste na oportunidade de
criao de uma agncia para a defesa da concorrncia. Cumpre observar que o
conceito de agncia encontra-se visceralmente ligado ao de regulao da atividade
econmica. A respeito, explica Carlos Ari Sundfeld: Fazem regulao autoridades
cuja misso seja cuidar de um especfico campo de atividades considerado em seu
conjunto (o mercado de aes, as telecomunicaes, a energia, os seguros de sade, o
petrleo), mas tambm aquelas com poderes sobre a generalidade dos agentes da
economia (exemplo: rgos ambientais).
29
Veja-se que, de acordo com a segunda definio, o Cade j seria uma agncia
reguladora
30
e, portanto, a criao de uma agncia para defender a concorrncia no
representaria uma inovao no ordenamento. Nesse sentido, observe-se o
entendimento de Zanella di Pietro (2000, p. 388-389), segundo o qual as agncias
no representam grande inovao na administrao pblica brasileira, uma vez que
anteriormente ao seu surgimento j existiam no Brasil rgos executivos com
independncia e poder normativo regulamentar as autarquias (como o Cade).
Refora a posio da autora a constatao de que as agncias reguladoras brasileiras
foram institudas sob a forma de autarquias especiais, com o propsito especfico de
desempenhar as atribuies anteriormente conferidas administrao direta na

29. Ver Sundfeld (2000, p. 18). Explica ainda o professor: A regulao, enquanto espcie de interveno estatal,
manifesta-se tanto por poderes e aes, com objetivos claramente econmicos (o controle de concentraes
empresariais, a represso de infraes ordem econmica, o controle de preos e tarifas, a admisso de novos agentes
no mercado), como por outros de justificativas diversas, mas de efeitos econmicos inevitveis (medidas ambientais,
urbansticas, de normalizao, de disciplina das profisses etc.) Ob. Cit., loc. cit.
30. Conforme defende Souto (2000, p. 249).
qualidade de poder concedente. De fato, no se pode pretender a mera transposio
das agencies norte-americanas originrias do sistema da Common Law
Administrao Pblica brasileira, instituda por um ordenamento jurdico de matriz
romano-germnica.
Como j observado, as agncias reguladoras, nos diversos ordenamentos
jurdicos em que foram institudas, caracterizam-se por sua independncia tcnica e
decisria. Contudo, essas caractersticas nem sempre tm sido observadas nas normas
que instituram as agncias brasileiras. Isso particularmente preocupante quando
observamos a norma constante do anteprojeto de criao da ANC, segundo a qual os
mandatos dos diretores devero obrigatoriamente coincidir com o do presidente da
Repblica. Por todas essas razes, acreditamos que a transformao do Cade em
autarquia, operada em 1994, conferiu ao Conselho a necessria independncia e
autonomia decisria, motivo pelo qual no cremos que a criao da Agncia por si
no trar maiores benefcios defesa da concorrncia, a no ser o de harmonizar o
desenho do Cade com o das demais agncias regulatrias. O benefcio vir, sem
dvida, da fuso de rgos e funes que hoje compartilham, de forma ineficiente,
competncias de autoridades antitruste.
8.3.2 Defesa do Consumidor e da Concorrncia Necessidade de
Separao
No pairam dvidas de que a defesa da concorrncia e a do consumidor guardam
alguns aspectos em comum. Nesse sentido, observe-se trecho da lavra de Jos Geraldo
Britto Filomeno:
O Cdigo de Defesa do Consumidor alia-se s normas estabelecidas pelo
Cdigo da Propriedade Industrial bem como s Leis de Defesa Econmica (Cade),
que pretendem conferir maior agilidade ao combate aos trustes e cartis, esforo esse
que visa ao livre mercado e livre concorrncia, com o que somente tm a lucrar
consumidores e fornecedores de bens e servios [Grinover (2000, p. 77)].
No entanto, quando da apresentao do projeto, foi bastante questionada a
juno da proteo concorrncia e da defesa do consumidor em uma mesma
entidade estatal. Embora essa comunho aparea na estrutura organizacional da
administrao pblica em alguns pases (como no Canad e na Austrlia, para citar os
exemplos mais notrios), o entendimento dominante no Brasil o de que a proteo
conjunta da concorrncia e a do consumidor poderiam ocasionar medidas
conflituosas, considerando-se que o bem-estar do consumidor apenas um dos
objetivos visados pela defesa da concorrncia. A ttulo de ilustrao, observe-se que
embora a prtica de preo predatrio beneficie imediatamente o consumidor, trata-se
de conduta sancionada pelas leis antitrustes, o que demonstra que nem sempre so
homogneos os interesses tutelados por ambos os direitos.
31
Acrescente-se, ainda, o
argumento de que o direito da concorrncia e o do consumidor, no Brasil, esto em
diferentes patamares de efetividade,
32
e a coordenao de ambos por um mesmo rgo
certamente implicaria privilegiar-se um em detrimento do outro.
Cumpre tambm ressaltar que o sistema de defesa do consumidor brasileiro
baseado em um modelo descentralizado de rgos e entidades governamentais (como
o Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia, as
sees especializadas das Procuradorias e as Defensorias Pblicas) e no-
governamentais (vejam-se as atuaes dos Procons e do Instituto Brasileiro de Defesa
do Consumidor (Idec),
33
por exemplo).
34
J a defesa da concorrncia, por se tratar de
questo de abrangncia nacional, requer uma nica anlise, a qual centralizada nas
trs entidades federais que compem o sistema brasileiro de defesa da concorrncia
(Seae, SDE e Cade).
Dessa forma, parece acertada a deciso do governo Fernando Henrique de retirar
da ANC a competncia para conhecer de assuntos atinentes s relaes de consumo,
conforme a nova redao do anteprojeto trazida a pblica em novembro de 2001.

31. Sobre a diferena de tratamento do consumidor entre o CDC e a Lei 8.884/94, observe-se trecho da lavra do ex-
presidente do Cade Gesner Oliveira, em voto vencedor proferido no ato de concentrao 54/95, sendo requerentes Cia.
Petroqumica do Sul (Copesul), OPP Petroqumica S.A., OPP Polietileno S.A. e Ipiranga Petroqumica S.A., de 11 de
fevereiro de 1998: A ampliao do direito individual do consumidor contratante [note-se que a regra (art. 6 do CDC)
fala em direitos bsicos do consumidor], com a inverso do nus da prova, responde, assim, a uma exigncia de justia
substancial, de forma que a limitao processual do fornecedor se compatibilize com sua preponderante situao
econmica. Seria ocioso argumentar que a relao processual aqui totalmente distinta daquela verificada nos
processos de competncia do Cade. difcil imaginar que situao de hipossuficincia teria o Estado ao acusar uma
empresa de abuso do poder econmico ou realizao de ato inibidor da concorrncia, que justificasse uma limitao aos
direitos constitucionais fundamentais de livre-iniciativa, presuno de inocncia e contraditrio desta ltima: o
desequilbrio processual, que deve ser moderado pelo contraditrio e ampla defesa, pende contra a empresa investigada,
e no o contrrio! Fica claro que a regra de inverso do nus da prova choca-se frontalmente com o esprito da Lei
8.884/94, alm de ser incompatvel com a relao processual de defesa da concorrncia, no podendo ser aplicada, por
analogia ou extenso, para favorecer o consumidor ator econmico (beneficirio, mas no fim nico da defesa da
concorrncia), pois restrita a norma ao caso especfico do consumidor contratante.
32. Sobre a efetividade das normas, merece destaque ensinamento de Lus Roberto Barroso: A efetividade significa,
portanto, a concretizao do direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser
normativo e o ser da realidade social [Barroso (2000, p. 85)].
33. O Idec (2001, p. XXX), assim se manifestou sobre a criao da ANC: Entendemos, ainda, que ao criar uma agncia
de defesa do consumidor junto com a concorrncia, inevitavelmente, haver um distanciamento maior ainda das outras
reas que tm interface com a defesa do consumidor, como a Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria), a ANSS
(Agncia Nacional de Sade Suplementar), a Defesa Agropecuria, o Inmetro [Instituto Nacional de Metrologia], entre
outras, e at dos prprios rgos estaduais e municipais (procons), que j atuam de forma desarticulada. Esta fuso
traz o risco de desvirtuar a defesa do consumidor como instrumento de afirmao da cidadania para ser, apenas, um
componente de poltica econmica. No projeto, no se v mecanismos e estruturas onde se preserve a independncia da
rea de defesa do consumidor e que evite a hegemonia da rea de concorrncia no funcionamento da agncia.
34. Reza o artigo 105 da Lei 8.078/1990, do Cdigo de Defesa do Consumidor: Integram o Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor os rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do
consumidor.
8.3.3 A Estrutura Burocrtica Pretendida
Nos termos do projeto, a Diretoria-Geral seria um rgo monocrtico com extenso
feixe de competncias, incumbindo-lhe aprovar atos de concentrao reputados
incapazes de limitar a livre concorrncia, bem como arquivar averiguaes
preliminares, seja por falta de provas ou porque o ato no constitui violao lei
antitruste. Somente nos casos em que vislumbrasse possibilidade de dano
concorrncia deveria o diretor-geral remet-los anlise do Tribunal da
Concorrncia.
A maioria dos especialistas em antitruste repudia a excessiva concentrao de
poderes nas mos do diretor-geral, ainda mais porque, segundo o anteprojeto, o seu
mandato obrigatoriamente coincidiria com o do presidente da Republica.
35
Teme-se
pela independncia e imparcialidade das decises do diretor-geral, sendo evidente o
retrocesso quando se compara esse modelo com o sistema hoje em vigor, no qual
todos os atos de concentrao e processos administrativos so decididos em sesses
pblicas semanais, por um colegiado (o Cade) composto de sete conselheiros com
mandatos fixos de dois anos, sendo permitida uma reconduo.
36
A reduo das
competncias do Cade parece trazer inegvel prejuzo imparcialidade e
transparncia das decises emanadas dessa Agncia em projeto.
De acodo com o anteprojeto, caberia ao Cade apreciar os acordos de lenincia
37
celebrados pelo diretor-geral, nos termos da Lei 8.884/1994 (art. 8, VII, do
anteprojeto). Entretanto, no esclarece o anteprojeto a finalidade de o Cade
apreciar os acordos de lenincia, se no est estabelecida a competncia do rgo
para exercer qualquer juzo de valor no sentido de modificar sua redao ou ordenar o
seu desfazimento.

35. Dispe o artigo 5, 3 do anteprojeto de criao da ANC submetido a consulta pblica: Os mandatos dos diretores
sero coincidentes, extinguindo-se, obrigatoriamente, 90 dias aps a data de posse do presidente da Repblica, ainda
que no completado seu prazo legal de durao.
36. Em posio diversa, observe-se trecho de artigo do secretrio-adjunto de Acompanhamento Econmico, Paulo
Correa, publicado no jornal Valor Econmico em 06/12/2000: No procede a crtica de que o anteprojeto de lei sobre a
criao da Agncia Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrncia (ANC) concede poderes excessivos ao diretor-
geral da agncia. Primeiro, porque qualquer deciso terminativa do diretor passvel de reviso. Mesmo as operaes
aprovadas por rito sumrio podero ser remetidas ao Tribunal da Concorrncia mediante questionamento do ouvidor.
Segundo, e mais importante, porque ser atribuio do Tribunal arbitrar todos os litgios existentes entre o diretor-geral
e as empresas requerentes ou representadas. Como os litgios ocorrero nos casos relevantes, caber ao Tribunal a
deciso de mrito nos casos que constituiro, de fato, o corpo substantivo da doutrina antitruste no pas. Ousamos
discordar da opinio do secretrio-adjunto porque consideramos que os mecanismos legais previstos so insuficientes
para garantir que os casos relevantes sero realmente submetidos ao Tribunal da Concorrncia. No h na lei critrios
objetivos que obriguem o diretor-geral a submeter o caso ao Tribunal, e tampouco certo que a atuao da ouvidoria
ser eficaz.
37. A celebrao de acordos de lenincia, de acordo com a Lei 10.149/2000, prerrogativa da Secretaria de Direito
Econmico (SDE). Trata-se de acordo mediante o qual qualquer infrator da ordem econmica, que denunciar SDE
prtica ilcita que no seja do conhecimento da secretaria, e efetivamente colaborar na identificao e responsabilizao
dos demais infratores, ter extinta sua punibilidade em relao ao ilcito praticado. Cumpre mencionar que no ser
concedida lenincia sociedade ou pessoa fsica que tenha liderado a conduta (conforme artigo 35-B da Lei 8.884/1994,
com a redao dada pela Lei 10.149/2000).
8.3.4 A Criao de Recursos na Esfera Administrativa
Os defensores da reforma estrutural proposta alegam que o anteprojeto atenderia uma
antiga reivindicao de estudiosos e praticantes da rea a previso de recursos na
esfera administrativa contra decises do Cade, uma vez que o artigo 50 da Lei
8.884/1994 prev que esse Conselho julga sem recurso.
38
questionvel a
constitucionalidade do artigo 50 da Lei 8.884/1994, uma vez que a mais moderna
doutrina administrativa, acompanhada pela jurisprudncia, entende que o direito ao
recurso administrativo garantia fundamental do administrado.
39
A reviso das
decises do Cade somente possvel mediante recurso ao Poder Judicirio ao qual
muitas vezes os administrados deixam de recorrer em virtude da morosidade do
processo, dos altos custos incorridos para patrocnio da ao e da incerteza dos
resultados em virtude da ausncia de familiaridade dos juzes com a matria. A
principal razo para a ausncia de discusses em juzo, todavia, consiste na perda do
desconto de 30% sobre o valor da multa conferido pela Resoluo Cade n 09/1997
ao administrado que paga sem qualquer contestao.
40
8.3.5 A Adoo da Regra Per Se
Alm das modificaes estruturais, pretende-se ainda proceder a algumas mudanas
significativas na redao da Lei 8.884/1994. A principal reside na adoo da regra
per se na anlise das denncias de cartelizao, o que contraria a tradio brasileira de
apreciao de todos os casos antitrustes de acordo com a regra da razo. Veja-se, a
propsito, a nova redao que se pretende atribuir ao artigo 20 da Lei 8.884/1994:
Artigo 20 Constituem infrao absoluta da ordem econmica, independente-
mente de culpa, e so nulos, os atos sob qualquer forma manifestados, adotados

38. Reza o artigo 50 da Lei 8.884/1994: As decises do Cade no comportam reviso no mbito do Poder Executivo,
promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais
medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies. Observe-se, todavia, que na legislao anterior havia previso
de recurso ao ministro da Justia, conforme expressa previso do artigo 21 da Lei 8.158/1991: As decises
administrativas previstas nesta lei sero passveis de recurso, voluntrios ou de ofcio, interposto ao ministro da Justia,
no prazo de dez dias.
39. Nesse sentido, observe-se acrdo do STJ no curso do Mandado de Segurana 7.225/DF, Rel. Ministro Jos Delgado,
j. em 13.06.2001, verbis: Direito Constitucional e Administrativo. Devido Processo Legal. Direito, no campo do processo
administrativo, a que as instncias recursais sejam garantidas. (...)
1. A Administrao Pblica, ao aplicar as regras impostas para a tramitao dos processos administrativos, est,
tambm, obrigada a obedecer ao devido processo legal.
2. No mbito dessa garantia est o direito de as partes utilizarem-se de recursos para todas as instncias
administrativas, assegurando-se-lhes, assim, ampla defesa, contraditrio e segurana do julgamento.
3. Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 14 edio, p. 571, preleciona que os recursos
administrativos so um corolrio do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido
por qualquer ato administrativo. Inconcebvel a deciso administrativa nica e irrecorrvel, isto porque contrria
ndole democrtica de todo julgamento que possa ferir direitos individuais, e afronta o princpio constitucional da
ampla defesa que pressupe mais de um grau de jurisdio. Deciso nica e irrecorrvel a consagrao do
arbtrio, intolerado pelo nosso direito. (...) Mandado de segurana concedido. (Grifou-se.)
40. Dispe o artigo 12 da Resoluo Cade n 09, de 16 de julho de 1997: Respeitado o valor mnimo legal, a multa
aplicada ser reduzida: I em trinta por cento, se o pagamento ocorrer no prazo de que trata o art. 4. Reza o artigo 4:
O autuado dever pagar a multa ou apresentar impugnao no prazo de vinte dias, contado do primeiro dia til da
juntada aos autos do comprovante de intimao.
mediante acordo, arranjo ou conluio entre concorrentes, que tenham por objeto ou
possam produzir quaisquer dos seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados
(...). O novo conceito, da infrao absoluta, sobrepe-se investigao acerca da
existncia de poder de mercado, das condies e efeitos de seu exerccio, condies
com base no direito constitucional da livre iniciativa e da proibio do abuso do
poder econmico, o administrado tem o direito de defender-se de uma possvel
condenao por formao de cartel imposta pela administrao pblica, alegando que
sua conduta adequada e necessria ao incremento do mercado em que atua, que h
particularidades no seu caso concreto que justificam a adoo de conduta concertada
e que, portanto, entre o seu direito de empreender e o da administrao pblica de
defender a livre concorrncia, deve-se, no caso especfico, dar guarida ao primeiro em
prejuzo do segundo.
O atual sistema da Lei 8.884/1994 segundo o qual todas as condutas e atos
de concentrao so analisados sob a regra da razo parece melhor responder s
necessidades econmicas de pases em desenvolvimento como o Brasil, nos quais, em
determinadas circunstncias, certas prticas concertadas e concentraes podem ser
admitidas sempre que necessrias ao fortalecimento e consolidao da economia.
guisa de ilustrao, a organizao de um pool de pequenas empresas para polticas
comerciais conjuntas, em um ambiente econmico dominado por uma ou vrias
grandes empresas, dificilmente poderia ser caracterizada como uma prtica nefasta
concorrncia; ao contrrio, tal cartel representaria uma estratgia de competio
agressiva, geradora de benefcios para o consumidor, que disporia de fontes
alternativas de oferta e maior disputa por sua escolha.
Uma das questes mais graves atinentes ao anteprojeto refere-se competncia
conferida ao diretor-geral para acompanhar e monitorar as atividades e prticas
comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas, notadamente as que detiverem posio
dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da
ordem econmica, podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos
necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso.
A impropriedade desse inciso parece ser evidente, pois o direito da concorrncia
ope-se a qualquer forma de controle de mercado que signifique a criao de
condies artificiais. De fato, o nico monitoramento possvel corresponde ao
controle prvio do processo de concentrao econmica, consubstanciado na
necessidade de notificao de determinadas operaes s autoridades de defesa da
concorrncia. Exigir documentos, acompanhar preos ou ditar quantidades de
vendas, enfim, monitorar e intervir sobre a atuao cotidiana dos agentes
econmicos atividade totalmente alheia aplicao da legislao concorrencial em
um ambiente de mercado.
Deve-se lembrar que a ordem constitucional inaugurada em 1988 no admite
tabelamento nem congelamentos, de forma que se questiona o que pretenderam os
redatores do anteprojeto ao conferir ao diretor-geral competncia para monitorar os
mercados.
8.3.7 Os Novos Critrios para a Notificao de Atos de Concentrao e os
Prazos para Submisso e Anlise.
Critrios ensejadores de notificao
Finalmente, cumpre mencionar a modificao dos critrios para a submisso de atos
de concentrao ao controle das autoridades de defesa da concorrncia. Caso as
alteraes pretendidas na Lei 8.884/1994 venham a ser aprovadas, passar a haver
apenas um critrio de notificao: que uma das partes envolvidas na operao tenha
apresentado faturamento superior a R$ 150 milhes no Brasil no ltimo exerccio
fiscal.
Conforme mencionado na seo anterior, os atuais critrios de submisso de atos
de concentrao so: a) qualquer das sociedades ou grupo de sociedades envolvidos na
operao haver apresentado faturamento superior a R$ 400 milhes no ltimo
exerccio fiscal; ou b) qualquer das partes possuir ou passar a deter em decorrncia
da operao parcela superior a 20% do mercado relevante em questo.
Werter Faria ex-presidente do Cade explica a razo de ser do primeiro critrio
nos seguintes termos: Ao estabelecer ndice capaz de medir o porte econmico de
empresas, quis o legislador trazer ao exame, exclusivo e compulsrio, do Cade, todos
os efeitos da concentrao do poder econmico, projetados sobre qualquer dos planos
do mercado concorrencial, a fim de no apenas tratar desses efeitos quanto eles se
projetam em um mesmo mercado relevante, isto , no plano horizontal [citado por
Dutra (1997, p. 13)].
Dessa forma, tendo em vista a finalidade de medio do porte econmico das
partes envolvidas na operao, o critrio atualmente em vigor, ao determinar que o
faturamento gerador do dever de notificar pode ser obtido interna ou mundialmente
(desde que haja pelo menos uma controlada no Brasil ou que um dos grupos atue no
mercado interno por meio de importao/exportao), parece atender melhor a esse
objetivo. A nosso ver, o reducionismo pretendido pelo novo critrio (faturamento
superior a R$ 150 milhes no Brasil) deixa a descoberto operaes entre grupos
estrangeiros com elevado poder no mercado internacional embora de diminuta
participao no mercado brasileiro. O novo critrio negligenciaria o potencial de
futuros investimentos desses grupos no Brasil, capazes de ocasionar graves prejuzos
ao mercado interno. Sobre a necessidade de se observar o faturamento mundial dos
grupos envolvidos em operaes de concentrao, observou-se em deciso dos Cade
que: O critrio de faturamento de que trata o art. 54, 3, da Lei 8.884/94 uma
proxy do poder econmico da adquirente e de sua real capacidade em dominar o
mercado relevante no curto prazo, ainda que no possua qualquer participao de
mercado no momento da aquisio. Considera-se, para tanto, o faturamento do
grupo econmico, ainda que no exterior, e no apenas o da empresa envolvida na
operao.
41

41. Voto da conselheira Lucia Helena Salgado proferido no ato de concentrao 08012.008596/98-82, em 23 de junho
de 1999, sendo requerentes Sara Lee/De Coffee & Tea do Brasil Ltda. e Seleto do Brasil Indstria e Comrcio S.A. [Citado
por Franceschini (2000, p. 60)].
Portanto, o novo parmetro R$ 150 milhes de faturamento no Brasil, de
um lado, e R$ 30 milhes, de outro parece constituir um retrocesso. Por outro
lado, excluir a anlise desde o ponto de vista da participao dos agentes no mercado,
afastando o critrio da participao superior a 20% no mercado relevante, tampouco
auxilia na obteno de concluses quanto aos impactos advindos da operao. Nem
se alegue que compete autoridade governamental e no s partes a definio
do mercado relevante e, conseqentemente, da participao dos agentes. A
experincia demonstra que as empresas conhecem, melhor do que ningum, o
mercado em que atuam e sabem listar seus principais concorrentes. A exigncia de
demonstrao da metodologia utilizada pelas requerentes reduz o risco de maquiagem
na prestao dessa informao, sendo ainda certo que autoridade sempre facultado
redefinir o mercado, segundo critrios considerados mais precisos.
A Notificao Prvia
Os autores do anteprojeto destacaram como uma das maiores inovaes a serem
implementadas na anlise das estruturas a substituio do atual modelo de notificao
segundo o qual a mera submisso do ato de concentrao s autoridades antitruste
no impede a consumao da operao pelo sistema da anlise prvia. De fato, na
maioria dos pases em que h controle de atos de concentrao, a consumao dessas
operaes tem, por condio suspensiva, a sua aprovao pelas autoridades de defesa
da concorrncia.
Atualmente, o entendimento dominante o de que, salvo previso contratual
estabelecendo a aprovao do Cade como condio para o fechamento da operao, a
condio de que trata o 7 resolutiva e no suspensiva. Dessa forma, as operaes
podem ser concludas sem a aprovao prvia do Cade; caso esse venha a considerar
um ato contrrio concorrncia, dever ordenar o seu desfazimento e regular os
efeitos decorridos entre a realizao da operao e a data da deciso do Conselho.
Dessa forma, em decorrncia do entendimento dominante de que o 7 do
artigo 54 da Lei 8.884/1994 consagra uma condio resolutiva, o anteprojeto
representa um avano ao determinar que a notificao seja prvia e, para torn-la
possvel, reduzir o seu tempo de anlise. Cabe mencionar que a imposio de multa
caso a operao seja fechada antes da autorizao da autoridade constitui elemento
essencial para de fato transformar em prvia a notificao de operaes de
concentrao ora feita ao Cade.
9 PROPOSIES PARA O APERFEIOAMENTO DO MODELO
REGULATRIO
Observou-se, no quadro delineado por este estudo, uma srie de problemas cujo
equacionamento faz-se necessrio para o aprimoramento do modelo adotado em
seqncia ao processo de privatizao de servios pblicos. Adicionalmente, tal como
sugerido na Subseo 3.3., quando se tratou da engenharia institucional para a
promoo do interesse pblico, h uma srie de princpios gerais a serem observados
de modo a evitar a frustrao desse objetivo. Transparncia, prestao de contas,
isolamento tcnico, estabilidade de regras, so condies sine qua non para a garantia
de um desenho institucional adequado de agncias que se pretendem promotoras do
interesse pblico.
42
Vale frisar que h dois tipos bsicos de agncia sendo criados: h
as agncias de tipo I que aplicam polticas e diretrizes de governo, representando o
que no programa de Reforma do Estado apresentado em 1995 denominou-se
agncias executivas, muito embora no deixem de exercer importante papel
regulatrio de mercados e agncias do tipo II, ou de Estado que zelam pelo
cumprimento do disposto pelo Poder Legislativo. As agncias regulatrias de setores
de infra-estrutura privatizados so as que classicamente pertencem ao grupo II. A
compreenso dessa distino est presente na definio do processo decisrio
adequado a cada tipo. Para as agncias do tipo I, parece funcionar bem o arranjo em
que diretorias especializadas tomam decises monocrticas em suas esferas de
competncia, tendo o colgio de diretores como instncia recursal. Tais decises
usualmente refletem diretrizes programticas de governo. Por sua vez, para as agncias
do tipo II, funciona bem o processo de deciso colegiada para as questes substantivas
atinentes regulao setorial, arranjo este que protege a agncia de tentativas de
presso e captura por parte de interesses localizados. Tais decises costumam pautar-
se pela aplicao da legislao em vigor medida por parmetros tcnicos.
Observa-se que, no caso brasileiro, enquadram-se bem nessa definio conceitual
a Anvisa e a ANS como agncias do tipo I, enquanto a ANP e a Anatel so claros
exemplos de agncias de tipo II. J a ANC em projeto no segue a mesma lgica.
Como se trata de agncia regulatria no sentido clssico, que zela pelo cumprimento
das regras de mercado, deveria constar no projeto uma proposta de processo decisrio
do tipo colegiado.
Sintetizam-se abaixo as principais propostas de aperfeioamento do modelo
regulatrio brasileiro, classificando-as em proposies gerais e tpicas.
9.1 PROPOSIES GERAIS
Deve-se evitar a banalizao do conceito de agncia regulatria, marco
institucional importante em um novo modelo de desenvolvimento, em que o Estado
passa a ocupar o papel crucial de alm de provedor de bens pblicos e meritrios,
como sade e educao orientador, fiscalizador e regulador dos mercados que
apresentam falhas estruturais. Tem, ainda, a funo de garantia de operao das regras
de mercado.
O atual momento abre a oportunidade para se reavaliar a adequao do marco
regulatrio, sem que tal discusso implique o abandono do projeto de privatizao e
liberalizao de mercados empreendido ao longo da dcada de 1990. Uma das
possveis correes de rota seria rever a proliferao de agncias regulatrias, com a
conseqente desarticulao de decises em setores complementares e afins, como
petrleo, gs natural, energia eltrica e guas. Ao mesmo tempo, necessrio desfazer
o equvoco representado pela confuso de atribuies de agncias, ora tidas por
agncias independentes, que aplicam tecnicamente a lei, ora vistas como agncias
executivas que implementam programas de governo. No primeiro caso, estamos
diante de entidades do Estado, subordinadas ao controle do Legislativo e do
Judicirio, com menor discricionariedade na definio de regras para o mercado,

42. Tal como discutido nas Subsees 3.2. e 3.3.
relativamente s competncias ora detidas pelas agncias; no segundo, estamos diante
de entidades de governo, que aplicam, de forma flexvel e com autonomia gerencial e
financeira fazendo uso de instrumental infralegal , as diretrizes setoriais do
programa de governo. O presente status das agncias regulatrias no Brasil ambguo,
pois incorpora aspectos dos diferentes conceitos de agncia e configura um dos
aspectos que alimentam a insegurana jurdica do setor privado.
Assim, preciso distinguir com clareza os dois tipos de agncias criadas pela
reforma de Estado empreendida pelo governo Fernando Henrique: as agncias de
governo (tambm denominadas agncia executivas), que executam as diretrizes de
governo, as quais comportam simultaneamente aspectos regulatrios como a
superao de falhas de mercado e programticos amparados na experincia
anglo-sax, as quais aplicam a lei, na forma estabelecida pelo Legislativo. Esse tipo
peculiar de agncia pode ser classificado como um ente de Estado, em oposio aos
entes de governo, representados pelo primeiro exemplo. H um conjunto de medidas
a serem propostas na direo do aperfeioamento e do aprofundamento do modelo de
Estado regulador, que substituiu o Estado provedor que havia conduzido o modelo
de desenvolvimento esgotado nos anos 1980. Tais medidas vo na direo de definir
com clareza as atribuies, limites de competncia e natureza das agncias que esto
sendo criadas. As especificidades e urgncias do caso brasileiro levaram fuso de
atribuies, de entes de Estado e de governo, nas agncias recentemente criadas.
Definir com clareza suas atribuies caminho necessrio para o aprimoramento do
trabalho desses entes, bem como para a criao de um ambiente de segurana
jurdica, favorvel ao investimento.
A parcimnia no processo de criao de agncias princpio importante a ser
observado. Justamente por sua essencialidade, como um dos alicerces do modelo de
desenvolvimento que foram implantados no curso do governo Fernando Henrique,
que se torna necessrio manter a coerncia do modelo de implantao de agncias
regulatrias, voltadas para a superao de falhas de mercado que emperram o
desenvolvimento. Nessa perspectiva, preciso evitar-se a banalizao do termo
agncia. fato que muitas das polticas de governo podem ser desenvolvidas com o
aparato tradicional da administrao direta, evitando-se, adicionalmente, a ampliao
dos gastos pblicos.
Assim, entende-se que para as agncias executivas, que aplicam polticas de
governo, o formato adequado aquele definido hoje para a ANS, para a ANA e para
a Anvisa, nas quais as atribuies so divididas entre diretorias, que tomam decises
monocrticas, funcionando a diretoria colegiada como instncia recursal. A diviso de
trabalho e a especializao das diretorias permitem uma melhor qualificao e a
necessria discricionariedade para a execuo da agenda de polticas escolhidas pela
maioria do eleitorado, ou seja, de forma afim aos princpios da democracia
representativa.
J para as agncias classicamente regulatrias de servios pblicos privati-
zados, assim como para a agncia de defesa da concorrncia que se prenuncia o
formato adequado o de rgo colegiado, em que as decises de substncia so
tomadas por maioria, o que fortalece a necessria impermeabilizao contra as
tentativas de presso por parte de interesses privados (ou seja, dos agentes regulados)
assim como por interesses de governo, que eventualmente podem colidir com a
aplicao da letra fria da lei e gerar insegurana de parte dos investidores privados.
Evitam-se, assim, para usar a linguagem da economia poltica positiva, os riscos de
captura, que enfraquecem o modelo de Estado regulador da atividade econmica que
se quer consolidar.
9.2 PROPOSIES TPICAS
Outra proposio oriunda da anlise do desempenho recente das agncias
regulatrias no Brasil a necessidade de articulao entre entes cujas atribuies
encontram pontos de contato e mesmo de interseo. Refere-se, aqui, principalmente
rea de energia (ANP, Aneel e ANA), em que so mais visveis esses pontos de
comunho. Essas agncias, por meio de legislao ou regulamentao complementar,
devem evoluir no sentido de compatibilizar mecanismos de interveno nos mercados
de gs natural, assim como no uso produtivo do recurso representado pela gua. Da
mesma forma, necessria a articulao entre as agncias e os organismos regulatrios
na esfera estadual, para garantir a compatibilidade de incentivos iniciativa privada
em todos os nveis de governo. Esta determinao aplica-se prioritariamente rea de
saneamento bsico, assim como distribuio e comercializao de gs. Tal
coordenao pode evoluir para a fuso das agncias na rea de energia.
Uma melhor definio das competncias de cada agncia, de forma a que para
elas convirjam decises que hoje ainda esto a cargo de ministrios.
A adequao de contratos e regras no caso do setor de energia eltrica.
Necessidade de elevar o grau de recurso das decises administrativas das
agncias segunda instncia de exame pelo Judicirio, ou seja, aos Tribunais.
No que tange a telecomunicaes, h necessidade premente de a Anatel
incorporar a competncia para regular setores de radiodifuso e televiso, sobretudo
em um ambiente econmico que caminha aceleradamente para a convergncia
tecnolgica.
A regulao do setor de saneamento tambm enfrenta as questes abordadas.
Alm da dificuldade representada pela titularidade fragmentada entre estados e
municpios, por determinao constitucional, h a urgncia de se perseguir o objetivo
da universalidade no acesso a esse servio. O espao da atuao da Unio, nesse
particular, pode ser o de viabilizar as condies para a articulao das aes
fragmentadas na direo da regulao tima. Conforme observado na Seo 4, a
organizao industrial da atividade de saneamento leva formao de monoplios
naturais regionais e, neste caso, a regulao adequada a de comparao de
desempenhos (yardstick competition), pois a gerao de incentivos eficincia
representada por tal comparao s ser possvel na presena de articulao entre as
entidades nos diversos nveis de governo. A ANA, conforme prev a legislao, deve
reforar sua atuao na direo de prover condies para a gerao de tais incentivos.
Outro ponto a destacar a composio das agncias regulatrias.
Institucionalizar as agncias, criando quadros de profissionais especializados, com os
incentivos de carreira e pecunirios necessrios para minorar os riscos de captura,
fundamental para assegurar as bases de uma interveno de longo prazo confivel do
ponto de vista do investidor privado e legtima, da perspectiva do interesse pblico.
Por outro lado, a competncia do Executivo para indicar os titulares das
agncias regulatrias deve ser exercida da forma mais criteriosa possvel, sempre
buscando a excelncia tcnica nas respectivas reas.
necessrio reforar-se a articulao entre polticas regulatrias, que tm na
introduo e estmulo competio o eixo de organizao dos novos mercados, e a
defesa da concorrncia. O projeto de lei que cria a ANC, recentemente concludo
pelo governo, pode ser o instrumento com o qual se estabelea com clareza as
competncias, no que tange defesa da concorrncia, de agncias regulatrias e
autoridade antitruste. Estas deveriam incumbir-se de fornecer os elementos tcnicos
para a instruo de processos de condutas restritivas da concorrncia e atos de
concentrao (fuses e aquisies). Assim, em colaborao, seriam somadas as
expertises especficas de cada ente antitruste e regulatrio para atingir o objetivo
geral de introduzir a concorrncia como parmetro de organizao dos mercados.
BIBLIOGRAFIA
BALDWIN, R., CAVE, M. Understanding regulation theory, strategy and practice. Oxford:
Oxford University Press, 1999.
BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituio brasileira. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000
BEESLEY, M. E. Privatization, regulation and deregulation. 2
nd
ed. New York: Routledge,
1997.
BLAIS, A., DION, S. The budget maximizing bureaucrat: appraisals and evidence. University
of Pittsburgh Press, 1991.
BORK, R. The antitrust paradox a policy in war with itself. Chicago: University of Chicago
Press, 1978.
BUCHANAN, J. Liberty, market and the state political economy in the 1980s. Wheatsheaf
Books, 1983.
BUCHANAN, J., DWIGHT, L. Private interest support for efficiency enhancing antitrust
policies. Economic Inquiries, v. XXX, Apr. 1992.
BUCHANAN, J., TULLOCK, G. The calculus of consent. Ann Arbor, University of
Michigan Press, 1962.
CLARK, J. W. Competition policy and regulatory reform in Brazil: a progressive report.
OECD Journal of Competition Law and Policy, v. 2, n. 3, 2000.
COASE, R. The firm, the market and the law. 1
st
ed. Chicago: University of Chicago Press,
1988.
__________. Economic and contiguous disciplines. Essays in Economics and Economists,
Chicago: University of Chicago Press, 1994.
DAHL, R. A preface to democratic theory. Chicago: University of Chicago Press, 1956.
DEMSETZ, H. Economic, legal, and political dimensions of competition. 1
st
ed. North-
Holland Publ. Co., 1982.
DIXIT, A. Common agency and incentives in government bureaucracies. Princeton:
Princeton University Press, 1995, mimeo.
DOWNS, A. An economic theory of democracy. New York: Harper & Row, 1957.
DUTRA, P. A concentrao do poder econmico e a funo preventiva do Cade. Revista do
Instituto Brasileiro de Estudos das Relaes de Concorrncia e de Consumo, v. 4, n. 1, jan.
1997.
EASTERBROOK, F. H. The limits of antitrust. Law Review, v. 63, p. 1-40, University of
Texas, 1984.
FRANCESCHINI, J. I. G. Direito da concorrncia: case law. So Paulo: Singular, 2000.
FROMM, G. ( ed.). Studies in public regulation. MIT Press, 1981.
GIAMBIAGI, F., GOSTKORZEWICZ, J., PIRES, J. C. L. O cenrio macroeconmico de
oferta da energia eltrica no Brasil. IPEA, mar. 2001 (Seminrios DIMAC, 47).
GRINOVER, A. P. et al. Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 6 ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
HAZLETT, T. W. Interview with George Stigler. Reason, p. 44-48, Jan. 1984.
HELM, D., JENKINSON, T. (eds.). Competition in regulated industries. Oxford: Oxford
University Press, 1998.
HERMALIN, B. An introduction to mechanism design. UC Berkeley, 1993, mimeo.
IDEC. A posio do Idec sobre a consulta pblica de anteprojetos de leis que criam a Agncia
Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrncia, alteram e acrescentam dispositivos s
leis que mencionam, disponvel em
www.uol.com.br/idec/campanhas/not1411032000.htm
JOHNSON, R., LIBECAP, G. The federal civil service system and the problem of the
bureaucracy: the economics and politics of institutional change. Chicago: University of
Chicago Press, 1994.
KOLKO, G. Railroads and regulation 1877-1916. Princeton, N.J.: Princeton University
Press, 1965.
LAFFONT, J. J., TIROLE, J. A theory of procurement and regulation. MIT Press, 1993.
LEVY, B., SPILLER, P. The institutional foundations of regulatory commitment: a comparative
analysis of telecommunications regulation. June 1994, mimeo.
MARGOLIS, J. Comment on Niskanen. Journal of Law and Economics, v. 18, n. 3, p. 645-
659, 1975.
McCHESNEY, F. S et alii. Be true to your school: the Chicagos contradictory views of
antitrust and regulation. Cato Journal, v. 10, Spring 1991.
McCHESNEY, F., SHUGHART, W. The causes and consequences of antitrust: the public
choice perspective. Chicago: The University of Chicago Press, 1995.
MITCHELL, W. C., SIMMONS, R. Beyond politics market, welfare and the failure of
bureaucracy. The Independent Institute, Westview Press, 1994.
MUELLER, D. C. Public choice II. Cambridge: Cambridge University Press, 1993.
NEVEN, D., NUTTALL, R., SEABRIGHT, P. Merger in daylight the economics and
politics of European merger control. CEPR, 1993.
NISKANEN, W. Bureaucracy and representative government. Chicago and New York: Aldine
Atherton, 1971.
NOLL, R. Economics perspectives on the politics of regulation In: SCHMALENSEE, R.,
WILLIG, R. (eds.). Handbook of Industrial Organization. Elsevier , 1989.
__________. The politics of regulation. In: SCHMALENSEE, R., WILLIG, R. (eds.).
Handbook of Industrial Organization, v. 2, 1992.
NUNES, E. O quarto poder gnese, contexto, perspectivas e controle das agncias regulatrias.
Out. 2001, mimeo.
OECD. Enhancing the role of competition in the regulation of banks. 1998 (Series Roundtables
on Competition Policy, 17).
__________. Relationship between regulator and competition authorities. Directorate for
Financial, Fiscal and Enterprise Affairs, Commitee on Competition Law and Policy
(Daffe/CLP), 1999.
__________. Mergers in financial services. Directorate for Financial, Fiscal and Enterprise
Affairs, Commitee on Competition Law and Policy (Daffe/CLP), 2000.
OLSON, M. The logic of collective action. Cambridge: Harvard University Press, 1965.
PELTZMAN, S. Towards a more general theory of regulation. Journal of Law and Economics,
v. 19, n. 2, p. 211-240, Aug. 1976.B
__________. The economic theory of regulation after a decade of deregulation. Brookings
Papers on Economic Activity Microeconomics. Brookings Institution, 1989.
PIRES, J. C. L., GOLDSTEIN, A. Reestruturao competitiva e regulao nos setores de energia
eltrica e de telecomunicaes. Rio de Janeiro: Instituto de Economia, UFRJ, 1999a (Tese
de Doutoramento).
________. Polticas regulatrias no setor de energia eltrica: a experincia dos Estados Unidos e
da Unio Europia. Rio de Janeiro: BNDES, 1999b (Texto para Discusso,73).
________. O processo de reformas do setor eltrico. Revista do BNDES, v. 6, n. 12, dez.
1999c.
________. Desafios da reestruturao do setor eltrico. Rio de Janeiro: BNDES, mar. 2000
(Texto para Discusso, 76).
________. Agncias reguladoras brasileiras: avaliao e desafios. Revista do BNDES, Rio de
Janeiro, v. 8, n. 16, dez. 2001.
PIRES, J. C. L., PICCINI, M. S. A regulao dos setores de infra-estrutura no Brasil. In:
GIAMBIAGI, F., MOREIRA, M. (orgs.). A Economia Brasileira nos Anos 90. Rio de
Janeiro: BNDES, 1999.
POSNER, R. Theories of economic regulation. The Bell Journal, v. 5, n. 2, p. 335-359,
Autumn 1974a .
__________. The economic analysis of law. Chicago: University of Chicago Press, 1974b.
__________. Antitrust law, an economic perspective. Chicago: University of Chicago Press,
1976.
__________. The social cost of monopoly and regulation. Journal of Political Economy, v. 83,
n. 4, p. 807-827, 1975.
POSNER, R., LANDES, D. The independent judiciary in an interest-group perspective. The
Journal of Law and Economics, v. 83, n. 4, Aug. 1975.
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Plano diretor da reforma do aparelho do Estado. Braslia:
Cmara da Reforma do Estado, 1995. Disponvel em www.planalto.gov.br.
__________. Preparando o Brasil para o sculo XXI. Braslia, 2001.
ROZANSKI, G., RUBINFELD, D. Mergers and other competition policy issues in Banking,
an Appendix to the United States Submmission to the OCDE Competition Law and Policy
1998 (Working Paper, 2).
ROUSSEAU, J.-J. O contrato social. Lisboa: Europa-Amrica ed., 1981.
SALGADO, L. H. A economia poltica da ao antitruste. So Paulo: Singular, 1997.
__________. Poltica de concorrncia e estratgias empresariais: um estudo da indstria
automobilstica. Perspectivas da Economia Brasileira 1994. Rio de Janeiro: IPEA, 1993.
SERRA, J. Regulao e defesa da concorrncia no Brasil do novo sculo seminrio
internacional sobre regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: IPEA, out. 2001.
SCHUMPETER, J. Capitalismo, socialismo e democracia. Rio de Janeiro: Zahar, 1942 (ed.
bras. 1984).
__________. Capitalism, society, and democracy. New York: Harper & Row, 1976.
SMITH, W. Utility regulators: roles and responsabilities. The World Bank, Public Policy for the
Private Sector. 1997 ( Viewpoint, 128).
SOUTO, M. J. V. Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes. 3 ed. atualizada. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2000.
STIGLER, G. The organization of industry. Chicago: University of Chicago Press, 1968.
__________. The theory of economic regulation. The Bell Journal of Economics and
Management Science, v. 2, n. 1, p. 1-21, Spring 1971.
SUNDFELD, C. A. Introduo s agncias reguladoras. In: SUNDFELD, C. A. (coord.).
Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000.
VALOIS, C. Regulamentao e operacionalizao do livre acesso a dutos e terminais de petrleo e
derivados. Rio de Janeiro: IPEA, Seminrio Internacional de Regulao e Concorrncia,
out. 2001.
VARIAN, H. Microeconomics analysis. Norton, 1992.
VISCUSI, W. K., VERNON, J. M., HARRINGTON, J. E. Economics of regulation and
antitrust. D.C. Heath and Co., 1992.
WILLIAMSON, O. The politics and economics of redistribution and inefficiency. Berkeley:
University of California, 1994, mimeo.
WITTMAN, D. The mith of democratic failure. Chicago: University of Chicago Press, 1995.
YANDLE, B. The positive economics of antitrust enforcement. In: McCHESNEY, F. S.,
SHUGHART, W. F. (eds.). The causes and consequences of antitrust the public choice
perspective. Chicago: The University of Chicago Press, 1995.
ZANELLA DI PIETRO, M. S. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000.

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