A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do administrado

para

uma

reflexo

acerca

dos

fundamentos

do

controle

de

constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da

Constituio.

Menelick de Carvalho Netto1

1 - Introduo

A radical transformao por que passa a doutrina do Direito

Administrativo, ao denunciar e, a um s tempo, abandonar a reduzida perspectiva,
exclusivamente estatal, que at poucas dcadas configurava circularmente esse
domnio prtico e terico, como um quintal privado, reservado com exclusividade
ao administrador em nome de um suposto interesse pblico, que somente esse
mesmo administrador poderia determinar na vida concreta, deve ser capaz de
requerer e de, assim, servir de mote para um rpido exerccio mais profundo de
reflexo, no nvel da Teoria da Constituio, acerca dos fundamentos do controle
judicial de constitucionalidade das leis no Brasil.
Hoje nos dado ver claramente que o pblico no se reduz ao
estatal, pelo contrrio, sabemos que sempre que essa reduo ocorre, estaremos
diante de uma privatizao do pblico, passvel de ser objeto do controle de
constitucionalidade. Os denominados conceitos abertos ou indeterminados

CARVALHO NETTO, Menelick de (2001). [Frum Administrativo]

levaram-nos, com Garcia de Enterria, por exemplo, a ver que o poder

discricionrio da Administrao no sinnimo de uma autorizao em branco
dos administrados dada mesma, mas que, ao contrrio, tratam-se de conceitos
determinveis, que sempre so aplicados em uma certa situao concreta dada, e
que as especificidades da situao de aplicao exigem, a cada caso, uma nica
e determinada postura ou ao jurdica e constitucionalmente vinculada da
Administrao. Da fomos capazes de ver sob o foco da luz do melhor Direito, com
Ronald Dworkin, a tessitura aberta ou indeterminada, principiolgica, de todo o
ordenamento que, como demonstra Friedrich Mller, s se d a conhecer pela
mediao dos textos normativos, requerendo de modo inafastvel a concretude e
a singularidade das situaes de aplicao.
Esse hercleo esforo de reconstruo jurdico-doutrinria permite-nos,
hoje, buscar assegurar a imparcialidade na aplicao do Direito de modo muito
mais complexo e, portanto, muito mais capaz de lidar com o risco de
arbitrariedade sempre presente nesta atividade. claro que imparcialidade, nesse
novo contexto, cobra o sentido oposto daquele que era anteriormente atribudo ao
vocbulo. Imparcialidade no mais pode ser compreendida como a cegueira do
aplicador s especificidades das situaes concretas de aplicao do Direito como
se a tarefa constitucionalmente a ele encomendada fosse a mesma do legislador.
Essa postura era muito bem sintetizada na idia de que o administrador e o juiz
deveriam aplicar a lei doesse em quem doesse, ou ainda, na recorrente frase
autopiedosa: apenas aplico a lei, se ela injusta o legislador que a altere.
Sabemos agora que a obra genrica e abstrata do legislador jamais o far
defrontar-se com as situaes concretas nicas em sua singularidade, por

definio. somente mediante a visualizao do embate das normas gerais e

abstratas, concorrendo entre si em toda a amplitude normativa do ordenamento
para regerem situaes, que poderemos encontrar a norma adequada quela
situao especfica. A Imparcialidade do aplicador cobra agora o sentido oposto
de que este esteja aberto e sensvel s pretenses jurdicas levantadas por todos
e cada um dos envolvidos, buscando, no ordenamento, a norma capaz de reger
aquela dada situao, de modo a no produzir resduos de injustia. A tessitura
aberta do Direito no mais um problema, mas um ponto de partida.
A tica do administrado, do cidado, requer que enfoquemos a esfera
pblica como algo bem mais amplo do que o mero Estado que se encontra, sem
dvida, em seu centro, mas que inequivocamente no a esgota e que passvel, a
todo momento, de ser privatizado pela prpria Administrao. A periferia da esfera
pblica, a cidadania e a sua parcela organizada e s vezes denominada terceiro
setor, constitucionalmente dotada de instrumentos processuais de controle dessa
esfera, tem necessariamente que ser levada em conta, para que a doutrina do
Direito Administrativo revele, em toda a sua fora, sua natureza efetivamente
pblica. Para melhor compreendermos a dimenso das alteraes em curso,
necessrio recorrermos Teoria da Constituio. Mas o que seria esse campo de
reflexo, em que ele nos poder ser til?

2 - O estatuto de filosofia da cincia do Direito Pblico da Teoria da Constituio

A Teoria da Constituio uma disciplina criada por Carl Schmitt para rever
totalmente os pontos de partida da doutrina constitucional clssica, o seu

formalismo e os seus conceitos bsicos. A sua obra VerfassungsLehre publicada

na Alemanha em 1928, perodo em que, como veremos, o Direito Constitucional,
alis todo o Direito, passa por profunda transformao. Ao proceder adequao
da doutrina constitucional s crenas de sua poca, Schmitt cria, assim, uma
disciplina de cunho teortico, problematizante, zettico, que termina por se
constituir como um campo prprio para a reflexo acerca da cincia, da doutrina,
da teoria, do Direito Constitucional sobre si mesmo. Karl Loewenstein, Peter
Hberle, Pablo Lucas Verd e Jos Alfredo de O, Baracho, dentre outros, ao
trabalharem a Teoria da Constituio como essa reflexo de terceiro nvel sobre o
saber do Direito Constitucional acerca de si mesmo, ainda que a partir de
supostos e marcos tericos distintos dos de Schmitt, consolidam a Teoria da
Constituio como um domnio privilegiado para o exerccio da filosofia da cincia
do Direito Constitucional. E aqui se coloca a indagao central que esperamos
que a Teoria da Constituio responda: qual seria o marco geral da doutrina
constitucionalmente adequada s exigncias que hoje postulamos ao Direito
Constitucional?
Para responder a essa questo, buscaremos demonstrar que a doutrina do
Direito Constitucional j apresenta uma histria passvel de ser apreendida em
perodos, em distintos paradigmas. Essa mesma histria revela, no entanto, a um
s tempo, tambm um esforo que pode ser compreendido como um processo de
aprendizado e que, hoje, nos permite reconhecer uma certa linha de continuidade
subjacente

grandes

rupturas,

denominada

constitucionalismo.

Constitucionalismo que, em ltimo termo, se traduz na permanente tentativa de se

instaurar e de se efetivar concretamente a exigncia idealizante que inaugura a

modernidade no nvel da organizao de sua sociedade complexa a qual no mais

pode lanar mo de fundamentos absolutos para legitimar o seu prprio sistema
de direitos e a sua organizao poltica: a crena de que constitumos uma
comunidade de homens livres e iguais, co-autores das leis que regem o nosso
viver em comum.
A liberdade, tal como a entendemos, requer o respeito s diferenas e
assim se assenta, pois supe o reconhecimento da igualdade de todos, embora
diferentes. Esses princpios (igualdade e liberdade), de incio formais, reclamaram
a sua materializao em um segundo momento. Essa materializao foi buscada,
no entanto, ao preo da formalidade. E hoje vivemos um momento em que
sabemos que forma e matria so eqiprimordiais, que a materializao,
conquanto importante, deve resultar do prprio processo de afirmao dos sujeitos
constitucionais e contar com garantias processuais (formais) de participao e de
controle por parte dos afetados das medidas adotadas em seu nome, e, pelo
menos retoricamente, visando o seu bem-estar, sob pena de se institucionalizar o
oposto do que se pretendera ou se afirmara pretender. Em outros termos, essa
exigncia idealizante uma exigncia de democracia e sabemos que a
democracia um regime improvvel pois sempre requer que se corra o risco nsito
s suas prticas, ou, do contrrio, instauramos a ditadura. Nada pode prepar-la,
pode-se apenas buscar pratic-la e sempre de modo tendencial, a construir
instituies que possam lidar com a possibilidade inafastvel da burocratizao,
da corrupo, das tentativas de golpe, etc.
Dentre o universo infindvel de tpicos que poderiam ser aqui abordados
selecionamos aqueles que nos pareceram essenciais apreenso dessas

rupturas e da linha de permanncia na mudana que podemos localizar na histria

constitucional

como

relevantes

para

compreendermos

os

marcos

da

autocompreenso do alto grau de complexidade que alcana o constitucionalismo

de nossa poca. Em primeiro lugar, gostaria de ressaltar que essa nossa questo
central um tema que requer uma determinada contextualizao e, como
explicado, imperativo que busquemos enfoc-la a partir de uma tica
democrtica.
Neste pas, falarmos de Constituio, de constitucionalismo ou de
constitucionalidade nos remete muito mais, claro, s idias de constante
alterao da Constituio, de excesso de medidas provisrias, de fraqueza
institucional e inoperncia do Legislativo e do Judicirio, de abusos do Executivo,
de apatia e descrena populares, enfim, de um processo de acentuada anomia no
mais alto nvel normativo de nosso ordenamento, do que idia de uma ordem
constitucional consolidada, firmemente assegurada pelo Supremo Tribunal Federal
e pelo Judicirio como um todo, na qual inclusive o processo e o labor legislativos
fossem controlados visando institucionalmente garantir a possibilidade de
acreditarmos que somos uma comunidade de homens livres e iguais que ordena
em co-autoria seu viver em comum, sem a excluso de nenhum afetado, ou seja,
uma comunidade de homens que se respeitam mutuamente em suas diferenas.
Se buscamos adotar um enfoque democrtico, cumpre, no entanto, que, de
incio,

nos

questionemos

acerca

daquilo

que,

para

ns,

caracterizaria

especificamente esse enfoque como democrtico; ou, em outros termos, o que

afinal entendemos por democracia?

3 A contribuio da Teoria da Constituio para o conceito de Democracia

Democracia uma dessas palavras que em nosso cotidiano consideramos

bvias e, exatamente porque bvia, terminamos por no problematiz-la, supondo
que todos atribumos naturalmente a esse vocbulo o mesmo contedo
semntico. Quando tematizada, no entanto, como ocorre com todos os termos
pragmaticamente considerados bvios sem que reflitamos sobre eles, ela se
revela um imenso problema uma vez que, no nvel discursivo da linguagem, no
h qualquer acordo acerca de sua significao, de seu contedo de sentido.
Enquanto integrante do pano-de-fundo compartilhado de silncio que torna a
comunicao possvel, o termo , na verdade, empregado plausivelmente com
sentidos diversos e, mesmo antagnicos, sem que disso nos demos conta. Basta
que recordemos que, na modernidade, todos os regimes ditatoriais sempre se
afirmaram e se afirmam ou diretamente democrticos, ou como condio
preparatria inafastvel da democracia.
Nesse passo, gostaria de comear por recorrer a um texto da autoria de
uma pesquisadora de origem belga, Chantal Mouffe, no qual ela tematiza
exatamente o sentido e o significado do termo democracia hoje, aps a queda do
muro de Berlim, retomando a reflexo de um dos autores centrais para a
moldagem do pensamento e da doutrina polticas no denominado breve sculo
XX, Carl Schmitt. Alis, o prprio ttulo do texto bastante intrigante: Pensando a
democracia com e contra Carl Schmitt.
Na verdade, a questo que Chantal nos prope, instigada pela doutrina de
Schmitt, exatamente oposta tese desse autor alemo, segundo a qual a

contradio interna democracia representativa, entre o princpio democrtico

(identidade governante/governado) e o da representao (a no-identidade entre o
governante

governado),

condenaria

fatalmente

esse

regime

ao

desaparecimento. Para Chantal, a perenidade da democracia representativa, que

sobreviveu a todos os regimes totalitrios, seria devida, precisamente, tenso
permanente entre esses princpios internos ao regime, a impedir sua
transformao em uma Res Total.
Schmitt comea a escrever nas primeiras dcadas do sculo XX e viabiliza,
em muito sentidos, a transio para o constitucionalismo social, sendo, portanto,
um autor central, que merece todo respeito, independentemente de suas posies
polticas, sobretudo em razo da profundidade de seus conhecimentos em termos
de filosofia poltica e de histria da doutrina constitucional. Por isso mesmo, um
autor tremendamente importante para refletirmos sobre os usos retricos que a
palavra democracia pode sofrer.
Carl Schmitt dizia que, na verdade, se nos voltarmos para a histria,
poderemos ver claramente que a democracia um regime poltico (e uma idia)
de origem grega e que, em sua essncia, configura-se justamente como o regime
que vivencia (ou a idia que afirma) a identidade entre governante e governado,
aquilo que hoje denominaramos democracia direta. O governo representativo, ao
contrrio, uma inveno burguesa bem mais recente, que encontra suas origens
nas assemblias medievais das castas, os denominados Estados Gerais. Na
prpria Revoluo Francesa, se prestarmos ateno na luta entre os jacobinos e
girondinos, veremos que, no terreno da organizao poltica, a distncia entre as
duas faces podia ser medida, sobretudo, de um lado, pela defesa intransigente

da democracia por parte dos jacobinos, que condenavam veementemente o

governo representativo (Rousseau afirmara que, ao contrrio do que acreditavam
os ingleses, no dia em que um povo se d representantes ele no mais um povo
livre) e, de outro, pela defesa inexpugnvel do governo representativo por parte da
gironda, a acreditar a democracia (entendida como direta) absolutamente invivel
em nossa sociedade por razes estruturais.
Na histria constitucional, esses dois termos, democracia e governo
representativo, no somente no se confundiam, como eram mesmo antagnicos
at o incio do sculo XX. claro que os defensores do governo representativo se
opunham idia da democracia direta e, precisamente nesse momento, diz
Schmitt, esse parlamentarismo est se denominando democracia. Quando esse
tipo de governo via a si prprio como governo representativo, assim se
autodenominando, e fundava-se no voto censitrio - as pessoas tinham que ter
uma renda acima de tanto para participar do que ento se denominava sociedade
poltica. Com a universalizao do voto, esse regime, esse parlamentarismo,
simplesmente passa a se denominar democracia, o que, para Schmitt, na verdade,
seria o ndice manifesto da total inviabilidade desse regime, pois ele prprio
passaria a configurar, desde ento, uma contradio em termos. Assim que,
para o autor, esse regime estaria fadado ao mais retumbante fracasso, porque em
seu cerne ele agasalharia uma contradio interna absoluta e insolvel entre o
princpio da identidade governante e governado e o da representao poltica,
porque, se h representao, o que no h, precisamente, identidade entre
governante e governado. Por isso mesmo, Schmitt previa que esse regime
encontrava-se condenado ao desaparecimento e que, na verdade, na sociedade

de massas do sculo XX, a nica possibilidade vivel de democracia, de

identidade entre governante e governado, residiria na ditadura, ou seja, na
possibilidade de uma pessoa hbil, de um lder, capaz de lidar com o sentimento
das massas, poder formar essa identidade, manipulando a vontade dessas
massas, atravs de todos os meios possveis, fazendo com que, ao final, a
vontade do povo se identificasse com a sua. A democracia para Schmitt, portanto,
teria esse sentido invertido, esse sinal invertido. o prprio governante que se
legitima e constitui as massas como povo ao manipul-las. No entanto, em que
pese todo o vis autoritrio dessa reflexo, ou precisamente em razo dele, esta
uma reflexo que pode nos ser til.
Chantal Mouffe comea, de sua parte, por indagar o que teria feito com que
esse regime, que Schmitt previa morrer em breve, sobrevivesse a todas as
ditaduras do sculo XX e qual seria, afinal de contas, a fora desse regime. Essa
mesma temtica Friedrich Mller aborda no seu Quem o povo?, ou seja, a
noo de povo hoje, numa sociedade complexa, que retoma a democracia e
vrios princpios do constitucionalismo originrio, bastante desgastados, sobretudo
na fase anterior, e que agora exigem de ns uma nova reflexo.
claro que povo uma palavra gorda, manipulvel, que serve a usos
como esse que Carl Schmitt fez da democracia. No Estado Moderno, h uma
tenso entre o fato de o Direito ser imposto de cima para baixo, por um aparato
estatal, e a exigncia de uma legitimidade fundada na autodoao do prprio
Direito, ou seja, e o requisito de que as pessoas se sintam co-autoras das normas
que as regem. Essa tenso inafastvel, inerente ao Direito moderno, exige que,
mesmo ditaduras empreguem justificaes discursivas do tipo da elaborada por

Schmitt. Por isso mesmo, o povo como legitimao, esse povo compacto, esse
povo total, em bloco, pode se prestar a usos retricos bastante perigosos. No
entanto, toda essa discusso levou mesmo, como disse Friedrich Mller, clara
noo de que povo o resultado de todo um processo de institucionalizao. Mas,
precisamente na medida em que enfocado como esse resultado que se torna
possvel visualizar toda a imensa dimenso dos perigos, dos riscos presentes
nesse processo atravs de virtuais usos retricos que retornem totalidade da
idia de povo, a firmar o povo como uma unidade dada, embora sabendo-se que
essa unidade construda e que ela o resultado desse processo de
institucionalizao. Arroubos nacionais aparentemente democrticos, certamente
podem levar precisamente a afirmaes extremamente perigosas para a
democracia.
Com relao a esse termo, no entanto, basta verificarmos que qualquer
agrupamento humano sempre conflituoso ou tem em sua prpria base conflitos
que vo remeter idia de incluso e, assim, a um s tempo, de excluso, ou
seja, necessidade da recorrente reviso da prpria idia de povo. Basta
observarmos isso para vermos que, de uma sorte ou de outra, como diz Friedrich
Mller, os arroubos discursivos so perigosos, mas, obviamente, no so to
perigosos quanto a reduo da democracia e da Constituio a uma mera retrica.
preciso ver todo o processo constitucional em sua complexidade, em sua
artificialidade, sendo fundamental que ele prprio seja garantido como um
processo democrtico e, sobretudo, que a idia de povo no possa ser uma idia
naturalizada, total ou totalizante, excludente, pois recamos outra vez na ditadura

sempre que admitimos essa reduo e absoro do indivduo sem diferenas num
todo igualitrio.
Na verdade, essa grande vantagem que Chantal Mouffe detecta no sistema
representativo o que tambm Habermas, em seu "Facticidade e Validade",
ressalta como caracterstica inerente a esse sistema representativo, o fato de que
essa tenso, aquilo que Schmitt via como uma contradio interna e que levaria
morte do regime, ser precisamente o que lhe deu vida e lhe garantiu sobreviver ao
totalitarismo e que pode ser um caminho de reflexo muito interessante e frutfero
para a doutrina democrtica.
O fato de sempre termos que levar considerao esses princpios tomados,
no como contraditrios a exemplo de Schmitt, mas como simplesmente
contrrios e em permanente tenso impede que esse regime venha a se tornar
uma res total, exigindo sempre contemporaneamente representao e identidade;
o que importa uma reviso permanente dessa identidade do povo em relao aos
prprios representantes, tornando, a um s tempo, tanto essa representao
quanto o prprio conceito de povo, de identidade, sempre precrias, requerentes
de recorrentes revises. precisamente nesse sentido que podemos ver a
dinmica e a vitalidade da democracia, uma democracia capaz de permanente
incluso, ou seja, de reconhecer a excluso quando tematizada, de realizar
permanentemente a reviso do prprio conceito de povo, que h de ser sempre
fragmentado e fragmentrio e em constante tenso.
Essa uma idia central, que nos leva a outros tipos de reviso que eu
pretendo abordar para, ao final, podermos enfocar a questo do controle de
constitucionalidade dos atos normativos sob uma nova luz. exatamente a

complexidade da nossa sociedade que requer que tenhamos um conceito

fragmentar de povo e que requer, tambm, que entendamos um conceito bsico
para que se compreenda tudo isso no bojo da grande transformao porque
passou o Direito constitucional nas ltimas dcadas.

4 O conceito de Paradigma

Em qualquer tema que formos abordar no Direito, a questo da

interpretao, sobretudo a da interpretao constitucional, sempre uma questo
central. Isso porque estaremos sempre falando da reconstituio do sentido de
textos e, desse modo, uma noo bsica hoje requerida: a noo de paradigma,
que abre inclusive a nossa Constituio, a do Estado Democrtico de Direito.
Na verdade, pelo menos no meu sentir e de alguns autores como Jrgem
Habermas e Klaus Gnther, a expresso Estado Democrtico de Direito no
simplesmente um princpio, mais precisamente um paradigma. E o que seria um
paradigma? uma noo que vem da filosofia da cincia atravs de Thomas
Kuhn e que, por sua vez, chega a Khun mediante a leitura de Gadamer em
Verdade e Mtodo, um autor vinculado hermenutica filosfica, reflexo do
status do conhecimento no terreno das chamadas cincias do esprito, das
cincias humanas, das cincias que tm por objeto precisamente a interpretao
de textos ou de equivalentes a textos. Na hiptese, Kuhn, em sua grande obra, A
Estrutura das Revolues Cientficas, avana a tese de que o conhecimento no
progride evolutivamente, pacificamente, mas o progresso do conhecimento nas

cincias, e de se destacar que seu enfoque se centra nas cincias ditas exatas
ou da natureza, se daria por rupturas, por saltos, por alteraes de paradigmas.
Toda essa discusso de Kuhn encontra-se tambm intimamente vinculada
aos desenvolvimentos da filosofia da linguagem, ao denominado giro pragmtico.
Nessa poca, a filosofia de linguagem estava a descobrir, desde Wittgenstein, o
papel fundamental que o silncio exerce na linguagem.
claro que tudo isso que eu estou dizendo, digo no pressuposto de que
posso ser entendido, mas esse um pressuposto contrafactual pois, na verdade,
se formos verificar as vivncias das pessoas, essas so muito diversas e a
possibilidade de se ser efetivamente compreendido pouco plausvel. Ao
retirarmos do pano-de-fundo tacitamente compartilhado de silncio qualquer
palavra que consideremos de sentido bvio, trazendo-a para o universo do
discurso, como fizemos com o termo democracia, veremos que acerca de seu
significado havia no um acordo racional mas mero preconceito, ou seja, uma
precompreenso irrefletida, um saber que se acreditava absoluto e que, por isso
mesmo, no era saber algum. E conquanto efetivamente possamos provar
empiricamente que a comunicao no se d, ao faz-lo, provamos unicamente
que o mal entendido possvel, o que portanto apenas confirma o entendimento
como regra geral. A comunicao como tal, por meio da linguagem, muito
improvvel e, no entanto, ela se d, ns nos comunicamos graas a esse panode-fundo compartilhado de silncio que, claro, sentido naturalizado. Da a
natureza contrafactual desse pressuposto residir precisamente no paradoxo da
linguagem: ns nos comunicamos porque no nos comunicamos. So
exatamente essas precompreenses que integram o pano-de-fundo da linguagem

que constituem o que Kuhn denomina paradigma. Esse pano-de-fundo

compartilhado de silncio, na verdade, decorre de uma gramtica de prticas
sociais que realizamos todos os dias sem nos apercebermos dela e que molda o
nosso prprio modo de olhar, a um s tempo, agua e torna precisa a nossa viso
de determinados aspectos, cegando-nos a outros, e isso parte da nossa
condio humana. Para Kuhn, ns no temos como sair de um paradigma, ou
melhor, da condio paradigmtica, podemos sim trocar de paradigmas, mas,
sempre que o advento de novas gramticas de prticas sociais permitam a troca
de paradigma, esse vai ser um filtro, culos que filtram o nosso olhar, que moldam
a forma como vemos a chamada realidade; as normas performticas decorrentes
de nossas vivncias sociais concretas condicionam tudo o que vemos e a forma
como vemos. Por isso mesmo, um olhar estrangeiro na cincia, de fora daquela
comunidade cientfica especfica, sempre produtivo. Normalmente, as grandes
descobertas vm de algum no habituado com o paradigma tradicional.

5 Os Paradigmas Constitucionais
Essa noo passa a ser rica tambm para o Direito, a partir de uma
discusso na Alemanha, na dcada de 60, quando se descobre que tambm no
Direito havia paradigmas. Fazendo dessa longa histria uma histria bastante
breve, violentamente breve, vamos tentar apresentar esses paradigmas
constitucionais. Na verdade, seriam trs os grandes paradigmas constitucionais: o
primeiro deles o do Estado de Direito e aqui, para denominar os paradigmas,
empregamos precisamente o nome dado pelas prprias Constituies ao tipo de
organizao poltica que elas prefiguram ou prefiguravam. Esse primeiro

paradigma exatamente aquele que rompe com o paradigma antigo-medieval, ele

vai afirmar o maravilhamento de uma sociedade que descobre a possibilidade de
se instituir sem a escravido e sem a servido, a possibilidade de se afirmar pela
primeira vez na histria que todos os homens so livres, iguais e proprietrios.
um paradigma que entende a liberdade como a possibilidade de fazer
tudo aquilo que um mnimo de leis no probam, diz Locke, diz Montesquieu. Isso
se afirma contra a idia antiga de que liberdade era precisamente eu domar os
meus instintos internos e ser capaz de no ser escravo da matria, de ascender,
de ter controle sobre os meus prprios instintos; uma liberdade interna, da qual at
mesmo o escravo poderia gozar. Agora, a liberdade, diz Hegel, a liberdade de
ter, a liberdade dos burgueses, dos modernos. Essa liberdade do anncio da
televiso: liberdade ter uma cala Lee. A crtica de Hegel contundente. Essa
uma liberdade externa, que se esgota, que se esvai no momento em que se
adquire a coisa pretendida, o objeto do desejo. Eu quero um Fusca. Trabalho,
trabalho, trabalho, e consigo o diabo do Fusca. No entanto, no dia em que eu
compro o Fusca, a minha liberdade se esvai por dentre os meus dedos, ficando a
frustrao, o vazio. Tenho que querer um Opala; trabalho, trabalho, trabalho;
compro o Opala; no dia em que adquiro o Opala, minha liberdade se esvai dentre
os meus dedos. Quero um Rolls-Royce, trabalho, trabalho, trabalho... Enfim, para
Hegel, essa a liberdade do burgus, que tem uma goela enorme que nunca se
satisfaz, at porque puramente externa, fazendo, mediante a frustrao, com
que se queira sempre querer mais, mais e mais.
Essa idia de liberdade se assenta, obviamente, na propriedade, na idia
de igualdade de uma sociedade que afirma que todos os seus membros so

proprietrios, no mnimo de si prprios, pois mais ningum pode ser propriedade

de outrem e, assim, todos so sujeitos de Direito. Verifica-se o maravilhamento
dessas pessoas pelo fato de que, pela primeira vez na histria, possvel um
ordenamento jurdico nico constitudo de leis gerais e abstratas, vlidas para a
sociedade como um todo, precisamente porque todos devem ser iguais diante da
lei, todos so proprietrios, todos so sujeitos de direito. Em seu Segundo Tratado
sobre Governo, diz Locke: eu posso ver que os homens so diferentes; so altos,
baixos, gordos, magros, ricos, pobres, mas, na verdade, quando digo que todos
so iguais, pretendo dizer que todos so iguais diante da lei, diante das
oportunidades da vida. A lei no deve obrigar ningum em razo da condio de
nascimento, deve exatamente terminar com os privilgios de nascimento. essa a
grande funo da idia de igualdade formal, colocar fim s ordens escalonadas de
privilgios das castas, s corporaes de ofcio, rgida hierarquia e imobilidade
sociais. Uma igualdade que se assenta no fato de, como vimos, pela primeira vez
na histria, todos nessa sociedade serem proprietrios, no mnimo, de si prprios.
Mesmo o sujeito mais pobre dessa sociedade proprietrio e, portanto, capaz
de realizar atos jurdicos, de comprar, de vender, e, assim, pode comparecer
diariamente ao mercado, vendendo aquela mercadoria que possui, que , no
mnimo, a sua prpria fora de trabalho.
De uma forma ou de outra, esse paradigma representa, como diz Rafaelle
De Giorgi, esse imenso processo de esclerose que marca a inaugurao da
sociedade moderna; uma sociedade que chega ao ponto de ter como seu
problema bsico, exatamente, o de como se instituir como sociedade: como eu,
um indivduo, poderia suportar a convivncia com outro, ou para dizer com

Descartes, o problema de se delimitar onde termina a minha liberdade e comea a

do outro. claro que as pessoas j viviam e vivem em sociedade quando colocam
esse problema, esse enorme problema de como se constituir a sociedade, de
como viver em conjunto. Inventa-se o indivduo, a pessoa pode ser vista agora
como uma mnada isolada, cheia de apetites e plena de egosmo no mercado, e
no mais como um microcosmo que s adquiriria sentido como parte de um todo,
a sociedade. A prpria inveno das Constituies formais, um pouco posterior, j
com os norte-americanos, uma inveno que se d ainda nesse processo de
instituio da modernidade. Relembramos aqui, o interessante artigo de Niklas
Luhmann, denominado A Constituio como aquisio evolutiva, em que o autor
mostra que, apesar das intenes, aqueles iluministas, aqueles racionalistas que
inventaram a formalidade constitucional, a Constituio rgida e, portanto, a
possibilidade de controle de constitucionalidade, inventaram, precisamente, uma
distino entre o Direito Constitucional e o demais Direito, que possibilitou, em
termos sistmicos, o deslocamento da idia de Direito natural e o fechamento
operacional dos sistemas do Direito e da poltica. Haveria, a partir de ento, a
possibilidade do relacionamento, em termos modernos finais, do Direito e da
poltica, tal como Niklas Luhmann o descreve enquanto caracterstico da
modernidade. Quero dizer, para Luhmann, o Direito um sistema fechado, um
sistema autopoitico, que se d suas prprias razes, e que tem uma lgica
interna, um cdigo binrio de atribuio de sentido jurdico ou anti-jurdico, assim
como a poltica tambm outro sistema que, por sua vez, tem seu prprio cdigo
binrio, mais poder/menos poder, tambm operando autonomamente em termos
internos, fechada sobre si mesma. A modernidade, como sociedade complexa,

exatamente para garantir o seu pluralismo, precisa de sistemas especializados, o

que no quer dizer que, precisamente por serem diferenciados, eles no se
relacionem entre si, eles no se prestem servios mtuos.
A inveno da Constituio vai possibilitar, para Luhmann, esse mecanismo
de acoplamento estrutural entre Direito e poltica, um acoplamento que, se formos
olhar, por exemplo, na Inglaterra, onde a Constituio formal no existe, a relao
da poltica com o Direito bastante problemtica pois ali visvel a dependncia
do Direito Constitucional da poltica traduzida no princpio da supremacia do
parlamento. Nos demais pases que gozam desse instrumento de acoplamento
estrutural, quando a Constituio funciona bem, precisamente o que ela oculta a
dependncia da ordem jurdica da ordem poltica e vice-versa, porque o Direito
moderno um Direito que regula comportamentos externos, voltado para o futuro,
um Direito de normas abstratas, que s podem impor comportamentos se tiverem
o auxlio da poltica, ou seja, da sano estatal organizada. Como, por outro lado,
esse Estado organizado s pode atuar se autorizado pela lei, se legitimado pelo
Direito, se atravs do Direito. Ento, precisamente mediante esse instrumento, a
Constituio formal, que Direito e poltica se diferenciam e se acoplam, que Direito
e poltica podem prestar, um ao outro, os seus servios recprocos, sem perder a
sua respectiva identidade, na medida em que a Constituio, por intermdio dos
cdigos especficos de cada um, os articula. Mas esse raciocnio complexo no
nos interessa tanto desenvolver agora, a no ser no que toca ao esclarecimento
da idia bsica de que h uma aquisio evolutiva extremamente importante, a
conquista evolutiva que representou a inveno da Constituio para o
funcionamento das democracias pluralistas e que nos permite investigar como

esses homens podiam ver essa relao entre o Direito e a poltica em termos
institucionais.
claro que os homens dessa poca viam uma oposio radical entre o
que passaram a denominar a sociedade civil e a sociedade poltica. A sociedade
civil o terreno dos Direitos naturais, onde todos, por nascimento, a integram,
onde todos so livres, iguais e proprietrios. No entanto, nem todos so membros
da comunidade poltica. V-se precisamente a noo de que a sociedade civil
uma idia natural e o Estado uma criao poltica para garantir pura e
simplesmente o livre curso da sociedade civil e que, por isso mesmo visto como
um mal necessrio, devendo ser mnimo e assegurar apenas que o excesso de
egosmo no destrua a sociedade, que um homem se detenha diante da esfera de
liberdade do outro. Pblico e privado so vistos, portanto, como ordens distintas,
ontologicamente distintas. O pblico meramente convencional e existe para
garantir o livre curso do privado. O privado visto como egosmo e o pblico visto
como estatal.
Pois bem, fazendo dessa longa histria outra vez uma histria breve, aps
a I Guerra Mundial, vamos poder verificar quase que a ressaca desse modelo.
Aquela idia de que o Estado mnimo deveria garantir o mximo de liberdade aos
indivduos, do livre curso da sociedade civil, levou a conseqncias bastante
radicais. A explorao do homem pelo homem que ocorreu, conduziu a uma
riqueza e a uma misria sem precedentes na histria da humanidade, a toda a
reao que j conhecemos bastante e a muita luta social. Enfim, aps a I Guerra
Mundial, o que vamos encontrar nas Constituies a configurao de um novo
tipo de constitucionalismo. o constitucionalismo social, que redefine os direitos

fundamentais liberdade e igualdade, materializando-os, e ao faz-lo, amplia a

tbua de direitos. Assim que, na verdade, no temos uma mera edio de um
segunda

gerao de Direitos, que seriam sociais, coletivos, mas temos uma

mudana de paradigma que redefine o conceito de liberdade e igualdade.

bvio que no se pode mais entender a liberdade como ausncia de leis
e igualdade como a igualdade meramente formal. A idia de liberdade agora se
assenta numa igualdade tendencialmente material, atravs do reconhecimento na
lei das diferenas materiais entre as pessoas e sempre a proteo do lado mais
fraco das vrias relaes. precisamente com essa mudana bsica que os
Direitos sociais coletivos se importam; com ela que vamos ter a idia de
liberdade como a exigncia de leis que reconheam materialmente as diferenas,
com a emancipao do campo do Direito civil, do Direito do trabalho, da
previdncia social, etc. claro que vamos ter tambm a a noo da propriedade
condicionada a uma funo social, no mais vista como um Direito absoluto, mas
condicionado.
o que Kelsen observa muito bem quando afirma que o Direito pblico e o
privado no so categorias ontolgicas. Para ele, podemos manter a distino
didtica entre Direito pblico e Direito privado, mas, na verdade, todo Direito
pblico, todo Direito estatal, todo Direito criado num parlamento. A quantidade
de esfera privada que se deixa uma conveno, todo Direito convencional.
exatamente essa a idia bsica desse paradigma, que Kelsen representa to bem.
Esse o paradigma do constitucionalismo social ou, como algumas Constituies
denominavam, paradigma do Estado Social ou de Bem-Estar Social. Enfim,
tambm nessa viso, o pblico vai se apresentar como estatal, at porque

Schmitt, que, como demonstra Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior, tambm
um dos mais significativos representantes desse paradigma, nos diz claramente
que o povo a s pode ser a massa daqueles deserdados, explorados at o
mximo pelo capitalismo selvagem. claro que as Constituies prometem sade
e educao para todos, mas precisamente o que no h nesse momento o
acesso de todos sade e educao. o Estado que assumir agora o papel
do Leviat capaz de produzir um programa de aes que possibilite a cidadania
para essa massa de desvalidos, que os incorpore de fato ao Direito Constitucional.
Se antes a cidadania envolvia apenas o direito de voto, enquanto cidadania
formal, agora requer-se a sua materializao. Paradoxalmente, embora a nova
concepo de liberdade e de igualdade ou, em termos prticos, de cidadania
constitucional, passe assim a exigir o direito de acesso sade, educao,
cultura, ao trabalho, previdncia ou mesmo securidade social, aos direitos
sociais e coletivos enfim, aporta, como conseqncia perversa, a suposio
subjacente de que, precisamente em razo da absoluta carncia da populao em
geral de todos esses direitos materializantes da cidadania, a prpria cidadania s
pode ser tratada como massa, como conjunto dos destinatrios, dos objetos, dos
programas sociais, jamais como os seus sujeitos, ou seja, so programas cuja
autoria seria garantida como exclusivamente estatal. O pblico continua a ser,
portanto, reduzido ao estatal, e o privado, ao egosmo, e apenas o voto, somente
que agora universalizado, continuaria a unir essas duas dimenses vistas como
antitticas. A massa alcana o direito de voto, mas, ao mesmo tempo, requer-se
que os direitos que lhe so atribudos sejam materializados para que ela possa
algum dia vir, de fato, a definir as polticas que lhe so destinadas, ou, em outros

termos, para que o exerccio do voto no seja inconsciente, manipulado, uma

mera formalidade de legitimao da burocracia. Esse, o desafio do Estado Social:
construir uma cidadania que, desde o incio, , de fato, desqualificada por carncia
de materialidade de seus direitos.
Desse modo que a grande promessa do Estado Social, em todos os
nveis e aqui emprego a expresso em termos muitos latos, o prprio Estado
socialista, ou at o nazista, enfim, nela se enquadram -, o acesso pleno
cidadania de uma forma ou de outra, viabilizar uma democracia efetiva e, muitas
vezes, para isso, vai materializar o conceito de democracia naqueles sentidos
terrveis

da ditadura de um Hitler ou de um Stalin, apenas os dois lados da

mesma moeda da barbrie totalitria. Mas, o grande problema desse tipo de

paradigma constitucional que ele prope a cidadania e, ele prprio, gera tudo
menos cidadania. Essa a crtica que surge na dcada de 70, com o fim ou a
morte do chamado Estado de Bem-Estar Social. Uma crtica que no pode ser
reduzida ao chamado neoliberalismo, pois ela bem mas profunda do que isso e
requer que reflitamos sobre os enganos cometidos pelo chamado socialismo real e
por outras experincias.
A materializao no resolve tudo por si s, a economia no supre os
Direitos de forma alguma. preciso ver que a experincia democrtica sempre
uma experincia de aprendizado para qualquer povo. Temos que aprender a fazer
democracia e, ao contrrio do que a ditadura afirmava, no temos que esperar
qualquer bolo crescer, at porque esse bolo jamais vai crescer como democrtico
se de seu crescimento no formos o fermento, se no atuarmos efetivamente na

construo e reconstruo cotidiana do regime como sujeitos ativos e

destinatrios ao mesmo tempo.
Enfim, a grande questo aqui colocada passa a ser a da cidadania como
processo, como participao efetiva. claro que ocorre uma nova mudana de
paradigmas, na qual, outra vez, podemos salientar novos tipos de Direito, como o
direito ambiental, o direito ao patrimnio histrico, o direito do consumidor. Direitos
esses que apresentam a natureza de proteo jurdica de interesses difusos, de
interesses que refogem dicotomia pblico x privado, que problematizam todo
esse campo relacional e que novamente exigem a reviso de tudo.
Outra vez ns no estamos diante de um mero alargamento da tbua de
Direitos fundamentais, mas de outra mudana de paradigma, o que significa outra
mudana total da viso de mundo e do constitucionalismo. Requereramos
novamente, como disse Canotilho, a construo de um constitucionalismo
adequado.
Para esse ltimo paradigma, a questo do pblico e do privado questo
central, at porque esses direitos, denominados de ltima gerao, so direitos
que vo apontar exatamente para essa problemtica: o pblico no mais pode ser
visto como estatal ou exclusivamente como estatal e o privado no mais pode ser
visto como egosmo. A complexidade social chegou a um ponto tal que vai ser
preciso que organizaes da sociedade civil defendam interesses pblicos contra
o Estado privatizado,

o Estado tornado empresrio, o Estado inadimplente e

omisso.
Usualmente, em todos esses direitos denominados de terceira gerao, o
Estado o contraventor central, por ao ou omisso. A sociedade civil ,

precisamente, aquela instncia capaz de lutar por esses Direitos e de zelar pela
eficcia deles. Nesse sentido, podemos verificar uma profunda transformao em
toda a teoria processual, o que mostra que os dois paradigmas anteriores eram
muito semelhantes, embora aparentemente opostos.
O conceito bsico era o mesmo, em um ou em outro, mudava-se
simplesmente a seta valorativa. No primeiro, o privado excelente e o pblico
pssimo. No segundo, o pblico excelente e o privado pssimo. De toda sorte,
no entanto, o privado e continua a ser em ambos o reino do egosmo encarnado
no indivduo e o pblico o do interesse geral sempre consubstanciado no Estado.
Aqui eu estou retomando uma reflexo de Habermas sobre os paradigmas
constitucionais por ele proposta, sobretudo, no captulo 9 de sua obra
"Facticidade e Validade". Esse autor ressalta a necessidade de se ver a
eqiprimordialidade das dimenses pblica e privada, exatamente para a questo
da cidadania. Para voltarmos questo proposta por Chantal Mouffe e por
Friedrich Mller, segundo a qual, a democracia requer uma identidade em
constante tenso com as diferenas, um conceito aberto de povo em
permanentemente reviso, podemos compreender agora que isso se d
precisamente porque a democracia requer o reconhecimento eqiprimordial das
dimenses pblica e privada. Tambm as esferas pblica e privada so
dimenses em permanente tenso e interdependentes pois a redefinio
requerida pelo aporte, por exemplo, dos direitos da criana ou da mulher casada
fizeram com que mesmo aquele espao mais privado, o lar ou o leito conjugal, se
transformasse em espao pblico, onde direitos so garantidos contra os pais ou o
marido.

Existem dimenses pblicas que hoje atravessam mesmo os recintos mais

privados, e o prprio pblico uma esfera que no pode ser confundida com a do
Estado, reatando-se, outra vez, com aquela noo de povo que no pode ser visto
como conscincia coletiva ou algo desse tipo, mas, a rigor, requer ser enfocado
como fluxos comunicativos, como possibilidade de participao, enfim, toda uma
complexidade doutrinria que requerida hoje para darmos conta dos desafios
que temos que enfrentar.

6 - O Paradigma do Estado Democrtico de Direito e os supostos do controle de

constitucionalidade no Brasil
Ainda me resta a questo do controle de constitucionalidade, que vamos
tentar abordar tendo em vista todo esse redimensionamento da discusso. Eu
gostaria de propor que a questo do controle de constitucionalidade das leis fosse
vista, sobretudo, a partir da tica de uma teoria da constituio como a de
Friedrich Mller, ou seja, uma teoria que, em primeiro lugar, como da tradio da
prpria disciplina, trabalha com a noo de que constitucionalismo se faz em
concreto e depende da vida, da cultura, da tradio. Ento, bvio que a
discusso sobre os efeitos decorrentes da previso constitucional de controle
abstrato, quando no previstos no prprio texto constitucional, no pode significar
jamais que importemos a Alemanha como se ela tivesse sido nosso extrato de
vida e constitusse o nosso mundo da vida, os nossos paradigmas e os
pressupostos no ditos e no trazidos expressamente ao nvel do discurso. Aquilo
que no est expresso na Constituio ns s podemos haurir da nossa tradio e

no podemos esquecer que somos um pas com mais de cem anos de prtica de
controle difuso de constitucionalidade.
Apenas porque nosso pblico ecltico, vamos retomar aqui, rapidamente,
que ns temos, no que se refere ao controle judicial de constitucionalidade das
leis, dois critrios bsicos de organizao. O difuso, que o norte-americano e o
mais antigo, reconhece titularidade a todo e qualquer juiz para, em qualquer ao,
conhecer da questo de constitucionalidade de uma lei, quando levantada por
uma das partes. O controle concentrado uma inveno kelseniana, daquele
perodo que ns referamos como de transio para o constitucionalismo social. A
Constituio da ustria, de 1920, inaugura esse controle concentrado, no qual o
Judicirio como um todo no pode decidir sobre questes de constitucionalidade.
Seguindo a tradio europia, que desconfiava exatamente do Judicirio, Kelsen
consegue, em 1920, introduzir esse controle, que Mauro Cappelletti chama de um
controle intermedirio entre o poltico e o judicial propriamente dito, porque nele
apenas um rgo do Judicirio tem poder para decidir questes de
constitucionalidade de lei.
Mas, o que eu gostaria de salientar so, sobretudo, os pressupostos de um
e de outro. No caso, o pressuposto do controle de constitucionalidade difuso se
assenta numa prtica americana, que tradio muito vivenciada, pois nasce da
prpria naturalizao do fato do juiz da coroa britnica haver sempre verificado a
possibilidade e a prpria legalidade dos estatutos das Colnias, diante do princpio
da supremacia da lei do parlamento ingls. Esse hbito fez com que Hamilton, por
exemplo, considerasse extremamente natural o comentrio que ele faz ao artigo
VI da Constituio Americana, no "Federalista", dizendo que a primeira coisa que

o juiz tem que fazer verificar se a lei existe ou se ela no existe e, dentre os
mtodos de se verificar se a lei existe ou no, utilizar os de soluo de antinomias
no Direito: no tempo, ou seja, a questo da lei mais nova prevalecer sobre a lei
mas antiga e, se ela for muito especfica, ela pode tambm prevalecer sobre uma
mais genrica ou, ainda, a questo da supremacia formal, por exemplo, uma
norma formalmente superior prevalece sobre a inferior. Portanto, bvio para
Hamilton dizer que o juiz tem que fazer esse primeiro passo, essa primeira
verificao, que saber se essa lei est ou no de acordo com a Constituio. Se
assim no fosse, ele ainda argumenta, o artigo V da Constituio no teria
sentido, ou seja, para que prever um processo especial, mais rigoroso, para
alterao da Constituio, se a mesma pudesse ser alterada por simples lei
emanada do legislativo.
Tudo isso posto, esses mesmos argumentos sero retomados por Marshall
em maro de 1803, na clebre deciso do caso Marbury v. Madison e, ainda,
acrescentando alguns outros de maior intensidade jusfilosfica, sobretudo em
outro

caso,

que

tambm

bsico

para

entendermos

controle

de

constitucionalidade americano, Maclouch v. Maryland, que um caso em que o

clebre Presidente da Suprema Corte empresta vieses jusnaturalistas noo de
direitos fundamentais e que merecem ser trabalhados mais a fundo em outra
oportunidade, mas que, no entanto, de toda sorte ainda sero rapidamente
retomados no final do presente artigo . Enfim, assenta-se a a funo judicial
tpica, e nada legislativa, de se exercer o controle de constitucionalidade das leis.
Por outro lado, naquela virada de paradigma para o social, Kelsen vai defender
uma outra posio, que se consubstancia em uma crtica cida, muita vezes

imerecida, ao controle incidental de constitucionalidade e experincia norteamericana. uma crtica mas, ao mesmo tempo, essa crtica no deixa de revelar
uma grande admirao, porque ele quer introduzir alguma forma de controle
tcnico em pases que, at ento, haviam vivenciado somente o controle
puramente poltico.
precisamente nesse quadro, de profunda averso idia de atribuir
qualquer tipo de controle ao Judicirio, onde a leitura do princpio da separao
dos poderes se faz, sobretudo, contra essa possvel interveno do Judicirio na
atividade legislativa, que Kelsen vai afirmar a necessidade de criar um tribunal
prprio e especializado nas questes de constitucionalidade e continuar a negar
ao resto do Judicirio a possibilidade de fazer incurses nessa seara. Ao fazer
isso, ele entra na dinmica do ordenamento e, assim, na questo da interpretao
dos textos normativos. Para Kelsen, todo o ordenamento uma pirmide de
autorizaes e, como neopositivista que , a questo da verdade uma questo
de pressupostos iniciais e assumidos como tais. Esse Kelsen da teoria pura, da
pirmide de normas, vai colocar claramente essa idia segundo a qual o controle
norte-americano se fundava em interesses privados, ao passo que o interesse
pblico ficaria a descoberto. A preocupao de Kelsen com o interesse pblico (o
pblico, claro, sempre considerado por ele como reduzido ao estatal, uma
marca indelvel de sua poca) tamanha que vai ser necessria a emenda de
1929

Constituio

da

ustria

constitucionalidade referente a direitos,

para

possibilitar

algum

controle

de

porque durante todo esse perodo de

nove anos questionou-se muito na ustria, de 1920 a 1928, problemas de

competncia entre a Unio e os Estados Federados, mas nunca questes

relativas aos direitos fundamentais.
Esses problemas que o controle concentrado aportou na ustria daqueles
tempos e o fundamento de Kelsen, sobretudo de que ao se reconhecer
judicialmente a invalidade de uma lei no se estaria tratando de uma questo de
nulidade, como afirmaram os norte-americanos, mas de mera anulabilidade. E isso
porque o intrprete da Constituio, autorizado por ela, , naquele momento,
quando da elaborao das leis, o prprio Legislativo e somente depois que
passaria a ser a Corte Constitucional. Nesse segundo momento, ou seja, no da
verificao da lei aprovada atribuda constitucionalmente Corte, que ela passa
a ser a intrprete oficial da Constituio, e ao se pronunciar contra a
constitucionalidade

de

uma

lei,

quando

provocada,

ela

constituiria

inconstitucionalidade at ento inexistente. Tratar-se-ia de mera anulabilidade e

no de nulidade da lei reconhecida como inconstitucional. claro que para o
norte-americano esse seria um modo inteiramente absurdo de se compreender o
judicial review.
As questes envolvem problemas de interpretao que, na verdade,
requerem um enfoque mais sofisticado do que os dos norte-americanos originais e
do que os de Kelsen. Nessa oportunidade, precisamos de um enfoque atual que
seja condizente com os pressupostos atuais do que vem a ser a atividade
interpretativa e de quais so seus potenciais.
Se tambm Kelsen parte do reconhecimento da tessitura aberta dos textos
legias e constitucionais, ao contrrio de Dworkin e dos autores atuais, ele pretende
eliminar ou reduzir essa abertura que v como um problema central para todo o

Direito. Para o primeiro Kelsen, o da Teoria Pura de 1933, a indeterminao dos

textos legais e constitucionais poderia ser solucionada ao se eliminar o problema
da arbitrariedade na aplicao do Direito mediante a contribuio da Cincia do
Direito. A Teoria Pura do Direito, a asctica Cincia do Direito kelseniana, deveria
traar o quadro das leituras possveis dos textos legais e constitucionais, de tal
sorte que o arbtrio inicial transformar-se-ia em discricionariedade do aplicador.
Este ltimo deveria escolher, determinar, dentro do quadro dos sentidos possveis
de um texto neutramente delineado pela doutrina, a norma, ou seja, o sentido
estatal, oficial, do texto. Obedecidos os limites traados pela doutrina, a atividade
da autoridade deixaria de ser arbitrria para ser discricionria. No entanto, na
edio revista da Teoria Pura do Direito, de 1960, Kelsen procede ao famoso giro
decisionista, alterando o captulo oitavo da obra dedicado questo da
interpretao. Precisamente o que distingue, para Kelsen, a interpretao
cientfica da interpretao que denomina autntica, o fato de a primeira ser
neutra e de no ter o poder de vincular as pessoas to somente em razo da
pronncia como as autoridades estatais competentes para decidir e aplicar a
norma jurdica o fazem. Ele se indaga agora o que aconteceria se a autoridade
decidisse por um sentido que no estivesse contido no interior do quadro dos
sentidos admissveis traado pela doutrina, e responde: azar da Cincia do Direito,
a autoridade que pode impor a observncia das normas e no o cientista. Kelsen
buscara eliminar a natureza aberta dos textos mediante a contribuio de uma
cincia neutra, seu fracasso revela a ingenuidade com que buscou enfrentar o
problema da linguagem. Para ns, bvio que no h dicionrio ou gramtica, por
mais bem feita que seja, capaz de congelar a linguagem. Dicionrios e gramticas

ficam defasados em pouqussimo tempo diante da fora atribuidora de sentido da

gramtica das prticas sociais em permanente transformao. A linguagem algo
vivo e vivenciado que no se deixa aprisionar.
Paradoxalmente, s podemos enfrentar de fato os riscos, quando
assumimos sua inevitabilidade, quando desistimos de exorciz-los e passamos a
buscar control-los; a questo s pode ganhar um enfrentamento mais
consistente, possibilitando a criao de um instrumental de outro tipo para o
controle do risco da arbitrariedade inerente atividade interpretativa, quando se
passou a assumir a natureza incontornavelmente aberta, indeterminada, de
qualquer texto. a unicidade, a irrepetibilidade da situao de aplicao que pode
assegurar a imparcialidade e nunca o texto em si, ainda que apoiado em outros
textos supostamente neutros, como se esses ltimos, por alguma mgica,
pudessem escapar do turbilho incessante da vida e das formas de vida que
marcam a nossa leitura do mundo.
Retornamos, por fim, ao pano-de-fundo compartilhado de silncio, que
sustenta a comunicao na linguagem, ao mundo-da-vida, que assegura a
existncia

de

uma

Constituio

compartilhada

intersubjetivamente

pela

comunidade de cidados. Pano-de-fundo que contm os horizontes de sentido

dessa determinada comunidade enraizados na gramtica das prticas sociais,
incorporando um repositrio de sentidos decorrentes tanto da gramtica das
prticas assentadas nas tradies quanto de novas prticas emancipatrias e
revolucionrias. E aqui podemos retomar a deciso prolatada por Marshall no caso
Maclouch v. Maryland, os vieses jusnaturalistas ali presentes, bem como a idia
simplista da poca referente questo da confiana no poder regulador dos

textos, autorizavam queles homens verem a Constituio como algo objetivo e

tangvel consagrado por escrito. Embora bem mais recente, o enfoque Kelseniano
que se viu negado pela abordagem mais complexa que hoje podemos adotar no
nvel da teoria da linguagem e da hermenutica e que termina por justificar
plenamente, ainda que em outros termos, os supostos do enfoque norteamericano superando de forma decisiva o supostos kelsenianos tpicos, mais uma
vez, do totalitarismo estatal nsito perspectiva do paradigma do Estado Social..
A comunidade aberta de intrpretes da Constituio, para usar a expresso
consagrada por Peter Hberle, que impede que a Constituio possa ser
arbitrariamente considerada como doada a um determinado rgo que, a ttulo de
se apresentar como o seu guardio, no guardaria nada mais do que os prprios
interesses egosticos e as vises privadas de seus membros. Os princpios
estruturantes do constitucionalismo, resgatados no na concepo jusnaturalista
mas na idia de integridade do Direito, que podem garantir a exigncia de que a
Constituio se apresente como algo que pertena intersubjetivamente a todos os
cidados, pois base dessa comunidade de homens livres e iguais que vivem sob a
gide das leis que fizeram para autoregerem-se em sua vida em comum. Algo que
no passvel de ser assenhorado, privatizado, por nenhum dos rgos estatais,
sob pena de se esvair, de se esvaziar, de no ser nada a no ser a face mais
visvel da prpria descrena nas instituies, da anomia.
Diante

de

nossas

mais

que

seculares

tradies

constitucionais

republicanas, impe-se que se reconhea a inconstitucionalidade da Lei Federal

n 9.868, de 10/11/99, contrria a toda a distribuio de competncias judiciais

prefigurada na Constituio e aos supostos mais enraizados e internalizados de

nossa ambincia constitucional.
A transformao operada no mbito do Direito Administrativo do enfoque do
prncipe para a tica dos administrados muito pode nos ensinar acerca dos
perigos inerentes aos supostos da compreenso austraca-kelseniana do controle
judicial de constitucionalidade das leis e da necessidade de contra eles nos
resguardarmos, no sentido de impedirmos, ainda uma vez, a mais odiosa e
inconstitucional tentativa de privatizao do pblico: o assenhoramento egostico e
o aniquilamento normativo da prpria Constituio.

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