O Sr.

INGO SARLET Sado a Sua Excelncia o

Ministro

Gilmar

Ministro

Mendes,

Menezes

Presidente

Direito,

que

desta

tambm

Corte;

Senhor

prestigia

esta

Audincia Pblica; doutor Antnio Fernando Barros e Silva

de

Souza,

Procurador-Geral

da

Repblica;

Ministro

Jos

Antnio Dias Toffoli, Advogado-Geral da Unio; Subdefensor

Leonardo

Mattar,

Defensor

Pblico-Geral

da

Unio

em

exerccio; doutor Alberto Beltrame, Secretrio de Ateno

da

Sade,

representando

Ministrio

da

Sade,

colega

tambm da Academia; Flvio Pansieri, Presidente da Academia

de Direito Constitucional e membro da Comisso de Assuntos
Constitucionais

da

OAB,

representando

Presidncia

do

Conselho Federal; colega magistrado e representante aqui da

Presidncia

da

AMB,

Doutor

Marcos

Salles,

tambm

agradecendo pelas generosas palavras a mim endereadas.

inevitvel

aqui,

quem

fala

nessa

fase

dessa audincia, certamente no poder evitar algum tipo de

repetio, mas tentaremos fazer aqui um filtro produtivo.
O
direito

comparado

debate
e

da

judicializao

Brasil

no

pode,

comum

digamos

no

assim,

reivindicar aqui o privilgio, uma certa mordomia nesse

particular, como todos sabem, mas tambm certo isso o
direito comparado revela que ns temos aqui um debate em
termos quantitativos e qualitativos sem precedentes e sem
paralelos, tambm no universo do direito comparado.

A pergunta que naturalmente fluiu e acabou

desembocando nessa audincia pblica qual o papel que o
Poder Judicirio pode e especialmente deve cumprir. E o
Supremo

Tribunal

Federal

gestor

coordenador

dessa

poltica nacional, se assim podemos chamar, de uma suposta

ou quem sabe possvel judicializao do direito sade.
Aqui

ns

temos,

na

verdade,

um

local

de

encontro, e a preocupao geral apresentada por todos os

expositores foi, no fundo, a produo comum com a melhor
efetividade do direito sade para todos aqui no Brasil.
Nesse

aspecto,

cada

um

aqui,

no

fundo,

est

tentando

contribuir com o seu lcus de observao, com a sua rea de

atuao,

de

como

aperfeioar

no

debate,

mas

efetividade desse direito.

O

nosso

foco

seria

aqui

repisar

algumas

observaes, enveredar para algumas outras, no sentido de

uma possvel redefinio de estratgias por parte do Poder
Judicirio,

do

Supremo

Tribunal

Federal,

em

relao

ao

direito sade.
A trajetria, j relembrada aqui pelo senhor
Flvio Pansieri, de que o Poder Judicirio realmente apenas
na metade da dcada de 1990 - devemos frisar isso, cerca de
sete ou oito anos aps a promulgao da Constituio de
1988 - que abandonou a postura mais tmida em relao
judicializao da poltica e tambm em relao prpria
efetividade do direito sade. Na verdade, at ento, a

posio dominante era, inclusive no STJ, de que o direito

sade

era

norma

programtica

e,

portanto,

no

tinha

aplicabilidade alguma, a no ser na medida da lei que o

concretizasse.
E lembro aqui os precedentes da Corte sobre
a distrofia muscular, a doena de Duchene, e o fornecimento
de medicamentos especiais, ambos tambm j deixando antever
uma

srie

confirmar
para

de

crticas,

dificuldades

posteriormente,

mtodos

de

mas

deciso

tambm

que

vieram

ambos

importantes

se

apontando

alternativas

decisrias nesse processo.

Hoje
reconhecem

judicializao,

mesmo,

eu

adeptos

pessoalmente

todos

sabem,

sou

quem

judicializao
um

adepto

acompanha

posio

acadmica que necessrio superar a era dos extremos,

tanto

rejeio

da

mera

programaticidade

necessria

quanto tambm rejeitar e controlar o famoso pediu-levou,

no importa quem pediu, o que pediu, as conseqncias da
deciso. A busca, portanto, de uma conciliao entre a
dimenso

subjetiva,

sade

dimenso

individual
objetiva

coletiva

da

sade

do
como

direito

dever

da

sociedade e do Estado, e de como a judicializao deve ser

sensvel a ambas as dimenses.
Gostaria

de

relembrar

aqui,

tambm,

um

precedente citado pelo prprio Ministro Gilmar Mendes

aqui, no incio da Sesso - que a Suspenso de Liminar n

228-7,

similares,

onde

Supremo

afirmou

essa

dupla

dimenso individual e coletiva do direito sade, no

abandonando nenhuma delas.
Vejamos
pontualmente

agora

selecionadas

algumas

aqui,

que

me

das

questes,

parecem

merecer

alguma contribuio.
O efeito discriminatrio ou anti-isonmico
da interveno judicial tem sido reiteradamente tematizado
- sob vrios ngulos. Isso um vasto campo problemtico e
conectado com outras tantas discusses. Alguns argumentos
correntes: se exclui quem no aciona o Poder Judicirio,
seja

por

falta

de

conhecimento,

seja

por

falta

de

instrumentalizao, falta de Defensoria Pblica implantada

em vrios Estados, falta de Defensores e assim por diante.
A judicializao beneficia os mais abastados
e os mais espertos, o famoso efeito carona referido pela
doutrina Free Rider Effect de que se obtm pela Justia
aquilo que no se obteria pelo SUS. Atender via judicial,
foi

tematizado

aqui,

prejudica

necessariamente

outros.

Exemplo clssico do mdico, ento, que obrigado a atender

algum,

por

deciso

liminar,

excluir

algum

do

atendimento. Haveria outros argumentos. Esses so os mais

usuais.
E

as

alternativas

em

relao

isso

algumas tambm j tematizadas. Seria proscrever as demandas

individuais ou priorizar as coletivas e preventivas. Seria

somente atender na Justia, como cliente do Judicirio, os

que tm prescrio de mdicos do SUS ou ligados ao sistema
do SUS - tambm j tematizado. Seria o esgotamento da via
administrativa, que alguns j propuseram e at h decises
nesse sentido.
Parece-me que a pergunta preliminar que aqui
tem que se fazer em relao a todas as questes outra:
o

Poder

Judicirio

discriminao,

desse

ou

causador

efeito

principal

anti-isonmico?

Essa

dessa

pergunta. A resposta me parece que um sim, mas em parte;

mas seguramente no o sim em toda a sua integralidade.
A
lembrado

pelo

Constituio
Advogado-Geral

Federal,
da

Unio,

como

bem

assegura

foi
igual

acesso aos bens e servios disponveis. Isso tambm lembra

deciso desta Corte, do prprio Ministro Gilmar Mendes,
afirmando - tambm lembrado pelo Sr. Flvio Pansieri - de
que,

na

verdade,

maior

parte

de

hipteses

que

dizem

respeito a direito de ao no Brasil se trata de negao

dos servios j disponibilizados, j previstos em lei, j
previstos nos protocolos do sistema de sade. Parece-me que
a excluso que se d aqui na primeira linha no causada
pelo

Poder

Judicirio.

Poder

Judicirio

chamado

corrigir uma excluso em relao queles servios que j

esto sendo disponibilizados e no so disponibilizados a
todos. Embora haja os caroneiros e o efeito perverso em
alguns casos de decises judiciais, o que indiscutvel,

evidente que essas distores ocorrem, s vezes, por falta

de

cuidado

em

discricionalidade

algumas
tambm

decises

ocorre

no

isoladas,

sistema

essa

pblico

de

sade. Ns temos exemplos, at mesmo no nosso Rio Grande do

Sul

onde

simplesmente

se

interrompeu

fornecimento

de

medicamento para presso arterial dizendo que se fornecia

um a cada dois dias quando a prescrio mdica, do prprio
mdico do SUS, diz que teria que se fornecer todo dia.
Ento,

parece-me

que

uma

dplice

via

discriminatria. O que me preocupa aqui a dupla excluso:

a excluso de quem no recebe nem o medicamento que o
protocolo, a lei impe o fornecimento e a dupla excluso de
que

essa

pessoa

no

poderia,

ento,

buscar

Poder

Judicirio, seja por via coletiva, seja por via individual.

dupla

excluso

do

sistema:

ou

seja,

temos

que

nos

conformar a sermos atendidos na medida do sistema existente

e no sermos atendidos, ainda que a lei, os protocolos
imponham esse atendimento.
Parece-me

que

essa

discusso,

portanto,

demanda uma aprofundamento maior e nossa indicao que s

vezes promovida seja de que lado possamos estar.
O direito sade no o direito de igual
acesso

falta,

ainda

que

parcial,

de

bens

servios

essenciais em matria de sade, ainda que disponibilizados

pela legislao existente.

Outro aspecto tambm tematizado

em alguns

artigos recentes se a sade direito dos pobres; apenas

pobres poderiam litigar em juzo. H estudos, por exemplo,
mostrando que boa parte das aes so financiadas no pela
Defensoria Pblica, mas por ONGs ou mesmo por advogados
particulares. O argumento, segundo alguns, que se deflui
disso o de que o direito ao est beneficiando uma
elite brasileira e no a cidadania, no aos pobres, o que
tambm uma perverso na perspectiva adotada. Primeiro
porque no h uma Defensoria Pblica sequer instalada de
forma eficiente em alguns Estados o que deveria existir,
mas no h. Segundo que sabemos que consultar um mdico que
no seja do SUS bem-lembrado pelo Procurador-Geral da
Repblica - no significa que a pessoa no tenha tentado
esperar alguns meses na fila do atendimento do SUS para
obter uma pr-inscrio. E sabe-se que pagar uma consulta
de um mdico muito mais em conta, e onde as pessoas
conseguem os recursos do que depois conseguir o medicamento
correspondente.
Ento,

essas

questes

no

esgotam

nenhuma

das perspectivas, mas apenas mostram que o argumento no

pode ser to simplificado em termos de excluso do acesso
Justia.
E

prvio

esgotamento

da

via

administrativa, esse, ento, catastrofal. dizer que as

pessoas fiquem meses esperando na fila pra conseguir uma

pr-inscrio,

mais

alguns

meses

esperando

pelo

medicamento, pelo servio, muitas vezes com uma fratura

consolidada, que depois se tem novamente quebrado o brao,
casos corriqueiros no sistema da atendimento do SUS, que
perfeito,

funciona

maravilhosamente,

um

sistema

que

estamos at vendendo para os Estados Unidos, porque h

ofertas, estamos oferecendo o SUS como soluo para os
Estados Unidos, mas evidente que o SUS um sistema que
pode funcionar muito bem, mas tambm no perfeito. E
claro que esgotar a via administrativa significa realmente
esgotar

pessoa

ponto

de

poder

acessar

sistema

Judicirio e de corrigir a situao de base.

E se o juiz coloca e tira do leito,
isso at pode acontecer. Sabemos disso, j tivemos casos
concretos em todos os Estados da Federao. O problema
quem decide com quais critrios. A prpria deciso de tirar
algum do leito antecedida por decises de mdicos em
hospitais, s vezes com capacidade ociosa, que no atendem
pessoas do SUS outro problema de coordenao importante
que

temos

disponibilizao

e
de

que

acabar

leitos

pra

resultando
quem

em

precisa.

noE

no

necessariamente se comprove em cada caso que a deciso

judicial implica, seja no sistema oramentrio, seja na
excluso

do

atendimento

posterior

de

daquele que foi pedido naquele momento.

algum,

em

funo

Isso
tambm

dialoga

com

tudo
a

leva

questo

uma

do

questo

custo

dos

central

direitos

reserva do possvel - tanto lembrada aqui.

O Ministro Gilmar Mendes tambm j lembrou,
em deciso recente, que existe um dever constitucional de
investir recursos e at mesmo limites e pisos, que devem
ser

investidos

comprovando,

na

rea

da

categoricamente,

Sade.
que

estudos

Unio

no

atuais

gasta

em

nenhuma rubrica oramentria aquilo que foi disponibilizado

pelo

oramento,

inclusive

na

rea

da

Sade.

provas

cabais de Estados e Municpios que no investem naquilo que

foi imposto pela Unio no direito Sade.
Alegar
circunstncias
precedente

do

uma

reserva
alegao

Tribunal

do

possvel

vazia.

Constitucional

Lembra
da

nessas
que

um

Colmbia,

interessantssimo, que envolvia no um direito ao, mas

direito moradia h outros casos tambm no direito
sade -, onde a reduo de verba oramentria, por lei,
para o ano seguinte, em relao ao acesso moradia bsica
para os cidados, foi, sim, considerada inconstitucional
pelo Tribunal Constitucional da Colmbia, alegando que o
Estado, embora tenha uma alegao razovel de que esses
recursos

seriam

indispensveis

para

investir

em

outro

setor, nesse aspecto foi o principal causador da m gesto

e da falta de recursos, e que isso no poderia servir de
alegao eficiente em cada caso, a no ser que realmente

comprovado

desequilbrio

manifesto

do

sistema

oramentrio.
E sabemos tambm que isso no falta de
vontade dos gestores, como foi bem lembrado. Sabemos que os
gestores,

concretamente

falando,

trabalham

com

as

dificuldades imensas nesse patamar. Ento, no isto que

est em questo: boa ou m vontade de gestores, ou de
juzes,

ou

de

polticos.

Mas

est

em

questo

quais

realmente so os efeitos discriminatrios perversos numa

ao judicial.
O nus da demonstrao, nus da prova da
falta de recurso do Poder Pblico; o nus da necessidade
do pedido do particular.
Em

termos

de

perspectivas

vou-me

encaminhando j para a parte final -, temos, evidentemente,

aqui, a necessidade de reforma do sistema oramentrio, e
no o Judicirio que vai poder promover ativamente. Mas o
controle judicial e tambm preventivo do oramento, como um
todo da sua execuo, um controle que o Judicirio pode
fazer, mas tambm necessrio que quem o provoca invista
mais intensamente nessa perspectiva. Assim como o controle
das informaes sobre a execuo do oramento - que tambm
alguns

autores

tm

tematizado

muito

bem

no

Direito

brasileiro so medidas que podem ser aperfeioadas e

podem levar a uma melhor coordenao do sistema como um
todo e minimizao inclusive dos efeitos individuais.

Apenas

questo

do

direito

individual

sade, que alguns pretendem excluir do patamar judicial.

Lembra-me

uma

deciso

aqui

em

homenagem

tambm

aos

colegas que estavam presentes do TRF do Rio Grande do Sul onde se baixou em diligncia um determinado processo e o
TRF disse: Eu no posso julgar uma demanda, no sentido de
verificar

se

realmente,

no

caso

concreto,

houve

um

desservio ao direito sade pela alegao do procedimento

ou um bom servio, sem fazer uma percia adequada. Isso
tambm

me

Federal

remete

um

precedente

Constitucional

litigncia,

ordinrias

que

em

da

ela

funo

Alemanha,
se

da

recente
onde

concentra

diferena

do

tambm

mais

mais

Tribunal

nas

rgida

h
vias

entre

tribunal constitucional e tribunal ordinrio. No que no

se

litiga

na

Alemanha,

mas

boa

parte

que

no

est

legislada passa a ser simplesmente cumprimento da lei pelo

tribunal social.
Na Alemanha houve caso recente exatamente em
relao

distrofia

muscular,

sndrome

de

Duchene,

reconhecendo a necessidade de o Estado pagar um tratamento

alternativo, mas que se comprovou eficiente, no caso, e no
estava escrito nos protocolos do Conselho Nacional, para o
cidado que estava pleiteando esse medicamento. Ou seja,
ns temos uma perspectiva de que essa porta de abertura
para o caso individual no pode ser fechada, ainda que
tenhamos

de

trabalhar

de

uma

forma

mais

proativa

na

coordenao

geral

do

sistema

na

minimizao

desses

efeitos.
Eu teria outras questes para tematizar, mas
vou ter de me encaminhar parte final.
O

que

se

espera

do

Poder

Judicirio,

do

Supremo Tribunal Federal? O que a sociedade espera? Isso

difcil adivinhar, pois temos uma pluralidade de pessoas.
Ento, no ouso aqui representar algum - digamos assim nessas ponderaes, mas me parece que no , realmente, a
condio da poltica da sade, nem transformar o Ministrio
da Sade em um departamento do Supremo Tribunal Federal nem isso o que o Supremo est pretendendo fazer.
Mas
talvez,

as

lies,

campos
a

de

aperfeioamento.

frica

do

Sul,

Aqui,

da

Corte

constitucional, com decises, tm interagido com os demais

Poderes cobrando planos e cronogramas, perdo, de execuo,
pode

ser

produtiva.

Assessoria

tcnica

que

foi

implantada em alguns Estados, com alguns exemplos muito

positivos,

para

balizar

decises

em

casos

concretos

especialmente no esvaziar o poder do juiz de, no caso

concreto,

fazer

devido

exame,

mas

cobrar

do

juiz

responsabilidade de no achar que est fazendo justia em

caso

individual,

mediante

uma

mera

requisio

de

uma

paciente que sequer o rosto ele enxergou, com uma liminar

j pr-impressa, ou j pronta, no computador, uma petio
inicial j pronta, da defensoria pblica, e um parecer do

Ministrio Pblico, j pronto, anexado ao processo, sem

sequer fazer um exame mais criterioso, como se sade fosse
direito lquido e certo e no fosse um direito que deveria
ser

adequado

peculiaridades

individuais

ou

mesmo

de

certos grupos da populao.

Portanto, se o Supremo avanar com smulas
vinculantes e com decises vinculantes nessa seara, o que
se espera e pode ser produtivo, se estiver em carter geral
de coordenao, tambm se espera que o Supremo no feche as
portas para o exame responsvel do caso, das distines do
caso

concreto.

Este

dilogo

necessrio

efeitos

colaterais que realmente acontecem, com alguns abusos e

excesso de decises judiciais, so efeitos colaterais, como
tambm temos efeitos colaterais da poltica, do desmando
administrativo; so efeitos colaterais que o sistema deve
produtivamente minimizar, mas com os quais deve conviver. A
soluo melhor no afastar os tribunais do direito
sade.
Esta seria a minha manifestao e agradeo a
ateno dos Senhores.