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DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO

Direito Financeiro
Oramentos

1. DIREITO FINANCEIRO BREVE DEFINIO

O direito financeiro ramo do direito pblico encarregado de tutelar, em conjunto com

o direito tributrio e direito econmico, a atividade financeira do Estado, composta pela
obteno e gasto de seus recursos. Assim, de se afirmar que o direito financeiro tem por
objeto a tutela do oramento pblico, que, de maneira sucinta, pode ser definida como o
conjunto formado pela realizao de despesas e arrecadao de receitas pblicas.

1.1. Normas Gerais de Direito Financeiro

Normas gerais so aquelas expedidas pelo Congresso Nacional, aplicveis a todas as
pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e destinam-se a atuar, assim
como os princpios, orientando e operando a integrao do ordenamento jurdico.
Com relao ao Direito Financeiro, verifica-se na redao do artigo 24 da Constituio
Federal, que concorrente a competncia legislativa, cabendo Unio, Estados e, tambm,
ao Distrito Federal.
Finalmente, de se salientar que os dispositivos da Lei Complementar n. 4.320, de
17.3.1964 estatuem normas gerais de Direito Financeiro para elaborao e controle dos
oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, exceto
em relao queles que contrariem normas constitucionais, por isso, revogadas.

2. ORAMENTO

Este instituto tem relao direta com planejamento, previso. Assim, trata-se de uma
antecipao hipottica dos crditos e dbitos a cargo da pessoa poltica em determinado
espao de tempo. Alm da previso, contm tambm um carter autorizador.
2.1. Conceito
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O oramento considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prev e autoriza ao

Poder Executivo, por certo perodo e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento
dos servios pblicos e outros fins, adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim
como a arrecadao das receitas j criadas em leis. Assim, trata-se de documento em que se
localiza a previso de despesas e de receitas para um perodo determinado.
Essa expresso arrecadao das receitas j criadas em lei, todavia, no veda a
arrecadao do tributo legalmente criado, sem prvia incluso oramentria. Em outras
palavras, expressa o instrumento que documenta a atividade financeira do Estado, contendo a
receita e o clculo das despesas autorizadas para o funcionamento dos servios pblicos e
outros fins projetados pelos governos. Na realidade, h obrigao de previso das despesas,
funcionando o oramento como condio para sua realizao, o que no ocorre com as
receitas, que podero ficar aqum ou alm do previsto, sem que disso resulte qualquer
implicao.
Lamentavelmente, o oramento est longe de espelhar, entre ns, um plano de ao
governamental referendado pela sociedade, tendendo mais, na verdade, para o campo da
fico.
O desvio na realizao de gastos pblicos costuma ocorrer por meio dos seguintes
expedientes:

superestimao de receitas;

contingenciamento de despesas;

anulao de valores empenhados;

instituio de fundos.

2.2. Natureza Jurdica

Apesar de no haver unanimidade acerca da natureza jurdica do oramento, entre ns,
essa discusso no tem relevncia, visto que, desde a reforma constitucional de 1926, nossas
Constituies sempre consideraram o oramento uma lei.
O artigo 166 e pargrafos da Constituio Federal estabelecem um regime peculiar de
tramitao do projeto de lei oramentria, de iniciativa do Executivo, sem, contudo, exigir
quorum qualificado para sua aprovao; da sua natureza de lei ordinria.
A lei oramentria, entretanto, difere das demais leis; estas caracterizadas por serem
genricas, abstratas e constantes ou permanentes. A lei oramentria , na verdade, uma lei de
efeito concreto, para vigorar por um prazo determinado de um ano, fato que, do ponto de
vista material, retira-lhe o carter de lei. Essa peculiaridade levou parte dos estudiosos a
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sustentar a tese do oramento como ato-condio. Sob o enfoque formal, no entanto, no h

como negar a qualificao de lei.
Concluindo, dizemos que o oramento uma lei nua, de efeito concreto, estimando as
receitas e fixando as despesas necessrias execuo da poltica governamental.

2.3. Espcies
As ditas espcies oramentrias, na realidade, so as modalidades diversas de leis
oramentrias, previstas na Constituio Federal. Encontram-se previstas em nmero de trs
e, abaixo, seguem algumas especificaes:
a) Lei que institui o plano plurianual (artigo 165, 1, da Constituio Federal):
estabelecendo de forma regionalizada as diretrizes, objetivos e metas da administrao
pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, e para as relativas aos
programas de durao continuada;
b) Lei de diretrizes oramentrias (artigo 165, 2, da Constituio Federal):
compreendendo as metas e prioridades da Administrao Pblica Federal, incluindo as
despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientando a elaborao da lei
oramentria anual, dispondo sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecendo a
poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento. Esta lei no se estabelece
antes de ser submetida apreciao do Congresso Nacional. Deve esta lei, ainda, preceder
elaborao do oramento, uma vez que fornece as metas e as prioridades que devem constar
no oramento.
c) Lei que aprova o oramento anual (artigo 165, 5, da Constituio Federal):
abarca o oramento fiscal referente aos trs Poderes da Unio, seus fundos, rgos e
entidades da Administrao direta e indireta, fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico, alm do oramento de investimentos das empresas estatais, bem como o oramento
da seguridade social.

2.4. Princpios Oramentrios

Princpios de direito so normas munidas do mais alto grau de abstrao, que permeiam
o sistema jurdico como um todo. So mais do que meras regras jurdicas. Encarnam valores
fundamentais da sociedade, servem como fontes subsidirias do Direito e conferem critrios
de interpretao de normas e regras jurdicas em geral.
Os princpios oramentrios so aqueles voltados especificamente matria
oramentria e so encontrados na prpria Constituio Federal, de forma expressa ou
implcita.
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Abaixo, segue elenco dos princpios:

a) Princpio da exclusividade ou da pureza oramentria (artigo 165, 8., da
Constituio Federal)
Esse princpio tem a finalidade de evitar, na definio de Ruy Barbosa, as chamadas
caudas oramentrias ou oramentos rabilongos, decorrentes de matrias de ndole no
financeira, estranhas ao respectivo projeto de lei, por meio de emendas de toda sorte,
apresentadas por Deputados e Senadores. Assim, veda-se lei oramentria a incluso de
matria estranha previso da receita e fixao da despesa
A Constituio Federal, todavia, excepciona desse princpio a autorizao para abertura
de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao
de receita, como consta da parte final do 8. do artigo 165. No se pode dizer, entretanto,
que a abertura de crditos suplementares ou as operaes de crdito sejam matrias estranhas
ao oramento. Os primeiros porque se destinam ao reforo de dotao oramentria existente;
as segundas porque toda e qualquer contratao de crdito tem a natureza de antecipao de
receita oramentria.
b) Princpio da programao (artigos 48, incisos II e IV, e 165, 4. , da
Constituio Federal)
Todo oramento moderno est ligado ao plano de ao governamental. Assim, ele deve
ter contedo e forma de programao. Os programas de governo de durao continuada
devem constar do plano plurianual, ao qual se subordinam os planos e programas nacionais,
regionais e setoriais.
Esse princpio impositivo a todos os rgos dos trs Poderes.
O oramento-programa derivou da concepo de se criar um oramento que
interferisse na reestruturao da economia estatal. Isto porque o oramento clssico no
objetivava promover a ao direta do Estado na economia. Mas com a crise econmica de
1929, que significou a grande depresso norte-americana da poca, e com o trmino da
Segunda Grande Guerra Mundial, o binmio oramento pblico e economia nacional passou
a se conectar, devido necessidade de planejamento, reestruturao e programao da
atividade governamental. Por conseguinte, a noo clssica de oramento, que preconizava a
assertiva equilibrar para crescer financeiramente, cedeu lugar a uma concepo ampla de
oramento, equacionando realidade oramentria e tcnica de planejamento. Surgia, assim, o
oramento-programa, aqui compreendido como a espcie ou variedade do gnero oramento,
cuja tarefa programar e planejar a atividade econmica e a ao governamental do Estado,
fomentando o crescimento das entidades poltico-administrativas de direito pblico interno.
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c) Princpio do equilbrio oramentrio

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BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 1109.
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Esse princpio, no passado, era considerado como regra de ouro das finanas pblicas.
Com a crise econmica de 1929, porm, a tese do equilbrio oramentrio passou a ser
vigorosamente combatida.
Hoje prevalece o pensamento de que no cabe economia equilibrar o oramento, mas
ao oramento equilibrar a economia, isto , o equilbrio oramentrio no pode ser entendido
como um fim em si mesmo, mas como um instrumento a servio do desenvolvimento da
nao.
Assim, fez bem o legislador constituinte em abolir a expresso desse princpio,
limitando-se a recomend-lo em alguns de seus dispositivos, como naqueles em que se limita
o endividamento, fixam as despesas, estabelece o mecanismo de controle das despesas, probe
a abertura de crditos suplementares ou especiais sem a indicao de recursos
correspondentes etc, que impulsionam a ao dos legisladores no sentido do equilbrio
oramentrio.
d) Princpio da anualidade (artigo 48, inciso II, artigo 165, inciso III e 5., e artigo
166 da Constituio Federal)
O vetor da anualidade oramentria, tambm conhecido por antonomsia, princpio da
lei nua, nasceu do expediente poltico de se obrigar os monarcas a convocarem o
parlamento, pelo menos, uma vez por ano. Vigora entre ns desde a Constituio Imperial de
1824.2
A caracterstica fundamental do oramento a sua periodicidade. da tradio
brasileira, como tambm da maioria dos pases, que esse perodo, o do exerccio financeiro,
seja de um ano. Da o princpio da anualidade, que decorre de vrios dispositivos expressos
na Constituio Federal. De acordo com a Constituio Federal (artigo 165, 9., inciso I),
cabe lei complementar dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a
elaborao e organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei
oramentria anual.
A Lei que rege o assunto a de n. 4.320, de 17.3.1964, e, por ela, o exerccio financeiro
vai de 1. de janeiro a 31 de dezembro.
e)Princpio da unidade (artigo 165, 5., da Constituio Federal)
Atualmente existe uma multiplicidade de documentos oramentrios. O princpio da
unidade, porm, ao contrrio do que se estabelecia antigamente, no se preocupa com a
unidade documental, mas com a unidade de orientao poltica, de sorte que os oramentos se
estruturem uniformemente, ajustando-se a um mtodo nico, vale dizer, articulando-se com o
princpio da programao.
f) Princpio da Universalidade (artigo 165, 5. , da Constituio Federal)
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BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 1109.
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Esse princpio significa que as parcelas da receita e da despesa devem figurar em bruto
no oramento, isto , sem quaisquer dedues.
Hoje esse princpio tem sentido de globalizao oramentria, significando a incluso
de todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, rgos, entidades da Administrao direta
e indireta etc, no oramento anual geral; fato esse que contribui para a obteno do equilbrio
financeiro.
De acordo com esse princpio expresso no 5., do referido artigo, a lei oramentria
deve compreender o oramento fiscal, o oramento de investimento das empresas, o
oramento da seguridade social e os que se ligam ao plano plurianual (este se inter-relaciona
com os planos e programas nacionais, regionais e setoriais).
g) Princpio da Legalidade Oramentria (artigo 165, 1., da Constituio Federal)
Segue o sentido geral do princpio da legalidade, pelo qual ningum obrigado a fazer,
ou no fazer algo seno em virtude de lei. Assim, em matria oramentria, esse princpio
significa que a Administrao Pblica subordina-se s prescries legais.
h) Princpio da Transparncia Oramentria (artigo 165, 6., da Constituio
Federal)
um desdobramento do princpio da transparncia tributria. Por esse princpio, o
projeto de lei oramentria ser acompanhado de demonstrativos regionalizados do efeito
sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenes, anistias, remisses, subsdios e
benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia, possibilitando, mais tarde, a
fiscalizao e o controle interno e externo da execuo oramentria.
i) Princpio da Publicidade Oramentria (artigos 37, 165, 3. e 166, 7., da
Constituio Federal)
A Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer um dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer a esse princpio.
Devido sua grande importncia, alm de estar previsto em carter geral, a
Constituio Federal determinou, ainda, sua observncia relativamente aos projetos de leis
oramentrias e ordenou a publicao, pelo Poder Executivo, do relatrio resumido da
execuo oramentria.

2.5. Fiscalizao e Controle Interno e Externo dos Oramentos

O oramento pode ser entendido como o instrumento fiscalizador da atividade
financeira do Estado, com o escopo de coibir os abusos dos governantes.
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Com o intuito de assegurar o controle oramentrio, a Constituio Federal adota

mecanismos de rigorosa fiscalizao que, inclusive, extravasam o campo de atuao do
princpio da legalidade para adentrar nos limites da legitimidade, da economicidade etc. Para
tanto, h possibilidade de controle interno e externo.
importante observar que a Constituio de 1988 no consagrou os controles interno
e externo como realidades estanques. Ao invs disso, devem atuar em harmonia, de modo
integrado e sistmico, em nome da gesto democrtica da coisa pblica (art. 74, IV, da
Constituio Federal).3

2.5.1. Controle Interno ou Autocontrole (parte final do artigo 70 da Constituio Federal)

O que caracteriza esse tipo de controle o princpio da hierarquia, que impe s
autoridades superiores o dever de exercer controle sobre seus subalternos, concordando ou
revendo os atos por eles praticados, notadamente em matria de execuo oramentria. Esse
controle interno existe no mbito da atividade administrativa de cada um dos Poderes
(interna corporis), ou seja, Legislativo, Executivo e Judicirio.

2.5.2. Controle Externo (artigos 70 e 49, inciso X, da Constituio Federal)

funo do Poder Legislativo, exercida exclusivamente pelo Congresso Nacional, no
mbito federal, e tem por fim, a exemplo do controle interno, a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos entes constitucionais e das entidades
da Administrao direta e indireta ligadas ao oramento, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas.
O controle externo sujeita-se prvia apreciao do Tribunal de Contas competente,
sendo que as decises deste possuem cunho administrativo.

Despesa Pblica

1. CONCEITO E FINALIDADE

Como aludido em outra oportunidade, em conjunto com as receitas, as despesas

pblicas formam o oramento.
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BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 806.
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Despesa, na acepo da palavra, significa gasto. Assim, despesa pblica instituto que
tem por fim a verificao dos gastos efetuados pela administrao pblica.
Com efeito, e conforme anteriormente verificado, toda despesa deve ser,
obrigatoriamente, prevista no oramento para que possa ser realizada.
Assim, de acordo com as premissas j explicitadas, possvel conceituar despesa
pblica, utilizando-se da autorizada doutrina de Aliomar Balleiro: ... a aplicao de certa
quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente pblico competente dentro de uma
autorizao legislativa para execuo de fim a cargo do governo.
A realizao das despesas pblicas tem finalidade dplice:
- Assegurar o regular funcionamento dos servios pblicos. Para tanto,
designam o conjunto de dispndios do Estado, ou de outra pessoa de
direito pblico para o funcionamento dos citados servios.
- Aplicar certa quantia, em dinheiro, para execuo de um fim a cargo do
governo. Esta aplicao dever ser feita pela autoridade ou agente pblico
competente e, para tanto, deve haver uma autorizao legislativa.

2. CLASSIFICAO

grande o nmero de classificaes, enumeradas pela doutrina, no tocante s

despesas pblicas, a depender do critrio a ser apreciado. Abaixo, citamos as de maior
interesse para o estudo do tema:
- a depender da renovao a cada oramento, temos o critrio
periodicidade, segundo o qual, podem as despesas pblicas ser
ordinrias, as quais so renovadas a cada oramento, constituindo, na
maioria das vezes, a rotina dos servios pblicos; ou extraordinrias, as
quais no se renovam todos os anos por se tratarem de servios de carter
espordico;
- relacionando-se com o critrio produtividade, temos as despesas
produtivas, que criam utilidades por intermdio da atuao estatal; as
reprodutivas, as quais representam o aumento da capacidade produtora do
pas e as despesas pblicas improdutivas, que correspondem s despesas
inteis;
- decorrente da competncia constitucional de cada entidade poltica,
temos as despesas federais, que se destinam realizao dos fins e dos
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servios pblicos que competem exclusivamente Unio; as estaduais, as

quais encontram-se relacionadas com as atribuies conferidas aos
estados-membros e despesas pblicas municipais, referentes ao exerccio
da competncia municipal). De se esclarecer que esta classificao
muito criticada, pois existem outras matrias alm das de competncia
comum entre as trs esferas polticas;
- com relao atividade econmica estabelecida, isto , quanto
economia, poder a despesa ser denominada despesa-compra, a qual
realizada para compra de servios e produtos, e despesa-transferncia, que
se limita a criar rendimentos para os indivduos sem qualquer
contraprestao destes;
- em decorrncia de previso expressa na Lei n. 4.324/64 temos a
denominada classificao quanto legalidade, que se divide em despesas
concorrentes, as quais abrangem as despesas de custeio e as transferncias
concorrentes e despesas de capital, abrangendo os investimentos, as
inverses financeiras e a transferncia de capital.

3. PRINCPIO DA LEGALIDADE

A despesa pblica, para que possa ser realizada, exige incluso em lei oramentria.
Logo, devido a tal exigncia, necessrio o respeito ao princpio da legalidade,
Assim, o princpio da legalidade preside as realizaes de despesas. Portanto, a
inobservncia de normas legais poder resultar ao agente pblico crime de responsabilidade.
Ainda, no caso de o agente ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em
lei ou regulamento, constituir-se- ato de improbidade administrativa.
4. TCNICA DE REALIZAO DA DESPESA PBLICA

Para que se realize a despesa pblica, via de regra, faz-se necessrio percorrer quatro
etapas que, se desviadas, implicam em sua ilegalidade. So as etapas:
a) empenho;
b) liquidao;
c) ordem de pagamento; e
d) pagamento.
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A etapa inicial para a realizao de uma despesa seu prvio empenho, o qual
representa reserva de recursos na respectiva dotao inicial ou no saldo existente, ou seja,
um ato advindo de autoridade competente que cria para o Estado obrigao de pagamento
pendente ou no de implemento de condio, visando, desta forma, garantir os diferentes
credores do Estado, a teor do disposto no artigo 58 da Lei n. 4.320/64.
De se salientar que, de acordo com lio de Celso Ribeiro Bastos, o empenho no cria
uma obrigao jurdica de pagar, como acontece em outros sistemas jurdico-financeiros. Ele
consiste numa medida destinada a destacar, nos fundos oramentrios destinados satisfao
daquela despesa, a quantia necessria ao resgate do dbito.
Em uma segunda etapa, procede-se na liquidao da despesa pblica, fase na qual,
segundo Alberto Deodato, observado o direito adquirido pelo credor tendo por base os
ttulos e documentos comprobatrios do respectivo crdito. Entretanto, tambm citado por
Celso Ribeiro Bastos, Jos Afonso da Silva entende que no criado direito algum por meio
da liquidao, sendo apenas a confirmao do direito criado pelo contrato estabelecido entre
as partes. A terceira fase de constituio de uma despesa pblica, determinada pelo artigo 64
da Lei 4.320/64, a ordem de pagamento, a qual se caracteriza pelo despacho da autoridade
competente que determina o pagamento da despesa.
Finalmente, concluindo a execuo das despesas pblicas, existe a ltima fase desse
procedimento, que consiste no prprio pagamento, ato pelo qual tem-se por extinta a
obrigao de pagar e realizada, finalmente, a despesa pblica.

5. A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL DOS PRECATRIOS

No que tange aos dbitos originrios de condenao judicial, as etapas

supramencionadas tambm devem ser respeitadas. Alm das etapas, certos requisitos
expressos no artigo 100 da Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional
n.30/2000, devero ser observados.
Assim, esses dbitos so requisitados pelo Presidente do Tribunal que proferiu a
deciso a ser executada, por meio de precatrio, sendo este inserido pela autoridade poltica
devedora na ordem cronolgica de apresentao. Exceo se faz aos crditos de natureza
alimentcia, os quais no entraro nesta ordem. Crditos dessa natureza so os expressamente
previstos no pargrafo 1-A do artigo 100 da Constituio Federal.
O Executivo no ficar obrigado a requerer abertura de crdito especial para
atendimento dos precatrios no caso de estarem esgotados os recursos oramentrios. Neste
caso, dever ser demonstrada ao rgo judicial competente a impossibilidade de cumprir a
deciso judicial.
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Receita Pblica

1. CONCEITO

Receita recurso obtido para fazer frente s despesas, salientando-se uma vez mais
que, em conjunto com estas ltimas, formam o oramento. A qualidade de ser pblica, de
acordo com a doutrina de Celso Ribeiro Bastos, advm de ser o ente arrecadante pessoa
jurdica de direito pblico. Assim, se arrecadada por pessoa jurdica de direito privado,
deixaria a receita de ser pblica.
O conceito mais preciso dado por Aliomar Baleeiro, segundo o qual, receita pblica
a entrada que, integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer reservas, condies ou
correspondncia no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.
De se salientar que entrada todo dinheiro que ingressa nos cofres pblicos, podendo
ser classificadas, as entradas, em provisrias e definitivas.
Enquanto as primeiras destinam-se posterior devoluo, a exemplo dos crditos
obtidos por fora de emprstimos compulsrios, caues e fianas, as entradas definitivas
destinam-se a permanecer nos cofres pblicos, para cumprimento das finalidades do Estado.
A ttulo de exemplo, temos os valores arrecadados por meio de impostos e taxas.
Com efeito, receita refere-se ao conceito de entrada definitiva.

2. INGRESSOS E RECEITAS

Ingressos e receitas pblicas no podem ter seus conceitos confundidos, ou seja, todo
ingresso de dinheiro aos cofres pblicos representa uma entrada, porm, nem todo ingresso
equivale a uma receita pblica (assim como, acima mencionado, nem toda entrada
corresponde a uma receita).

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3. CLASSIFICAO
Podemos encontrar classificaes para as receitas pblicas que decorram da doutrina
ou da prpria lei.
3.1. Classificao Doutrinria
O nmero de classificaes apontadas pela doutrina grande, variando de acordo com
o critrio adotado. Nesta oportunidade, passamos a apresentar aquelas que possuem maior
utilidade para os fins que se prestam esse curso:
3.1.1. Quanto periodicidade do ingresso da receita
Esse critrio leva em considerao a previsibilidade do ingresso da receita aos cofres
pblicos, podendo, de acordo com o critrio, existir receitas extraordinrias e receitas
ordinrias.
- extraordinrias: so as receitas cujo ingresso ocorre eventualmente, sem possibilidade
de previso em situaes de anormalidade. Decorrem da instituio de impostos
extraordinrios, faculdade permeada no inciso II do artigo 154 da Constituio Federal;
- ordinrias: que possuem ingresso constante, previsvel, regular. So recebidas em
decorrncia do desenvolvimento regular da atividade estatal, como no caso das receitas
oriundas da cobrana do Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF).
H uma corrente na doutrina que ainda traz uma terceira classificao em relao
periodicidade de ingresso, fazendo meno s receitas adicionais, que so as no previstas
no oramento, ou previstas de maneira insuficiente.
3.1.2. Quanto origem das receitas pblicas
Critrio que considera a causa do ingresso da receita, o motivo que possibilitou o
ingresso aos cofres pblicos, podendo as receitas, segundo esse critrio, dividirem-se em
originrias ou derivadas.

Originrias: resultantes do domnio privado do Estado, ou seja, da atuao deste

sob o regime de direito privado, como uma empresa privada em busca de lucro na
explorao de atividade econmica, da explorao de seus prprios bens ou
servios. A ttulo de exemplo, temos as receitas oriundas da cobrana de tarifas.

Derivadas: decorrentes das parcelas de riquezas que o Estado, face ao seu poder de
autoridade, pode retirar de seus subordinados para a realizao de seus fins, visando
sempre o bem-estar geral. Decorrem da explorao do patrimnio ou de rendas de
seus subordinados. A ttulo de exemplo, podemos citar a receita advinda da
cobrana de tributos.

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Existe corrente doutrinria que traz uma terceira classificao baseada na origem da
receita. Tal corrente denomina a receita de receita pblica transferida, que tambm deriva do
patrimnio do particular; entretanto no cobrada pelo ente que utilizar tal receita, isto ,
cobrada por pessoa poltica diversa do destinatrio da arrecadao.
3.2. Classificao Legal
Leva em considerao o que determina o artigo 11 da Lei n. 4.320/64, a qual institui
normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da
Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Segundo o diploma legal, as receitas so
divididas em receitas correntes e receitas de capital. Trata-se de classificao decorrente da
destinao a que se d receita pblica.

Receitas correntes: segundo dispe o 1. do artigo 11 da citada lei, so as receitas

destinadas a atender s despesas correntes (despesas de custeio). Tratam-se das
receitas resultantes da atuao do Estado, utilizando-se de prerrogativas
provenientes do regime jurdico da Administrao, isto , atuando, fazendo-se valer
de seu poder de imprio. Assim, so receitas provenientes da cobrana de tributos,
de contribuies e outros.

Receitas de capital: a teor do disposto no 2. do artigo 11 da lei, de capital so as

receitas destinadas a atender s despesas classificadas como despesas de capital
(decorrentes de investimentos) e ao supervit do oramento (saldo positivo, quando
da confrontao entre receita e despesa). Referem-se s receitas obtidas em
decorrncia de negociaes entre o Estado e uma pessoa fsica ou jurdica, de
direito pblico ou de direito privado. A ttulo de exemplo, podemos citar as receitas
decorrentes de alienao de bens, operaes de crdito e amortizao de
emprstimos, dentre outros.

4. PREO PBLICO E A SUA DISTINO COM A TAXA

Em que pese existncia de constante confuso entre preo pblico e taxa, e embora o
produto de ambos venha a fazer parte da receita pblica, os institutos no se confundem.
Assim, temos que taxa uma das espcies tributrias. Trata-se de tributo vinculado a
uma atuao estatal, tendo, por conseqncia, sua cobrana submetida ao regime de direito
pblico.
considerada uma obrigao ex lege (decorrente da lei, e no de disposio de vontade
das partes), ou seja, s pode ser exigida dos particulares em razo do exerccio do poder de
polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio, de acordo com o disposto no artigo
145, inciso II, da Constituio Federal.
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Preo pblico, de modo diverso, simplesmente uma tarifa, significando a

contraprestao paga pelos servios solicitados ao Estado ou pelos bens por ele vendidos.
Assim, trata-se de uma obrigao ex voluntate (decorrente da vontade das partes, sendo
que uma das partes presentes o Estado), sendo necessrio um contrato, expresso ou tcito,
entre as partes, logo, seu regime jurdico de direito privado.
J fora mencionado, em outra oportunidade, a diferena entre estes institutos (mdulo 3
Direito Tributrio). Naquela oportunidade, fora dito que tal diferena determinada pela
sua obrigatoriedade (compulsoriedade). A teor do disposto na Smula n. 545 do Supremo
Tribunal Federal: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas,
diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia
autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu.
Cabe a cobrana de preo pblico quando se est diante de coisa em comrcio,
enquanto que a taxa ser cobrada quando houver determinao legal.
A comparao que segue entre taxa e preo pblico foi retirada do Cdigo Tributrio
Nacional Comentado, coordenado por Vladimir Passos de Freitas, Revista dos Tribunais,
artigo 77:
Taxa:
- exerccio do poder de polcia;
- utilizao efetiva ou potencial do servio pblico;
- remunerao por servios pblicos essenciais ou cuja atividade econmica no
compete originariamente iniciativa privada.

Preo Pblico:
- remunera servios que no tm natureza de pblicos;
- atividade monopolizada;
- pressupe contratao;
- servios no essenciais, que admitem concesso.

Dvida Ativa da Unio de Natureza Tributria e

No-Tributria, Inscrio, Cobrana
14

15

1. CONCEITO

Dvida ativa o crdito do Estado a ser cobrado executivamente.

Esgotado o prazo de pagamento fixado pela lei ou por deciso administrativa, de que
no caiba mais recurso, o crdito tributrio inscrito no Livro de Inscrio da Dvida Ativa
pela Procuradoria da Fazenda. A Lei n. 6.830, de 22.9.1980, todavia, amplia o conceito do
que seja dvida ativa, abrangendo aquela definida como tributria ou no-tributria na Lei n.
4.320, de 17.3.1964, dispondo, assim, que qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por
lei s entidades polticas e respectivas autarquias, ser considerado dvida ativa da Fazenda
Pblica.
2. REQUISITOS PARA INSCRIO

O art. 202 do CTN enumera os requisitos que deve conter o termo de inscrio da
dvida ativa, autenticada pela autoridade administrativa competente. Alm dos requisitos
previstos no referido artigo, a certido que constitui ttulo executivo dever conter a indicao
do nmero do livro e da folha em que foi inscrita a dvida.
Esses requisitos so indispensveis para permitir ao devedor o exerccio do direito de
ampla defesa. A omisso desses dados ou o erro em relao a esses requisitos constituem
causas de nulidade do ttulo executivo.

3. COBRANA

A cobrana da dvida ativa ocorre por meio da execuo fiscal, regulada pela citada Lei
n. 6.830/80, objeto de estudo dentro do Direito Tributrio e do Direito Processual Civil, este
ltimo no tocante ao procedimento de cobrana.
Recomenda-se, entretanto, desde j, a leitura de todos os dispositivos da Lei n. 6.830/80.
Crdito Pblico

15

16

1. CONCEITO

Crdito pblico a aptido econmica e jurdica de que desfruta o ente pblico para, de
acordo com a confiana que possa gozar perante outros entes pblicos ou privados, nacionais
ou estrangeiros, ou junto ao povo, obter os recursos de que necessita para atender s despesas
do interesse pblico, mediante a promessa de reembolso.
Celso Ribeiro Bastos4 traz esclarecimentos sobre os termos utilizados, ou seja,
Embora as expresses crdito pblico e emprstimo pblico tenham muitas afinidades,
no se confundem. A noo de crdito mais ampla. Tem um duplo sentido, pois envolve
tanto operaes em que o Estado toma dinheiro como aquelas em que fornece pecnia. O que
est sempre presente a dilao temporal, dizer, trata-se de entrega de algo no presente em
troca de contraprestao no futuro. J o emprstimo pblico aquele ato pelo qual o Estado
se beneficia de uma transferncia de liquidez com a obrigao de restitu-lo no futuro,
normalmente com o pagamento de juros. De outro lado, o emprstimo pblico no se
confunde com o privado. um ato que tem regras prprias de direito pblico e inclusive
abarca modalidades no encontrveis nos emprstimos privados.
Outra distino significante a feita por Regis Fernandes de Oliveira e Estevo
Horvath5 ao traarem um paralelo entre emprstimo pblico e emprstimo compulsrio, ou
seja, defendem a tese de que o primeiro possue natureza contratual e, portanto, pressupe
manifestao livre da vontade, o segundo, em virtude de sua natureza tributria possue a
caracterstica da obrigatoriedade dos tributos.

2. EMPRSTIMOS PBLICOS

2.1. Classificao
Os emprstimos pblicos so classificados de diferentes maneiras.

4
5

Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. 7a ed. Editora.Saraiva. p.59

Manual de Direito Financeiro. 5a ed. Editora. RT pp.159/160
16

17

2.1.1. Quanto origem

Internos: so aqueles obtidos dentro de seu prprio territrio.
Externos: so aqueles obtidos fora de suas fronteiras.

2.1.2. Quanto natureza ou competncia (depender da pessoa jurdica que os autoriza)

Federal

Estadual

Municipal

2.1.3. Quanto forma (so os ttulos da dvida pblica)

Voluntrios: aqueles obtidos junto ao mercado de capitais ou mediante a emisso

de ttulos.

Patriticos ou semi-obrigatrios: aqueles adquiridos sob coao indireta, como

apelos, propaganda e presso social.

Obrigatrios ou coativos: emprstimos forados, de subscrio obrigatria,

podendo tambm ocorrer mediante autorizao de emisso de moeda por via do
Banco Central.

2.1.4. Quanto ao prazo

A longo prazo: so resgatveis em exerccio diferente daquele do contrato,

podendo ser tambm nominados de perptuos, quando no houver data de resgate.
Tais emprstimos podem ser remveis, reservando-se ao Estado um dia resgat-los,
ou irremveis, no havendo essa previso.

A curto prazo ou temporrios: aqueles em que o resgate ocorrer dentro do

exerccio financeiro.

2.1.5. Quanto classificao constitucional

Operaes de crdito por antecipao de receita: objetiva suprir dficit de

caixa, mediante emprstimos de curto prazo.
17

18

Operaes de crdito em geral: so aquelas que, por excluso, no se acham

compreendidas na hiptese acima, correspondendo aos emprstimos de longo prazo
que objetivam atender, em geral, s despesas de capital.

2.2. Fases
2.2.1. Emisso
a fase inicial vinculada ao princpio da legalidade. Trata-se do momento do
lanamento dos ttulos diretamente pelo Estado ou por intermdio de corretores, banco ou
bolsa de valores, sob as condies que ele prprio, o Estado, estipular; e ser feito
indiretamente, quando se operar a emisso mediante intermedirios.

2.2.2. Condies oferecidas

So as vantagens estipuladas para o resgate do emprstimo, que devero ser suficientes
para atrair o interesse dos possveis subscritores, como:

abaixo do par;

ao par;

sorteios;

concesso de direitos;

ttulos com privilgios fiscais;

ttulos com vantagens jurdicas.

2.2.3. Extino do emprstimo

A extino do emprstimo corresponde s vrias formas que viabilizam seu pagamento,
mediante a sua liquidao total no vencimento ou em amortizaes de parcelas at o resgate
total:

anuidades terminveis: juros e amortizaes so pagos ao longo de um perodo, em

prestaes iguais, at completa liquidao da dvida, de sorte que, com o passar do
tempo, a parcela do capital restitudo cada vez maior, segundo a tabela Price;
liquidao: pagamento total do emprstimo, diretamente ou por compra em Bolsa
(amortizao simultnea no vencimento);
18

19

amortizao: pagamentos sucessivos de parcelas do emprstimo, at o resgate total;

saldos oramentrios (Constituio Federal artigo 164 2.): ocorre quando o
Estado, na medida dos seus saldos oramentrios, resgata os ttulos colocados em
Bolsa, aproveitando as cotaes inferiores ao valor nominal;
rendas vitalcias (emprstimos perptuos): forma europia antiga em que o Tesouro
se obrigava a pagar uma prestao at o fim da vida do subscritor, extinguindo-se a
dvida com a morte deste ou do seu beneficirio;
em srie de sorteios: o Tesouro Pblico, mediante sucessivos sorteios, vai
amortizando a obrigao at a extino do crdito de todos os mutuantes;
repdio: a forma esdrxula de extinguir o emprstimo, independentemente da
vontade de seu subscritor, podendo, inclusive, causar srios prejuzos ao crdito
pblico em caso de necessidade de novos emprstimos;
compensao (Cdigo Tributrio Nacional artigo 170): possibilidade de um
encontro de contas em relao a dbitos tributveis do mutuante.

2.3. Garantias
So a caracterstica substancial que leva confiana ao subscritor ou lhe convence da
opo pelo investimento; podem ser:

garantias reais: aquelas vinculadas a bens do seu patrimnio, anualmente

autorizadas pelo Senado Federal, mediante resoluo dispondo sobre operaes de
crdito interno e externo e concesso de garantias, seus limites e condies de
autorizao;
garantias de terceiros: aquelas oferecidas por terceira pessoa pblica ou privada,
nos termos da regulamentao anualmente editada pelo Senado Federal, exigindo-se
a comprovada adimplncia prvia da entidade tomadora e garantidora;
garantias vinculadas: quando se compromete determinada renda tributvel do
Estado, vinculando-a ao pagamento do emprstimo;
emprstimos indexados: quando o valor para o resgate vinculado ao preo de
determinados produtos ou servios, determinada moeda estrangeira forte, ao
cmbio da data do resgate. garantido pelo valor internacional do ouro, tambm ao
tempo do pagamento do emprstimo.

2.4. Amortizao
Conforme j mencionado no item 2.2.3, a amortizao uma das formas de extino
19

20

do emprstimo pblico, realizando-se mediante os pagamentos sucessivos de parcelas do

emprstimo, at o resgate total.

2.5. Converso
Acontece quando o Poder Pblico, por interesse pblico ou por falta do resgate da
dvida, promove alteraes no contrato original, aps a emisso e visando diminuir suas
obrigaes, mediante os seguintes procedimentos unilaterais:

substituio voluntria: quando os novos termos contratuais so opcionais;

substituio facultativa: quando se oferece ao mutuante o direito de aceitar o
recebimento de seu crdito sem vantagens ou aceitar outros ttulos com vantagens
menores;
substituio forada dos ttulos emitidos por outros, sob condies novas e
desfavorveis ao mutuante.

Finanas Pblicas na Constituio de 1988

1. CONCEITO

As finanas pblicas representam a gama de dispndio utilizada pelo Estado para o

atendimento das necessidades pblicas, ou seja, para a realizao dos seus prprios fins.
Inmeros so os dispositivos constitucionais que cuidam do Direito Financeiro e das
finanas, a saber (cuja leitura recomendada):

artigo 31: fiscalizao do municpio;

artigo 48, inciso II: competncias do Congresso Nacional institutos financeiros;

artigo 49, incisos IX e X: competncia exclusiva do Congresso Nacional fiscalizao

e controle;

artigo 52, incisos I, II, V, VI, VII, VIII, IX e pargrafo nico: competncia privativa do
Senado Federal julgar crimes de responsabilidade das pessoas mencionadas nos incisos;

20

21

fiscalizar e controlar e impor limites globais relativos a operaes de crdito, dvida

fundada, dvida mobiliria de todos os entes federativos.
artigo 61, 1., inciso II, alnea b: leis de iniciativa privativa do Presidente da
Repblica;

artigo 63, inciso I: proibio do aumento de despesas;

artigo 70: controle externo e interno consistente na fiscalizao contbil, financeira,

oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao direta
e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e
renncia de receitas;

artigo 71: competncia do Tribunal de Contas da Unio; (Smula 346 Supremo

Tribunal Federal: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.)

artigo 72: solicitao de esclarecimentos pela Comisso Mista Permanente;

artigo 73: caractersticas do Tribunal de Contas da Unio estrutura organizacional composio;

artigo 74: controle interno exercido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio;

artigo 75: aplicabilidade das normas supra na organizao, composio e fiscalizao dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos
de Contas dos Municpios;

artigos 157, 158 e 159: dispositivos acerca da repartio das receitas tributrias;

artigo 160: vedao da reteno ou restrio entrega e ao emprego dos recursos

atribudos aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios;

artigo 161: competncia da lei complementar em matria de repartio das receitas

tributrias;

artigo 162: divulgao da Unio quanto aos montantes de cada um dos tributos
arrecadados, recursos recebidos, valores de origem tributria entregues e a entregar, e a
expresso numrica dos critrios de rateio;

artigo 163: competncia da lei complementar, em matria de finanas pblicas;

artigo 164: exerccio exclusivo do Banco Central na emisso de moeda;

artigo 165: leis de iniciativa do Poder Executivo plano plurianual, diretrizes

oramentrias e oramentos anuais;

21

22

artigo 166: normas sobre apreciao dos projetos de lei relativos ao plano plurianual,
s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais;

artigo 167: vedaes no tocante ao oramento, regras quanto aos crditos especiais
extraordinrios;

artigo 168: prazo para entrega dos recursos correspondentes s dotaes oramentrias,
compreendidos os crditos suplementares e especiais, destinados aos rgos dos Poderes
Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico;

artigo 169: limitao da despesa com o pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios.

2. ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS

artigo 33: pagamento do valor dos precatrios judiciais, pendentes na data da

promulgao da Constituio;

artigo 35: forma de cumprimento do artigo 165, 7.;

artigo 36: ratificao pelo Congresso Nacional dos fundos existentes na data da
promulgao da Constituio;

artigo 38: limitao pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de despesas
com pessoal;

artigo 71: instituio do Fundo Social de Emergncia;

artigo 72: rol dos valores que integram o Fundo Social de Emergncia;

artigos 74 e 75: dispem sobre a contribuio provisria sobre movimentao

financeira (CPMF);

artigo 76: desvinculao de 20% de algumas receitas da Unio;

artigo 77: recursos mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade;

artigo 78: normas sobre liquidao de precatrios;

artigo 79: instituio do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza;

artigo 80: discrimina as receitas integrantes ao Fundo de Combate e Erradicao da

Pobreza;

22

23

artigo 81: regras sobre o Fundo constitudo pelos recursos recebidos pela Unio em
decorrncia da desestatizao de sociedades de economia mista ou empresas pblicas por
ela controladas;

artigo 82: regras referentes criao de Fundos de Combate Pobreza pelos Estados,
Distritos Federal e Municpios;

artigo 84: prorrogao da cobrana da CPMF at 31 de dezembro de 2004 e disciplina

a destinao do produto arrecadado;

artigo 85: elenca hipteses de no incidncia da CPMF;

artigos 86, 87 e 88: regras relativas a precatrio.

1. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONMICA

A idia de ordem econmica pressupe a possibilidade lgica de se distinguirem as

normas jurdicas de contedo econmico de todas as demais normas jurdicas, o que, segundo
os ensinamentos do Prof. FBIO KONDER COMPARATO 6, talvez no seja possvel, dado
que, at hoje, ningum conseguiu definir precisamente no que consiste a ordem econmica, j
que h concordncia geral em que a economia tem a ver com a produo e a distribuio da
riqueza, a formao de preos, a determinao da renda nacional e o nvel de emprego. No
h unanimidade, porm, quando se pensa que o prprio conceito de riqueza tem evoludo e
compreende, alm dos bens materiais, certos bens culturais e condies sociais de vida, tais
como a sade e a educao, que so geralmente consideradas como resultantes de polticas
sociais e no propriamente de decises econmicas stricto sensu.
O Direito Constitucional brasileiro, entretanto, caminhou em sentido contrrio
evoluo do conceito de riqueza, uma vez que, enquanto as Constituies de 1934, 1946 e
1967 combinaram em um nico captulo a ordem econmica e a social, a atual Constituio
separou essas duas sries de normas, reservando o seu ttulo VII ordem econmica e
financeira e o ttulo VIII ordem social.
Bem ou mal caracterizada a ordem econmica, alm dos preceitos constantes no ttulo
VII da Constituio Federal, so transportados ao seu bojo pelos ensinamentos do Prof.
EROS ROBERTO GRAU7 , fundamentalmente, os preceitos inscritos nos arts. 1., 3., 7. a
11, 201, 202, 218 e 219, bem como, entre outros, os preceitos do art. 5., inc. LXXI, do art.
24, inc. I, do art. 37, incs. XIX e XX, do 2. do art. 103, do art. 149 e do art. 225, ou seja:
6

COMPARATO, Fbio Konder. Ordem Econmica na Constituio Brasileira de 1988. RDP 93/263. Cadernos de
Direito Econmico e Empresarial.
7
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 215.
23

24

a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil

(art. 1., inc. III) e como fim da ordem econmica (art. 170, caput);
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1., inc. IV) e a valorizao do trabalho humano e da livre
iniciativa como fundamentos da ordem econmica (art. 170, caput);
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria como um dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3., inc. I);
a garantia do desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil (art. 3., inc. II);
a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais
e regionais como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
(art. 3., inc. III);
a reduo das desigualdades regionais e sociais tambm como princpio da ordem
econmica (art. 170, inc. VII);
a liberdade de associao profissional ou sindical (art. 8.); a garantia do direito de
greve (art. 9.);
a sujeio da ordem econmica aos ditames da justia social (art. 170, caput);
a soberania nacional, a propriedade e a funo social da propriedade, a livre
concorrncia, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das
desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, o tratamento
favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (todos
princpios enunciados nos incs. do art. 170);
a integrao do mercado interno ao patrimnio nacional (art. 219), alm de outros
preceitos que no so expressamente enunciados em normas constitucionais
explcitas8.

1.1. Princpios Gerais da Atividade Econmica

O art. 170 da Constituio Federal de 1988, ao fixar os princpios fundamentais do
ordenamento econmico, no fugiu linha traada pela Lei Magna anterior, tendo, entretanto,
explicitado melhor os referidos princpios.
A justia social indicada pelo art. 170 da Constituio Federal como uma das metas
da ordem econmica brasileira. O termo justia social est longe de ter sentido unvoco, mas,
em sentido comum, pode ser entendido como a virtude que ordena para o bem comum todos
8

Denominados de Princpios Gerais No Positivados pelo Prof. EROS ROBERTO GRAU. Op. cit. p. 216.
24

25

os atos humanos exteriores. Assim sendo, a afirmao constitucional significa que a ordem
econmica deve ser orientada para o bem comum.
Outra meta da ordem econmica a do desenvolvimento econmico, que, na verdade,
configura condio da justia social, dado que no possvel assegurar a todo o povo uma
vida digna se a produo nacional no atingir grau elevado. O desenvolvimento, entretanto,
no um fim em si mesmo, mas um simples meio para o bem-estar geral.
A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indstria e comrcio (ou a liberdade de
empresa) e a liberdade de contrato. O princpio da liberdade de iniciativa reclama a livre
concorrncia, que tambm erigida em princpio (art. 170, inc. IV).
Esse conjunto de princpios, entretanto, h de ser ponderado na sua globalidade, visto
que a Constituio no um mero agregado de normas, no se podendo interpret-la em
compartimentos, em pedaos.
Nesse sentido que se faz necessrio conciliar, como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil e da ordem econmica, o valor social da livre iniciativa e, como
princpio da ordem econmica, a livre concorrncia (arts. 1., inc. IV, e 170, caput e inc. IV).
O termo livre iniciativa encontrado na Constituio Federal de 1988 j no seu art. 1.,
inc. IV, bem como no caput do art. 170.
Uma das faces da livre iniciativa se expe como liberdade econmica, ou liberdade de
iniciativa econmica9, que foi encontrada, em toda a sua plenitude, no Decreto dAllarde, de
2-17 de maro de 1791, cujo art. 7. determinava que, a partir de 1. de abril daquele ano,
seria livre a qualquer pessoa a realizao de qualquer negcio ou o exerccio de qualquer
profisso, arte ou ofcio que lhe aprouvesse, sendo, contudo, ela obrigada a se munir
previamente de uma patente (imposto direto), a pagar as taxas exigveis e a se sujeitar aos
regulamentos de polcia aplicveis. Logo aps, na chamada Lei de Chapelier (Decreto de 1417 de junho de 1791), na qual restaram proibidas todas as espcies de corporaes, o
princpio foi reiterado.
possvel perceber, assim, como salienta o Prof. EROS ROBERTO GRAU 10, que no
princpio da livre iniciativa, mesmo quando da sua origem, no se consagrava a liberdade
absoluta de iniciativa econmica, ou seja, a viso de um Estado inteiramente omisso, no
liberalismo, em relao iniciativa econmica privada. Trata-se de uma expresso pura e
exclusiva de um tipo ideal, dado que, nesse estgio, medidas de polcia j eram impostas.
No se pode perder de vista que a Constituio declara assentar a ordem econmica,
conjuntamente, na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, assinalando que o
objetivo global e ltimo dessa ordenao consiste em assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social (art. 170, caput). O texto constitucional, portanto,
permite a imposio de restries de natureza pblica ao exerccio da liberdade empresarial,
9

Idem, ibidem. p. 224.

Idem, ibidem p. 225

10

25

26

as quais visaem realizao dos valores ou finalidades superiores, igualmente expressos

como mandamentos constitucionais.
A Ordem Econmica e Financeira da Constituio Brasileira estabelece, assim, as
finalidades e os princpios gerais dessa ordem econmica, bem como o tipo de organizao
econmica, a delimitao entre o domnio da iniciativa privada e o da interveno direta do
Estado na economia e, ainda, as bases jurdicas dos fatores de produo, ou seja, o ncleo
duro da constituio econmica brasileira.
Estando a livre iniciativa ligada ao seu valor social e devendo ser exercida em
conformidade com os objetivos da ordem econmica o que se encontra estabelecido na
Constituio Federal, repita-se , apesar do papel primordial que lhe foi atribudo, o seu valor
relativizado pela prpria Constituio. A livre iniciativa que pode ser entendida, em duplo
aspecto, como a liberdade de criar e explorar uma atividade econmica e, sobretudo, a
rejeio da atividade econmica estatal no admitida de maneira absoluta, mas
unicamente em razo do seu valor social (conforme art. 1., inc. IV, da prpria Constituio
Federal) e deve ser entendida no contexto de uma ordem econmica, idealmente concebida
pela Constituio, que tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social e que deve respeitar toda uma srie de princpios.
Assim que, uma vez consagrada a livre concorrncia como um princpio da ordem
econmica (inc. IV do art. 170), princpio que a livre iniciativa deve respeitar, a Constituio
estabelece uma distino entre livre iniciativa e livre concorrncia. Desse modo, a
Constituio no considera a livre concorrncia uma conseqncia natural ou necessria da
livre iniciativa, mas, sim, o que consagrado, como atividade econmica legtima no
contexto da ordem econmica constitucional, a livre iniciativa concorrencial. Declarandose, portanto, que a livre concorrncia um princpio ao qual a livre iniciativa deve se
submeter, a Constituio Brasileira rejeitou a concepo dos liberais clssicos do sculo XIX,
segundo a qual a livre concorrncia uma conseqncia natural da livre iniciativa. Ao mesmo
tempo, a Constituio, adotando uma nova ordem econmica, consagra o dogma segundo o
qual se presume que a livre iniciativa concorrencial til coletividade.
Verifica-se, via de conseqncia, que o princpio da livre concorrncia tem um
significado prprio que o distingue do princpio da livre iniciativa. Aquele se apresenta como
um elemento desejvel ou mesmo necessrio para possibilitar a presuno de que a livre
iniciativa promove a realizao do bem comum, o que , a seu turno, um elemento favorvel
para que a livre iniciativa reencontre o seu valor social. A livre concorrncia, assim,
desempenha um papel fundamental para que a livre iniciativa possa gozar da presuno de
beneficiar a coletividade. Trata-se de um elemento importante para a valorizao social da
livre iniciativa. A livre ao dos agentes econmicos, o livre acesso ao mercado e a livre
escolha dos consumidores e utilizadores so as trs liberdades que caracterizam um mercado
concorrencial, ou seja, um mercado em que a concorrncia joga livremente, configurando
essas liberdades o objetivo a que visa o princpio da livre concorrncia, distinguindo-o,
portanto, do conceito da livre iniciativa, mas no os incompatibilizando, entretanto.
26

27

Assim, buscando a existncia digna, conforme os ditames da justia social, que

devem ser compreendidos e harmonizados os demais princpios expressos no artigo 170 da
Constituio, ou seja, a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a busca do
pleno emprego e, entre outros, a livre concorrncia.
Aliando-se a possibilidade de se imporem restries ao exerccio da liberdade
empresarial e harmonizando-se o princpio da livre concorrncia com a busca da existncia
digna, conforme os ditames da justia social, que se pode afirmar que a tutela da livre
concorrncia pode aparecer como um limite negativo ao fundamento da livre iniciativa, uma
vez que essa ltima interessa a todo o conjunto social, dado que existem fins
constitucionalmente propostos livre iniciativa.
O texto da Constituio de 1988 no deixa dvidas quanto ao fato de a concorrncia
ser, entre ns, um meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, qual seja,
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
O carter instrumental da proteo da concorrncia evidente quando determina
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados e eliminao da
concorrncia, em ateno ao princpio da livre concorrncia, e quando determina reprimir o
aumento arbitrrio de lucros, em ateno ao princpio da defesa do consumidor.
Essa proteo, entretanto, vai inserta no fim geral e maior, qual seja, assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, demonstrando que a tutela da
concorrncia no um fim em si mesma e poder ser afastada quando o escopo maior
perseguido pelo sistema assim o exigir.
Aconselha-se, assim, nesse momento, a leitura atenta, na ntegra, do art. 170 da
Constituio Federal de 1988.

1.2. Poltica Agrcola e Fundiria e a Reforma Agrria

A propriedade rural, com sua natureza de bem de produo, tem como utilidade natural
a produo de bens necessrios sobrevivncia humana, da por que a Constituio Federal
de 1988 traz normas que servem de base sua peculiar disciplina jurdica (arts. 184 ao 191).
A Constituio Federal, assim, traz normas especiais sobre a propriedade rural que
caracterizam seu regime jurdico especial, quer porque especificam o contedo de sua funo
social, quer porque instituem regras sobre a poltica agrcola e sobre a reforma agrria, com o
fim de promover a distribuio da terra, ou mesmo porque inserem a problemtica da
propriedade agrria no ttulo da ordem econmica, preordenando, pois, o cumprimento de seu
fim, ou seja, assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
O regime jurdico da terra fundamenta-se na doutrina da funo social da propriedade,
pela qual toda riqueza produtiva tem uma finalidade social e econmica, e quem a detm
27

28

deve faz-la frutificar, em benefcio prprio e da comunidade em que vive. Essa doutrina foi
acolhida pela Constituio Federal de 1988, que declara que toda propriedade atender sua
funo social (art. 5., inc. XXIII), que um princpio da ordem econmica (art. 170, inc. III).
Justamente por isso se exige que a propriedade rural cumpra sua funo social, mediante o
atendimento simultneo dos requisitos apresentados no art. 186 da Constituio Federal de
1988.
A sano para o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social a
desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, de acordo e com os
requisitos do art. 184 da Constituio Federal de 1988.
A possibilidade de desapropriao para reforma agrria, prevista no art. 184, tem uma
exceo prevista no art. 185, ambos da Constituio Federal de 1988 (pequena e mdia
propriedade rural e propriedade produtiva).
A poltica agrcola, cujas aes devem ser compatibilizadas com as da reforma agrria,
ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva do setor de produo,
envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de
armazenamento e de transportes. Levar em conta, especialmente, os instrumentos creditcios
e fiscais, os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao, o
incentivo pesquisa e tecnologia, o seguro agrcola, o cooperativismo, a eletrificao rural,
a irrigao e a habitao para o trabalhador rural, tudo em conformidade com o art. 187 da
Constituio Federal de 1988.
Verifica-se, assim, que o legislador constituinte quis, com esse artigo, deixar claro que
a poltica agrcola, a assistncia financeira e tcnica e outros estmulos no caracterizam
reforma agrria, j que no significam interveno na repartio da propriedade e da renda da
terra.
H, ainda, como poltica fundiria, a previso de a lei poder limitar a aquisio ou o
arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira (art. 190), bem
como o usucapio pr-labore, que tem esse nome porque o ttulo que o justifica decorre do
fato de a rea ter sido tornada produtiva pelo trabalho do beneficirio ou de sua famlia, cujos
requisitos se encontram previstos no art. 191.

1. ORDEM JURDICA ECONMICA

1.1. Conceito

28

29

A ampliao da presena do Estado no sistema econmico, com a multiplicao de

normas legais de toda a espcie para pr em prtica a poltica econmica, acabou por fazer
surgir uma mudana radical na forma de ver o Direito e a aplicao das normas. Nesse
sentido surgiram inmeras manifestaes acerca da percepo do fenmeno do Direito
Econmico, como decorrncia da imbricao entre as duas reas o mercado e o Estado.
O Direito Econmico pode ser visto de duas maneiras: como mtodo de anlise e
interpretao do direito e como ramo do mesmo. Como ramo do direito, pode-se dizer que se
trata de um ramo sui generis que deriva do fato de suas normas, em grande nmero de casos,
estarem inseridas formalmente em outros ramos jurdicos, marcando-os, porm, com o seu
carter especfico de normas instrumentais de polticas econmicas. Trata-se, por exemplo, do
chamado dirigismo contratual ou determinaes cogentes quanto a clusulas que devam ou
no constar em contratos privados civis ou comerciais, ou mesmo de normas sobre reajustes
de aluguis, que incidem sobre uma relao tpica de Direito Civil etc.
Assim, pode-se afirmar que o Direito Econmico permeia todo o ordenamento jurdico,
como um direito de sobreposio, por se sobrepor a outros ramos jurdicos na regulao de
determinadas relaes sociais.
Por outro lado, o Direito Econmico como mtodo de anlise e interpretao do Direito
consiste precisamente em se utilizar todo o conhecimento quanto mecnica funcional dos
sistemas econmicos, inclusive do seu direcionamento pelas normas de poltica econmica.
Alm do Direito Econmico propriamente dito, quer visto como mtodo, quer como
ramo, atente-se para o surgimento de uma srie de novos ramos especiais na rvore jurdica
dele derivados, cada um deles especializado em setores prprios, tais como o Direito
urbanstico, o Direito agrrio, o das comunicaes, o de energia e tantos outros.
No se pode, entretanto, confundir normas de Direito Econmico e o mero contedo
econmico da norma jurdica. O carter de Direito Econmico impresso quando as normas
assumem a funo de buscar objetivos explicitamente definidos de poltica econmica.

1.2. Ordem Econmica e Regime Poltico e Jurdico

Os artigos 173 e 174 da Constituio Federal procuram definir o papel que deve passar
a ser desempenhado pelo Estado.
O artigo 173 refere-se explorao direta de atividade econmica pelo Estado,
limitando-a. Enquanto os textos da Constituio Federal 67/69 previam ser facultado ao
Estado a interveno e o monoplio na atividade econmica, a Constituio Federal/88
determina que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo,
prevendo, portanto, proibio que permite excees.
29

30

Convm, todavia, limitar o conceito de segurana nacional, como o fez Celso Bastos 11,
ao mencionar que a expresso segurana nacional h de ater-se quelas atividades que dizem
respeito diretamente produo de bens e servios necessrios ao regular funcionamento e,
at mesmo, ao satisfatrio aparelhamento das Foras Armadas.
No tocante ao conceito de interesse coletivo devemos interpret-lo conforme os
princpios econmicos constitucionais, principalmente o de atingir uma justia social tendo
como primazia a iniciativa privada. O autor mencionado acrescenta que necessrio que se
comprove que o Estado ter melhores condies de atingir o interesse coletivo do que os
particulares.
A organizao jurdica do nosso sistema econmico vem disciplinada com maior
relevncia no 1. do artigo 173 da Constituio Federal, pois tem a finalidade de impedir
que o Estado atue no mercado econmico utilizando-se de sua supremacia em relao ao
particular, assim o constituinte estabelece o regime jurdico a ser atendido pelo Estado
visando, desta forma, uma competio isonmica, privilegiando-se o princpio da livre
concorrncia.
Corroborando com tal finalidade a Carta Magna, nos pargrafos 2. e 3. do referido
artigo, estabelece que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado e que caber lei regulamentar
as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade.
Devemos lembrar que o Estado no tem como objetivo o lucro, embora isso no
signifique que ele no possa receb-lo, mas sim a regularizao do mercado em virtude de
sua interveno.
Conseqentemente, verificamos o papel essencial da lei que disciplina o estatuto
jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, estabelecendo que devem constar os seguintes requisitos:

11

sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;

a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias;
licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados
os princpios da Administrao Pblica;
a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal,
com a participao de acionistas minoritrios;

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrio Constituio do Brasil. vol. 7.. Saraiva. pp. 55/56.
30

31

os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.

No h vedao constitucional quanto existncia do poder econmico e sim,

consoante o 4. do artigo 173 da Constituio Federal, quanto ao abuso do mesmo, que
corresponde na sua utilizao visando dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, portanto, o Estado intervm para garantir,
alm da livre iniciativa, os demais princpios da ordem econmica, referentes liberdade de
atuao das empresas no mercado.
O abuso do poder econmico ser reprimido tanto administrativamente Lei n.
8.884/94 quanto penalmente Lei n. 8.137/90, sem prejuzo ainda de eventual
responsabilidade civil pelos prejuzos causados.
O artigo 174 delineia o papel do Estado como agente normativo e regulador da
atividade econmica, esclarecendo que essas funes se corporificam na fiscalizao, no
incentivo e no planejamento, lembrando que este indicativo para o setor privado e
determinante para o setor pblico.

1.2.1. Atividade estatal e iniciativa privada

Dentre as consideraes sobre o novo papel do Estado no mbito da atividade
econmica, indispensvel a meno sobre o fenmeno da privatizao que, segundo Uadi
Lammgo Bulos12 a alienao de direitos para garantir ao Poder Pblico, de modo direto
ou atravs dos entes controlados, preponderncia nas deliberaes sociais, elegendo a maioria
dos administradores da sociedade. Tem por objetivo transferir tudo aquilo que no deve
permanecer com o Estado, em respeito aos prticos da livre iniciativa e da economicidade
artigo 70 da Constituio Federal.
A Constituio Federal de 1988, ao traar os parmetros da Ordem JurdicoEconmica Brasileira, limita a interveno do Estado no domnio econmico, a ser estudado
em mdulo prprio.
V-se, portanto, que o Constituinte de 1988 mudou inteiramente a situao anterior,
vigente ao tempo da Constituio Federal 67/69, quando a atividade estatal era supletiva da
iniciativa privada, justificando-se, quela poca, de forma ampla, a explorao direta, pelo
Estado, da atividade econmica.
Agora, aps o texto de 1988, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado
s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
12

Constituio Federal Anotada, ed.4, Editora Saraiva, p. 1.149

31

32

interesse coletivo, exigindo-se ainda que os imperativos e o relevante interesse sejam

definidos em lei.
Pelo conjunto dos elementos significativos utilizados pelo legislador constituinte,
conclui-se que sua inteno foi a de vedar, proibir, que o Estado aja como empresrio.
Essa opo poltica, econmica e social importante que seja entendida em toda a sua
profundidade, uma vez que ela condiciona o encaminhamento legislativo destinado a dar
efetividade ao mandamento constitucional.
oportuno verificarmos a distino estabelecida por Celso Bastos 13 entre a prestao
de servio pblico com cunho econmico e uma atividade econmica qualquer, ou seja, na
prestao de servio pblico entra um ingrediente muito importante que no est presente
na explorao pelo Estado de atividade econmica, qual seja, o fato do regime jurdico do
servio pblico no ser idntico ao do exerccio das atividades comerciais e industriais.
Assim, a partir da Constituio Federal de 1988, as atividades ditas essenciais do
Estado so aquelas discriminadas no Ttulo VIII da Carta Magna, ou seja, a seguridade social,
sade, educao, e demais problemas correlatos.
Todavia, existem os servios pblicos no essenciais, os quais podem ser delegados a
terceiros a sua execuo, assim, consoante as regras estabelecidas no artigo 175 da
Constituio Federal, incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre por meio de licitao, a prestao de servios pblicos.
Nesses casos a lei dispor sobre:

o regime das mencionadas empresas;

o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

os direitos dos usurios;

poltica tarifria e;

a obrigao de manter um servio adequado.

No mbito da economia, o Estado assume importante funo, qual seja, a de zelar

superiormente e garantir, por meio da fiscalizao, incentivo e planejamento, a eficcia dos
princpios traados no artigo 170 da Constituio Federal, por ns analisados no mdulo
anterior.

13

Op. Cit. p. 114

32

33

Assim que a atual ordem jurdica exige que sejam transferidas para a iniciativa
privada todas as participaes do Estado na atividade econmica direta, excetuando-se,
evidentemente, aquelas previstas na prpria legislao, como acima mencionado. Essa a
questo que explica as privatizaes.

1.2.2. Monoplio estatal

O Estado, em relao a determinadas atividades econmicas, ao estabelecer o regime
de monoplio, subtrai algumas atividades da concorrncia privada. Celso Bastos 14 esclarece
que so tambm variadas as formas pelas quais os Estados organizam e gerem o monoplio.
Alguns preferem geri-lo pela prpria administrao centralizada; outros preferem a criao de
entes descentralizadores, mas dotados de personalidade jurdica prpria. Conhece-se, ainda, a
explorao do monoplio por meio de sociedades de economia mista ou de empresas
pblicas. E, finalmente, h casos em que o Poder Pblico, sem abrir mo da titularidade da
atividade monopolizada, opta pela sua concesso a uma empresa privada..
Recomenda-se a leitura do artigo 177 da Constituio Federal.

Ordem Econmica Internacional e Regional

1. ASPECTOS DA ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL

O sculo XIX apresentou uma perspectiva de ordem econmica internacional privada,

decorrente dos cnones do liberalismo econmico, ou seja, em razo da atribuio aos
indivduos da atividade econmica, enquanto permanecia como atribuio do Estado a
atividade poltica.
Entretanto, a partir do incio do sculo XX, trs fenmenos vieram mostrar a
necessidade do Estado se interessar pelos fenmenos econmicos: a Primeira Grande Guerra
(1914-1918), a Crise do Capitalismo (1930) e a Segunda Grande Guerra (1939-1945).
Com esses fenmenos, as relaes econmicas deixam o plano meramente individual
ou privado para inserirem-se no contexto das relaes entre naes. Passa-se, ento, a pensar
na instituio de uma sociedade internacional com a finalidade de eliminar os conflitos,
fundamentalmente de origem econmica, e com o objetivo de alcanar a paz universal.
14

Op. Cit. p.144

33

34

Assim, o Direito Econmico Internacional comea a se situar no mbito de um direito

de paz.

2. DEFINIO

O Direito Econmico Internacional surge com a finalidade precpua de estabelecer o

enquadramento para a adoo, por todos os sujeitos internacionais, de polticas econmicas
destinadas a um aprimoramento constante do nvel de desenvolvimento. Atualmente, os
agentes encarregados da adoo de tais polticas no se restringem mais aos Estados
nacionais, abrangendo tambm as instituies internacionais e as empresas multinacionais.
Todos esses sujeitos contribuem para a criao e para o funcionamento da organizao
internacional da economia.
Carreau (Droit International conomique) conceitua esse fenmeno jurdico como
ramo do direito internacional que regulamenta, de um lado, a instalao sobre o
territrio dos estados de diversos fatores de produo (pessoas e capitais) de
provenincia estrangeira e, por outro lado, as transaes internacionais relativas a bens,
servios e capitais.
As caractersticas especficas desse ramo do Direito esto declaradas no
prembulo da Nova Ordem Econmica Internacional
(Noei): Solenemente
proclamamos nossa determinao de trabalhar urgentemente para o estabelecimento de
uma nova ordem econmica internacional, baseada na eqidade, na soberania, na
igualdade, na interdependncia, no prevalecimento do interesse comum e na cooperao
entre todos os Estados, independentemente de seus sistemas econmicos ou sociais, no
sentido de reparar desigualdades e injustias, eliminar a lacuna existente entre os pases
desenvolvidos e os em desenvolvimento social, baseada ainda na paz e na justia para as
presentes e futuras geraes.

3. NORMAS: DIREITO ECONMICO INTERNACIONAL

As normas de Direito Econmico, quer as de Direito Interno, quer as de Direito

Internacional, tm suas caractersticas marcadas pelo relacionamento com o fenmeno
econmico. Esse fenmeno, que essencialmente mutvel e malevel, estando sempre
aderido realidade flutuante, acaba aliando esta caracterstica generalidade inerente a toda
norma jurdica.

34

35

A prospectividade (ou incitatividade e criatividade) constitui outra caracterstica, no

sentido de que aqui a norma se entrelaa com o mito e com a idia de Direito, que servem de
fundamento para o movimento rumo ao futuro e ao impulso criador.
No tocante sua sano, deve-se salientar que as questes jurdicas de contedo
econmico sentem uma rejeio pela soluo judicial, normalmente formalista e demorada.
Alm do mais, a composio harmnica que se busca na soluo dessas questes repudia a
deciso de que decorra uma figura de vencedor e outra de vencido. A sano, neste ramo,
procura assegurar a continuidade da cooperao, ou seja, no quer excluir, mas encontrar
condies que possibilitem a perenidade da interdependncia econmica pacfica, que
irrefragvel, e condio irrecusvel de sobrevivncia.

4. ASPECTOS DA ORDEM ECONMICA REGIONAL

As tentativas de formao de uma unidade internacional, em nvel mundial, foram

acompanhadas tambm de esforos de constituio de unidades regionais, quer sob o aspecto
poltico, quer sobre o prisma. econmico.
Um estudo crtico das vicissitudes polticas, econmicas e culturais pelas quais passou
a Europa leva convico de que ela trilhou sempre o caminho dialtico, marcado pelos
esforos de unificao, de um lado, e pelas crises desagregadoras, de outro. Nesse sentido, a
Roma Imperial configura exemplo do primeiro esforo para unificar a Europa; a Invaso
Brbara, exemplo de desmantelamento; o Cristianismo, exemplo unificador; a Santa Aliana,
como conseqncia do Congresso de Viena para corrigir o desmantelamento ocasionado pelo
Imprio de Napoleo.
A partir de 1945, intensificaram-se os esforos para a construo de uma unio
duradoura, verificando-se duas configuraes fundamentais: movimento de cooperao em
uma primeira fase (ex.: Plano Marshall, 1947; Conveno de Paris com a criao da
Organizao Europia de Cooperao Econmica OECE, 1948) e na fase seguinte, a
tendncia para a integrao, que se inaugura com a criao da Comunidade do Carvo e do
Ao CECA , em 1951.
Em 1957 surge o Tratado de Roma, que institui a Comunidade Econmica Europia. A
Comunidade rene, inicialmente, os mesmos pases integrantes da CECA, mas se prope a
um objetivo bem mais amplo, dado que, a partir de ento, a poltica econmica adotada por
um Estado no pode mais prescindir de sua integrao no contexto da Comunidade da qual
faz parte. A adoo de uma poltica econmica transcende aos limites territoriais e encontra
implicaes em nvel de Comunidade, devendo os Estados-membros coordenar suas
respectivas polticas econmicas na medida necessria para atingir os objetivos do Tratado.
35

36

Em 1992 surgiu como um marco importante, em Maastrich, o Tratado da Unio

Europia, que assinala uma nova fase no processo de integrao europia com a instituio
das Comunidades Europias, nas quais se prevem o encaminhamento de esforos visando o
estabelecimento de uma poltica econmica coerente entre os estados que compem essa
Unio. As polticas econmicas dos Estados-membros passam a ser uma questo de interesse
comum, sendo coordenadas por um Conselho que dita as orientaes gerais que devero ser
seguidas por esses estados, representando, essa limitao, via de conseqncia, uma restrio
ao princpio da soberania.

5. NORMAS: DIREITO ECONMICO REGIONAL MERCOSUL

O surgimento e desenvolvimento das ordens econmicas internacionais, com mais

profundidade e eficcia a partir da Segunda Grande Guerra, vm comprovar a
importncia da vida de inter-relao econmica a fundamentar a convivncia das
naes.
Pode-se verificar uma evoluo sensvel na visualizao dos fenmenos da interrelao econmica entre os pases, no sentido de uma concretude maior no intuito de se
afirmar que a manuteno da paz e da segurana internacional est visceralmente vinculada
ao emprego de mecanismos eficientes para promover o progresso econmico e social de
todos os povos.
Essa meta de um equilibrado desenvolvimento econmico imps a adoo de medidas
que propiciassem e incentivassem a criao de reas economicamente homogneas,
aceitando-se o princpio de que difcil a convivncia e a inter-relao no plano econmico
entre pases cujo nvel de desenvolvimento econmico seja acentuadamente desigual.
Levando-se em conta que a convivncia se concretiza primeiramente pela proximidade
geogrfica, necessrio se fez criar mecanismos de homogeneizao das relaes econmicas
regionais.
O movimento de unificao regional, aps a Segunda Grande Guerra, teve seu modelo,
como j analisado, implantado a partir do Tratado de Roma, que criou a Comunidade
Econmica Europia. Esse mesmo movimento se manifestou por meio de outros modelos,
como o da criao da Associao Latino-Americana de Livre Comrcio.
O Tratado de Montevidu, de 1960, destinou-se criao de uma zona de livre
comrcio, por meio de eliminao das barreiras aduaneiras, na linha de pensamento traada
pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT). Tratou-se da primeira fase da adoo
de polticas econmicas destinadas a fortalecer os elos econmicos entre os pases da
Amrica Latina.
36

37

De 1960 a 1980 ocorreu uma evoluo importante desse processo, passando de uma
fase de simples cooperao (enfatiza-se o esforo para a realizao de um trabalho em
comum para dar curso mais flexvel produo, para eliminar as barreiras protecionistas que
pudessem criar obstculos fluncia das relaes de produo, circulao e consumo) para
uma fase de maior abrangncia e profundidade, ou seja, para a fase de integrao,
caracterizada pela presena de um esforo global de reagrupamento, de unificao e de
coordenao, com a finalidade de se construir um conjunto coerente com a excluso de
discriminao, afastando toda e qualquer medida de poltica econmica imposta por um
Estado em seu exclusivo proveito.
O art. 1. do Tratado de 1980 revela a amplitude conceitual nos seguintes termos: Pelo
presente Tratado, as Partes Contratantes do prosseguimento ao processo de integrao
encaminhado a promover o desenvolvimento econmico-social, harmnico e equilibrado, da
regio e, para esse efeito, instituem a Associao Latino-Americana de Integrao (doravante
denominada Associao) cuja sede a cidade de Montevidu, Repblica Oriental do
Uruguai.
Os princpios informadores e norteadores dos esforos comuns a serem empreendidos
pelas partes contratantes so os do pluralismo, pretendendo-se superar a diversidade poltica e
econmica com a vontade unnime rumo integrao; o da convergncia, pretendendo-se
com a multilateralizao progressiva dos acordos chegar formao de um mercado comum;
e o da flexibilidade, em que se quer permitir a formao de acordos de alcance sem perder de
vista a meta proposta.
Esses dois Tratados de Montevidu no conseguiram implantar o desiderato por eles
manifestado, uma vez que, para tal, seria necessria uma vontade efetiva, e esta, na verdade,
no existiu. Somente aps o sucesso alcanado pela Comunidade Europia, manifesta-se a
tendncia para a formao efetiva de um processo de implantao de bases comunitrias. O
caminho cooperao e integrao ocorreu a partir de 1985, com o Tratado de Iguau e
com o Tratado de Integrao, Cooperao e Desenvolvimento, em 1988.
Em 26.3.1991, os presidentes da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai assinaram, em
Assuno, o Tratado que cria entre eles um Mercado Comum, o Mercosul.
Esse Tratado torna mais uma vez evidente que a adoo de polticas econmicas no
pode mais fazer-se restritivamente ao mbito de um Estado. A necessidade da integrao
impe direcionamentos ao estatal em direo convergncia dos esforos, eliminando-se
as posies poltico-econmicas discriminatoriamente protecionistas.
Em 17.12.1991, reuniram-se em Braslia os presidentes e os ministros das Relaes
Exteriores desses quatro pases e, nessa ocasio, foi assinado um Protocolo para a Soluo de
Controvrsias no Mercosul, instituindo-se trs fases: a da negociao direta, a da submisso
do conflito ao Grupo Mercado Comum e a da jurisdio do Tribunal Arbitral. Tratava-se do
Protocolo de Braslia.
37

38

Em 16 e 17.12.1994, realizou-se, em Ouro Preto, a VII Reunio do Conselho do

Mercosul, onde importantes decises foram tomadas para a consolidao dos valores
democrticos, polticos, econmicos e sociais defendidos pelo Mercosul. Foram aprovadas 18
decises para a implantao e para a consolidao do organismo interestadual, quais sejam:

princpios de superviso bancria global consolidada;

padronizao da informao para o mercado de valores;

normas para transporte de produtos perigosos;

acordo para transporte multimodal internacional entre os Estados-partes;

norma de aplicao sobre despacho aduaneiro de mercadorias;

acordo sobre propriedade intelectual;

regime de setor aucareiro;

polticas pblicas que distorcem a competitividade;

defesa da concorrncia;

Tarifa Externa Comum (TEC);

regime de adequao;

cdigo aduaneiro;

norma de tramitao de decises e critrios tarifrios de mercadorias;

protocolo de medidas cautelares;

tribunais ad hoc do Protocolo de Braslia;

adequao ao regime automotriz comum;

requisitos especficos de origem para produtos excetuados da TEC;

norma de aplicao sobre valorao aduaneira.

Essa reunio conferiu (Protocolo de Ouro Preto art. 34) ao Mercosul personalidade
jurdica, permitindo-lhe , assim, praticar todos os atos necessrios realizao de seus
objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens mveis e imveis, comparecer em
juzo etc.
Com base nas determinaes do Protocolo de Ouro Preto, o governo brasileiro editou o
Dec. n. 1.343/94, no qual se altera a Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB), para o fim de
aplicao da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada no mbito do Conselho do Mercado
38

39

Comum do Mercosul, tratando-se de um marco decisivo na entrada e no funcionamento de

uma zona de livre comrcio e uma unio aduaneira, trazendo uma nova dimenso poltica ao
processo de integrao instalado.
Esse novo espao, entretanto, exige a adoo de novas polticas econmicas que
devero levar em conta no somente os aspectos quantitativos, mas tambm os qualitativos,
para que se possa alcanar uma verdadeira integrao e convergncia poltica.

1. SUJEITOS ECONMICOS
INTERNACIONAL

NOVA

ORDEM

ECONMICA

A ordem econmica internacional formada por dois aspectos, quais sejam: o

institucional e o pessoal.
O aspecto institucional representado pelo ordenamento, pelo conjunto das regras
jurdicas que tem como funo concretizar ideais polticos, econmicos e sociais.
O aspecto pessoal relaciona-se s pessoas que atuam na formao e concretizao
dessas regras, ou seja, so os sujeitos econmicos.
A ordem econmica internacional tem como finalidade a constituio de uma unidade
que considere a heterogeneidade, a diversificao dos ordenamentos nacionais. A superao
dessa diversidade tem como finalidade demonstrar que a interdependncia econmica
irrenuncivel e que a coexistncia pacfica uma condio irrecusvel de sobrevivncia.
Assim que os sujeitos que atuam nesse domnio devem ter conscincia profunda
dessa irrecusabilidade da ordem econmica internacional.
Os Estados, os organismos internacionais e as empresas multinacionais devem procurar
no somente submeter-se s normas jurdicas de carter internacional, mas sim efetivamente
adaptar-se perspectiva prospectiva e criadora do ordenamento jurdico econmico
internacional.
Nesse sentido, a Carta das Naes Unidas aponta as condies de uma cooperao mais
concreta no plano econmico visando promover o progresso econmico e social, de tal sorte a
propiciar a todos melhores condies de vida.
Os tpicos citados a seguir demonstram essa nova postura ideolgica.
Ns, os povos das Naes Unidas, decididos:
39

40

A preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra que por duas vezes,

no espao de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizveis humanidade;
A reafirmar a nossa f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e
no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das
mulheres, assim como das naes, grandes e pequenas;
A estabelecer as condies necessrias manuteno da justia e do respeito
das obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito
internacional;
A promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de um
conceito mais amplo de liberdade; e para tais fins:
....
A empregar mecanismos internacionais para promover o progresso
econmico e social de todos os povos.
E, sendo essas as finalidades da criao da sociedade de todas as naes, os objetivos e
princpios que deveriam nortear suas aes esto descritos nos seguintes termos:
Os objetivos das Naes Unidas so:
1) Manter a paz e a segurana internacional e para esse fim: tomar medidas
coletivas e eficazes para prevenir e afastar ameaas paz ...
2) Desenvolver relaes de amizade entre as naes baseadas no respeito do
princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos
3) Realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio,
promovendo e estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas
liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua
ou religio;
4) Ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a
consecuo desses objetivos comuns.
A Assemblia-Geral das Naes Unidas, para concretizar esses objetivos, precisa
fomentar a cooperao internacional no domnio econmico, social, cultural, educacional e da
sade e favorecer o pleno gozo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, por
parte de todos os povos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
As seguintes metas deveriam ser alcanadas:

40

41

a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e as condies de progresso e

desenvolvimento econmico e social;
a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e conexos, bem
como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional;
o respeito universal e efetivo aos direitos do homem e das liberdades fundamentais para
todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.

No entanto, apesar de todas essas previses, a realidade mostrou-se distinta, mantendose um sistema de dominao econmica, motivo pelo qual os pases em desenvolvimento
propugnaram pela adoo de uma nova ordem econmica internacional.
Atendendo a essa reclamao, o Conselho Econmico e Social da ONU decidiu
convocar uma Conferncia das Naes Unidas sobre comrcio e desenvolvimento, realizado
em Genebra, em junho de 1964, quando se constituiu a Conferncia das Naes Unidas para
o Comrcio e o Desenvolvimento (CNUCED) (ou UNCTAD United Nations Conference on
Trade and Development). Nessa ocasio defendeu-se a necessidade de se construir uma nova
ordem econmica para resolver os problemas do comrcio e desenvolvimento, principalmente
os atinentes ao desequilbrio entre naes desenvolvidas e em vias de desenvolvimento. O
objetivo bsico apresentado era o de promover o comrcio internacional para acelerar o
desenvolvimento, preconizando-se um Sistema Geral de Preos (SGP) pelo qual os pases
desenvolvidos deveriam assegurar um tratamento preferencial para os produtos
manufaturados importados do Terceiro Mundo.
Na Reunio do Plenrio, de 1974, a Assemblia da ONU aprovou a declarao da Nova
Ordem Econmica Internacional e tambm o programa de ao, tudo para a implementao
dos princpios estabelecidos.
Ainda em 1974, em outra sesso da ONU, foi aprovada a Resoluo que adotou e
proclamou a Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados. Essa carta se baseia nos
seguintes princpios fundamentais:

soberania, integridade territorial e independncia poltica dos Estados;

igualdade soberana de todos os Estados;

no-agresso;

benefcio mtuo e eqitativo;

coexistncia pacfica;

igualdade de direitos e livre determinao dos povos;

soluo pacfica de controvrsias;

41

42

reparao das injustias existentes por imprio da fora, que privem uma nao dos meios
naturais necessrios para seu desenvolvimento normal;

cumprimento de boa-f das obrigaes internacionais;

respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais;

absteno de todo intento de buscar hegemonia e esferas de influncia;

fomento da justia social internacional;

cooperao internacional para o desenvolvimento;

livre acesso ao mar e desde o mar para os pases sem litoral, dentro do marco dos
princpios acima enunciados.

Ao lado desses princpios, da anlise da declarao possvel extrair princpios

fundamentais. So eles:

desigualdade concreta existente entre os pases, a exigir posturas direcionadas a corrigir

esse desequilbrio, dado o reconhecimento da igualdade soberana dos Estados e da
igualdade preferencial, j que a Nova Ordem deve ser entendida como um redutor das
desigualdades econmicas;

cooperao internacional em termos econmicos;

interdependncia econmica, como garantidor da segurana econmica.

Para a concretizao do objetivo da interdependncia econmica entre os Estados,

necessrio se fazia, por um lado, um meio efetivo destinado a facilitar as trocas comerciais e
o seu financiamento, tendo sido, por isso, criado o Fundo Monetrio Internacional (FMI).
Por outro lado, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (General Agreement on
Tariffs and Trade GATT) foi criado em 1948, com a finalidade de expandir o comrcio
internacional, reduzindo os direitos alfandegrios, por meio de contingenciamentos (restrio
quantitativa do fluxo fsico das importaes), de acordos preferenciais, de barreiras notarifrias, concedendo aos pases em desenvolvimento um tratamento especial para a
exportao de seus produtos manufaturados.
Alm disso, a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) reconhece que as partes
subscritoras do acordo, na esfera da atividade comercial e econmica, devem objetivar a
elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e um volume considervel e em constante
elevao de receitas reais e demanda efetiva, o aumento da produo e do comrcio de bens e
de servios, permitindo ao mesmo tempo a utilizao tima dos recursos mundiais em
conformidade com o objetivo de um desenvolvimento sustentvel, buscando proteger e
preservar o meio ambiente e incrementar os meios para faz-lo, de maneira compatvel com
42

43

suas respectivas necessidades e interesses segundo os diferentes nveis de desenvolvimento

econmico.

Interveno do Estado no Domnio Econmico

O Estado, no decorrer dos sculos, vem apresentando acentuado papel no

relacionamento entre o domnio jurdico e o domnio econmico. Atualmente, essa atuao
vem sendo questionada, e assim questiona-se tambm qual deve ser o papel do Estado na
realizao do fenmeno econmico.
Para melhor entender a atuao que o Estado dever ter hoje no domnio econmico,
mister perquirir uma viso histrica da questo.

1. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO

Os sistemas econmicos (tambm chamados modelos econmicos), como organizao

institucional da sociedade, criados para enfrentar o problema da escassez de recursos, podem
ser classificados em trs modelos fundamentais:

Sistema fundado na tradio: baseado na repetio de tudo o que j estiver ocorrendo, ou

seja, na reiterao dos padres comportamentais at ento existentes; sistema no qual os
agentes econmicos, sem efetiva racionalidade, repetem os padres de comportamento
impostos pela tradio.
Sistema fundado na autoridade: no qual se verifica uma fuso entre os planos econmico
e poltico, cabendo ao Estado promover um plano (planejamento) em que se encontrem
previstas as variveis da produo (economia planificada); sistema baseado na crena de
que o Estado, por meio da autoridade, pode resolver o problema econmico, planificando
a economia.
Sistema fundado na autonomia: tambm chamado modelo de mercado ou sistema
descentralizado, no qual os cidados, individual ou agrupadamente, so livres para
tomarem as decises econmicas, por no acreditarem que o Estado pode resolver o
problema econmico; ao contrrio, crem na idia de que dispensvel o planejamento do
Estado, j que agiro hedonisticamente (objetivando a maximizao dos resultados), todos
os agentes agiro da melhor forma possvel, gerando uma planificao subliminar do
mercado; o referido sistema, tempos aps sua criao, passou a ser denominado sistema
capitalista.
43

44

A Histria mostra que tm havido combinaes entre esses trs modelos, originando
famlias de sistemas, conforme a predominncia de cada um.
Ao final do sculo XVIII, como conseqncia dos ideais de liberdade surgidos na
Europa, em contraposio ao absolutismo real visto como direito divino, comearam a surgir
as constituies chamadas liberais. Com essas constituies, que foram o primeiro e
fundamental instrumento para a implantao do sistema descentralizado ou autnomo
supracitado, surgiram as idias complementares, entre as quais se destacam:

idias que, com o objetivo de enfraquecer o Estado, asseguravam e pregavam a liberdade,

inclusive a econmica, estabelecendo uma distino razoavelmente ampla entre o plano
poltico e o plano econmico e demarcando a tripartio dos poderes;
a sistematizao ou codificao do Direito privado, representando uma estrutura apta a
assegurar a certeza das relaes jurdicas, configurando um grande suporte para a
implantao do sistema de mercado;
o desenvolvimento de um Direito Administrativo amoldado ao sistema liberal com uma
posio absentesta do Estado, surgindo o poder de polcia como forma incipiente de
impor restries a certas iniciativas dos particulares tidas como ofensivas ordem,
segurana e incolumidade dos cidados, uma vez que a liberdade individual no poderia
ser ilimitada, encontrando seus limites na proteo dos interesses sociais e pblicos.

Embora o progresso e o desenvolvimento da tecnologia e da atividade econmica

tenham sido notveis, os aproximadamente 150 anos de vivncia do sistema liberal
produziram um quadro poltico e socialmente conturbado, acabando por revelar importantes
falhas, inoperacionalidades ou imperfeies do sistema, devido confirmao do alto grau de
dificuldade apresentado pela funo de coordenar as inmeras decises de aspectos
econmicos.
As falhas apresentadas por esse sistema, que podem ser chamadas falhas de mercado,
so cinco e correspondem ausncia dos pressupostos que haviam lastreado a concepo
liberal na sua formulao, quais sejam:

Mobilidade de fatores: representa a agilidade de modificao dos fatores de produo, a

fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preos, revertendo
automaticamente certas situaes indesejveis. Verificou-se, porm, que essa agilidade no
ocorre; na verdade, em quase todos os fatores (fsicos, operacionais, institucionais etc.)
existe uma rigidez que impede aqueles deslocamentos cleres, automticos e oportunos
para o afastamento das situaes indesejveis que se apresentam em determinadas
circunstncias.
Acesso s informaes relevantes: pressuposto bsico, pois, dispondo dessas informaes
sobre o mercado e sobre as caractersticas dos produtos nele negociados, os agentes
poderiam atuar hedonisticamente, fato responsvel pela organizao e planificao do
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mercado. Entretanto, quer em razo do aumento da complexidade dos produtos, do

tamanho dos mercados e de inmeros outros fatores, quer em decorrncia da inteno dos
agentes econmicos de esconderem informaes para agirem de forma egosta, verificouse ser impossvel assegurar a todos os agentes a totalidade das informaes relevantes de
que necessitavam.

Concentrao econmica: uma falha de estrutura. O mercado foi pensado,

originariamente, como um conjunto de unidades economicamente pequenas, sem que a
presena ou ausncia de qualquer uma dessas unidades pudesse ou tivesse um peso que
implicasse alteraes do prprio mercado (a respeito de concentrao econmica, verificar
exposio no prximo mdulo).
Externalidades: correspondentes a fenmenos pelos quais os custos ou benefcios de
qualquer atividade circulam na economia. Esses custos/benefcios passam de um setor
para outro, sem qualquer compensao e desconfiguram o funcionamento do mercado,
pelo fato de alguns produtos ou servios terem, por preo, valores distintos daqueles que
realmente deveriam ter, em razo da incorporao do benefcio ou prejuzo em
decorrncia da externalidade, positiva ou negativa, respectivamente. As externalidades
configuram falha de sinal, uma vez que os preos e custos dos produtos assinalam o seu
grau de escassez. Como as externalidades tm a habilidade de maquiar esses preos, a
respectiva escassez no fielmente sinalizada.
Existncia de bens coletivos (pblicos): ou seja, bens que atendem simultaneamente a um
conjunto de pessoas. Esses bens geram uma falha de incentivo, uma vez que, no regime de
mercado, os produtores so levados a produzir, e os consumidores a adquirir, pelo menor
preo possvel ambos, portanto, so incentivados pelo preo. Quanto aos bens pblicos,
no h incentivo, porque no existe a possibilidade de excluso.

Verificadas essas falhas (inoperacionalidades) do mercado, comeou a surgir um

grande nmero de normas jurdicas visando o respectivo controle ou mesmo a mitigao
dessas falhas. Trata-se, justamente, da re-introduo do Estado no sistema econmico,
mediante a edio de normas de carter geral e regulamentar. Esse re-ingresso do Estado no
foi sistemtico, nem sempre conscientemente desejado, mas fruto de uma necessidade
incontrolvel, falta de outra alternativa para lidar com essas inoperacionalidades.
A ao do Estado, como mero controlador das inoperacionalidades do mercado,
recebeu o nome capitalismo regulamentar ou neoliberalismo, designao que quer mostrar a
permanncia dos ideais do liberalismo, mas modificados para poderem levar em considerao
os novos reclamos provocados pelo imperfeito funcionamento dos mercados.
Iniciou-se, assim, o fenmeno da interveno do Estado na economia, ou no domnio
econmico, funo essa que passou a ser aceita, desde que cercada das indispensveis
cautelas para limit-la ao estritamente necessrio, ou seja, suprir as disfunes maiores do
sistema, sem, contudo, tolher-lhe as condies de funcionamento. A essa funo, acoplou-se
outra, decorrente da colocao, agora sim, consciente, de objetivos de poltica econmica,
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46

isto , de posies e resultados a serem assumidos ou produzidos pelo sistema econmico

para o desempenho do sistema como um todo. Assim, para a interveno do Estado na
economia, os objetivos de carter poltico tambm foram relevados.
Verifica-se, portanto, e, em concluso, que a presena do Poder Pblico na economia
deixa de ter por justificativa apenas as falhas do mercado, passando tambm a ter uma
segunda e extremamente poderosa motivao, que se acoplou primeira e que decorre das
preferncias polticas quanto ao desempenho total do sistema, levando o Estado no somente
a complet-lo, mas tambm a direcion-lo deliberadamente visando fins especficos.

2. O SISTEMA REGULAMENTAR E OS FINS DA POLTICA ECONMICA

A necessidade de o Estado voltar a regular o sistema econmico, devido s falhas

estruturais do mercado, acabou sendo tambm, como j salientado, justificada por outra
questo a de impor ao conjunto como um todo padres de desempenho consentneos com
preferncias politicamente definidas, inspiradas nos valores prprios de cada povo.
Essas preferncias, repise-se, que so inspiradas nos valores prprios de cada povo,
traduzem-se em fins, que so aspiraes ainda mais ou menos vagas e gerais.
O Professor Fbio Nusdeo ensina que extremamente difcil destacar os principais
objetivos perseguidos pelas vrias naes, mesmo porque eles tm variado, segundo as
pocas, as particulares fases da conjuntura e a orientao poltica dos governos ... Um
estudioso, Boulding, os v, em ltima anlise, como meros desdobramentos de quatro grandes
fins e aspiraes de ordem geral, comuns maioria dos povos, independentemente, mesmo,
dos regimes polticos e dos sistemas econmicos vigentes.15 So eles:

15

progresso econmico: pode ser entendido como o crescimento econmico, ou seja, a

possibilidade de ampliar a capacidade produtiva, ou ainda, uma melhora no atendimento
das necessidades humanas;
estabilidade econmica: se refere a dois ideais. O primeiro, de eliminar as flutuaes do
nvel de renda e de emprego, abrandando, assim, toda a chamada poltica anticclica
visando atenuar a amplitude dos sucessivos ciclos de prosperidade e depresso. O
segundo, refere-se moeda, ou seja, representa o ideal da manuteno, dentro de
determinados limites, do poder de compra da moeda, a fim de evitar processos
inflacionrios ou deflacionrios mais agudos;
justia econmica: basicamente identificada com uma preocupao de redistribuio de
renda, dado o pressuposto de que o mercado funcionar, em geral, como um mecanismo
concentrador da renda;
Curso de Economia: Introduo ao Direito Econmico. 1997. p. 198-199.
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liberdade econmica: que pode ser vista de diversas formas, como um imperativo
categrico ao ser humano, por lhe permitir a escolha autnoma de seus objetivos.

Essas finalidades bsicas da sociedade desdobram-se em inmeras outras intenes e

objetivos, tais como a industrializao, a globalizao etc.
A definio dos objetivos da poltica econmica varia segundo a posio de cada autor
e os critrios utilizados para enfeixar, sob uma mesma denominao, objetivos diversos,
geralmente perseguidos pela sociedade. Esses fins, colocados pelo Poder Pblico para a
economia, surgem, assim, como uma espcie de bens coletivos, no sentido tcnico, uma vez
que iro compor o ambiente econmico propcio de que se beneficiaro, em conjunto, todas
as unidades componentes do sistema para criao de condies favorveis realizao de
objetivos prprios a cada uma delas.
Referidos objetivos podem ser divididos em dois grupos:

ativos: buscam introduzir um novo padro para o sistema econmico. Configuram-se

como de alta atrao para a sociedade como um todo e para os setores beneficiados,
atraindo, a bem da verdade, um certo consenso;
restritivos: tm funo conservadora, tendendo a ser impopulares, porque impem uma
certa restrio para um grupo, motivo pelo qual so de difcil implantao em termos
polticos. So marcados pela manuteno de determinado equilbrio, baseado em quatro
objetivos: a) estabilidade monetria; b) estabilidade de emprego; c) estabilidade da balana
de pagamento; d) estabilidade ou preservao do meio ambiente.

Considerando-se as supracitadas finalidades bsicas da sociedade, pode-se afirmar que

a estabilidade configura um objetivo restritivo e, as outras trs progresso, justia e liberdade
podem ser caracterizadas como objetivos ativos ou restritivos, dependendo da especfica
atuao dentro de cada um desses objetivos.
importante salientar que a nfase excessiva conferida a um determinado objetivo
compromete normalmente os demais, motivo pelo qual as medidas de poltica econmica
devem sofrer, por meio da sociedade, um controle quanto sua legitimidade, inclusive com
intuito de evitar a sua captura por grupos de interesse, inteiramente desvinculados do bemestar geral.
Esse sistema combina, portanto, a criatividade e o dinamismo do mercado ao
estatal supridora das suas deficincias, voltada, ao mesmo tempo, a implementar alguns
objetivos mais amplos, fora do alcance dos particulares. Trata-se, esse sistema, de economia
de iniciativa dual.
Referido sistema implicou profundas modificaes no quadro jurdico ocidental,
principalmente no campo constitucional, onde as cartas polticas deixaram de se limitar s
garantias individuais e organizao do Estado para inclurem direitos de carter econmico
47

48

e social, contemplando, implcita ou explicitamente, programas para o aperfeioamento do

sistema econmico.

3. AS FALHAS DO ESTADO

Essa descrio do sistema dual, tambm chamado sistema misto, em um primeiro

momento, pode ter levado crena de obteno da perfeio em termos de reorganizao
econmica das sociedades modernas. No assim, entretanto, pois, como todo mecanismo,
tambm dotado de imperfeies e vulnerabilidades, decorrentes fundamentalmente do
problema da discrepante forma de comportamento dos seus dois setores componentes o
pblico e o privado e, por conseqncia, da precria e imperfeita reao desse ltimo s
medidas de poltica econmica emanadas daquele. Controversa ainda a questo quanto de
Estado/quanto de mercado e, tambm, a relativa aos setores em que deve o Estado atuar. At
o momento, no h respostas conclusivas para quaisquer delas.
Verifica-se, portanto, que o Estado, ao corrigir as falhas do mercado, buscando a
estabilidade e a justia, acaba por tolher a liberdade. Essa constatao permite afirmar que o
Estado, visando sanar as imperfeies do mercado, algumas vezes impe regras de poltica
econmica, podendo acontecer que essas duas funes nem sempre corram paralelamente e
acabem por se imbricarem.
Esse choque de vises dos interesses econmicos (ativos e restritivos) comum,
originando o que se denomina falhas do sistema de mercado ou falhas do sistema econmico
se o mercado tem suas inoperacionalidades, a ao do Estado tambm tem suas falhas.
As falhas de ao do Estado podem ser desenhadas da seguinte maneira:

juridificao: configura a criao de um nmero muito grande de normas legais e

regulamentares cuja tendncia a de edificar uma babel normativa, dificilmente
absorvvel pelo mercado, gerando crises de absoro, de m adaptao e de rejeio;
princpios motores distintos: decorrentes da forma muito lgica do sistema dual, uma vez
que tanto o Estado quanto o mercado tm lgicas prprias de funcionamento. O Direito,
como sistema instrumental de poltica, no conseguir impor Economia de base
hedonista padres exgenos a ela, mas apenas injetar-lhe estmulos para serem
processados endogenamente segundo a sua mecnica caracterstica;

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49

captura: decorrente da dinmica especial apresentada pelo relacionamento entre regulados

e reguladores. Os contatos entre eles devem ser estreitos, sobretudo em razo de dados e
informaes a serem necessariamente fornecidos pelas unidades reguladas s agncias
estatais, inclusive quanto a eventuais dificuldades ou impossibilidade de cumprimento das
normas editadas, fato que pode gerar a captura, ou seja, as exigncias regulamentares
passam a se amoldar s necessidades e interesses das unidades reguladas ou de algumas
delas;
interesses prprios dos reguladores: diversas vezes, os rgos reguladores, em vez de
perseguirem na direo para a qual foram criados, passam a seguir caminho distinto,
desenvolvendo objetivos prprios, relacionados com a carreira e o prestgio pessoal dos
seus membros, com o poder etc.
grupos de presso: tambm chamados grupos de interesse ou lobbies, que no so um mal
em si, mas, pelo fato de poderem representar interesses individuais, tornam-se
preocupantes;
poder da burocracia: o processo de edio de medidas pode ser conduzido de acordo com
as preferncias da burocracia ou dos grupos de presso que a tenham influenciado
diversos estratagemas podem levar a resultados no plenamente legtimos.

Todas essas vulnerabilidades, sinteticamente apontadas, levaram crise do processo

regulatrio da economia, motivando o movimento da desregulamentao e da privatizao.
No entanto, foroso perceber a existncia de limites para o processo liberatrio, dado
que, medida que ele avana, os inconvenientes do excesso de liberalizao se fazem sentir e
a demanda poltica por maior ao reguladora ser irreversvel. Desta forma evidente a
impossibilidade de ignorar o problema ambiental, o problema da concentrao econmica etc.

4. AS AGNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES E A TEORIA DOS

ORDENAMENTOS SETORIAIS

Nesse contexto, e principalmente a partir do Segundo Ps-Guerra, o Estado, diante de

uma sociedade crescentemente complexa e dinmica, comeou a verificar a impotncia dos
seus instrumentos tradicionais de atuao, o que imps a adoo de mecanismos
administrativos mais geis e tecnicamente especializados.
Assim, a tecnologia jurdica at ento predominante, com suas regulamentaes
genricas para todos os setores sociais, comeou a se transformar para enfrentar os novos
desafios, surgindo rgos e entidades dotados de independncia frente ao aparelho central do
Estado, com especializao tcnica e autonomia normativa, capazes de direcionar as novas
atividades sociais no caminho do interesse pblico juridicamente definido.
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50

Os ordenamentos setoriais, tambm chamados seccionais vieram, ento, a constituir

instituto de crescente valia quando o Estado verificou a impotncia dos seus mecanismos
regulatrios tradicionais, pois, repita-se, no era mais possvel atuar satisfatoriamente sem
encarar, com agilidade e conhecimentos tcnicos especficos, a emergente realidade
socioeconmica multifacetria com a qual se deparara.
Apesar da sua origem relativamente antiga seu principal marco a Interstate
Commerce Commission, criada nos Estados Unidos, em 1887, para regular os servios
interestaduais de transporte ferrovirio , os ordenamentos setoriais e respectivos rgos e
entidades implementadores constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de dilogo
entre o Direito, que no pode abrir mo do seu carter normativo, e a economia, que no abre
mo da capacidade, que detm, de impor a sua prpria lgica.
Tal fenmeno tem proporcionado importantes transformaes no Direito pblico, tais
como:

a pluralizao das fontes normativas, no mais de titularidade exclusiva 16 do Poder

Legislativo;
a descentralizao do aparato estatal por meio da criao de entes ou rgos autnomos,
dotados de independncia frente aos tradicionais poderes do Estado;
a relativizao do modelo hierrquico e vertical de Administrao Pblica, com a
emergncia de mecanismos gerenciais e finalsticos de organizao.

Os ordenamentos setoriais, institudos pelo Estado por imposio da realidade

econmica e tcnica, possuem uma base econmica identificvel. Tm por funo a
regulao das atividades empresariais ou profissionais que possuem aspectos sensveis ao
interesse coletivo, tais como os servios pblicos, a explorao de determinados bens
pblicos, o comrcio de valores mobilirios, a atividade financeira, a produo de
medicamentos etc., que no podem ser deixadas ao livre-arbtrio privado.
Nesse sentido se pode afirmar que, quando o legislador julga ser necessria uma maior
rigidez do controle estatal, os ordenamentos setoriais so conferidos a entidades ou rgos do
prprio Estado, mas alheios sua administrao central, com a qual no possuem vnculos de
hierarquia ou de significativo controle. So os casos das agncias reguladoras aqui no Brasil,
ou das commissions norte-americanas e das autoridades independentes francesas e
espanholas.
Com esse fenmeno, as agncias reguladoras independentes so dotadas de
competncias complexas, acabando por fortalecer o Estado de Direito. Isso porque, ao retirar
16

Essa afirmao est assim colocada apenas para fins de demonstrao da criao de inmeros outros rgos
reguladores, pois, como cedio, a atividade legislativa nunca foi exclusiva do Poder Legislativo. A doutrina de
Montesquieu, alm de ter sido objeto de interpretaes radicais e absolutas, no contempladas pelo prprio autor,
nunca foi aplicada em sua inteireza, conforme ensina ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Coord. J. J.
Gomes Canotilho. 3.a ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 416.
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51

do emaranhado das lutas polticas a regulao de importantes atividades sociais e

econmicas, atenuando a concentrao de poderes na Administrao Pblica central, as
agncias acredita-se alcanam, com melhor proveito, o escopo de garantir eficazmente a
segurana jurdica, a proteo da coletividade e dos indivduos empreendedores de tais
atividades, ou por elas atingidos.
Assim sendo, elas, as agncias reguladoras independentes, enquanto ordenamentos
setoriais, so um dos vrios instrumentos dos quais o Estado pode dispor para desenvolver
suas atividades regulatrias. Possuem as seguintes caractersticas, cuja soma e mtua
interpenetrao configuram o mecanismo regulatrio mais utilizado na atualidade e em franca
expanso:

rgos ou entidades independentes, atpicos em relao ao tradicional aparato

administrativo, com acentuada caracterstica de independncia decisria e alta
competncia tcnica, normalmente colegiados, que ditam regras de comportamento aos
operadores, fiscalizam-nos, aplicam-lhe sanes e formulam propostas ao Poder
Legislativo e ao Governo;
carter tcnico, j que, com os fenmenos industriais e ps-industriais, a vida social
deixou de se fundar em valores preponderantemente polticos, em sentido estrito, para
tambm se inspirar fortemente em fatores tcnicos. Esses fatos tm feito com que a
especializao em determinado setor do Direito deva ser acompanhada de profundos
estudos tcnicos de matria regulada, sendo cada vez mais comuns e necessrios os
juristas-economistas, juristas-sanitaristas etc.;
policentrismo, no sentido de que, com o florescimento dos ordenamentos setoriais,
dificilmente a organizao do aparato administrativo retornar ao carter unitrio
projetado nos oitocentos (sculo XIX), e que j comeara a ruir com o advento dos entes
locais autnomos e das entidades da administrao indireta; o que surge um aparato com
novos instrumentos de integrao e coordenao; o reconhecimento de novos graus do
exerccio autnomo da discricionariedade, com a emergncia de mecanismos de controle
mais finalsticos que hierrquicos;
amplo poder normativo, com poder regulamentar e com delegificao, ou seja, a retirada,
pelo prprio legislador, de certas matrias, do domnio da lei, passando-as ao domnio do
regulamento.

No entanto, no se deve refutar o dilogo que pode, como deve, existir entre as
entidades reguladoras independentes e os sistemas poltico e econmico; porm, no pode
chegar a sobrepuj-las, a capt-las.
Os seus dirigentes devem ter em mente que a independncia da qual essas entidades
so dotadas s ser capaz de propiciar os benefcios sociais para os quais foram institudas, se
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52

a prpria entidade, no seu mago, atender aos princpios maiores da Administrao Pblica e
do Estado de Direito, mantendo-se sempre plurais e transparentes diante dos diversos
segmentos que a compem e do meio social envolvente.

5. INTERVENO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

A Constituio Federal de 1988 surgiu com a caracterstica de ruptura com a tendncia

francamente intervencionista da Constituio de 1967-1969, mas deixando-se ainda
impregnar de idias protecionistas, originadas da tradio.
A anlise do art. 173 da Constituio Federal permite afirmar que, salvo os casos
previstos na prpria Constituio, a explorao direta da atividade econmica pelo Estado
constitui-se uma exceo. A regra a de que o Estado no deve atuar diretamente no domnio
econmico, podendo assim agir em situaes excepcionais, restritas necessidade decorrente
de dois fatores que devero estar previstos em lei: imperativos de segurana nacional e
relevante interesse coletivo.
Os casos previstos na Constituio que deferem ao Estado a atuao no domnio
econmico so aqueles mencionados nos artigos 175, 176 e 177, ou seja, a prestao de
servios pblicos, a explorao de jazidas, recursos minerais e potenciais de energia
hidrulica e o monoplio da Unio relativamente ao petrleo, bastante reduzido pelas regras
introduzidas pela Emenda Constitucional n. 9/95, e o monoplio relativo aos minerais
nucleares.
O Estado, quando explora diretamente a atividade econmica, submete-se ao mesmo
regime jurdico aplicvel s empresas privadas, torna explcita sua sujeio s obrigaes
civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, e probe a concesso de privilgios fiscais que no
sejam extensivos aos particulares ( 1.o e 2.o do art. 173 da CF).
Justamente para aclarar a imposio de afastamento do Estado da explorao direta na
atividade econmica, o artigo 174 da Constituio Federal definiu os novos papis do Estado,
como agente normativo e regulador da atividade econmica.
Assim, a interveno do Estado no domnio econmico pode se dar de duas formas:
direta e indireta. Na forma direta, tem-se as empresas pblicas (art. 173, 1. o, 2.o e 3.o, da
CF), encontrando-se o Estado na forma de empresrio. Na forma indireta, o Estado intervm
por meio de normas que tm por finalidade fiscalizar, incentivar ou planejar, sendo o
planejamento somente indicativo para o setor privado (art. 174 da CF).

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Obs: para um detalhamento mais efetivo recomenda-se a leitura dos artigos 173 a 181 da
Constituio Federal.
Lei Antitruste Lei n. 8.884, de 11.6.1994

1. FUNDAMENTOS

O estudo da Lei Antitruste, do direito da concorrncia, no pode ter incio sem a

apresentao da livre iniciativa como fundamento da Repblica Federativa do Brasil e da
Ordem Econmica.
A livre iniciativa comporta restries (como ocorreu desde a sua criao) de natureza
pblica ao exerccio da liberdade empresarial, dado que tem por objetivo assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170 da CF).
Entretanto, como a livre concorrncia um princpio da ordem econmica (inciso IV),
o que na verdade vem consagrada na Constituio Federal a livre iniciativa concorrencial,
caracterizada pela livre ao dos agentes econmicos, o livre acesso aos mercados e a livre
escolha dos consumidores e utilizadores. O conceito diferente da livre iniciativa, mas no o
incompatibiliza.
A proteo concorrncia instrumental, uma vez que no tem um fim em si mesma,
pois tem o objetivo primordial de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social."
Assim, a livre concorrncia se apresenta como um elemento desejvel, ou mesmo
necessrio, para possibilitar a presuno de que a livre iniciativa promove a realizao do
bem comum.
Muitos podem ser os motivos da concentrao empresarial ou outras condutas que
falseiam a concorrncia. Tal fenmeno pode trazer benefcios (exemplos: economia de escala,
competitividade, investimentos tecnolgicos etc.) e malefcios (exemplos: restrio
concorrncia, aumento de preos etc.).
Porm, o mercado concorrencial colaciona tambm diversos benefcios, quer aos
consumidores ou utilizadores, quer s empresas (benefcios atuais e potenciais), quer ao Pas,
que, com a concorrncia, gozar de um parque industrial moderno.
Justamente nessa encruzilhada de interesses que se estabelece o direito da
concorrncia.
Essas normas podem ser de meio ou de resultado. No primeiro caso, considera-se o
meio utilizado para a concentrao (uma fuso, uma joint venture etc.) e pode ser observada
53

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no exemplo norte-americano; no segundo caso, verifica-se o resultado da operao,

modalidade essa adotada pela legislao brasileira, como demonstra o caput do artigo 54 da
Lei n. 8.884/94, ratificado pelo seu 3..
2. HISTRIA E DESENVOLVIMENTO
A histria e o desenvolvimento da legislao da defesa da concorrncia no Brasil
revelado pela histria das constituies econmicas brasileiras, donde extraem-se trs fases:

1. fase: marcada pelas constituies de 1824 e 1891, com a teoria econmica do

liberalismo, na qual se observa a plenitude do direito de propriedade e, como
conseqncia, o princpio da plena liberdade de iniciativa e de mercado, sendo que,
nesse perodo, no surgiu nenhuma legislao de regulao do mercado e de defesa
da concorrncia.
2. fase: marcada pelas constituies de 1934 e 1937, das quais se extrai a definio
de que a ordem econmica deve ser organizada pelo Estado. Trata-se do perodo em
que surgiu o primeiro texto legal antitruste Decreto-lei n. 869, de 1938 ,
que
acabou no sendo utilizado. Nesse perodo surgiu tambm o segundo texto,
Decreto-lei n. 7.666/45, conhecido como Lei Malaia, que vigorou por apenas trs
meses, mas que, na verdade, teve a habilidade de semear muitos dos dispositivos
atualmente vigentes.
3. fase: marcada pela Constituio Federal de 1946, vem at os dias atuais; nela
foram condensados os pensamentos da Lei Malaia. Trata-se do perodo no qual
apareceram a Lei n. 4.137/62 e inmeros outros textos legislativos contraditrios
entre si, at, enfim, surgir a vigente Lei n. 8.884/94.

3. CARACTERSTICAS

As caractersticas principais da Lei n. 8.884/94 so:

Trata-se de um microssistema, pois atende apenas determinada situao jurdica com viso
de conjunto de todo o fenmeno, livrando-se da contaminao de regras de outros ramos
do Direito, estranhas quelas relaes, no obstante apresentar pontes com outras
legislaes, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo da Propriedade
Industrial.
Tem como base o critrio da concorrncia-meio, tambm chamada concorrnciainstrumento, uma vez que a concorrncia dada como um bem entre outros e no um bem
em si mesmo, podendo ser sacrificada em favor de outros bens, tambm protegidos pela
legislao. Na legislao brasileira, a concorrncia um valor apenas orientador,
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informador, que pode ser ferido, sacrificado, com vistas consecuo de outras iniciativas,
para dar uma vida mais digna ao cidado brasileiro, iniciativas essas que podem ser
incompatveis com o direito da concorrncia. O artigo 54 claro nesse sentido, o mesmo
ocorrendo no direito comunitrio europeu. J a concorrncia-fim, tambm chamada
concorrncia-condio, estabelece uma proibio genrica, a priori, de todos os acordos e
prticas susceptveis de atingirem a estrutura concorrencial do mercado. O exemplo
clssico o dos Estados Unidos da Amrica, que, no entanto, a jurisprudncia j abrandou,
com a utilizao da regra da razo.

Possui uma funo preventiva e outra repressiva. No primeiro caso, demonstrada pelo
artigos 54 e seguintes, com carter nitidamente preventivo, regula a observao dos atos
de concentrao, visando prevenir aqueles que importem uma no-razovel limitao
concorrncia. No segundo caso, prevista no artigos 15 e seguintes, cuida das infraes
ordem econmica.
A coletividade a titular do bem jurdico protegido pela Lei Antitruste, tratando-se de um
direito difuso, uma vez que atinge um nmero indeterminado de pessoas e uma
indivisibilidade do bem jurdico.
Alm da amplitude subjetiva adotada, a Lei n. 8.884/94 previu a possibilidade de
decretao da desconsiderao da personalidade jurdica (art. 18); entretanto, pela cpia
que fez do Cdigo de Defesa do Consumidor, nesse tpico, e devido imperfeio do
texto legal na utilizao do instituto, confundindo-o, tem sido bastante criticada.
Encontra-se na Lei tambm a possibilidade de interveno judicial na empresa (art. 69),
quando necessria para permitir a execuo especfica das decises do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (Cade). Trata-se de dispositivo consoante com as
normas societrias comuns, no sentido de que o controlador deve usar o poder com o fim
de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir com a sua funo social.
Constam na Lei inmeros parmetros fluidos que colacionam conceitos abertos, vagos,
imprecisos, norteadores do julgamento pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (exemplos: mercado relevante, bem-estar social etc.). Essa fluidez, por um
lado, importante para a eficcia da legislao, devido dinmica da atividade
econmica, mas, por outro lado, pode trazer insegurana ao agente econmico.
A Lei concedeu ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica natureza autrquica,
integrando o Poder Executivo (Ministrio da Justia). Concedeu-lhe, ainda, funo
judicante com jurisdio em todo o territrio nacional.
Secretaria de Direito Econmico foi concedida a funo de acompanhamento do
mercado, tudo para dar eficcia importante funo preventiva da lei.
Resta evidente na Lei (j que ela abraou o sistema de concorrncia-meio ou
concorrncia-instrumento) a admissibilidade de atos de concentrao, desde que esses
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56

propiciem eficincias, ou sejam necessrios por motivos da economia nacional. No h,

portanto, ilcitos per se, devendo, caso a caso, ser verificada a conduta do agente
econmico.

O artigo 35-B autoriza que a Unio, por intermdio da Secretaria de Direito Econmico,
celebre acordo de lenincia, com a extino da ao punitiva da Administrao Pblica ou
a reduo de um a dois teros da penalidade aplicvel, com as pessoas que forem autoras
de infrao ordem econmica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes.

4. INTEGRAO

Muitos so os elementos constantes nos artigos 20, 21 e 54 da Lei n. 8.884/94 que

devem ser analisados para o julgamento do ato infracional, ou para a verificao da possvel
autorizao, ou no, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, do ato de
concentrao.
O que mais interessa ao direito da concorrncia a integrao, pois esta altera a
estrutura do mercado; mas no qualquer integrao, e sim aquela que integra poder
econmico (trata-se do critrio dos resultados e no do critrio dos meios).
A integrao pode se dar:

Verticalmente: ocorre entre empresas que operam em diferentes nveis ou estgios

da mesma indstria. A preocupao com as concentraes verticais decorre dos seus
efeitos mediatos (exemplos: discriminao de preos entre diversos concorrentes;
situao de vantagem na distribuio, desencorajando a entrada de novos produtores
etc.), ao contrrio do que ocorre nas concentraes horizontais, onde,
inevitavelmente, estar ocorrendo a eliminao de um concorrente no mercado.
Horizontalmente: ocorre entre empresas que concorrem entre si, num mesmo
estgio ou nvel de produo.

(Obs.: essas integraes podem se dar pela incorporao ou pela fuso.)

Pela formao de um conglomerado: atividades diversas so conduzidas sob o comando

de um nico centro decisrio.
Pela joint venture: unies parciais e temporrias, no apresentando estabilidade e
permanncia, mas, em geral, visando objetivos especficos limitados.

Da integrao de empresas pode decorrer a concentrao do mercado, mas no

necessariamente.
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Interessam legislao concorrencial os atos de integrao que concentrem poder

econmico. Atos de integrao que no concentrem poder econmico no interessam ao
Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Nesse sentido, importante salientar que a
concentrao do poder econmico (ou poder de mercado) pode ser alcanada pelo
crescimento interno da empresa, e isso legtimo, nos termos do artigo 20, 1., da Lei.
Como concluso, pode-se afirmar que, especificamente para a concentrao de
empresas, quando o ato no aprovado, no significa a ocorrncia de abuso do poder
econmico, mas sim que, da maneira como pactuado, a experincia demonstra que tamanha
soma de poder centralizado nas mos de apenas um agente certamente resultar em abuso do
poder econmico.
Assim, somente devem ser levados ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica,
atos de concentrao de empresas que concentrem poder econmico e preencham os
requisitos do artigo 54, ou seja, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens e servios, ou seja,
atos que afetem a estrutura de um mercado relevante.
Em face, porm, do gigantismo da operao, o 3. do artigo 54 impe como
obrigatrio que sejam submetidos apreciao do Conselho Administrativo de Defesa
Econmica quaisquer atos que visem concentrao econmica e que impliquem
participao, de empresa ou grupo de empresas, resultante em 20% de um mercado relevante,
ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto equivalente a R$
400.000.000,00.
Para a verificao do nvel de concentrao do mercado, podem ser analisados os
ndices CR3 e CR4 (que demonstram o nvel de participao das trs ou quatro maiores
empresas no faturamento total de determinada indstria) e o Herfindahl Hirschmann Index
(HHI) que calculado somando-se os quadrados dos percentuais de cada participante de
determinado mercado, variando de um nmero prximo do zero, no caso de um mercado
atomstico, a 10 mil, para um caso de monoplio , que tm origem nas Guidelines
Americanas, do Departamento de Justia dos Estados Unidos da Amrica e do Federal Trade
Commission (FTC), que consideram um Herfindahl Hirschmann Index de at 1.000 como
representativo de um mercado desconcentrado; de 1.000 at 1.800, um mercado
moderadamente concentrado; e acima de 1.800, um mercado altamente concentrado.
Aps a concentrao, o Federal Trade Commission tem considerado:

se o ndice for inferior a 1.000 pontos, somente em casos excepcionais a transao

considerada anticoncorrencial;
se o Herfindahl Hirschmann Index fica entre 1.000 e 1.800, somente as integraes que
provocarem um aumento igual ou superior a 100 pontos podem causar efeitos
anticoncorrenciais;
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58

se o ndice for superior a 1.800, com aumento acima de 50 pontos, a transao pode ser
anticoncorrencial; se aumentar mais de 100 pontos, presume-se anticoncorrencial, mas
essa presuno pode ser afastada.

Ocorre que a utilizao desses ndices, para a verificao do nvel de concentrao do

mercado, por um lado, pode subestimar ou superestimar o significado competitivo futuro de
uma empresa ou empresas e de seus impactos em uma fuso, motivo pelo qual as agncias
devem us-los com parcimnia, verificando mudanas recentes ou em curso nesse respectivo
mercado.
Por outro lado, os parmetros das Guidelines no podem ser simplesmente transpostos
para a economia brasileira, em virtude do diferencial entre a economia americana e a
economia brasileira.
Analisando as escolas econmicas no tocante s conseqncias da concentrao,
podemos, entretanto, observar que o ndice de concentrao do mercado simplesmente o
ponto de partida de uma investigao que pretenda verificar se determinado mercado , ou
no, concorrencial, dado que possvel notar mercados concentrados, altamente
competitivos, colacionando benefcios ao consumidor. Segundo a Escola Estruturalista, os
mercados concentrados propiciam a adoo de condutas anticompetitivas, que afetam o
desempenho da economia sem o estresse da competio: os agentes do mercado aumentam
preos, limitam a produo a seu talante, alocando de forma ineficiente os recursos. No
entanto, segundo a Escola de Chicago, a concentrao econmica no deve ser vista como
uma presuno de ilegalidade, e sim de eficincia.
Os fundamentos econmicos da anlise antitruste ajudam a fornecer parmetros
objetivos para distinguir as restries aceitveis e as ilegais concorrncia.
Inicialmente, no final dos anos 30, em Harvard, utilizou-se a literatura em organizao
industrial que introduziu o paradigma estrutura-conduta-desempenho, com relao unvoca,
ou seja, as condies bsicas da oferta e demanda afetam a estrutura do mercado,
caracterizado pelo nmero e tamanho das empresas. Dessa estrutura depende a conduta dos
agentes econmicos e dessa conduta resulta o desempenho no mercado e, via de
conseqncia, o grau de eficincia com que opera. A utilizao dessa teoria levou a
julgamentos e determinaes radicais.
A partir dos anos 70 ecoaram crticas Teoria Estruturalista, destacando-se, nesse
sentido, a Escola de Chicago (Robert Bork), com dois pontos bsicos:

o primeiro consistiu em severas crticas idia que se tinha das barreiras de entrada,
dado que ela deveria ser entendida de forma mais restrita, representando apenas
aqueles custos em que incorreram os agentes econmicos entrantes, mas, em
nenhum momento, os agentes j instalados;
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59

o segundo destacou a inverso da relao de determinao entre estrutura-condutadesempenho, dado que as empresas mais eficientes tendem a se expandir, resultando
em uma concentrao no mercado e demonstrando a possibilidade de se verificar
mercados concentrados resultantes de maior eficincia.

As concluses da Escola de Chicago podem ser resumidas nos seguintes tpicos:

a dominao de mercado resulta da superioridade em termos de eficincia, com o

que revertida a causalidade estrutura-desempenho da abordagem estruturalista;
a nica forma preocupante de poder de mercado, portanto, a derivada da coluso
entre competidores oligopolistas;
as firmas que perseguem poder de mercado em lugar de eficincia no obtm, de
fato, lucros de monoplio, porque dependem muito ao longo do processo de
atividades de busca de renda;
individualmente, as firmas no podem obter ou elevar seu poder de mercado por
meio de ao unilateral, a menos que prefiram substituir lucros por posio de
mercado, o que no crvel, ao menos, racionalmente.

Outra escola desenvolvida nos anos 70 foi a da Economia dos Custos de Transao, a
qual defende que o fato de muitos dos arranjos institucionais, que a teoria econmica no
pode explicar como modelo de concorrncia perfeita, na verdade, podem traduzir o esforo
para realizar economias de custos de transao. Essa linha de anlise revela as eficincias
envolvidas nos atos de concentrao.
No final dos anos 70 e incio dos anos 80, surgiu a Teoria dos Mercados Contestveis, a
qual prega que qualquer configurao de mercados contestveis capaz de apresentar os
resultados eficientes da concorrncia perfeita.
A mais recente discusso terica a que se tem chamado Nova Economia Industrial, de
acordo com a qual a estrutura industrial no necessariamente um determinante exgeno da
conduta e do desempenho, e pode ser manipulada estrategicamente pela empresa. Assim,
defende-se que as condutas adotadas pelas empresas podem gerar alteraes na estrutura do
mercado, ou seja, nessa anlise so usados modelos da Teoria dos Jogos (que mostram
interaes, estratgias entre empresas em mercados oligopolistas).
A tnica da anlise dos atos de concentrao empresarial aqui no Brasil, como nos
Estados Unidos e na Europa, parte da abordagem estrutura-conduta-desempenho,
incorporando as principais contribuies fornecidas pelas outras escolas (eficincia, da Escola
de Chicago; caractersticas transacionais, da Escola dos Custos de Transao; concorrncia
potencial, da Teoria dos Mercados Contestveis; e natureza estratgica das decises
empresariais, sugerida pela Nova Economia Industrial).
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60

O termo eficincias utilizado pela Lei n. 8.884/94 por reiteradas vezes, porque as
leis de defesa da concorrncia partem do princpio de que ela tende a maximizar o
desempenho econmico do mercado, tornando-o mais eficiente, com a produo, a preos
reduzidos, de grandes quantidades e variedades de mercadorias, aptas para suprir a demanda
dos consumidores, possibilitando ainda, a eles, a livre escolha.
Assim, entre os diversos objetivos do direito concorrencial, est o da promoo da
eficincia econmica, que resulte na maximizao da satisfao dos consumidores, tendo em
contrapartida a maximizao dos lucros dos produtores.
Em razo disso, a Lei brasileira no constitui, em geral, obstculo para a maioria das
integraes mesmo que elas falseiem a concorrncia , j que adota o sistema da
concorrncia-meio, mas desde que os agentes demonstrem de forma clara e convincente que,
mediante a integrao, podero alcanar a eficincia.
As eficincias, reconhecidas pela Lei brasileira, mas no limitadas a essas, incluem:

o aumento da produtividade;

a melhoria da qualidade de bens e servios;

o desenvolvimento tecnolgico; tudo nos termos do artigo 54, 1., inciso I.

importante frisar, entretanto, que, ao avaliar as eficincias, a autoridade da

concorrncia dever efetuar um balano relativo apropriao das mesmas, j que a Lei
determina que dever haver uma distribuio eqitativa entre os participantes do ato, de um
lado, e os consumidores, de outro.
Mas no h eficincia que supere o malefcio da eliminao da concorrncia de parte
substancial do mercado relevante. Nesse caso, o ato de concentrao de poder econmico
somente poder ser aprovado quando necessrio, por motivo preponderante da economia
nacional e do bem comum, e desde que no implique prejuzo ao consumidor ou usurio
final.
Assim, como concluso, possvel afirmar que as noes de eficincia e de
concorrncia no podem, por isso, ser conflitantes. Ao contrrio, a prpria concorrncia que
induz eficincia.
A submisso do ato de concentrao agncia da concorrncia poder, entre ns, se dar
prvia ou posteriormente realizao do ato, no obstante as severas crticas de que somos
alvo dos juristas estrangeiros, devido aos prejuzos que o controle posterior pode ocasionar.
Ao verificar a avaliao do poder de mercado, para controle de concentrao
empresarial, importante salientar que a posio dominante de uma empresa no se mede
somente em funo de sua participao relativa no mercado, e que outros critrios devem ser
relevados, tais como:
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61

as barreiras entrada;

a facilidade de acesso ao capital;

a diferenciao de produtos etc.

Para a avaliao do ato de concentrao, a legislao brasileira atual no arrolou todos

os atos que conduzem a tal, nem, tampouco, trouxe ao seu aplicador, subsdios para
determinar quais os atos que possam conduzir concentrao econmica em prejuzo da
concorrncia. E isso muito bom, porque a linguagem aberta da lei e o princpio da
interpretao sistemtica autorizam valer-se o intrprete das diferentes prticas e transaes
comerciais, acordadas expressa ou implicitamente pelos agentes econmicos.
Assim, na anlise de um caso de concentrao, devem ser utilizados os seguintes
critrios:

critrio da participao relativa: se, no caso do 3. do artigo 54 da Lei n.

8.884/94, decorre da transao uma participao relativa de 20%, ou se, pelo menos,
qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no ltimo
balano, equivalente a R$ 400.000.000,00;
critrio do poder de mercado: se, em decorrncia de qualquer ato, aumenta o poder
de mercado de alguma empresa ou grupo de empresas, em prejuzo da concorrncia;
critrio dos efeitos: se a integrao, em razo do ndice de concentrao do
mercado, pode, potencialmente, causar efeitos adversos concorrncia;
critrio da entrada: se existe a possibilidade de entrada de outros concorrentes no
mercado, em prazo e condies que possibilitem as necessrias reaes aos efeitos
adversos, que eventualmente possam ocorrer;
critrio da eficincia do agente: se a eficincia alegada pode ser alcanada por
outros meios que no a integrao;
critrio da permanncia: se os bens de produo, detidos pelas empresas
integradas, continuaro no mercado ainda que a fuso no seja autorizada;
critrio da eficincia social: se as alegadas eficincias resultaro no bem-estar do
consumidor.

importante tambm no descuidar do conceito de mercado relevante, dado que a

delimitao desse mercado crucial para a anlise dos efeitos competitivos potenciais, de
operaes que impliquem concentrao de mercado (art. 54), ou mesmo para a anlise do ato
supostamente infrativo da ordem econmica (arts. 20 e 21), uma vez que nesse locus,
devidamente delimitado, que se d, efetiva ou potencialmente, tal exerccio.
61

62

O mercado relevante constitudo de um grupo de produtos em uma rea geogrfica,

tendo como principal caracterstica a substitutibilidade, considerando-se a resposta da
demanda de cada grupo de compradores e a resposta dos concorrentes. clssica essa
bipartio do conceito de mercado relevante, sob o prisma geogrfico e em termos do produto
ou servio negociado. Assim que o Conselho Administrativo da Defesa Econmica definiu,
em um dos seus julgamentos que o mercado relevante o espao da concorrncia. Diz
respeito aos diversos produtos ou servios, que concorrem entre si, em determinada rea, em
razo da sua substitutibilidade naquela rea. Sua definio se faz necessria, in casu, tanto em
termos geogrficos quanto em relao ao servio.
Quanto ao mercado do produto, as respostas dos clientes e dos outros agentes
econmicos podem, efetivamente, influenciar sua caracterizao. Quanto demanda,
relevam-se as caractersticas do produto, seu uso e seu preo.
No tocante ao mercado geogrfico, o problema dos entrantes potenciais importante,
dado que devem ser relevados, observando-se, entretanto, aqueles chamados nocomprometidos (que no se submetem a sunk costs) e os comprometidos (submetidos a sunk
costs). Os primeiros j devem ser includos no mercado relevante antes do ato de
concentrao.
Para a configurao correta do mercado relevante, devem ainda ser relevadas inmeras
outras barreiras entrada de novos concorrentes, como as diferenas tecnolgicas, a presena
de direitos intelectuais, o lock in, a fidelidade marca, as barreiras tarifrias etc.
Definido o mercado relevante, necessrio se faz determinar os seus participantes, entre
os quais as empresas que normalmente nele produzem e vendem, assim como os concorrentes
potenciais que nele possam entrar em um tempo relativamente curto, sem incorrer em altos
custos. Desse modo, para a eficcia da norma, necessrio que os agentes econmicos, partes
da transao, identifiquem as pessoas naturais ou jurdicas que detenham aes com direito
de voto ou que exeram qualquer forma de controle majoritrio sobre a empresa ou grupo,
alcanando, no somente as empresas adquirentes e adquiridas, como tambm a controladora
e as demais empresas por ela controladas.
Assim, ser possvel determinar a participao dessas empresas ou grupo no mercado
(que poder ser medida em valores expressos em moeda corrente ou em quantidades
produzidas, incluindo tambm a capacidade de produo) e o nvel de concentrao nele
existente.
O processo de avaliao, com vistas autorizao do ato de concentrao, complexo
e requer a obteno de inmeras informaes, sendo que as Guidelines Americanas nos
fornecem um bom roteiro, flexvel e que permite a articulao das diversas escolas
econmicas estudadas.
Esse roteiro compreende:
62

63

definio de mercado relevante;

identificao dos participantes do mercado;

clculo e interpretao das participaes de mercado e do grau de concentrao;

anlise dos possveis efeitos anticompetitivos provocados pela operao;

anlise das possibilidades de entrada;

exame das eficincias.

Aps a anlise, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, do ato de

concentrao, sua deciso deve refletir uma das seguintes possibilidades:

atos de concentrao econmica, que no elevem significativamente o poder de

mercado, devem ser aprovados independentemente de outras consideraes;
atos que elevem o poder de mercado, mas que so mais do que compensados por
outros ganhos, devem ser aprovados;
atos que aumentem significativamente o poder de mercado e no proporcionam
ganhos generalizados compensatrios para a sociedade podem: a) ser imediatamente
negados; b) ser aprovados, mediante uma srie de compromissos de desempenho
assumidos pelas empresas.

5. COMPROMISSO DE DESEMPENHO E COMPROMISSO DE CESSAO

A Lei n. 8.884/94 traz tambm duas novas figuras ao mundo jurdico, quais sejam: o
compromisso de desempenho e o compromisso de cessao.
O compromisso de desempenho encontra-se regulado pelo artigo 58 da Lei n. 8.884/94,
onde est previsto que o plenrio do Conselho Administrativo de Defesa Econmica definir
compromissos de desempenho, que devero ser cumpridos pelos agentes econmicos que
levem sua apreciao atos de concentrao empresarial, assegurando a obteno, em um
curto, mdio ou longo espao de tempo, das eficincias especificadas. A inspirao desse
instituto situa-se no carter impositivo e compensatrio dessas eficincias.
O compromisso de desempenho ser composto, portanto, de metas a serem cumpridas
pelas empresas, configurando uma garantia, para o mercado, do cumprimento das condies
necessrias para a autorizao do ato de concentrao com grau potencial ou efetivo de
nocividade s relaes concorrenciais.
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Mas o compromisso de desempenho no pode ser visto como um substituto para a

desaprovao do ato de concentrao. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica, ao
observar que o ato de concentrao, no deve ser aprovado, j que no apresenta aspectos de
eficincia para compensar o prejuzo colacionado ao mercado concorrencial, no pode impor
uma srie de metas a serem perseguidas pelas empresas. Se assim agisse, estaria atribuindo ao
Estado a possibilidade de planejar a atividade econmica privada, esbarrando em srios
bices constitucionais.
O compromisso de desempenho deve ser utilizado quando o Conselho Administrativo
de Defesa Econmica puder observar que as eficincias, alegadas pelos interessados,
compensam o prejuzo concorrncia e podero se efetivar, especificando-as ento em um
instrumento que facilite a fiscalizao do seu cumprimento.
O compromisso de desempenho , pois, um instrumento formal do qual se vale a
Administrao Pblica quando autoriza uma transao sob seu exame, para assegurar-se do
cumprimento dos requisitos condicionais que viabilizam aquela autorizao.
Nas legislaes europias e norte-americanas, verifica-se, ao contrrio do que prev a
nossa legislao, a possibilidade de a autoridade antitruste impor condies to amplas para a
aprovao do ato de concentrao que, algumas vezes, ultrapassam os limites do prprio
negcio em exame.
Para ns, entretanto, uma vez que o objetivo do compromisso de desempenho
assegurar o cumprimento das eficincias que permitiram a aprovao da operao, seu
contedo deve, conseqentemente, estar em harmonia com seus objetivos. Deve, portanto, o
compromisso de desempenho trazer todos os elementos da eficincia prometida pelos agentes
econmicos elementos estruturais e elementos de conduta , devendo conter metas
qualitativas ou quantitativas em prazos pr-definidos, tudo estreitamente relacionado com as
condies de aprovao, ou seja, as eficincias prometidas e dadas como razoveis pelo
Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
Nesse contexto, causa perplexidade o 1. do artigo 58 que determina dever ser levado
em conta, na definio do compromisso de desempenho, o grau de exposio do setor
competio internacional e s alteraes do nvel de emprego pois, muitas vezes, a
verificao das alteraes do nvel de emprego (ou seja, o balano social do ato de
concentrao) pode ser incompatvel com a diminuio de custos e com o aumento da
produtividade e do desenvolvimento tecnolgico, eficincias essas expressamente previstas
na Lei Antitruste como motivadoras da aprovao do ato de concentrao de empresas.
O compromisso de cessao, regulado pelo artigo 53, como forma de resolver o
problema dos atos infracionais, em qualquer fase do processo administrativo, poder ser
celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica ou pela Secretaria de Direito
Econmico ad referendum do Conselho Administrativo de Defesa Econmica, no
importando confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta
analisada.
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Referido documento conter, necessariamente, as seguintes clusulas:

obrigaes do representado, no sentido de fazer cessar a prtica investigada, pelo

prazo estabelecido;
valor da multa diria a ser imposta no caso de descumprimento desse compromisso
de cessao de prtica de ato;
obrigao de apresentar relatrios peridicos sobre a sua atuao no mercado,
mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanas em sua estrutura
societria, controle, atividades e localizao.

Celebrado o compromisso de cessao, o processo administrativo fica suspenso

enquanto as obrigaes esto sendo cumpridas, sendo extinto e arquivado ao trmino do
prazo fixado.
As obrigaes constantes nesse compromisso podero ser alteradas pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, caso seja verificada sua excessiva onerosidade e desde
que no represente prejuzo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situao no
configure infrao da ordem econmica.
O compromisso de cessao constitui ttulo executivo extrajudicial, ajuizando-se
imediatamente sua execuo em caso de descumprimento ou de colocao de obstculos
sua fiscalizao.

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