Dir - Penal - OAB - Guilherme Rocha

IDAJ
INSTITUTO
DE
DESENVOLVIMENTO
APERFEIOAMENTO
JURDICO
APOSTILA DE
DIREITO PENAL
PROF GUILHERME ROCHA
RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

FONE: 3427-2944 E-MAIL: idaj@terra.com.br
SUMRIO
1 MDULO
INFRAO PENAL
2 MDULO
SUJEITO ATIVO E OBJETO
3 MDULO
ANTIJURIDICIDADE
4 MDULO
LEI PENAL NO TEMPO
5 MDULO
CONCURSO DE PESSOAS
6 MDULO
ERRO
7 MDULO
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA

IDAJ
Curso Preparatrio para o Concurso de Procurador do Estado, do Municpio
do Recife e OAB/PE
DIREITO PENAL
Prof. GUILHERME ROCHA
1 Mdulo
Infrao Penal
1. Espcies de Infraes Penais; 2. Conceito de Crime; 3. Elementos do
Crime.
Seo I
Espcies de Infraes Penais
Constitui infrao ou ilcito todo comportamento humano que infringe,
viola, transgride, ofendendo ou ao menos ameaando, um bem jurdico, e como
tal protegido por norma jurdica.
Quando a norma violada de Direito Civil, estamos diante de um ilcito
civil. Sua conseqncia jurdica (sano) de natureza civil, pois. Quando a
norma jurdica violada de Direito Administrativo, estamos diante de uma
infrao administrativa, que em geral implicar a inflio de uma sano de
idntica natureza. Por final, quando a norma penal que violada, lesando ou
ameaando o sujeito ativo um bem jurdico por ela tutelado, dir-se- que o
comportamento humano em apreo constitui uma infrao ou um ilcito penal,
cuja conseqncia (castigo jurdico) h de ser uma sano penal.
As infraes penais so divididas no Brasil em: crimes ou delitos, de um
lado; e contravenes penais (ou simplesmente contravenes), de outro. A
sano penal pode ser uma pena (aos imputveis e ocasionalmente aos semiimputveis) ou uma medida de segurana (aos inimputveis e ocasionalmente
aos semi-imputveis).
No h uma distino essencial entre os crimes e as contravenes, seno
apenas de cunho formal, de molde que o que hoje crime poder ser
contraveno amanh; e vice-versa, o que hoje contraveno poder passar
posteriormente a configurar um delito. Do ponto de vista da gravidade, os
crimes so muito mais graves que as contravenes, da ensejando penas muito
mais severas que as penas das contravenes.
A propsito, a nica distino entre crimes e contravenes de
natureza puramente formal, e no substancial. Consoante o art. 1 da
Lei de Introduo ao Cdigo Penal (LICP):
a)
aos crimes ou delitos a lei impe pena privativa de liberdade de

recluso ou de deteno, e a pena de multa jamais cominada
isoladamente (ou esta no existe, ou se existe estar cominada
alternativa ou cumulativamente pena privativa de liberdade);
b)
s contravenes penais, em seu turno, impe-se a priso simples,

e a multa poder ser cominada isoladamente .
Seo II
Conceito de Crime
Crime todo fato tpico e antijurdico praticado por sujeito culpvel.
Assim, pela anlise do conceito de crime, atingimos a conscincia de seus trs

elementos, a saber: a tipicidade, a antijuridicidade (ou ilicitude) e a

culpabilidade.
A tipicidade e a antijuridicidade recaem sobre o comportamento do
sujeito (da falar-se em fato tpico e antijurdico). A culpabilidade um
requisito que recai sobre o autor daquele comportamento (donde se falar em
sujeito culpvel).
A ausncia de qualquer dos requisitos opera em no se poder falar em
crime.
Seo III
Elementos do Crime1
1. Tipicidade; 2. Antijuridicidade ou Ilicitude; 3. Culpabilidade.
O que afinal haveria em comum entre uma violao de sigilo
profissional (art. 151 do CP), um estupro (art. 213 do CP) e uma
falsidade de documento pblico (art. 297 do CP)? Aparentemente,
nada; absolutamente nada tem uma coisa a ver com a outra. Mas isso
no verdade! Com efeito, entre os trs fatos existe um forte ponto
em comum: todos so crimes. E como para haver crime faz-se sempre
mister o concurso imprescindvel da tipicidade, da ilicitude e da
culpabilidade, chega-se concluso de que aqueles trs fatos, para
serem criminosos, tero de ser tpicos, antijurdicos e perpetrados por
quem seja culpvel.
Ausente qualquer um daqueles elementos, no h crime.
OBS: A punibilidade no elemento do crime, mas apenas uma conseqncia sua que pode, ou no pode,
subsistir no caso concreto, sem que com isso desaparea o crime. Se X, culpvel, mata Y sem estar acobertado
por uma justificante, teremos um crime. A punibilidade tambm subsiste. Mas poder ela eventualmente
desaparecer. Imagine-se que X haja morrido durante o curso do processo criminal a que estava respondendo.
A morte do agente causa de extino da punibilidade, nos termos do art. 107, I, do CP. A punibilidade
extinta, mas nem por isso apaga a existncia do homicdio de X. Logo, reitere-se: a punibilidade apenas
uma normal conseqncia do crime, no algo que faa parte deste, tanto que poder desaparecer a
punibilidade, no desaparecendo jamais o crime.

1.
Tipicidade: Em primeiro lugar e antes de tudo, lembremos o que diz

o princpio da legalidade, o carro-chefe do Direito Penal: no h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal (CF/88, art. 5, XXXIX; CP, art. 1). Em resumo: todo crime e
toda pena tm de estar forosamente, e antes de tudo, previstos em
uma lei em sentido estrito, formal (isto , norma jurdica que haja
passado regularmente pelo processo legislativo perante o Congresso
Nacional).
Assim, temos que o fato criminoso , sobretudo, um fato
previsto em lei. esta previso legal d-se o nome de tipicidade.
Tpico o comportamento humano (ao ou omisso humana)

que possui tipicidade, isto , uma relao de adequao com um tipo
penal incriminador (norma penal incriminadora). Sinteticamente,
criminoso , antes, um fato previsto, enquadrado, enfim, definido em
alguma norma penal incriminadora . O que no estiver enquadrado em
qualquer norma penal incriminadora jamais pode ser delituoso. Ex.: A
mata B; C, desejando livrar-se de seu filho ainda no ventre,
intencionalmente ingere substncia abortiva; D subtrai de E vrias
jias e dinheiro; F esmurreia o rosto de G; H, sem o consentimento
da mulher I, violenta-a sexualmente, praticando conjuno carnal.
Todos estes fatos so tpicos, pois que previstos, enquadrados,
encaixados perfeitamente em normas penais respectivamente,
nos arts. 121, 124, 155, 129 e 213, todos do CP.
Por excluso, atpico um fato destitudo de tipicidade,
isto , um comportamento no previsto em qualquer norma penal
incriminadora. Se o juiz vier a incriminar um fato atpico, sua deciso
nula, pois ento estar afrontando letalmente o princpio da
legalidade (se no h lei que defina o comportamento em alguma
norma, como falar-se em crime?). Exs.: escovar os dentes; namorar;

escrever uma carta; subtrair uma coisa alheia mvel apenas como
fugaz emprstimo, sem a inteno de apossamento definitivo.
Tudo o que no est previsto em norma penal incriminadora
so fatos atpicos para o Direito Penal, embora possam
eventualmente configurar ilcito de outra natureza (ex.: o dano
culposo no tpico diante do Direito Penal, mas um ilcito civil,
como na conduta de quem, imprudentemente e portanto sem
inteno alguma , colide seu automvel contra o de outrem,
causando prejuzo).
H hipteses que surgem para excluir a prpria tipicidade, como o
so:
a) Princpio da Insignificncia;
b) Erro de Tipo Essencial (art. 20, caput, do Cdigo Penal);
c) Costumes (desuetudo), mas este posicionamento bastante
polmico.
2.
Antijuridicidade ou Ilicitude: No basta que o fato para ser

criminoso seja tpico, fazendo-se necessrio, outrossim, o segundo
elemento de toda infrao penal: a antijuridicidade ou ilicitude. Esta
a relao de contrariedade entre o fato tpico e o Direito .
Pois bem: muitas vezes estamos diante de fatos
inquestionavelmente tpicos, porm lcitos, legais, acobertados pelo
prprio Direito Penal. Por exemplo, digamos que A mate B, ou que X
provoque abortamento consentido na mulher Y. Estes fatos so
tpicos, ou seja, esto por acaso enquadrados em alguma norma penal
incriminadora? Sim, nos arts. 121 e 126 do CP, respectivamente. Mas
ser que seguramente estes fatos tpicos sero tambm
antijurdicos? Depende. Imagine-se que A tenha agido em legtima
defesa, e que X tivesse que fazer o que fez para salvar a vida de Y,
prestes a perecer, incorrendo, assim, em estado de necessidade. Em
tais hipteses estamos diante de comportamentos permitidos pelo
Direito Penal, e tanto assim que determina, no art. 23, I e II do

CP, que o estado de necessidade e a legtima defesa excluem a

antijuridicidade.
Ora, excluindo-se a ilicitude, ausente fica o segundo elemento de

todo e qualquer delito. A legtima defesa e o estado de necessidade
(assim como o estrito cumprimento de um dever legal, o exerccio
regular de um direito e o consentimento do ofendido), portanto,
implicam a no-incriminao do fato tpico.
Toda vez, portanto, que o fato tpico for proibido pelo Direito,
ser tambm antijurdico, ilcito (o fato tpico e antijurdico
tambm denominado de injusto penal). E, do contrrio, quando o
Direito Penal facultar (legtima defesa, estado de necessidade,
exerccio regular de um direito e consentimento do ofendido) ou
mesmo obrigar (estrito cumprimento de um dever legal) um
determinado comportamento, uma certa ao ou omisso do sujeito,
este no estar incorrendo numa infrao penal, por ausncia de
ilicitude. Como o Direito Penal poderia incriminar aquilo que permite?
As causas de excluso da antijuridicidade ou da ilicitude (tambm
chamadas de justificantes) sero vistas oportune tempore, e so,
de acordo com o art. 23 do CP, estas:
a) estado de necessidade (causa legal arts. 23, I, e 24, do Cdigo
Penal);
b) legtima defesa (causa legal arts. 23, II, e 25, do Cdigo Penal);
c) estrito cumprimento de um dever legal (causa legal art. 23, III,
1 parte, do Cdigo Penal);
d) exerccio regular de um direito (causa legal art. 23, III, in
fine, do Cdigo Penal);
e) consentimento do ofendido (causa supralegal, isto , inexistente
na lei penal, mas acatada pela doutrina e pela jurisprudncia).
3.
Culpabilidade: No basta que o fato do autor seja tpico e

antijurdico ( insuficiente um injusto penal), sendo igualmente
indispensvel que ele prprio, o autor, seja culpvel, ou seja,
detentor de culpabilidade. Culpabilidade um requisito que, ao
contrrio dos dois primeiros (tipicidade e antijuridicidade), no recai
sobre o comportamento, sobre o fato (no existe fato culpvel ou
comportamento culpvel, muito embora seja muito comum os
autores escreverem dessa forma), e sim sobre o autor, o sujeito do
injusto penal.
Culpabilidade um juzo de reprovao, pelo Direito, em

vistas de o autor no ter realizado, nas circunstncias em que se
encontrava, o comportamento esperado e exigido pela ordem
jurdica, quando plenamente possvel faz-lo. Ou seja: no caso
concreto, o autor detinha o pleno entendimento do carter ilcito do
fato e podia, ainda, determinar-se acordo com esse entendimento;
acresa-se que atingiu ou podia perfeitamente atingir a conscincia
da ilicitude do seu comportamento; e, por fim, era-lhe cabvel,
porque lhe era possvel e exigido pelo Direito, agir em conformidade
ao Direito, no contrariamente a ele.
Vejam-se os menores de 18 anos: so penalmente
inimputveis, nos termos dos arts. 228 da CF/88, 27 do CP e 104 do
Estatuto da Criana e do Adolescente. A imputabilidade penal um
dos elementos da culpabilidade; faltando um dos elementos da
culpabilidade, esta no subsiste; insubsistindo a culpabilidade,
inexiste o terceiro e derradeiro requisito de todo e qualquer crime,
desaparecendo este. O sujeito inimputvel, ento, aquele que no
tem imputabilidade penal; no a possuindo, inculpvel, por lhe estar
ausente o requisito da culpabilidade (o Direito no pode censurar a
conduta dos inimputveis, por pior que seja a conduta); no possuindo
culpabilidade, o fato tpico e antijurdico no criminoso, visto que,

ao menos pelo Direito, no pode ser censurado, nem reprimido com

uma pena.
Os elementos da culpabilidade so:
a) Imputabilidade Penal;
b) Conscincia Potencial da Antijuridicidade;
c) Exigibilidade de Conduta Conforme ao Direito.
A ausncia de qualquer desses elementos supra ocasiona a
incensurabilidade jurdico-penal sobre o autor do injusto penal, ou
seja, a sua inculpabilidade, e, destarte, a inexistncia de crime. As
causas de excluso da culpabilidade (tambm ora denominadas de
causas de exculpao) so essas:
a) Inimputabilidade Penal (causa legal arts. 26 a 28 do Cdigo
Penal);
b) Erro de Proibio Invencvel (causa legal art. 21, caput, 2
parte, do Cdigo Penal);
c) Coao Moral Irresistvel (causa legal art. 22, 1 parte, do
Cdigo Penal);
d) Obedincia Hierrquica (causa legal art. 22, 2 parte, do
Cdigo Penal);
e) Inexigibilidade de Conduta Conforme ao Direito (causa
supralegal, isto , inexistente na lei penal, mas plenamente
acatada pela doutrina e assegurada pela jurisprudncia).

IDAJ
Curso Preparatrio para o Concurso de Procurador do Estado e do
Municpio do Recife e OAB/PE
DIREITO PENAL
2 Mdulo
Sujeito Ativo do Crime

1. Generalidades; 2. Terminologia; 3. Crimes Monossubjetivos & Crimes
Plurissubjetivos; 4. Crimes de Mo Prpria.
Seo I
Generalidades
Sujeito ativo quem pratica o fato descrito na norma penal

incriminadora. , em resumo, aquele que comete uma infrao penal (criminoso).
No existe crime sem sujeito ativo.
Em primeiro lugar, os seres inanimados, como os objetos, os animais, os
cadveres, enfim, todos os entres sem vida ou com vida sendo irracionais no
podem ser sujeitos ativos de qualquer crime.
Com relao possibilidade de pessoas jurdicas poderem ou no delinqir,
o assunto bastante controverso, alguns entendendo que pessoas jurdicas
podem ser sujeitos ativos de crime (teoria da realidade ), e outros (doutrina
prevalente) compreendem que as pessoas jurdicas, por no terem vontade
prpria, tambm no podem realizar condutas tpicas, outrossim sendo

destitudas de imputabilidade penal e, em concluso, de capacidade para
delinqir (teoria da fico).
O certo que, apesar de a doutrina majoritria no admitir que pessoas
jurdicas possam delinqir, a ordem jurdica brasileira, com respaldo nos arts.
173, 5, e 225, 3, ambos da Carta Magna, aceita que pessoas jurdicas
possam delinqir nos seguintes casos:
a) Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98);
b) Crimes contra o Sistema Financeiro (Lei n. 7.492/86);
c) Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n. 8.176/91)

c) Crimes contra a Ordem Tributria (Lei n. 8.137/90);
d) Crimes contra a Economia Popular (Lei n. 1.521/51).

Podendo ser sujeitos ativos nos delitos acima, resta insofismvel que
podem as pessoas jurdicas, quanto a eles, ser caluniadas. Ou seja, se digo
falsamente que uma determinada pessoa jurdica deixa dolosamente de,
injustificadamente, conferir a seus empregados direitos assegurados por
legislao trabalhista, no cometo calnia contra a pessoa jurdica, pois que ela
no pode ser sujeito ativo do crime do art. 203 do CP. J se digo falsamente
que certa pessoa jurdica costuma despejar poluentes nas guas do rio
Capibaribe, cometo calnia (art. 138 do CP), pois pessoas jurdicas podem
cometer crimes ambientais, e com relao falsa imputao de crime
ambiental a algum, quem quer que seja pessoa fsica ou mesmo jurdica ,
respondo por calnia.
Em segundo lugar, exigem os tipos penais de algumas infraes que o
sujeito ativo apresente certa condio especial (capacidade penal especial)
para figurar como tal: ser mulher, nos crimes de auto-aborto ou consentimento
no aborto (art. 124 do CP) e infanticdio (art. 123); funcionrio pblico, nos
crimes de peculato (art. 312), concusso (art. 316, caput), corrupo passiva
(art. 317), entre outros; ser homem, nos crimes de estupro (art. 213), posse
sexual mediante fraude (art. 215) e seduo (art. 217); ser mdico, dentista ou
farmacutico, no crime de exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou
farmacutica, na modalidade do excesso nos limites da profisso ou arte (art.

282, caput, 2 parte); ser mdico, no crime de falsidade de atestado mdico
(art. 302); ser advogado, nos crimes de patrocnio infiel (art. 355, caput) e
tergiversao (art. 355, pargrafo nico); etc.
Os crimes que s podem ser perpetrados por uma certa categoria ou
classe de pessoas chamam-se prprios.
Seo II
Terminologia
O Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal empregam vrias
denominaes para expressar o sujeito ativo do delito.
No Direito Penal mais usual a expresso agente. Agente de um crime
o prprio criminoso.
Na fase do inqurito policial, recebe o sujeito ativo a denominao de

indiciado.
Durante o processo criminal , recebe o nome de acusado, denunciado (a
partir do momento em que o Ministrio Pblico faz a denncia) ou ru
(quando na fase de julgamento). Usam-se tambm as expresses acusado e
ru. No caso de ao penal privada, usa-se mais correntemente a palavra
querelado, pois contra ele se manifesta o querelante, titular da propositura
daquela, atravs da queixa-crime.
O que j sofreu sentena condenatria chamado sentenciado,

condenado, preso, recluso ou detento.

Do ponto de vista biopsquico, recebe o nome de criminoso ou

delinqente (ambos muito usados).
Seo III
Crimes Monossubjetivos & Plurissubjetivos
Crimes Monossubjetivos: So aqueles delitos que podem ser praticados por
uma nica pessoa sozinha, sem a necessidade de interferncia de terceiros.
No se est dizendo que os crimes monossubjetivos s possam ser praticados
por uma nica pessoa , mas que uma nica pessoa sozinha pode comet-los .
Exemplos: o homicdio (art. 121), pois que um delito o qual pode ser
perpetrado por uma nica pessoa; o estupro (art. 213), em vista de que, como
ocorre com maior freqncia, por apenas por um nico sujeito ativo que a
liberdade sexual de uma mulher violada; e o furto (art. 155 do CP) cometido
por um nico autor apenas.
2. Crimes Plurissubjetivos: Ao lado dos crimes monossubjetivos h os
plurissubjetivos (pluri: vrios; subjetivos: sujeitos ativos), que so aqueles que
s podem ser praticados por duas ou mais pessoas pouco importando se uma,
algumas ou mesmo todas sejam inimputveis, haja vista que a inculpabilidade
no impede o enquadramento do fato do sujeito norma penal, nem
desconstitui o carter ilcito desse fato.
o caso do delito de quadrilha ou bando, comumente chamado de

formao de quadrilha (art. 288 do CP), em que o tipo s realizado
perfeitamente com o concurso mnimo de quatro pessoas: Associarem-se mais
de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes
(destacamos). Outros crimes de concurso necessrio so a rixa (art. 137 do

CP), a paralisao de trabalho seguida, seguida de violncia ou perturbao da

ordem (art. 200 do CP) e o motim de presos (art. 354 do CP).
Seo IV
Crimes de Mo Prpria
A par dos crimes prprios, h os de mo prpria, tambm chamados
crimes de atuao pessoal ou de conduta infungvel.
Crimes de mo prpria so os que somente podem ser praticados pelo

autor em pessoa, ou seja, ningum pode comet-los no lugar de outrem.
Podemos citar entre esses delitos o falso testemunho ou perjrio (art.
342 do CP): Se A diz a B para este testemunh-lo em seu lugar, B, assim
fazendo, responder por perjrio, e A, apenas, por induzimento ou instigao a
perjrio, em virtude de que, sendo de mo prpria, o crime em questo s
admite a autoria executria, nunca intelectual.
Com efeito, os crimes de mo prpria, como o caso do estupro (art. 213
do CP), s admitem a autoria executria. Executor aquela pessoa que,
diretamente, pratica o delito, ao contrrio de outros. Opostamente aos crimes
de mo prpria, temos os demais, que admitem, ao lado do executor, tambm a
figura da autoria denominada intelectual, nos quais algum (mandante) pede
ou manda outrem (executor) que cometa um crime em seu lugar.
No homicdio, e. g., perfeitamente possvel que haja um mandante que

paga certa soma em dinheiro ao executor do crime (homicdio mercenrio
art. 121, 2, I, do CP). Ento, indubitvel que temos dois autores, o
mandante (autor intelectual) e o executor (autor direto). No crime de estupro
(art. 213), entretanto, ningum pode mandar outrem pratic-lo em seu lugar, ou
melhor, pode at mandar que este assim o faa, mas apenas o executor ser
considerado autor do delito, devendo o mandante responder pelo delito apenas
a ttulo de induzimento ou de instigao (o que, na sistemtica do Cdigo Penal,

tratado como participao de menor importncia art. 29, 1).
Sujeito Passivo do Crime
1. Generalidades; 2. Terminologia; 3. (In)capacidade Penal para Figurar como
Sujeito Passivo.
Seo I
Generalidades
Sujeito passivo , regra geral, o titular do bem jurdico lesado (ofendido)

ou posto em perigo de leso (ameaado) pela conduta criminosa do sujeito
ativo. , portanto, a pessoa (fsica ou jurdica) cuja titularidade sobre o bem
jurdico de alguma forma transgredida pela conduta tpica e antijurdica do
sujeito ativo.
No existe crime sem sujeito passivo (vtima).
Saber quem o sujeito passivo do crime analisar s seguintes
perguntas:
1) Qual o bem jurdico afetado ou turbado pelo comportamento do
sujeito ativo?
2) Aps, indaga-se: Quem o titular desse bem jurdico?
Destarte, dado um crime, indaga-se qual seja o bem ou objeto
jurdico tutelado pela norma penal que o tutela. Aps, atenta-se para quem seja
o titular desse bem jurdico: este titular que ser o sujeito passivo do delito.
Por exemplo, no crime de homicdio (art. 121) o bem jurdico

tutelado pela norma a vida de uma pessoa, logo, o sujeito passivo o
titular dessa vida, ou seja, uma pessoa fsica; no crime de auto-aborto
(art. 124, 1 parte) o objeto ou bem jurdico protegido a vida do
nascituro (ovo, embrio ou feto), logo, o sujeito passivo desse crime o
nascituro; no delito de estupro (art. 213), por sua vez, o objeto jurdico
salvaguardado pelo Direito a liberdade sexual da mulher, e portanto
essa o sujeito passivo do crime; no crime de incndio (art. 250), a
incolumidade pblica o bem jurdico que se protege, sendo a coletividade
o seu titular, e conseqentemente o seu sujeito passivo; os crimes contra
a administrao pblica, descritos no Ttulo XI do CP (art. 312 e ss.),
ofendem sempre o Estado, seja de maneira nica ou ao menos imediata,
do que se infere que o Estado o ou um dos sujeitos passivos desses
crimes.
Os crimes praticados contra entidade sem personificao jurdica (isto ,
o sujeito passivo nem pessoa fsica, nem pessoa jurdica, como a famlia e a
coletividade) so denominados de vagos. Exemplo: os crimes contra o
sentimento religioso e o respeito aos mortos (ex.: vilipndio a cadver), os
crimes contra a famlia (exs.: bigamia e abandono material), os crimes contra a
incolumidade pblica (exs.: incndio, exploso, desmoronamento e
desabamento) e os crimes contra a paz pblica (ex.: quadrilha ou bando).
Com relao ao nascituro, apesar de ainda no adquirir personalidade
jurdica, consenso comum na doutrina, na jurisprudncia e na prpria lei que
pode ser sujeito passivo de abortamento (arts. 124 a 127 do CP), visto que seus
direitos so resguardados desde a concepo (como o direito vida).
Seo II
Terminologia
O sujeito passivo possui outros dois sinnimos: vtima e ofendido,
podendo ambos ser usadas tanto no direito material quanto no processual (seja
na fase de inqurito policial, seja durante o transcurso do processo penal) e
tambm do ponto de vista biopsquico (se bem que, aqui, vtima mais utilizada
que ofendido). Nas aes penais privadas mais tecnicamente correto e

freqente a palavra querelante, pois este que possui legitimidade de prop-la,

atravs da queixa-crime.
Seo III
(In)capacidade Penal para Figurar como Sujeito Passivo
Todo e qualquer ser humano vivo (conceito mais amplo que o de pessoa
fsica) possui ao menos capacidade penal geral para figurar como sujeito
passivo dos crimes. Assim, qualquer ser humano vivo pode ser, em princpio,
sujeito passivo de quaisquer crimes.
Idem as pessoas jurdicas, tanto as de direito privado bem como as de
direito pblico: conquanto no possuam capacidade penal para delinqirem
(societas dellinquere non potest) salvo hipteses excepcionais ( vide item
Sujeito Ativo do Crime, supra) , no deixam de ser sujeitos passivos de
alguns crimes, como nos crimes contra a Administrao Pblica, dos quais o
Estado, pessoa jurdica de direito pblico, sempre vtima.
Nos crimes contra a honra contra pessoa jurdica, as regras so as

seguintes:
1) No podem ser vtimas de injria (isso pacfico na doutrina e na
jurisprudncia);
2) Podem perfeitamente ser difamadas (isso pacfico na doutrina e
na jurisprudncia);
3) Com relao calnia, j vimos no item Sujeito Ativo do Crime,
no existe consenso na doutrina, sendo que a maioria acredita que as pessoas
jurdicas, por no poderem delinqir, por via de conseqncia tambm no
podem ser caluniadas; mas a legislao penal brasileira admite que as pessoas
jurdicas possam cometer crimes contra o sistema financeiro, contra a ordem
tributria, contra a ordem tributria, contra o meio ambiente e contra a
economia popular, logo, quanto a estes crimes (e s estes crimes!) podem ser as
pessoas jurdicas caluniadas.
No entanto, posto que a capacidade penal para figurar como sujeito
passivo de condutas delituosas em geral tenha um mbito bastante largo, de
se ver que nem tudo pode s-lo, como o caso dos seres inanimados (seres
destitudos de vida) como os objetos, a matria bruta etc. , os seres
irracionais mesmo naquelas condutas nas quais a lei penal parece pressupor,
p. ex., os animais como sujeitos passivos, na verdade eles, e quaisquer outros
seres vivos irracionais, como as plantas e vegetais em geral, so meros objetos
materiais desses fatos (sujeito passivo, nesses casos, a coletividade) e os
cadveres.
No que diz com os cadveres, observe-se que no so vtimas sequer
nos crimes contra o respeito aos mortos impedimento ou perturbao de
cerimnia funerria (art. 209), violao de sepultura (art. 210), destruio,
subtrao ou ocultao de cadver (art. 211) ou vilipndio a cadver (art. 212).
Sujeitos passivos so a coletividade, a famlia e demais entes queridos do
falecido, no o prprio cadver, que fica na posio de objeto material desses
delitos.
Objetos do Delito
1. Generalidades; 2. Espcies.
Seo I
Generalidades
Objeto do delito aquilo contra que se dirige a conduta humana que o

constitui. Para que seja determinado, necessrio que se verifique ao que o
comportamento humano visa.
Seo II
Espcies
1. Objeto Jurdico; 2. Objeto Material.

O estudo da teoria jurdica do crime comporta no apenas uma, mas duas
espcies de objetos do delito: o jurdico e o material.
1. Objeto Jurdico: Objeto jurdico do crime, tambm denominado
objeto de proteo2, o bem ou interesse que a norma penal tutela. o valor
social, estatal ou individual reputado relevante pelo Direito (penal ou
extrapenal), tornando-o bem jurdico, que se constitui em tudo o que capaz
de satisfazer as necessidades do homem, como a vida, a integridade fsica, a
honra, o patrimnio etc.
Nos crimes contra a vida o bem jurdico a vida; no de leses

corporais, a integridade fsica e a sade; nos crimes patrimoniais, o
patrimnio sempre lesado ou ameaado; nos crimes contra a
Administrao Pblica, esta o bem jurdico; no crime de trfico de
entorpecentes, bem jurdico afetado a sade pblica.
No existe crime sem que um bem jurdico (objeto jurdico) haja
sido lesado ou ao menos ameaado pelo comportamento do sujeito ativo.
2. Objeto Material: Objeto material, tambm chamado objeto da
ao3 (destacamos), o ser humano ou a pessoa fsica, ou a coisa (material ou
imaterial, mas que no se confunde com um valor) 4, sobre que recai a conduta
do sujeito ativo, como o homem vivo no homicdio, a coisa alheia no furto e o
documento na falsificao.
O objeto material distingue-se facilmente do jurdico. Este figura
sempre um valor jurdico, uma abstrao (social ou juridicamente criada)
tutelada pelo Direito; o objeto material constitui sempre algo tctil,
palpvel, dotado de materialidade fsica. O objeto jurdico um ente
LUNA, Estrutura Jurdica do Crime, p. 35, 2.
Idem, p. 35, 2.
4
No conceito de coisa, compreendem-se certos fenmenos imateriais, como a energia eltrica, a
qual pode ser objeto de furto, bem como coisas materiais que do corpo a uma idia, como o
documento (Ibidem, p. 35, 4).
2
3

abstrato (um interesse, um valor, enfim, uma idealidade); o material, concreto

(algo materialmente perceptvel pelos sentidos, notadamente o tato) 5.
No raro, o objeto material coincide com o sujeito passivo do crime:
nesse caso, ambos so a mesma coisa ou pessoa. Exemplos: no homicdio, a
pessoa fsica (algum) o sujeito passivo e o objeto material do crime; o
mesmo se diga para a rixa (rixantes), o seqestro e crcere privado (algum),
a extorso mediante seqestro (o seqestrado) e o estupro (mulher), entre
outros.
Em muitos casos, porm, o objeto material e o sujeito passivo

distinguem-se nitidamente. No furto (art. 155 do CP), no dano (art. 163 do CP)
e na apropriao indbita (art. 168 do CP), a coisa ( res) o objeto material, os
titulares de direito de propriedade, os seus sujeitos passivos.
A ausncia ou a impropriedade absoluta do objeto material, nos crimes
que o possuem, faz surgir a figura do crime impossvel ou quase-crime (art. 17
do CP). Portanto, vindo o sujeito, desejoso de matar seu desafeto, a disparar
vrios tiros contra este, e depois se averiguando por meio de percia que a
vtima j se encontrara morta antes mesmo da conduta do agente, no h o
que se falar em crime de homicdio e sim em crime impossvel, porquanto lhe
faltou o objeto material (homem vivo).
Outrossim, saibamos que, embora raros, alguns crimes no possuem
objeto material, quer dizer, dado um fato tpico e antijurdico, que ameaa ou
5
Vejamos o magistrio de EVERARDO DA CUNHA LUNA (op. cit., p. 35, 3) a respeito dessa
distino proposta:
O objeto material um dado positivo a ser tratado pelo direito; o objeto jurdico depende de
uma valorao de ordem jurdica, de um juzo, situando-se no plano normativo. Enquanto o
objeto material surge do mundo dos fatos, para ser considerado normativamente, o objeto
jurdico o prprio tratamento normativo de fatos positivos. No crime de furto, objeto material
a coisa alheia mvel, sobre a qual incide a ao de furtar; objeto jurdico, a propriedade, aquela
faculdade, protegida pelo direito, que se viola pelo crime.
ofende um objeto jurdico, a conduta do sujeito ativo no recai sobre qualquer

pessoa ou coisa, e mesmo assim subsiste o crime. Como exemplos, citem-se os
crimes de quadrilha ou bando (art. 288 do CP associarem-se mais de trs
pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes), de ato
obsceno (art. 233 do CP praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou
exposto ao pblico) e de falso testemunho (art. 342 do CP fazer afirmao
falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, autor ou
intrprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo
arbitral).
IDAJ
DIREITO PENAL
3 Mdulo
ANTIJURIDICIDADE

Generalidades
Como j foi examinado na apostila Infrao Penal,
antijuridicidade o segundo elemento da estrutura jurdica
do crime vem a ser a relao de contrariedade entre o
comportamento humano (ao ou omisso) e a ordem jurdica.
O ordenamento jurdico determina que os cidados no
realizem figuras tpicas, isto , no concretizem aquilo que
est definido abstratamente pela norma (matar algum,
subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, vender
substncia
entorpecente
etc.).
Com
a
prtica
do
comportamento, analisa-se se ele contrrio ao Direito Penal,
pois nem sempre aquilo que tpico necessariamente
antijurdico.
De fato, se digo que X mata Y isso s vem a significar

to-somente que a conduta de X est enquadrada, encaixada
ou seja, que tpica diante do art. 121 do CP. Mas a
tipicidade
no
diz
que
o
fato
seja
necessariamente
antijurdico,
mas
apenas
que
ele
presumivelmente
antijurdico, presuno esta que cai por terra to logo se
comprove que o sujeito agiu acobertado por alguma das causas
de excluso da ilicitude.
Assim, todo fato tpico presumivelmente antijurdico,
mas tal presuno insubsiste diante da prova da presena de
uma justificante. Logo, pode-se afirmar com acerto que todo e
qualquer fato tpico no acobertado por causa de excluso da
antijuridicidade tambm antijurdico, ilcito, contrrio ao

Direito; e se estiver acobertado por

jurdico, lcito, conforme ao Direito .
uma
justificante,
Ao fato que, alm de tpico, tambm antijurdico, dse a denominao de injusto penal. Injusto penal no um fato
exclusivamente tpico; nem um fato exclusivamente ilcito; , a
um s tempo, um fato tpico e antijurdico .
Assim como a tipicidade, a antijuridicidade um
elemento que recai sobre o fato, no sobre o autor do fato.
Antijuridicidade
sinnima
antijurdico fato ilcito, e vice-versa.
de
ilicitude:
fato
Causas de Excluso da Antijuridicidade

Causas de excluso da antijuridicidade, tambm
chamadas de causas de excluso da ilicitude ou simplesmente
justificantes so hipteses, admitidas pelo Direito Penal, em
que o comportamento tpico do sujeito no ilcito: apesar de
este ter realizado uma ao ou uma omisso que se enquadra
perfeitamente em um tipo penal.
Tal conduta, na hiptese concreta na qual ele se
encontra, destituda de contrariedade ao Direito, ou seja, o
Direito Penal diz tais e quais condutas no devem ser
realizadas
(condutas
tpicas),
mas
em
certos
casos
(justificantes) reconheo a legitimidade e a premncia de
quem as realiza, no sendo proibidas.
Nas justificantes, o Direito Penal ora faculta o sujeito a
praticar condutas tpicas (estado de necessidade, legtima
defesa, exerccio regular de um direito e consentimento do
ofendido), ora obriga a realizao de uma conduta que, para as
demais pessoas, ilcita (estrito cumprimento de um dever
legal), mas que para aqueles sujeitos obrigados s pode ser
lcita (de fato, o Direito Penal no pode obrigar uma coisa e

logo depois dizer que o sujeito cometeu um injusto penal, o
que denotaria das duas, uma: arbitrariedade irracional ou
esquizofrenia jurdica).
As justificantes so divididas em duas classes:
1) Causas Legais de Excluso da Ilicitude,
previstas expressamente na lei penal, quais sejam:
porque
Estado de Necessidade (arts. 23, I, c/c 24 do CP);

Legtima Defesa (arts. 23, II, c/c 25 do CP);
Estrito Cumprimento de Dever Legal (art. 23, III, 1
parte, do CP);
Exerccio Regular de Direito (art. 23, III, in fine, do
CP).
2) Causa Supralegal de Excluso da Ilicitude, porque
no prevista em lei alguma, mas admitida plenamente pela
doutrina e pela jurisprudncia. No Brasil, esta causa apenas
uma: o consentimento do ofendido.
Comecemos pelas causas legais (itens 1 usque 4). Aps,
trataremos do consentimento do ofendido (item 5).
1.
Estado de Necessidade : O estado de necessidade est

previsto nos arts. 23, I, e 24, do CP, in verbis:
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
(...)
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que no
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.

1. No pode alegar estado de necessidade quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do
direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a
dois teros.
Nesses termos, podemos assim pormenorizar os
requisitos do estado de necessidade, sem um dos quais
no subsistir a justificante em apreo:
Perigo Atual: O perigo qualquer situao,
ataque ou estado que coloque em risco um bem
jurdico
qualquer,
podendo
eventualmente
faz-lo perecer.
Esse perigo pode ter como causa: fenmeno ou
calamidade natural
(tempestades, maremotos,
terremotos,
tornados,
ventanias,
enchentes,
incndios,
exploses,
desabamentos,
desmoronamentos,
precipitaes
naturais,
presses
vulcnicas etc.),
ataque de animal
(veremos que s vezes a reao a um ataque de um
animal consistir em legtima defesa), acidentes
ou sua ameaa (naufrgio, iminncia de queda de
aeronave ou de afundamento de embarcao,
acidentes
de
trnsito,
exploses,
incndios,
desmoronamentos e desabamentos acidentais etc.)
ou mesmo conduta humana (ao ou omisso, dolosa
ou culposa, que coloque em risco bem jurdico).
As causas do perigo, no estado de necessidade,
so muito mais amplas, como se v, que as causas
que justificam a legtima defesa, que so apenas
agresses injustas atuais ou iminentes.
O perigo precisa ser atual ou iminente (embora o
dispositivo legal no trate a respeito da iminncia
do perigo, mas porque a atualidade de um perigo

representa a iminncia de um dano). O perigo j
cessado, j afastado, ou o que ainda acontecer no
futuro, no justificam o estado de necessidade.
Assim, p. ex., se aps um naufrgio existe apenas
uma tbua de salvao, qualquer dos tripulantes
poder matar os demais para com ela ficar e se
salvar. Outro exemplo: se a embarcao, durante
uma tempestade ou em vista de estar com o casco
rompido, entra em pique (comea a afundar aos
poucos), qualquer dos tripulantes poder matar
quem quer que seja para ficar com a nica bia de
salvao.
Quando o perigo j tiver sido afastado, no h
mais necessidade de se ofender bem jurdico
algum, sob pena de estar-se diante de um excesso,
o que implica existncia de crime (art. 23,
pargrafo nico, do CP) .
No Provocao Dolosa do Perigo : O perigo que

ameaa o bem jurdico no pode ter sido
causado dolosamente por aquele que invoca o
estado de necessidade. Do contrrio, o Direito
Penal estaria acobertando a malcia, seno
vejamos: no mesmo exemplo da embarcao,
digamos que um dos tripulantes tivesse
acionado, intencionalmente, uma bomba na casa
de mquinas. Rompido o casco do navio, s
resta aos tripulante uma nica bia salvavidas, e aquele que causou dolosamente a
exploso vem a matar todos os demais

tripulantes para com a bia se safar. No pode
este o locupletar-se do estado de necessidade,
devendo responder pelas mortes causadas.
E se o perigo foi causado culposamente
(por imprudncia, por negligncia ou por
impercia) pelo sujeito? Poder ele invocar o
estado
de
necessidade
em
seu
favor?
Antigamente,
a
doutrina
costumava
se
posicionar negativamente, defendendo que,
quem quer que cause um perigo, por dolo ou
por culpa, no poder invocar o estado de
necessidade. Mas atualmente a doutrina e a
jurisprudncia so pacficas em afirmar que a
provocao culposa no desfavorece o sujeito,
podendo ele invocar o estado de necessidade.
Assim, p. ex., se o sujeito, naquela

embarcao,
estivesse
consertando
a
aparelhagem eltrica da casa de mquinas, e
da
causasse
descuidadamente
um
curto
circuito que logo se transforma em chamas,
causando
uma
grande
exploso,
fazendo
romper o casco da embarcao, poderia o
sujeito, invocando estado de necessidade,
matar os demais tripulantes para com a nica
bis salva-vidas ficar e se salvar.

Ameaa a Bem Jurdico Prprio ou Alheio : O

perigo tem de pr em risco bem jurdico
prprio (isto , da titularidade da prpria
pessoa que age em estado de necessidade) ou
alheio (quando a pessoa age em estado de
necessidade, no para salvaguardar um bem
jurdico prprio, mas pertencente a outrem).
Assim, tanto posso matar algum para
safar-me de um perigo minha prpria vida,
quanto posso no estar correndo risco de vida,
e decidir matar A para salvar a vida de B.
Observe-se que no apenas a vida que
pode estar em jogo, correndo risco de
perecer: qualquer bem jurdico capaz de
estar sendo ameaado por um perigo , como a
liberdade, a integridade fsica, a sade, a
honra,
o
patrimnio,
a
paz
pblica,
a
incolumidade pblica, a administrao pblica,
a f pblica etc.
Inexigibilidade de Sacrifcio do Bem Jurdico

Ameaado: O estado de necessidade envolve
sempre ao menos dois bens jurdicos em jogo,
sendo que o Estado, no caso concreto, no
consegue a todos tutelar. Assim, para o
Estado, melhor que ao menos um dos bens
jurdicos subsista que todos perecerem.
Difere da legtima defesa porque nesta
apenas a pessoa do injustamente agredido
que
pode
reagir,
com
necessidade
e
moderao, contra o bem jurdico de seu
ofensor, e este no pode atingir o bem
jurdico
do
agredido.
No
estado
de
necessidade todas as pessoas envolvidas esto
escusadas de agir ou de se omitir para
salvaguardar algum bem jurdico.
O requisito da inexigibilidade de
sacrifcio do bem jurdico ameaado quer
dizer o seguinte: o perito atual, como
sabemos, pe em srio risco algum bem
jurdico. Assim, pode invocar estado de
necessidade quem deseje tutelar tal bem
ameaado
(que
no
precisa
ser
necessariamente prprio, consoante j vimos),
ofendendo outro bem jurdico. Todavia, se
para tutelar meu bem eu preciso ofender
outro, ao menos se reclama que o bem que eu
tutelo seja de igual ou superior importncia
valorativa para o Direito Penal (ex.: mato
algum
para
salvar
minha
prpria
vida;
danifico algo para tutelar minha sade).
No se pode, portanto, exigir do sujeito

que age para proteger um bem que deixe
perecer em detrimento do outro. Assim, p. ex.,
se num estado de necessidade as vidas de A e
B esto em jogo, no se pode exigir que A
deixe sacrificar-se por B, ou que B deixe
sacrificar-se por A: ambos podem agir, no
tendo a obrigao de deixar que seu bem
perea.
Agora, se eu, p. ex., mato algum para

proteger um veculo meu, mesmo numa real
situao de perigo atual, no posso invocar o
estado de necessidade, porquanto a ordem
jurdica exige que, nas circunstncias em que
me
encontro,
deixo
perecer
meu
bem
(patrimnio) em detrimento da de outrem (ex.:
vida).
Em sntese, toda vez que se sacrifica
um bem jurdico de igual ou menor importncia
que
o
tutelado,
tenho
o
requisito
da
inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado;
se ofendo bem jurdico de maior importncia
que aquele que desejo proteger, tal requisito
deixa de subsistir, no podendo o agente,
portanto, alegar o estado de necessidade,
havendo tipicidade e ilicitude (injusto penal,
enfim). Contudo, o art. 24, 2, do CP, ao
menos permite que embora seja razovel
exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a
pena poder ser reduzida de um a dois
teros.
Ou seja, a ausncia do requisito de que

estamos
aqui
tratando
no
exclui
a
antijuridicidade, havendo o delito (ressalvada
a possibilidade de inculpabilidade do sujeito
ativo do injusto penal), mas reduz a pena do
sujeito, de 1/3 a 2/3.
Aps o afastamento do perigo, no h
mais necessidade alguma de ofender-se o bem

jurdico, sob pena de haver crime, no ficando,
portanto, ausente a ilicitude.
Inevitabilidade do Comportamento do Sujeito :
Alm de todos os requisitos j expostos, fazse mister, outrossim, que no caso concreto no
qual o sujeito se encontra no tenha havido
outra alternativa, seno a de lesar o bem que
lesou para tutelar um outro, prprio ou alheio.
Por exemplo, se naquele exemplo que ns
tnhamos tratado acerca da embarcao o
sujeito, que j se encontra num bote salvavidas, matasse toda a tripulao que desejava
tomar da nica bia, no poder invocar o
estado de necessidade. Ora, se ele j estava
salvo,
para
que
matar
o
restante
da
tripulao?
S
seria
justificvel
seu
comportamento caso a tripulao viesse toda
para tomar seu bote (desde que neste s
coubesse uma pessoa, digamos), ou se ele
matasse alguns tripulantes para que outros
pudessem tomar do bote (ex.: no bote cabem
trs pessoas, e o agente, j dentro dele, mata
toda a tripulao menos dois tripulantes, para
que estes pudessem ser favorecidos estado
de necessidade de terceiro).
Suponham-se vrias pessoas presas numa
caverna, e depois de vrios dias no houvesse
mais mantimento algum, comeando j as
pessoas
a
sentirem-se
mal,
pois
esto
literalmente morrendo de fome. Num caso de
extrema necessidade, cabvel matar alguns
das
pessoas
para
comer-lhe
a
carne
(canibalismo). Todavia, imagine-se que no local

houvesse
vrias
plantas
e
vegetais
comestveis. H, portanto, outra alternativa
que no a morte de um ser humano; logo, no
cabe o estado de necessidade real.
Assim, toda vez que no houver outra
alternativa (p. ex., matar ou morrer),
haver, a par dos demais requisitos, estado de
necessidade real; havendo outra maneira de
salvaguardar o direito prprio ou alheio que
no ofendendo o bem jurdico que ofendeu ( i.
e., havendo outra sada menos drstica), no
subsiste o estado de necessidade real.
1.6.Inexistncia de Dever Legal de Enfrentar o
Perigo: O art. 24, 1, determina expressamente
que quem tem o dever legal de enfrentar o perigo
no pode invocar o estado de necessidade, pois
de sua atribuio, de seu trabalho, de sua
atividade, enfim, enfrentar perigos. Assim, em
tese resta incabvel um bombeiro no enfrentar um
incndio, alegando estado de necessidade, por
medo do fogo: incndios so o dia a dia de
bombeiros, sendo de todo injustificvel tal tese.
O mesmo se diga para policiais (civis,

federais e militares), para membros das Foras
Armadas, para mdicos (no podem, p. ex., deixar
de cuidar de um paciente alegando que este sofre
de doena infecto-contagiosa, tendo meios de
enfrent-la), capites de navio (a lei exige que
sejam os ltimos a abandonarem a embarcao),

entre tantos outros.
Logo, s pode invocar estado de necessidade
quem no detinha, na ocasio, dele oriundo de lei
de enfrentar o perigo que se lhe apresentou.
Perceba-se que o art. 24, 1, do CP, fala em
dever legal. Assim, podem invocar estado de
necessidade quem detinha simplesmente dever
contratual.
Elemento Subjetivo: A par de todos os requisitos
acima apontados todos objetivos, diga-se en
passant preciso um ltimo requisito: que o
sujeito saiba que se encontra em uma situao de
perigo atual, e que compreendesse, ainda que numa
reflexo sucinta, todos os demais requisitos
objetivos.
Assim, digamos que uma embarcao esteja
afundando, e que nela houvesse apenas uma nica
bia, correndo todos os tripulantes perigo de vida
(cujo sacrifcio , evidentemente, inexigvel), no
havendo outra alternativa seno a de perecerem
todos com exceo de um dos tripulantes.
Imagine-se que nenhum deles tem o dever de
enfrentar o perigo.
Suponha-se que um dos tripulantes, durante o

desespero pelo qual todos os demais passam,
estivesse dormindo, e at ento no tivesse a
mnima compreenso do que estava ocorrendo. Ele,
ainda
insciente
de
tudo ,
deseja
matar
os
tripulantes, vai ao encontro de todos eles e os

mata. Aps que toma conhecimento que se no
abandonar a embarcao, morre. Ento, pega da
nica bia e escapa da morte. Ora, todos os
requisitos objetivos esto em voga, mas... falta ao
sujeito ativo, no momento de seus assassinatos, o
elemento subjetivo (nem sequer sabia que havia um
perigo atual sua vida); logo, no se lhe exclui
qualquer
antijuridicidade,
havendo
cometido
crimes de homicdio.
2.
Legtima Defesa: Outra causa excludente de ilicitude

a legtima defesa, prevista nos arts. 23, II, e 25, do
CP, verbis:

(...)
II - em legtima defesa;
(...)
Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
Agresso Injusta, Atual ou Iminente: Enquanto que

no estado de necessidade o perigo pode ser
causado por qualquer fato, humano ou no exs.:
fenmeno
natural
(tempestades,
furaces,
terremotos,
ventanias,
etc.),
animal,
caso
fortuito, fora maior, acidentes ou ao humana
, na legtima defesa o que justifica a reao do

agredido apenas uma nica e s causa: agresso
humana. Impossvel, portanto, em tese, falar-se
em legtima defesa para escapar de um incndio,
de um desmoronamento, de um naufrgio, de um
acidente, da morte iminente pela fome etc.,
porque tais so causas no-humanas, e como tais
justificam o estado de necessidade, no a legtima
defesa.
O ataque de um animal , em geral, causa
justificadora de estado de necessidade, no de
legtima defesa. Porm, se o animal for usado por
algum como arma (ex.: A aula seu co raivoso
para atacar B), a vtima que mata o animal age em
legtima defesa, porque o animal foi um meio para
uma agresso humana, e no uma causa sem
propulso humana (ex.: ataque de um leo contra
turista que se encontrava na selva africana).
A agresso humana (exs.: alvejar projteis
em algum, esfaquear, subtrair uma coisa,
apontar uma arma de fogo, bater em algum com
um instrumento etc.) tem de ser atual ou, pelo
menos, iminente. Atual a agresso que est
ocorrendo no instante em que a reao
desenvolvida (exs.: atirar, bater, ameaar com
uma arma apontada etc.).
Iminente a agresso que est prestes a

acontecer (exs.: a pessoa est indo cozinha
para pegar a faca com a qual ir matar a vtima; o
sujeito est colocando a mo na cintura para
pegar de sua arma de fogo etc.). No justificam a
legtima defesa a agresso passada, pretrita
(ex.: A apanhou do patro no trabalho, vai sua

casa, conta tudo ao marido, e este vai ao
encontro do patro da esposa para, tomando
satisfaes, socar-lhe o rosto; a mulher, horas
aps ser estuprada , pega seu revlver e, indo ao
encontro de seu malfeitor, descarrega a arma
queima-roupa) e a futura (ex.: A ameaa B de
mat-lo no dia seguinte, e, na data marcada, B se
antecipa e, indo ao encontro de A, mata-o). Tanto
na reao agresso pretrita quanto na reao
agresso futura teremos crime.
Agresso a Bem Jurdico Prprio ou Alheio: Tudo
aquilo que foi dito, no estado de necessidade,
acerca do bem jurdico (item 1.3), pode e deve ser
aplicado na legtima defesa. Da poder-se falar em
legtima defesa prpria (A mata B, que desejava
mat-lo por vingana) ou em legtima defesa alheia
ou de terceiro (ex.: A mata B, que estava a matar
C), tutelando-se o mais variado nmero de bens
jurdicos.
Acrescente-se, todavia, que na legtima defesa
nada obsta a que o agredido possa reagir
ofendendo bem jurdico de maior relevncia que o
que ele deseja tutelar ao contrrio do estado
de necessidade, em que o bem afetado pelo sujeito
no pode ser de maior relevncia que o ameaado
pelo perigo. Exemplo: A deseja roubar B com arma
de fogo, e este reage, matando o ladro.
No h, in casu, crime de homicdio, pois B
agiu em legtima defesa, mesmo em se observando
que o bem ofendido pela reao (vida) de maior
relevncia que o bem agredido (patrimnio).
Evidentemente que haver casos em que no pode
ser alegada a legtima defesa, como no exemplo da

pessoa que alveja menor por este estar a subtrair
frutas de um pomar.
Repulsa com os Meios Necessrios e com Moderao:
A legtima defesa, em si considerada, uma
reao/repulsa a uma agresso humana, atual ou
iminente, a direito do agredido ou de outrem.
exatamente o requisito da necessidade e
moderao
que
causa
mais
problemas
nos
julgamentos, muitas vezes de dificlima soluo,
pois em estando ausente todos os requisitos da
legtima defesa, mas ausente a necessidade do
meio empregado no caso concreto, ou ausente a
moderao do meio necessrio, ausente estar a
legtima defesa, falando-se, a, em excesso, e
como em todo e qualquer excesso, haver crime.
A repulsa, isto , a reao, a resposta do
agredido ao agressor, tem de se dar com os meios
necessrios. Isso significa dizer que, em havendo
mais de um meio a ser utilizado pelo agredido,
dever este, sempre que possvel, utilizar o meio
menos gravoso, isto , o menos lesivo ao agressor.
Exemplo: A deseja bater na cara de B, e este,
intimidado, possuindo em mos uma faca e um
revlver, usa este, matando o agressor.
No se fala, em tese, em legtima defesa,
pois o meio no foi necessrio, isto , entre os
instrumentos disponveis no momento da reao, o
agredido utilizou o mais gravoso.

Evidentemente que se a vtima possui um

nico meio para se defender, no poder reagir de
outra forma seno com o que possui no momento.
Exemplo: A quer assaltar B, e este est de posse,
apenas, de uma bomba caseira, a qual joga contra
seu ofensor, matando-o.
s vezes, mesmo havendo disponibilidade de
mais de um meio, o menos lesivo nem sempre ser o
mais eficiente para debelar a agresso, de molde
que, em tal caso, desde que com moderao,
poder a vtima usar do meio mais gravoso ao
agressor. Exemplo: A, sujeito jovem e muito forte,
deseja matar B, pessoa franzina e de idade, sendo
que este, de posse de uma faca e de um revlver,
utiliza este.
Toda vez que ficar constatado que o meio
empregado era, diante de cada caso concreto,
desnecessrio, ter havido excesso punvel (art.
23, pargrafo nico, do CP).
Mas no basta a utilizao do meio
necessrio, isto , o s fato de ter o agredido ter
se utilizado do meio menos lesivo no significa,
por si mesmo, que agiu em legtima defesa.
Precisa-se, ainda, averiguar se o meio necessrio
foi usado moderadamente, isto , se a repulsa da
vtima foi realizada nos limites da suficincia de
debelao da agresso. Vejamos este exemplo:
A, ladro, tenta roubar B, mas este reage,
atirando uma vez contra A, que tomba ferido e
sem oferecer qualquer perigo de ataque. Ento B,
logo que A cai, chega prximo ao delinqente e
alveja outros tiros. No incio houve legtima
defesa, mas aps, quando j fora de perigo a
vtima, esta veio a cometer crime de homicdio,

pois no usou de moderao. A imoderao tambm
pode ser constatada ainda durante a reao, como
na hiptese de B ter alvejado todos os projteis
da arma ainda quando o ladro nem sequer havia
cado no cho.
Se, por medo ou susto, a vtima repudia o
agressor com imoderao, no haver excluso da
ilicitude (pois no se fala em legtima defesa), mas
da culpabilidade, pela inexigibilidade de outra
conduta.
A imoderao opera em excesso punvel,
delituoso, portanto (art. 23, pargrafo nico, do
CP).
Elemento Subjetivo: Animus Defendendi: No bastam
os requisitos acima relacionados, todos objetivos,
para que o sujeito seja beneficiado pela legtima
defesa. Faz-se premente o elemento subjetivo da
justificante, qual seja, o conhecimento, pelo
sujeito, de que age em legtima defesa.
Pode at parecer estranho que possa haver
um caso em que realmente existe agresso
injusta, atual ou iminente, a direito prprio ou
alheio, e tenha havido necessidade e moderao
do meio empregado e mesmo assim no haja
legtima defesa. Vejamos o seguinte caso: A,
desafeto de B, pega de sua arma decidido a matlo durante a madrugada. Vai ao encontro de B e,
vendo-o deitado num matagal se mexendo, atira
uma nica vez contra a cabea de B, matando-o.
Ficou posteriormente constatado que, naquele
exato momento da interveno de A, B estava

estuprando uma criana de 12 anos, fato este
totalmente desconhecido por A. No se pode
falar, a, em ausncia de qualquer requisito
objetivo. Todavia, lembremos que A foi ao
encontro de B para mat-lo por outro motivo que
no para salvar a criana alis, diga-se de
passagem, A nem sabia da existncia daquela
criana naquele local no momento em que alvejou
B. Logo, na ausncia de elemento subjetivo, no
prospera a tese de legtima defesa.
Estrito Cumprimento de Dever Legal: O Cdigo Penal

brasileiro,
muito
apesar
de
prever
o
estrito
cumprimento de dever legal como justificante, no
delineia seus elementos, como o fez com o estado de
necessidade e com a legtima defesa, simplesmente
dispondo que:

(...)
III - em estrito cumprimento de dever legal (...).
No estado de necessidade, na legtima defesa e

no exerccio regular de direito, o Direito Penal nada
impe, seno to-somente faculta, a quem quer que se
encontre em qualquer uma daquelas situaes, que aja
para tutelar direito prprio ou de outrem. O sujeito,
ento, age se quiser, pois pode preferir sofrer o

prejuzo, pode preferir que seja causada a ofensa a

ter de evit-la.
No estrito cumprimento de dever legal por
outro lado, inexiste um direito a ser tutelado, da de
pronto afastamos a subsistncia de mera faculdade
para
agir.
Em
verdade,
fala-se
em
verdadeira
obrigao de agir: o Direito objetivo, mediante uma lei
(penal ou, como si ocorrer na larga maioria dos casos,
extrapenal), determina em que casos determinadas
pessoas no s podem como devem praticar condutas
tpicas. O sujeito no tem escolha, mas apenas uma
imposio legal a ser satisfeita.
Exemplos: a conduta de privar a locomoo de
algum tpica diante do art. 148 do CP (seqestro e
crcere privado), mas no antijurdica quando
perpetrada por policial preenchendo as formalidades
legais, at porque a lei determina-lhe que assim
proceda, sob pena de responder por crime de
prevaricao; a conduta de matar algum, nos pases
que admitem a pena de morte, no antijurdica para o
carrasco, pois este tem a obrigao legal de matar; o
soldado tem o dever legal de matar o inimigo.
Como o CP fala apenas em dever legal, o simples
dever contratual no obriga o sujeito, podendo ele
deixar de cumpri-lo, ao menos na esfera do Direito
Penal (nada impede efeitos civis).
A justificante de que estamos tratando exige
que tudo se d no estrito cumprimento do dever legal.
Assim, se o sujeito exorbita naquilo que a lhe impe,
isto , vai alm do que a lei determina, cometer
excesso punvel, que criminoso. Ex.: O policial, aps
prender, algemar e pr sobre o solo, de costas, o
delinqente, alveja-lhe um tiro na cabea. H um crime

de homicdio, no uma excludente de ilicitude. O
mesmo se d com a conduta omissiva da autoridade
policial
que,
aps
receber
ordem
de
soltura,
injustificadamente no liberta a pessoa, tendo havido,
a, crime de crcere privado.
Como
nas
demais
excludentes,
faz-se
necessrio
o
elemento subjetivo, qual
seja,
o
conhecimento
de
que
age
em
nome
de
uma
determinao legal.
4.
Exerccio
Regular
de
Direito:
O Cdigo Penal
brasileiro, muito apesar de prever o exerccio regular
de direito como justificante, no delineia seus
elementos, como o fez com o estado de necessidade e
com a legtima defesa, simplesmente dispondo que:

(...)
III (...) no exerccio regular de direito.
Aqui, como no estado de necessidade e na
legtima defesa, o sujeito tem a faculdade de agir ou
de se omitir, podendo exercitar seu direito subjetivo,
ou no.
O exerccio regular de direito se d quando o
Direito objetivo
concede
a
algum,
em certas
hipteses, o direito de praticar certa conduta tpica
que, para as demais pessoas sem tal direito, tambm
so antijurdicas. Geralmente este direito subjetivo
criado pelos ramos extrapenais do Direito.

Exemplos: os pais podem castigar (ainda que

fisicamente), com moderao, seus filhos, como lhes
faculta o Direito Civil; a mulher que tenha sido vtima
de estupro, da ocasionando uma gravidez, tem o
direito de abortar, diante do que dispe o art. 128,
II, do CP (e, por analogia in bonam partem, tal direito
tambm concedido quando a gravidez resultante de
atentado violento ao pudor); o Direito Civil concede ao
proprietrio do imvel turbado ou esbulhado o
desforo imediato, com violncia moderada, para
reaver a posse do imvel; a violncia esportiva
praticada em alguns esportes em que ela parte sua
intrnseca, ou eventualmente pode ser praticada,
tambm hiptese de exerccio regular de direito; a
possibilidade de qualquer do povo prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito.
Se a pessoa abusa de seu direito porque no o
exercitou regularmente, e ento no teremos mais
que o excesso da excludente do exerccio regular de
direito e, pois, haver lugar para se falar em delito.
Exemplo: o Direito Civil concede aos cnjuges o
direito de manter relaes sexuais um com o outro,
mas o marido no pode forar a mulher a manter
conjuno carnal, sob pena de responder por estupro
(art. 213 do CP). Outro exemplo: os pais no podem
querer corrigir fisicamente com muita severidade seus
filhos, sob pena de responderem por maus-tratos (art.
136 do CP).
Como
nas
demais
excludentes,
faz-se
necessrio
o
elemento subjetivo, qual
seja,
o
conhecimento de que age em nome de um direito
subjetivo conferido pela ordem jurdica.

5.
Consentimento do Ofendido: Tal causa supralegal de

excluso da antijuridicidade, isto , causa que exclui a
ilicitude, mas que no se encontra prevista em lei (o
consentimento do ofendido no reside no rol traado
pelo art. 23 do CP), sendo todavia amplamente
admitida pela doutrina e pela jurisprudncia.
s vezes o consentimento do ofendido vem a
excluir a prpria tipicidade, e isso ocorre quando o
dissentimento
da
vtima
(ou
seja,
seu
noconsentimento) elementar do tipo penal. Assim, p.
ex., na violao de domiclio (art. 150 do CP), o crime
subsiste
quando
o
sujeito
vem
a
entrar
ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra
a vontade expressa ou tcita de quem de direito , em
casa alheia ou em suas dependncias (destacamos).
Ora, se com o dissentimento da vtima temos o fato
tpico, se algum consente/permite que algum entre
em sua casa, ficar ausente um dos elementos do tipo
penal do art. 150 do CP, e portanto o fato atpico,
isto , no guarda tipicidade alguma com a norma
penal.
Outras vezes, o consentimento do ofendido s
vem mesmo a excluir a ilicitude, ou seja, o fato
permanece tpico, mas lcito. Como o prprio nome vem
a indicar, d-se a excludente em apreo quando
algum, o ofendido (vtima de uma ofensa a bem
jurdico seu), consente, isto , permite que bem
jurdico seu seja lesado, ofendido.
preciso
que,
antes
de
mais
nada,
o
dissentimento da vtima no seja parte integrante do
tipo penal, pois do contrrio o seu consentimento
afasta a tipicidade da conduta do sujeito ativo.

O consentimento do ofendido que opera a excluso da

antijuridicidade
necessita
de
dois
elementos
simultneos, a saber:
Consentimento Vlido do Ofendido: Consentimento
assentimento, permisso, isto , o titular de um
bem jurdico deixa, voluntariamente, livre de
qualquer vcio de vontade (coao, erro, dolo,
simulao ou fraude), que outrem venha a ofender
bem jurdico seu. Exemplo: A, por solidariedade,
permite que B tome de alguns de seus objetos e v
embora; X permite que Y destrua seu automvel.
Se o consentimento for dado por pessoa incapaz,
ou for obtido mediante coao, erro, dolo,
simulao
ou
fraude,
no
ter
havido
consentimento vlido , e portanto o comportamento
do sujeito ativo no estar isento de juzo de
antijuridicidade.
Disponibilidade
do
Bem
Jurdico:
No basta o
consentimento, ainda que vlido: o objeto jurdico
afetado tem de ser disponvel (ex.: patrimnio,
integridade fsica quando a leso sofrida for leve,
honra, liberdade), seno haver crime. Exemplos:
algum permite que outrem danifique seu relgio;
algum permite que outrem o injurie; algum
permite que outrem o d um tapa na cara; A
permite que B o tranque dentro de caso por
algumas horas.
Destarte, no poder alegar excluso da

ilicitude com a argio de ter havido vlido
consentimento do ofendido aquele que matou a
vtima a pedido desta, pois a vida indisponvel,
devendo o agente responder por homicdio, que, a

depender
das
circunstncias,
poder
ser
privilegiado, como ocorre na eutansia (art. 121,
1, 2 figura, do CP), mas no ter deixado de
haver crime. Consentimento vlido para afetao a
bem jurdico indisponvel (exs.: vida, integridade
fsica e sade nas leses graves, f pblica, paz
pblica, sade pblica) no causa excluso da
ilicitude.
IDAJ

DIREITO PENAL
4 Mdulo
LEI PENAL NO TEMPO

(arts. 1 a 4 do Cdigo Penal)
Princpio da Legalidade
Antigamente existia muita arbitrariedade e muitos
desmandos na previso de crime e cominao (previso) de
penas. Os monarcas, os reis e governantes em geral, durante
quase toda a histria da humanidade, faziam e desfaziam o que
queriam e ao seu bel-prazer: era criminoso o comportamento
que assim fosse reconhecido pelos governantes, e eram
previstas penas crudelssimas, s vezes sem fundamento, s
por motivos mesquinhos de vingana e perseguio. Tambm
eram punidas pessoas pela prtica de condutas que s mais
tarde eram tratadas como ilcitos penais: as leis podiam
retroagir (isto , alcanarem os fatos humanos ocorridos
antes mesmo de entrarem em vigor) para prejudicar o ru!
Com os ideais iluministas vieram os clamores por
liberdade, igualdade e fraternidade, enfim, vieram os
chamados por justia, democracia e respeito aos mnimos
valores que norteiam a dignidade humana.
Fez-se surgir, ento, j no sculo XIX, a necessidade de

se evitarem aqueles arbtrios e desmandos de outrora. O mais
eficiente meio veio atravs de um princpio, hoje mundialmente

difundido, denominado de princpio da legalidade . Ningum
aprende Direito Penal se no souber exatamente o que quer
dizer este princpio, alado ao nvel constitucional como
princpio e garantia fundamental do ser humano na maioria dos
pases democrticos (a CF/88 prev o princpio da legalidade
em seu art. 5, XXXIX). O princpio to importante que se
torna a porta de entrada o primeiro artigo de quase
todos os Cdigos Penais mundiais.
Segundo o princpio, nullum crimen, nulla pna sine prvia
lege, ou:
No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prvia cominao legal.
Disso resultam as seguintes concluses:
Reserva Legal: Apenas a lei, e somente ela, pode definir
infraes penais (crimes e contravenes penais) e cominar as
respectivas sanes penais (penas e medidas de segurana).
Todas
as
demais
regras
jurdicas
que
estejam
hierarquicamente abaixo das leis (exemplos: decretos, medidas
provisrias, resolues, portarias, posturas, atos normativos
etc.) jamais podem prever infraes ou sanes penais. Se o
contrrio ocorrer, ter havido afronta letal ao princpio da
legalidade, e como ele direito e garantia fundamental da
pessoa humana, a regra jurdica que previu a infrao ou
cominou a sano absolutamente inconstitucional .

Apenas podem prever infraes e sanes penais as

leis em sentido formal ou estrito isto , que hajam passado
pelo vlido e regular processo legislativo perante o Congresso
Nacional. As Medidas Provisrias (MPs) so leis em sentido
material, isto , so regras jurdicas com fora de lei, mas,
por serem justamente atos emanados privativamente do
Presidente da Repblica, sem portanto passarem pelo crivo do
Congresso Nacional, so destitudas da formalidade essencial a
qualquer lei penal, e portanto no so leis em sentido formal.
No sendo leis em sentido formal, no podem prever crimes ou
cominar sanes penais. E se isso acontecer? Ento estaremos
diante de um MP francamente inconstitucional!
c)
Anterioridade da Lei Penal : No basta que um

crime ou uma pena estejam previstos em lei
formal. Isso porque poderia acontecer como de
fato acontecia at o advento da Revoluo
Francesa de um governante editar uma lei
penal e... faz-la retroagir para alcanar fatos
ocorridos antes de ela entrar em vigor, fatos
estes que no eram considerados contrrios ao
Direito. No basta que haja lei: a lei tem que ser
anterior ocorrncia do fato , e no posterior!
Se hoje um fato no est previsto em qualquer lei
como crime (exemplo: vender certa mercadoria),
e amanh surge lei penal que descreve a venda
daquela mercadoria como crime, no pode esta lei
retroagir
para
alcanar
todas
as
vendas
ocorridas at a entrada em vigor da lei em
apreo. Por que no? Porque tem que haver,
lembremos, lei anterior que defina o crime e
prvia cominao legal: nenhuma lei posterior

ao fato pode alcan-lo para prejudicar o ru,

apenas para favorec-lo.
Em
2000,
surgiu
a
chamada
Lei
de
Responsabilidade Fiscal, que previa crimes e cominava
penas a Prefeitos que tivessem contrado grandes
dvidas,
entre
outras
condutas
perniciosas
coletividade. Veja-se que os crimes e as penas foram

formulados atravs de uma lei formal, em sentido
estrito, pois foi aprovada pelo Congresso Nacional.
Muitos Prefeitos ficaram realmente desesperados, pois
o Governo Federal havia dito que poderiam ser presos
os Prefeitos que tivessem, at o advento da lei,
cometido
qualquer
daquelas
condutas
criminosas,
condutas estas que at ento no eram criminosas . Foi
que ento atentaram ao bvio: ora, como que a Lei de
Responsabilidade
Fiscal
poderia
incriminar
fatos
ocorridos antes de sua entrada em vigor ? Onde estaria
a anterioridade da lei penal? Da porque os fatos
ocorridos at a entrada em vigor da citada lei no
podem ser tidos como criminosos, mas to-somente
aqueles comportamentos praticados quando j em vigor
a lei. Assim, pelo princpio da anterioridade da lei
penal, o que passou, passou, no podendo a lei penal
prejudicar quem quer que seja pelo que fez ou deixou
de fazer no passado .
Tema bastante interessante referente ao princpio
da legalidade o da analogia. Analogia, como se sabe,
comparao. Dados dois fatos muito semelhantes, X e Y,
em que o primeiro no tratado por qualquer norma penal,
e o segundo o , pode o magistrado aplicar a norma ao fato
X, s porque muito parecido com Y? Depende: se for para

prejudicar o ru (analogia in malam partem), proibida,

pois ento o juiz estaria violando o princpio da legalidade;
se for para beneficiar o ru (analogia in bonam parte),
permitida, por razes de eqidade, justia e poltica
criminal.
Vejamos alguns exemplos:
a)
Analogia in malam partem: Existe uma agravante

no Cdigo Penal que a de crime praticado contra
cnjuge (art. 61, II, e). Digamos que algum
pratique um delito contra o convivente (o
companheiro da unio estvel). Cnjuge e
convivente so conceitos muito prximos, muito
parecidos, donde se questiona: sobre aquele
sujeito que praticou o crime contra o convivente
recair a agravante do art. 61, II, e, do CP?
Vejamos. Agravante algo que, como o prprio
nome indica, agrava, piora, prejudica ainda mais a
situao do ru. No existe na lei penal brasileira
agravante pelo fato de o sujeito ativo do crime
ser convivente da vtima. Logo, por mais parecidas
que sejam as expresses cnjuge e convivente,
no pode o art. 61, II, e, do Cdigo Penal, ser
aplicado quele sujeito, pois do contrrio ele seria
prejudicado. Toda comparao prejudicial ao ru
(o ru sempre o referencial, o paradigma, o
ponto de referncia em toda analogia jurdicopenal) proscrita.
b)
Analogia in bonam partem: Esta aqui existe para

beneficiar, e no existem obstculos para a sua
aplicao, desde que, claro, o fato no previsto pelo
Direito e comparado ao fato previsto pelo Direito seja

realmente muito semelhante a este, e razes de
poltica criminal e de eqidade autorizem a aplicao
da norma benfica. O art. 128, II, do CP, diz que
permitido o aborto praticado por mdico quando a
gravidez resultante de estupro. A norma trata
exclusivamente do estupro. E o que estupro? o
crime previsto no art. 213 do CP, que ocorre quando
um homem constrange uma mulher, mediante violncia
ou grave ameaa, prtica de conjuno carnal. E o
que conjuno carnal? a introduo, completa ou
incompleta, do pnis do homem na vagina da mulher, ou
seja, o coito exclusivamente vagnico. Ento, pela
leitura do art. 128, II, do CP, apenas quando a
gravidez resultante de sexo vagnico no consentido
pela vtima que haveria permisso legal para o
aborto. E se, digamos, a mulher engravida, no por
conta de conjuno carnal dissentida, mas por conta
de outra espcie de relao sexual ? cientificamente
comprovado que muitas mulheres podem perfeitamente
vir a engravidar em decorrncia de coito vestibular ou
vulvar, em que o pnis no introduzido na vagina, mas
apenas friccionado de encontro aos lbios vaginais.
Assim, se a mulher fosse forada prtica de coito
vulvar estaramos diante de atentado violento ao pudor
(art. 214 do CP), podendo advir gravidez. Em suma: se
a mulher engravida em decorrncia de atentado
violento ao pudor, poder ter direito ao aborto legal?
Pela literalidade do art. 128, II, do CP, no. Porm,
por razes de eqidade (justia no caso concreto), e
em vistas de que o estupro e o atentado violento ao
pudor so delitos muito semelhantes (mesmo meio
empregado constrangimento ilegal; mesma possvel
conseqncia gravidez; e at mesmas penas
recluso de 6 a 10 anos), aplica-se a norma do fato
previsto (gravidez resultante de estupro) para o no

previsto (gravidez resultante de atentado violento ao
pudor). A comparao realizada para beneficiar o ru
, enfim, permitida.
Incio & Fim da Eficcia Temporal da Lei Penal
A lei penal, como toda e qualquer lei, no eterna e nem
imutvel: sua eficcia possui um incio e um fim, e entre
estes dois extremos temporais que ela impera, obrigando os
seus destinatrios a fazerem o que ela manda e a no fazerem
o que ela probe. Qual seria, ento, o incio da eficcia da lei
penal e, seguindo o mesmo raciocnio, qual seria o momento em
que ela deixa de ter fora, tornando-se letra morta?
A eficcia da lei penal tem incio desde o momento em
que ela entra em vigor (ou em vigncia) e termina quando ela
revogada, revogao esta que se d quando outra lei surge
para revog-la expressamente, ou para dispor inteiramente
sobre o mesmo assunto.
Princpios que Regem a Lei Penal no Tempo
Com relao aplicao da lei penal no tempo, existe uma
regra geral: uma lei penal rege todas as infraes penais
cometidas durante a sua vigncia, no alcanando os crimes ou
contravenes ocorridos antes de sua entrada em vigor (a lei
penal , em regra, irretroativa) ou depois de sua revogao (a
lei penal, geralmente, no possui ultra-atividade ). A este
princpio geral d-se o nome de tempus regit actum.
Pode ocorrer, porm, que um crime iniciado sob vigncia de
uma lei tenha seu momento consumativo sob a de outra; que o
sujeito pratique uma conduta punvel sob a vigncia de uma,
devendo a sentena condenatria ser proferida sob a de outra;
que comine pena mais severa ou benfica em relao
primeira; que durante a execuo da pena surja lei nova,

regulando o mesmo fato e determinando sanctio juris mais
benvola. Como resolver a situao? Qual a lei a ser aplicada:
a do tempo da prtica do fato ou a posterior?
Surgem, pois, um conflito de leis penais no tempo , e a
necessidade de princpios para solucion-lo 6.
Como decorrncia do princpio nullum crimen, nulla pna
sine prvia lege, h uma regra que domina o conflito de leis
penais no tempo, que o da irretroatividade da lei penal : a
lei penal no pode retroagir para alcanar situaes que, antes
de sua vigncia, eram consideradas lcitas ou de qualquer
outra forma menos censurvel
ao agente , apesar
de
eventualmente imorais, anti-sociais etc. Este princpio da
irretroatividade, porm, s impera quanto s leis penais mais
severas que as precedentes , pois se surgir uma lei penal mais
benfica que a anterior, retroage, alcanando as condutas
criminosas e contravencionais praticadas antes de sua
eficcia.
Em assim sendo, defluem
princpios, quais sejam:
dessa
matria
dois
outros
a) o da irretroatividade da lei mais severa (lex gravior) ;
b) o da retroatividade da lei mais benigna (lex mitior) .

Observe-se que tais princpios no so meras conjecturas
criadas pelo Direito Penal, mas sim princpios declarados pela
prpria Constituio Federal de 1988, que, em seu art. 5,
inciso XL, prescreve o seguinte:
Art. 5. (...)
(...)
6
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 20 ed., 1995, vol. 1, p. 62, 1.

XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o

ru.
A lei penal posterior e mais benfica que a anterior deve

sempre produzir efeitos retroativos . Nem mesmo a sentena
condenatria
transitada
em
julgado
(sentena
penal
irrecorrvel, ou seja, aquela contra a qual no cabe mais
qualquer recurso) obstculo aplicao da lei mais benfica.
Se a lei penal posterior, porm, for mais prejudicial ao ru
que a anterior, jamais dever retroagir.
A
compreenso
de
se
uma
lei
mais
benfica/favorvel/benigna,
ou
mais
malfica/severa/desfavorvel, deve ser feita de acordo com a
posio do ru, ou seja: mais favorvel a lei que (mais)
beneficiar o ru, e mais desfavorvel quando o prejudicar
(ainda mais).
Vrias so as formas de uma lei beneficiar o ru. Citemos
s alguns exemplos:
a)
Descriminalizando
um
comportamento
criminoso;
b)
Reduzindo a pena;
c)
Criando atenuante ou minorante;
d)
Revogando agravante ou majorante.
antes
Vrias, em seu turno, so as formas de uma

desfavorecer o ru. Citemos s alguns exemplos:
a)
Incriminando comportamento antes no-criminoso;
b)
Aumentando a pena;
c)
Revogando atenuante ou minorante;
lei
d)
Criando agravante ou majorante.
Exemplos:
a)
Uma lei A prev para um crime uma pena de 2 a 4

anos. O crime cometido durante a vigncia da lei
A. Aps, j quando transitada em julgado a
sentena
penal
condenatria
(sentena
condenatria irrecorrvel), surge uma lei B,
prevendo para o mesmo crime uma pena de 1 a 2
anos. Ora, a primeira coisa que se deve fazer
perguntar: Qual, entre as duas leis, a mais
benfica? Evidentemente que a segunda, e ento
ela ter retroatividade, alcanando aquele fato,
mesmo se sabendo que ele foi cometido antes
mesmo de a lei nova, lei B, entrar em vigor.
b)
Uma lei X prev para um delito uma causa de

reduo de pena. O sujeito ativo, ento, pratica o
crime incorrendo na minorante. No decorrer do
processo, surge lei Y, revogando aquela causa de
reduo de pena. Mais uma vez, a pergunta: Qual,
entre ambas as leis, a mais benvola ao ru? a
primeira, que prev causa de reduo de pena,
logo, a segunda, lei Y, mais prejudicial, e como
tal no poder retroagir.

tambm possvel que uma lei penal possa produzir

efeitos aps ter cessada a sua vigncia, pela revogao,
inobstante a regra geral em contrrio. A isto d-se o nome de
princpio da ultra-atividade da lei penal . Entretanto, assim
como ocorre com o princpio da retroatividade da lei mais
benigna, uma lei penal s possui eficcia alm do tempo de sua
vigncia (ultra-atividade) somente se ela for mais benigna que
a lei posterior, ou seja, quando se tratar de lex mitior.
No caso de lex gravior (lei mais severa), esta no tem
ultra-atividade, ou seja, muito obstante o fato haja sido
praticado durante a sua vigncia, em entrando em vigor outra,
mais benvola, esta dever ser aplicada, no podendo nem
devendo a lei antiga, mais severa, lanar seus efeitos sobre o
fato aps ter sido revogada.
Exemplos:
a)
Uma lei A prev uma certa atenuante. O sujeito

comete um crime incorrendo nesta atenuante. No
decorrer do processo, surge lei B, revogando a
atenuante em questo. Qual a lei mais benvola? A lei
A, claro, e portanto esta ultra-ativa, isto , como
o fato foi praticado durante a vigncia de lei mais
benfica, esta, e no outra, que deve incidir, mesmo
depois de j ter perdido vigncia para outra lei, mais
severa. A lei mais benfica perece, mas seus efeitos
subsistem!
b)
Uma lei X prev uma majorante. O sujeito pratica o

crime incorrendo na majorante. Ento, quando j
transitada em julgado a sentena penal condenatria,
surge lei Y, revogando a causa de aumento de pena.
Qual a lei mais benfica? a lei posterior, Y, e
ento ela retroage; ao mesmo tempo, X no tem
ultra-atividade, da no podendo mais subsistir o

efeito da majorante.
Em sntese, os princpios que regem a lei penal nos
conflitos no tempo so esses:
a)
b)
Lei Penal Mais Favorvel ( Lex Mitior): So de

duas espcies abolitio criminis e novatio legis
in mellius.
a-1)
Princpio da Retroatividade: A lei penal

alcana situaes existentes antes mesmo de
ela entrar em vigor. A lei penal mais
benfica tem uma viso que alcana o
passado anterior ao seu surgimento.
a-2)
Princpio da Ultra-atividade: A lei penal

reger o fato cometido durante a sua
vigncia, mesmo aps ela perder sua eficcia
para lei mais severa. A lei penal mais
benfica tem uma viso que alcana os fatos
praticados durante a sua vigncia, ainda que
depois de ela perder vigncia.
Lei Penal Mais Desfavorvel ( Lex Gravior): So de

duas espcies novatio legis incriminadora e
novatio legis in pejus.
b-1)
Princpio da Irretroatividade: A lei penal

no alcana situaes existentes antes de
ela entrar em vigor. O que passou antes de
seu surgimento, passou.

b-2)
Princpio da No-ultra-atividade: A lei penal

no continuar a reger o fato cometido durante
a sua vigncia quando substituda por lei
nova, mais benigna.
Hipteses de Conflitos Temporais Entre Leis Penais

Ante o exposto supra, chega-se concluso de que
comum que duas leis penais entrem em conflito intertemporal,
conflito este que pode se apresentar de quatro formas
distintas, a saber:
a)
A
lei
nova
descriminaliza
fatos
anteriormente
considerados ilcitos penais, expurgando do sistema
jurdico-penal normas penais incriminadoras ( abolitio
criminis);
b)
A lei nova incrimina fatos antes considerados

penalmente lcitos, criando normas incriminadoras
(novatio legis incriminadora );
c)
A lei nova no vem a criar nem suprimir norma alguma,

apenas
modificando
o
regime
anterior,
desfavorecendo a situao do sujeito ( novatio legis in
pejus);
d)
A lei nova no vem a criar nem a suprimir norma

alguma, limitando-se a modificar o regime anterior,
beneficiando a situao do sujeito ( novatio legis in
mellius).

Para resolver esses conflitos, o Cdigo Penal prescreve em

seu art. 2 que:
Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei

posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude
dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.
Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo

favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda
que decididos por sentena condenatria transitada em
julgado.
Portanto, a abolitio criminis e a novatio legis in mellius
so lex mitior, e como tais regidas pelos princpios da
retroatividade e ultra-atividade. Nem a coisa julgada material
bice para a retroatividade (art. 2, pargrafo nico, do
Cdigo Penal).
A novatio legis incriminadora e a novatio legis in pejus so
lex gravior, e como tais regidas pelos princpios da
irretroatividade e no-ultra-atividade.
Competncia para Aplicao da Lei Penal Mais Benfica
Se a lei nova mais benigna ( lex mitior),
nas hipteses do art. 2, caput (abolitio criminis) e seu
pargrafo nico (novatio legis in mellius ), do Cdigo Penal,
surge antes de o juiz proferir a sentena, o caso no oferece
dificuldade, cabendo a ele mesmo fazer, na sua deciso, a
adequao penal (art. 61, caput, do CPP).
Quando,
entretanto,
a
sentena
condenatria
j
transitou em julgado, a competncia para a aplicao da lei
mais benfica do juiz de primeiro grau da vara de execues

penais, nos termos do que determina a Smula 611 do STF:
Transitada em julgado a sentena condenatria,

compete ao juzo das execues penais a aplicao da lei
mais benigna.
O art. 66, I e II, da Lei de Execuo Penal, a LEP (Lei
n. 7.210, de 11 de julho de 1984), por sua vez, reza, in
litteris:
Art. 66. Compete ao juiz da execuo:

I aplicar aos casos julgados lei posterior que de
qualquer modo favorecer o condenado;
II declarar extinta a punibilidade.
No , conseqentemente, competncia do
Tribunal a aplicao da lei mais benvola nem
quando no momento da sentena, nem quando
esta j transitara em julgado.
Eficcia Temporal das Leis Temporrias & Excepcionais
1. Generalidades : Leis penais temporrias so
aquelas cuja clusula de vigncia ou de revogao determina a
data exata de cessao de sua vigncia. Leis excepcionais, por
sua vez, so aquelas cuja clusula de vigncia/de revogao
no determina em que data ser revogada a lei, mas condiciona
a sua eficcia subsistncia de condies extraordinrias , e
que por isso mesmo no se sabe durante quanto tempo duraro,
como nos casos de calamidade pblica, guerras, revolues,
cataclismos, epidemias, estado de stio, estado de defesa,
urgncias de ordem higinica, de sade, econmica, poltica,
social etc.

Exemplo de lei temporria: uma lei penal possui clusula

de revogao, determinando que os efeitos da lei (vigncia) s
tero eficcia at o dia 11 de maro de 2002.
Exemplo de lei excepcional: um lei excepcional, X, possui
uma clusula que prescreve que a sua vigncia estar
condicionada durao de uma determinada revoluo ou
calamidade
pblica.
Assim,
enquanto
perdurar
a
revoluo/calamidade pblica, viger a lei X, e somente quando
aquela findar que esta ser revogada.
Aps a vigncia da lei temporria ou excepcional, a lei
que lhe anterior volta a ter eficcia. Exemplo: uma lei A
possui
eficcia
at
que
aparece
uma
lei
temporria/excepcional B, que lhe toma o lugar e veda a sua
vigncia. Aps o transcurso do tempo de vigncia da lei B, i. e.,
logo depois da data de revogao dela, se temporria, ou da
expirao do perodo no qual decorrera a circunstncia ou
causa extraordinria, se excepcional, a lei A volta a ter plena
eficcia.
V-se,
portanto,
que
a
lei
anterior
temporria/excepcional, na verdade, tem sua eficcia suspensa

por esta, no revogada. A nica lei revogada, de fato, a
temporria/excepcional (auto-revogao).
2. Ultra-atividade das Leis Temporrias & Excepcionais :
As leis temporrias e excepcionais no derrogam o princpio de
reserva legal, pois no se aplicam a fatos ocorridos antes de
sua vigncia, se mais severas. Isto significa que estas leis,
quando tm cunho de lex gravior, leis mais prejudiciais ao
ru, obedecem ao princpio da irretroatividade da lei penal;
porm, ainda que mais benficas ( lex mitior), no retroagem
aos fatos cometidos antes de sua entrada em vigor.
Ademais, sempre, ultra-ativas, i. e., alcanam os fatos
cometidos sob sua vigncia, mesmo aps serem revogadas, no
importando que a lei posterior (que, como vimos no item

anterior, nada mais que a mesma lei que vigorava antes da
entrada em vigor da lei temporria/excepcional) regule-os de
forma mais branda.
Em resumo, no importa que uma lei posterior a uma
temporria ou excepcional seja em relao a esta ltima mais
benfica: a prejudicialidade da lei temporria ou excepcional
alcana os fatos praticados durante a sua vigncia, ainda que,
posteriormente, nova ordem jurdica, mais benvola, instaurtese.
As leis temporrias e as excepcionais, portanto, regemse por dois princpios:
a) Princpio da Irretroatividade : Este princpio o
mesmo que se aplica s leis penais mais severas,
conforme vimos.
b) Princpio da Ultra-atividade : Este princpio o
mesmo que se aplica s leis penais mais benignas,
conforme vimos.
exatamente isso o que o art. 3 do Cdigo Penal manda
ser seguido:
Art. 3. A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o

perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigncia.
A expresso decorrido o perodo de sua durao se
refere lei temporria; e a cessadas as circunstncias que a
determinaram,
excepcional.
Embora
auto-revogadas,
aplicam-se aos fatos ocorridos durante a sua vigncia.
Exemplo: Durante uma guerra, posta em vigor uma lei

excepcional que determina a pena capital para quem cometer
certo fato durante o perodo blico, fato que era antes tido
como lcito pela lei anterior. Um indivduo, ento, pratica
este fato no transcorrer do processo beligerante, mas pouco
tempo depois a guerra termina, sem que o indivduo sequer
fosse julgado, e a lei anterior, antes com sua eficcia
suspensa, passa mais uma vez a vigorar. Pergunta-se, ento: o
indivduo pode ser condenado, mesmo j passando a revigorar a
lei anterior, mais benfica? Sim, pois a lei excepcional,
embora cessadas as circunstncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante a sua vigncia.
portanto sempre ultra-ativa, nada importando se mais
severa que a lei posterior (que, repise-se, a mesma lei
anterior, s que com a sua eficcia suspensa).
Eficcia Temporal das Normas Penais em Branco
Generalidades: Normas penais em branco so as de definio
tpica incompleta, ou genrica, que suprida por outra norma,
legal ou infralegal , que lhe complementa, especifica e delimita
o sentido ou contedo.
Dessa forma, e a par do que expusemos a respeito dos
princpios e das hipteses que regulam a lei penal no tempo,
pergunta-se: Se a norma complementar for ulteriormente
modificada, passando a melhorar ou favorecer a situao do
sujeito, deve retroagir? Noutras palavras: Se o contedo da
norma penal em branco (norma complementar) passar a ser
outro, mais benfico para o ru, ele retroage, a fim de
dirimir, amenizar, mitigar as conseqncias penais, processuais
penais ou executrias a incidir sobre o ru?
Exemplo: A vende mercadoria por preo superior ao
tabelado, praticando crime contra a economia popular. No
transcorrer do processo uma nova tabela aumenta o preo da

mercadoria, elevando o seu custo alm do recebido por ele.
Suponha-se que a tabela tivesse fixado o preo de R$ 100,00
pelo produto, tendo cobrado R$ 150,00 por ele, e a nova tabela
o elevasse a R$ 200,00. Modificado o complemento da norma
penal em branco, de molde a favorecer o vendedor processado,
deve a norma retroagir nos termos do princpio da abolitio
criminis? A nova tabela constante de portaria no estaria
deixando de considerar crime o fato praticado pelo agente?
Observa-se que, em face do novo complemento, vender a
referida mercadoria por R$ 150,00 no constitui crime 7.
Basta ver se os complementos sucessivos tm, ou no,
carter de temporariedade ou de excepcionalidade: se
tiverem, o complemento antigo, durante o qual foi cometido o
fato, ter ultra-atividade, pouco importando que seja o
complemento mais prejudicial ao ru que o segundo. Este o
caso das tabelas de preos.
Se no tiverem os complementos sido elaborados em
situao de anormalidade, o complemento novo mais benfico
retroage. o caso das portarias do Ministrio da sade que
elencam as substncias entorpecentes e as que determinam
dependncia
fsica
ou
psquica.
Tais
portarias
so
periodicamente avaliadas, sem necessidade de situao de
emergncia/anormalidade. Logo, o complemento posterior,
quando mais brando, retroagir para beneficiar o ru.
Exemplo: suponhamos que hoje o agente haja vendido maconha,
cujo princpio ativo o THC, atualmente considerado
substncia entorpecente pelo Ministrio da Sade.
Digamos que transite em julgado a sentena que o
condenou por trfico de entorpecentes (art. 12, caput, da Lei
n. 6.368/76), e no decorrer da execuo da pena surja nova
7
Idem, p. 87, 4. Alteramos a moeda corrente do exemplo original (Cruzeiro) para o Real.

portaria do Ministrio da Sade, excluindo o THC de seu rol

exaustivo. Esta portaria retroagir? Sim, porque em face dela
o art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76, no mais alcana aquele
agente
(ora
condenado),
devendo
ser
liberado
do
estabelecimento penal onde se encontra cumprindo pena.
Tempo do Crime
Generalidades: Decerto, a fixao do tempo em que se tem
como praticado a infrao penal tem relevncia jurdica no
somente para fixar a lei que o vai reger, mas tambm para
fixar a imputabilidade do sujeito, as elementares de natureza
subjetiva, circunstncias judiciais e legais, qualificadoras,
prescrio, anistia, competncia para julgamento, entre outros
institutos em Direito Penal e Direito Processual Penal.
Como bem se nota, a par da problemtica acerca dos
conflitos intertemporais entre leis penais, existe uma outra,
de igual importncia: a de se saber em que momento se
entende que ocorreu um crime, ou melhor dizendo, qual o
tempo a ser considerado, o da conduta do agente, ou o de seu
resultado naturalstico. Vejamos alguns problemas que podero
surgir na prtica:
1) Jos, de 17 anos de idade, com a clara inteno de
matar Joo, desfere-lhe golpes de faca e, vendo a sua vtima
tombar inconsciente, foge. Contudo, Joo, ainda vivo, levado
a um hospital, vindo a morrer no dia ou poucos dias aps Jos
ter atingido a maioridade penal (18 anos de idade). Sabendo-se

que a menoridade penal causa absoluta de inimputabilidade,
que elide a culpabilidade, pressuposto da aplicao da pena,
mas que com 18 anos de idade ao sujeito so imputadas todas
as conseqncias penais e processuais penais, pergunta-se:
Jos sofrer a sano de internao, prevista no Estatuto da
Criana e do Adolescente, cujo perodo mximo no poder
exceder a 3 anos (art. 121, 3, do ECA), caso se leve em
conta o tempo da sua ao, ou a pena do homicdio (6 a 20 anos
de recluso, se simples; 12 a 30 anos, se qualificado), definida
no CP, se considerado o momento em que ocorreu o resultado
(morte da vtima)?
2) Pedro emprega meio fraudulento tendente a obter

indevida vantagem econmica de uma empresa de seguros,
vindo a obt-la de fato somente semanas depois. Suponhamos
que seu ardil tenha sido realizado quando a pena do crime de
estelionato (art. 171 do CP) ainda era de 1 a 5 anos de
recluso, e multa, e pouco antes do momento consumativo do
delito, que ocorrera com a produo do resultado almejado, j
tivesse entrado em vigor lei mais severa, punindo os
estelionatrios com pena de recluso, de 2 a 6 anos, e multa.
Que lei h de se aplicar ante o caso: a que regia o estelionato
poca da conduta de Pedro, se se levar em considerao que
no momento da conduta que se d o tempus commissi delicti,
ou a lei nova, caso se diga que este ltimo o do resultado?
2. Tempo do Crime (Tempus Commissi Delicti)
2.1. Noes Preliminares: A indagao que tem de ser
solucionada, portanto, : em que momento o Direito Penal
brasileiro reputa ter sido praticado um ilcito penal material:
a) no da conduta?
b) no do resultado?
c) tanto faz, ou seja, na conduta e no resultado?
Em termos mais precisos e tcnicos: em que ponto do

iter criminis de uma infrao penal material se d o
denominado tempus (commissi) delicti?
Para tentar responder a esse questionamento que
surgiram trs teorias a respeito: a da atividade, a do
resultado e a mista (ou da ubiqidade).
2.2. Teorias a Respeito do Tempo do Crime
2.2.1. Teoria da Atividade ou da Conduta : Consoante a
teoria da atividade, considera-se tempus commissi delicti o
momento da prtica da conduta, positiva (ao) ou negativa
(omisso), ainda que outro seja o momento do resultado.
Nesse caso, conseqentemente, de se ter como
inimputvel, para todos os efeitos (penais, processuais penais
e executrios) o agente que, antes da sua conduta tpica, era
ainda inimputvel, mesmo que o resultado s tenha se
verificado quando ela j havia cessado. Mutatis mutandis, de
se aplicar a lei vigente ao tempo da prtica da conduta, ainda
que o resultado tenha se produzido somente quando j vigorava
outra lei, que dispunha acerca do mesmo fato, porm de forma
mais severa que aquela 8 (evidentemente que, ao contrrio, caso
a lei posterior seja mais benfica que a vigorante ao tempo da
conduta, retroagir princpio da retroatividade da lei mais
benvola - art. 5, XL, da CF/88).
2.2.2. Teoria do Resultado, do Evento ou do Efeito :
Segundo a teoria do resultado (igualmente denominada teoria
do evento, ou do efeito), considera-se tempus delicti o
momento da produo do resultado .
8
No lanar dolhos teoria da atividade nos casos de conduta e resultado verificados sob o imprio de leis
distintas, sendo a ltima mais severa que a antiga, enxerga-se muita semelhana com o princpio da ultraatividade da lei mais benvola, porquanto se aplica a lei/norma regente ao tempo da conduta, ainda que outro
seja o momento do resultado.

No mesmo sentido, e. g., dada uma conduta praticada

sob a vigncia de uma lei X, e o resultado, verificado quando
j vigorava lei nova, Y, acerca do mesmo fato, de se aplicar
esta ltima, pouco importando se mais benfica ou mais severa
que a anterior, pois, se o tempo do crime considerado em
termos do tempo da produo
do resultado,
conflito
intertemporal algum haver entre as duas leis penais: o crime
entendido como cometido ao tempo da lei nova.
2.2.3. Teoria Mista ou da Ubiqidade : Para a teoria
mista, tempus delicti tanto considerado como o do momento
da ao ou da omisso penalmente relevante como o do
resultado naturalstico produzido, indiferentemente.
2.3. A Teoria Adotada Pelo Cdigo Penal Brasileiro : O
Cdigo Penal brasileiro, seguindo recomendao da Comisso
Redatora do Cdigo Penal Tipo para a Amrica Latina (art. 7),
adotou a teoria da atividade , como nos esclarece o seu art.
4, verbis:
Art. 4. Considera-se praticado o crime no momento da

ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do
resultado.
Afirma
ANTNIO
JOS
FABRCIO
LEIRIA:
exatamente no instante da ao que a inteligncia que pensa e

a vontade que quer se manifestam no mundo exterior,
tornando-se relevantes ao direito. neste momento da ao ou
omisso que se objetiva o querer do agente e, portanto,
revela-se a sua rebeldia ao comando da lei. Logo, aqui que se
deve situar o tempus delicti.9
9
LEIRIA apud SILVA FRANCO, Alberto, STOCO, Rui, SILVA JNIOR, Jos, NINNO, Wilson, FELTRIN,
Sebastio Oscar, BETANHO, Luiz Carlos, ROCHA GUASTINI, Vicente Celso da. Cdigo Penal e sua
Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1, tomo I: Parte Geral, 6 ed., 1997, p.
97.

Responde as duas perguntas alhures formuladas: Jos

ser considerado inimputvel, pois esta era a sua condio ao
tempo da conduta; e Pedro ser sancionado de acordo com a
pena vigente ao tempo de seu ardil (1 a 5 anos de recluso).
IDAJ
DIREITO PENAL
5 Mdulo
CONCURSO DE PESSOAS
Generalidades: O concurso de pessoas instituto legislado no

art. 29 usque 31 do Cdigo Penal, ipsi litteris:
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o

crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade.
1. Se a participao for de menor importncia, a
pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
2. Se algum dos concorrentes quis participar de
crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste;
essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de
ter sido previsvel o resultado mais grave.
Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as
condies de carter pessoal, salvo quando elementares
do crime.
Art. 31. O ajuste, a determinao ou instigao e o
auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so
punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado.
Conceito: O concurso de pessoas instituto jurdico-penal que

estuda a concorrncia (participao em sentido amplo) de uma
pluralidade de pessoas para a prtica de um crime. No se quer
dizer, com isso, que o concurso de pessoas apenas se preocupe
com a co-autoria, sendo que esta se rege como espcie
daquele. Veja-se, a propsito, que poderemos falar em
concurso de pessoas envolvendo apenas um nico autor de um
delito e um nico partcipe, razo para a qual incorreto
fazer identificao com o estudo que estaremos fazendo daqui
para frente com a co-autoria.
Como o que ser abordado so o conceito e as diversas
formas de manifestao delituosa do concurso de pessoas,
claro que sempre trataremos de um nmero plrimo de sujeitos
que, por meio de co-autoria e/ou participao stricto sensu,

hajam de alguma forma contribudo para a perpetrao de um
delito.
Concursos
Eventual
&
Necessrio : Entre as vrias
classificaes de crimes est aquela que os divide em
duas grandes classes: crimes de concurso eventual e
crimes de concurso necessrio. Os crimes de concurso
eventual so aqueles que admitem ser cometidos por
um nico autor. Da a adjetivao de eventual para o
concurso de pessoas, pois tanto podem ser praticados
por um nico autor quanto por duas ou mais. Ou seja:
os crimes de concurso eventual so aqueles cujos tipos
penais no exigem um nmero mnimo de autores. A
larga maioria dos crimes definidos no CP (exs.: crimes
contra a vida, crimes contra o patrimnio, crimes
sexuais, crimes contra a f pblica, a maioria dos
crimes contra a administrao pblica) so de
concurso eventual.
J os crimes de concurso necessrio, como o prprio
nome vem a indicar, so aqueles cujos tipos penais
exigem que sejam praticados somente quando atingido
um nmero mnimo de autores. Nunca, portanto,
dispensam uma pluralidade de autores para o delito.
Exemplos: rixa (art. 137 do CP), que s pode ser
cometida por no mnimo 3 pessoas; quadrilha ou bando
(art. 288 do CP), que s pode ser cometido por,
minimamente, quatro pessoas.
Teorias
do
Concurso
de
Pessoas :
Vrias
teorias
se
apresentaram ao longo da dogmtica penal para oferecer
subsdios ao aplicador da lei penal no sentido de este vir a
saber quando, como e por quais razes existe, ou inexiste,
concurso de pessoas.

2.1.
Teoria Pluralista: Esta teoria diz que a concorrncia

de uma pluralidade de pessoas leva a uma pluralidade
de crimes, respondendo cada uma por um delito.
Quando duas ou mais pessoas concorrem, num mesmo
contexto, para a perpetrao de um delito, na
verdade, segundo tal teoria, esto todas cometendo,
cada qual, um delito. Assim, por exemplo, se A, B e
C, armados, renem-se para praticarem um assalto a
um banco (art. 157, 2, I e II, do CP), para a
teoria pluralista haver um roubo para A, um roubo
para B e um roubo para C.
A teoria pluralista foi acatada, no Brasil, apenas
como exceo. Alguns casos podem ser citados:
quando uma mulher, sabendo-se grvida mas no
desejando a criana, procura um mdico para
abortar, e este, com o consentimento dela, praticalhe abortamento, tem-se que a gestante responde
pelo art. 124 do CP, e o mdico, pelo art. 126 do CP;
quando
um
particular
oferece
propina
a
um
funcionrio pblico e este a aceita, o particular
responde por corrupo ativa (art. 333 do CP), e o
agente pblico, por corrupo passiva (art. 317 do
CP).
Observe-se que quando a teoria pluralista
incide, nunca se fala em co-autoria , mas em crimes
distintos para as pessoas envolvidas. Nunca se
poder falar, p. ex., que o particular co-autor do
agente pblico em corrupo passiva, nem que este
co-autor daquele na corrupo ativa.

Teoria Dualista: Esta teoria, que no foi adotada no Brasil

nem como regra nem como exceo, diz que haver, no
concurso de pessoas, um crime para os co-autores e um
outro crime para os partcipes. Por exemplo, se X, Y e
Z instigam A, B e C a praticarem um homicdio (art.
121 do CP) e estes executam o crime, a teoria dualista
diz que teremos um crime de homicdio para os coautores (A, B e C) e um crime de homicdio aos
partcipes (X, Y e Z).
Teoria Monista: Esta a teoria-regra no Brasil: de
ordinrio, falar-se- em um nico delito compartilhado
para todos os que, por meio de co-autoria ou de
participao stricto sensu, hajam para ele contribudo.
No exemplo logo acima, haver um nico delito de
homicdio, sendo que X, Y e Z so os partcipes e A, B
e C, co-autores. Se Alfa e Beta subtraem, para si ou
para outrem, coisa alheia mvel, haver um nico furto
qualificado (art. 155, 4, IV, do CP), e no dois
(como o diria a teoria pluralista).
Autoria & Co-autoria (art. 29, caput, do CP): Inexiste
diferena ontolgica entre autor e co-autor. O prefixo
co- apenas um indicador de que o delito foi perpetrado
por dois ou mais autores. Co-autores so, portanto,
autores de um crime. Toda vez que duas ou mais pessoas
realizam o verbo contido no tipo penal fala-se em coautoria.
A co-autoria pode ocorrer quando todos os envolvidos
realizam a totalidade do tipo penal (e ento a questo da
verificao da co-autoria fica demasiadamente fcil), ou
quando existe repartio de tarefas. No primeiro caso,
tome-se o exemplo de A, B, C e D que do uma surra em X,
cada qual realizando chutes e pontaps na vtima: cada
qual realizou, na ntegra, o tipo penal do art. 129 do CP

(isso, se o crime no constituir tortura Lei n.
9.455/97). Pode-se falar em repartio de tarefas quando,
por exemplo, A B e C, desejosos de perpetrarem um furto
numa residncia, determinam que A ficar do lado de fora
da casa como vigia; B arrombar a porta de entrada e C
quem entrar na casa e subtrara os pertences. Todos so
co-autores de furto qualificado (art. 155, 4, IV, do CP).
Participao (art. 29, 1, do CP)
Conceito: Fala-se em participao stricto sensu,
ou de menor importncia, quando, sem realizar
o verbo contido no tipo penal, o sujeito presta
um colaborao ao autor ou aos co-autores no
sentido
de
lhes
idealizar,
encorajar
ou
facilitar
a
prtica
do
crime.
Como
a
contribuio
do
partcipe
de
menor
importncia, diz o CP, em seu art. 29, 1, que
a pena dele reduzida de 1/6 a 1/3.
Teorias da Acessoriedade : A participao

sempre um instituo que depende da autoria/coautoria. Com efeito, se certo que pode haver
autoria ou co-autoria sem participao, no
menos verdadeiro que no possvel a
participao sem a autoria/co-autoria. Quem
induz, induz algum (autor/co-autor) a fazer
alguma coisa; quem instiga, instiga algum
(autor/co-autor) a fazer alguma coisa a fazer
alguma coisa; quem auxilia, auxilia algum
(autor/co-autor) a fazer alguma coisa a fazer
alguma coisa. Da porque a participao
sempre acessria.
Teorias surgiram, ento, para explicarem

quando existe, ou no, a participao.
4.2.1 Teoria da Acessoriedade Mnima : Para esta
teoria, para se falar em partcipe, basta que o
comportamento do autor/co-autor seja tpico.
Essa teoria absurda, e no foi adotada pelo
legislador penal brasileiro , haja vista que, por
exemplo, se A instiga B a reagir em legtima
defesa contra C, que desejava matar B, e este
lesa C, ter-se- que B, por ter agido em
legtima defesa, no responde por crime algum,
por excluso da ilicitude do fato, e A responde
a ttulo de partcipe de crime de homicdio,
porque o comportamento de B, apesar de lcito,
tpico.
Teoria da Acessoriedade Limitada : Esta a

teoria adotada no Brasil. Diz que para se falar
em participao em sentido estrito, basta que
o comportamento principal (fato do autor/coautor) seja tpico e antijurdico, sendo
insuficiente
a
tipicidade
to-somente,
e
suprflua
a
anlise
da
culpabilidade
do
autor/co-autor. No exemplo de cima, A no
partcipe de crime de homicdio porque o
comportamento de B lcito. No exemplo dado
abaixo, A no s responsabilidade penal como
autor mediato (e no mero partcipe) do roubo.
Teoria
da
Acessoriedade
Mxima : Diz que
somente partcipe aquele que induz, instiga
ou auxilia um sujeito culpvel prtica de um

fato tpico e antijurdico. No foi a teoria
adotada no Brasil. Veja-se que, por exemplo,
segundo tal teoria, se A, maior imputvel,
instiga B, menor de 16 anos, prtica de um
roubo, A no seria partcipe, muito menos coautor, porque B inculpvel.
Espcies
4.3.1.
Participao Moral: D-se de suas formas:
Induzimento: O partcipe, aqui, cria na mente do

autor a idia delituosa.
Instigao: O partcipe, aqui, no cria na mente
do autor a idia delituosa (visto que ele j a
tinha), mas o encoraja a levar a acabo tal
idia, incentiva-o.
4.3.2. Participao Material : D-se na forma de
auxlio. Sem que realize a conduta descrita no
verbo do tipo penal, o partcipe presta uma
ajuda material, como emprestando ou dando a

arma ou o instrumento para o cometimento do
delito; ensinando-o a atirar.
Cooperao Dolosamente Distinta (art. 29, 2, do CP) : Um
dos requisitos essenciais para o surgimento de co-autoria
na prtica de crimes o chamado liame subjetivo que une
os comparsas. Significa dizer que somente considerado
autor de um delito aquele que haja consciente e
voluntariamente aderido inteno de outra pessoas para
a prtica de uma conduta delituosa.
Vamos supor um exemplo: A e B armam um plano para
furtarem objetos de uma rica residncia. Fica combinado
entre ambos que A fica no lado de fora da casa, vigiando a
presena de alguma pessoa, enquanto que B invadir o
domiclio e de l subtrair objetos, dinheiro, jias e
alguns eletrodomsticos, sem violncia nem grave ameaa
contra pessoa. B, ento, j dentro da casa, enquanto
subtraa alguns objetos, surpreendido pela filha do
proprietrio, e decide estupr-la.
Aps, A e B fogem da residncia com o produto do
delito patrimonial. Dias aps, so presos pela polcia.
No exemplo acima formulado, fica evidente que A e
B respondem por furto consumado, em co-autoria, porque
ambos pactuaram em cometerem um o comportamento
delineado tipicamente no art. 155 do CP. Todavia, no que
tange ao estupro (art. 213 do CP), fica a pergunta: por
acaso A desejou este crime, permitindo e consentindo a
que B o cometesse? A resposta invariavelmente negativa,
pois em nenhum momento A compactuou um crime sexual,
restringindo seu desiderato criminoso exclusivamente ao
crime patrimonial. Logo, A no pode ser sequer partcipe
do estupro cometido por B. nisso que consiste a
cooperao
dolosamente
distinta:
algum
somente
responde em co-autoria pelo crime a que compactuou, no
ao crime ou aos crimes cujo cometimento no entraram na
esfera de sua vontade.
Com respeito a isso, diz o art. 29, 2, do CP, que
se aquele que se liga subjetivamente prtica de certo
delito (e no de todos os crimes praticados pelos demais
comparsas, sem a sua vontade) no tinha sequer elementos
de previso do crime mais grave (no caso acima formulado,
se A no tinha como prever que B iria estuprar a filha do
proprietrio da residncia), somente responde pelo crime
a que aderiu com sua conscincia e vontade (no caso
aventado, pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas
art. 155, 4, IV, do CP). Se, contudo continua o art.
29, 2, do CP , o sujeito tinha como ao menos prever o
crime mais grave praticado pelo comparsa (no caso,
estupro), continua respondendo pelo crime menos grave, s
que agora sua pena aumentada da metade.
No exemplo formulado acima, portanto, pelas duas
regras estabelecidas pelo art. 29, 2, do CP, tem-se que:
Se A no tinha como prever o estupro praticado por B, sua
pena ser a do art. 155, 4, IV, do CP (2 a 8 anos de
recluso, e multa, sem qualquer aumento);
Se A, a despeito de no desejar, tivesse como prever o
crime mais grave de seu comparsa B (digamos, A sabia
que B sujeito muito agressivo, que tem compulso por
crimes sexuais, ou que j foi condenado por crime
sexual,
ou
um
pervertido
sexual,
no
sentido
psiquitrico da expresso), a pena de A continua sendo a
mesma
do
furto
qualificado
(continua
inexistindo

concurso de pessoas para a prtica do estupro!), s que

aumentada de metade.
Comunicabilidade de Elementares (art. 30 do CP) : Este
instituto um dos mais notveis no campo do concurso de
pessoas, e um dos que mais costumam ser exigidos em
provas de concursos pblicos. Portanto, toda ateno
pouco para o art. 30 do CP!
Diz o dispositivo que as circunstncias de carter pessoal
do agente no se comunicam aos que com ele praticam a
conduta criminosa, mas as elementares de carter pessoal
comunicam-se a estes.
Circunstncias so dados acidentais, que no fazem parte

do tipo penal, servindo, to-somente, para atenuar ou
agravar a pena, ou para major-la ou minor-la, e a
inexistncia de um circunstncia no implica atipicidade.
Por exemplo, a circunstncia agravante de o crime ser
contra o prprio ascendente do agente (art. 61, II, e, 1
figura, do CP).
Logo, se eu e um amigo desejamos matar roubar (art.
157 do CP) meu prprio pai, a agravante de carter pessoal
recai sobre mim, mas no sobre meu amigo, porque
circunstncia de carter pessoal, diz o art. 30 do CP, no
se comunica, ou seja, no se estende aos demais que
colaboram na conduta criminosa.
Elementares so as informaes trazidas implcita
ou explicitamente no corpo do tipo penal, e so to
essenciais que a inexistncia de uma delas acarreta
atipicidade do fato. Se de carter pessoal, comunica-se a
elementar aos que colaboram com aquele que ostenta
aquela elementar. Por exemplo, o crime de peculato (art.
312 do CP). O tipo penal diz que somente pode ser
cometido por quem funcionrio pblico. Funcionrio

pblico , portanto, uma elementar (porque faz parte do
tipo penal do art. 312 do CP) de carter pessoal do agente
( uma elementar que recai sobre o sujeito ativo do
peculato). Pelo art. 30 do CP, quem quer que, mesmo no
sendo funcionrio pblico, colabora com o agentefuncionrio na realizao do tipo penal, responde tambm
por peculato.
O mesmo raciocnio existe para a prtica do estupro
(art. 213 do CP): uma mulher pode ser co-autora de crime
de estupro, pois a elementar de carter pessoal do delito
(ser o agente homem) estende-se a ela.
O art. 30 do CP, enfim, permite que pessoas
estranhas ao tipo penal possam ser co-autoras do crime
que ele descreve.
Impunibilidade (art. 31 do CP) : A regra do art. 31 do CP pode

ser assim traduzida: toda vez que um crime no chegar,
sequer, a ser tentado (ficando, no mximo, no plano da
fase meramente preparatria), no existe co-autoria nem
participao stricto sensu. Ora, se o crime no chega
sequer a ser tentado, no houve fato sequer tpico. Logo,
todos que concorreram para ele no so co-autores de
delito algum (se A e B concorrem para uma conduta
atpica, no so co-autores de crime porque, obviamente,
crime nenhum houve) e, pela adoo da teoria da
acessoriedade limitada, no existe participao stricto
sensu.

Exemplo: A manda B matar C de emboscada. B, escondido

atrs de uma rvore, ao ver C, desiste de cometer o crime,
no tendo sequer atacado C. Conclui-se que o fato de B
atpico porque o fato ficou na fase meramente
preparatria e, portanto, atpico tambm ao mandante,
A.
Formas Especiais de Autoria
Autoria Intelectual: Autor intelectual aquele que
promove ou organiza a cooperao no crime ou dirige
a atividade dos demais agentes, sem, contudo,
executar materialmente a conduta descrita no tipo
penal. Autor intelectual quem, por exemplo,
contrata o pistoleiro para matar seu desafeto.
Autoria Mediata: Autor mediato (pessoa por trs)
aquele que, tendo o domnio final do fato, utiliza-se de
terceiro interposto (autor imediato) como instrumento
de seus desgnios delituosos, sendo que este terceiro
age sem tipicidade, sem antijuridicidade ou sem
culpabilidade.
Exemplo 1: A e B esto caando numa floresta,
quando ento enxergam um arbusto se mexendo
vertiginosamente. A v que atrs do arbusto
encontra-se C, e diz a B para este alvejar um tiro
em direo a C, dizendo-lhe que se trata de um
animal bravio pronto para atac-los. B, induzido em
erro pois pensava sinceramente tratar-se de um
animal , atira e mata C. Em tal caso, B agiu com
erro de tipo essencial que, se escusvel, exclui o
dolo, sendo portanto atpico o comportamento de B.
Contudo, haja vista A ter tido o domnio final do
fato, ele responder pelo homicdio perpetrado por
B.
Exemplo 2: A e B travam um feroz briga corporal,

sendo em seguida apartados por populares. A vai ao
encontro de X, diz-lhe o ocorrido, e X lhe diz,
falsamente, que B o havia contado que iria matar A
no dia seguinte. A, ento, prepara-se o diz seguinte.
X, ento, vai ao encontro de B e lhe diz, tambm
falsamente, que A houvera falado que mataria B por
causa da briga. B, ento, prepara-se para o diz
seguinte. A e B se encontram e este puxa de sua
arma para matar seu desafeto, sendo que A ainda
mais rpido e desfere-lhe um tiro, matando B. A agiu
em legtima defesa, sendo portanto lcito seu
comportamento, sendo que X, por ter confabulado
tudo, responde pela morte de B.
Exemplo 3: A coage moralmente B com uma arma de
fogo, para o fim de este cometer um roubo. B age
sem culpabilidade.
Exemplo 4: A pede a um inimputvel para matar X. O
inimputvel age sem culpabilidade.
Autoria Colateral: Em toda autoria colateral o que ocorre

a ausncia do liame subjetivo que existe no concurso
de pessoas, no havendo, portanto, co-autoria na
autoria colateral. Esta uma coincidncia, na qual
duas ou mais pessoas, desejando perpetrar um delito,
no tm cada qual conscincia da presena da outra.
Exemplo: A e B desejam matar X e, sem que um
soubesse sequer da existncia do outro, colocam-se em
emboscada, para, esperando a presena de X, mat-lo.
A e B disparam suas armas de fogo, e X morre. Fica
constatado que o projtil letal foi disparado da arma
de B. Este responde por homicdio doloso qualificado
consumado e A, por tentativa de homicdio qualificado.
Autoria Incerta: Toda autoria incerta uma autoria

colateral, mas a recproca no verdadeira. D-se a
autoria incerta quando, na autoria colateral, no se
sabe a quem atribuir o resultado ilcito. No exemplo
dado logo acima, se apesar de todas as percias no
ficar constatado quem realmente matou X, A e B
respondero por tentativa de homicdio qualificado.
melhor favorecer o verdadeiro culpado pela morte que
prejudicar o verdadeiro inocente.
IDAJ
DIREITO PENAL
6 Mdulo
ERRO DE TIPO & ERRO DE PROIBIO

(arts. 20 e 21 do Cdigo Penal)
1. Conceito: Erro a falsa percepo de uma realidade (que
pode ser ftica ou jurdica). Ou seja, a discrepncia entre o
que o sujeito imagina e aquilo que realmente ou existe. O
sujeito acha (equivocadamente) que uma coisa existe, mas no
existe; ou que uma coisa no existe, mas existe.
O erro pode ser de duas espcies: de tipo ou de proibio.
2. Erro de Tipo: a falsa percepo da realidade ftica. O
sujeito acredita falsamente na inexistncia de um dado da
realidade, dado este que existe.
O erro de tipo subdividido em essencial e acidental.
2.1. Erro de Tipo Essencial (art. 20, caput, do CP): o que
recai sobre uma elementar do tipo penal, ou seja, ele cr na
inexistncia de uma elementar que na verdade existe. Exemplo:
ele pensa que, na caa, est atirando num animal, quando na
verdade est atirando e matando um ser humano. Quer dizer, o
sujeito, aqui, pensa inexistente a elementar algum do
homicdio (art. 121 do CP), mas que na realidade ftica tal
elementar existe. O erro de tipo essencial SEMPRE exclui o
dolo, o que nos faz concluir que o pior que pode ocorrer com o
sujeito responder a ttulo de crime culposo.
O erro de tipo essencial, por sua vez, subdivide-se em
escusvel e inescusvel.
2.1.1.
Erro
de
Tipo
Essencial
Escusvel,
Invencvel,
Inculpvel, Inevitvel: Exclui a culpa. Ou seja, como o erro de
tipo essencial, pelo s fato de ser essencial, exclui o dolo, e o
inevitvel ainda exclui a culpa, o sujeito no responder por
crime algum, por ausncia de elemento subjetivo. Logo, a

absolvio certa (desde que comprovado o erro de tipo

essencial inevitvel, evidentemente).
2.1.2. Erro de Tipo Essencial
Inescusvel,
Vencvel,
Culpvel, Evitvel: No exclui a culpa, devendo o sujeito
responder por crime culposo, se previsto em lei. No exemplo
retro citado do animal, se ficar comprovado que, apesar do
erro de tipo essencial, o sujeito, com um pouco mais de
ateno e prudncia, teria atingido a conscincia de que se
tratava de um ser humano, responder por homicdio culposo. E
se ao crime no for prevista a modalidade culposa?
Exemplifiquemos com o delito de furto (art. 155 do CP): o
sujeito subtrai, para si, coisa que pensa ser prpria, mas
alheia. Em tal caso, no haver tipicidade alguma (porque,
ainda que se comprove a inescusabilidade do erro de tipo
essencial no furto, no haver crime algum, porque no existe
furto culposo no Brasil) e portanto, em tal caso, os efeitos
prticos sero os mesmos dos efeitos do erro de tipo essencial
escusvel: absolvio por todo e qualquer crime. Nada mais
evidente: reconhecer um crime culposo quanto inexiste
previso tpica para a culpa stricto sensu afrontar
literalmente o princpio da legalidade.
2.2. Erro de Tipo Acidental : Este erro no exclui o dolo, nem
a culpa. Ou seja, no favorece o sujeito.
O erro de tipo acidental pode ser das seguintes espcies:

2.2.1. Error in Persona (art. 20, 3, do CP): O sujeito
pensa estar atingindo uma pessoa, quando na verdade outra a
pessoa quem ele atinge. H erro quanto identidade da vtima.
O sujeito responde como se tivesse acertado a pessoa contra
quem deseja ter atingido desde o incio de sua conduta.
Exemplo: o sujeito quer matar o pai com arma de fogo, atira

num vulto que passava por perto pensando ser seu pai, mas
atinge e mata um estranho. Responde como se tivesse matado o
seu prprio pai, e ento sofrer a agravante genrica do art.
61, II, e, 1 figura, do CP (crime contra o ascendente). Outro
exemplo: o sujeito quer matar uma pessoa que no seu
parente, mira num vulto e atinge e mata seu irmo. No
responder pela agravante genrica de crime contra o irmo
(art. 61, II, e, 3 figura, do CP), pois sofrer as
conseqncias de como se tivesse matado aquela pessoa que
desejava matar, no seu irmo.
2.2.2. Aberratio Ictus (art. 73 do CP) : um erro na
execuo da conduta (grosso modo, erro de mira, de pontaria).
O sujeito quer atingir uma pessoa, mira nela (no h erro de
identidade!), porm erra a pontaria, matando terceiro que
passava por perto. A soluo jurdica a mesmssima da do
error in persona . So institutos distintos com a mesma soluo
jurdica (tanto, que o art. 73 do CP faz expresso aluso ao
art. 20, 3, no tocante soluo jurdica).
2.2.3. Aberratio Delicti/Criminis (art. 74 do CP): Tambm
se trata de erro na execuo do crime. Todavia, a aberratio
ictus envolve to-somente pessoas ( vide o art. 73 do CP),
enquanto a aberratio delicti envolve sempre ao menos uma
coisa. Em tal caso, o sujeito responder em concurso formal
prprio, aplicando-se a regra do art. 70, caput, do CP - o juiz
aplica a pena para cada crime, depois rejeita as menores penas
e, por fim, com a pena mais alta, eleva-a de 1/3 metade.
Exemplo: O sujeito quer lesar uma pessoa com uma pedra, mas
a vtima se esquiva a tempo, vindo o sujeito a atingir e quebrar
um jarro. Como inexiste dano culposo, o sujeito s responde
por tentativa de leso corporal. Outro exemplo: ele atinge a
pessoa e quebra o jarro. Responde por leso corporal
consumada apenas. Outro exemplo: quer o sujeito atingir
apenas o jarro, mas no o atinge, mas sim uma pessoa, que fica
gravemente ferida. Responde por tentativa de dano em
concurso formal prprio com leso corporal culposa. Outro
exemplo: quer atingir o jarro, atinge-o (quebrando-o) e ainda
lesa uma pessoa. Responde por dano consumado em concurso
formal prprio com leso corporal culposa.
3. Erro de Proibio (art. 21 do CP) : o que recai sobre a
ilicitude do fato. O sujeito acredita numa realidade jurdica
que inexiste, ou seja, supe, equivocadamente, que sua conduta
permitida/lcita, quando na verdade proibida/ilcita.
importante frisar que o erro de proibio, qualquer que seja a
sua modalidade, no exclui o dolo quando o sujeito tem vontade
de realizar as elementares do tipo penal, como se pode
primeira vista supor: o injusto penal doloso toda vez que o
sujeito quer o resultado antijurdico, embora labore em erro
de proibio.
O erro de proibio
assim como si ocorrer com o erro de
tipo essencial
pode ser escusvel ou inescusvel.
3.1. Erro de Proibio Escusvel, Inevitvel, Invencvel,
Inculpvel (art. 21, caput, 1 parte): Aqui o sujeito incorre
em erro sobre o qual outra pessoa, ainda que cautelosa,
tambm teria incorrido. Em tal hiptese, no apenas o sujeito
no atingiu a conscincia da ilicitude do fato, como igualmente
outra
pessoa,
no
caso
concreto,
de
acordo
com
as
circunstncias,
teria
tambm
acreditado
que
aquele
comportamento seria lcito.
O erro de proibio escusvel exclui o segundo elemento
da culpabilidade (a potencial conscincia da ilicitude),
isentando o ru de qualquer sano penal.
3.2. Erro de Proibio Inescusvel, Evitvel, Vencvel,
Culpvel (art. 21, caput, in fine, e pargrafo nico): O
sujeito, no caso concreto, acreditou ser lcita sua conduta,
mas outra pessoa, no lugar dele, teria atingido a conscincia

da ilicitude de seu atuar/omitir. Em tal caso, no se exclui a
culpabilidade (como no erro de proibio escusvel), mas
tambm no se pune normalmente o agente: sua culpabilidade
diminuda, e ento ele responder por crime doloso com pena
reduzida de 1/6 a 1/3.
3.3.
Classificaes:
proibio em trs:
Costuma-se
classificar
erro
de
3.3.1. Erro de Proibio Direto: a hiptese mais comum. O

sujeito acredita que seu comportamento no se encontra
enquadrado em qualquer tipo penal incriminador. Observe-se
que no se trata de ignorantia legis
como se poderia em
princpio supor , mas o sujeito, conhecendo mal as figuras
tpicas, cr que sua conduta no est enquadrada em qualquer
uma delas. Exemplo: o sujeito semi-analfabeto h anos vende
mercadorias descaminhadas sem nunca ter sido importunado
pelo Poder Pblico, at que um dia preso. Cabe alegao de
erro de proibio direto. Aps, dever ser analisada a
(in)escusabilidade do erro.
3.3.2. Erro Mandamental: a espcie de erro de proibio
que rege os injustos penais omissivos. O sujeito acredita que
no est vinculado a prestar uma determinada ao, quando na
verdade est obrigado a agir. Exemplo: o sujeito encontra uma
pessoa, na rua, gravemente ferida e precisando muito de
socorro, e pensa no conheo esta pessoa, no devo qualquer
cuidado a ela, tenho mais o que fazer, e ento omite o
socorro. Pensa, portanto, no ser proibida a sua absteno,
quando na verdade no sabe que seu comportamento se
enquadra perfeitamente norma do art. 135 do CP. Mais uma
vez ser mister averiguar se o erro, in casu, escusvel ou
no.

3.3.3. Erro de Proibio Indireto : O sujeito entende bem a

norma penal, sabe que, p. ex., lesar corporalmente algum
proibido, mas cr que, na situao diante da qual ele se
encontra,
seu
comportamento
encontra-se
plenamente
justificado.
Em
outros
termos,
ele
acha
que
seu
comportamento est acobertado por causa de excluso da
ilicitude. Exemplo: o sertanejo de poucas luzes e educao
rgida e machista, ao flagrar sua mulher mantendo relaes
sexuais com o amante, d nela uma surra. Ele pensa assim: eu
sei que bater nas pessoas errado [e portanto no labora o
agente em erro de proibio direto], mas creio, sinceramente,
que o Direito me resguarda a honra nesta hiptese na qual me
encontro, e portanto posso agir em legtima defesa, dando uma
surra na minha esposa adltera!. Dever-se-, aps, passar
anlise da escusabilidade ou no do erro de proibio indireto.
4. Descriminantes Putativas (art. 20, 1, do CP) : Questo
que
suscita
polmicas
avassaladoras
diz
respeito
s
descriminantes putativas, isto , situaes nas quais o sujeito
supe, equivocadamente, situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima. Ou seja, o sujeito acredita estarem
preenchidos todos os requisitos de uma descriminante (causa
de justificao). Descriminante = causa de justificao
(causa excludente de ilicitude); putativa = imaginrio,
suposto (pensar que algo existe, mas inexiste).
A pergunta crucial : trata-se de erro de tipo essencial ou de
erro de proibio indireto?
Se
formos
nos
limitar
posio
topogrfica
das
descriminantes putativas, veremos que ela se encontra dentro
da regulamentao do erro de tipo (art. 20, 1, do CP).
Porm a questo muito mais complexa.
Duas teorias tentam apontar a natureza jurdica das
descriminantes putativas: teoria extremada da culpabilidade &
teoria limitada da culpabilidade. Seja qual for a teoria

adotada, no entanto, nunca se poder falar em ausncia do

dolo: o agente sempre age com dolo de matar, de lesar etc.
4.1. Teoria Extremada da Culpabilidade : Para esta teoria,
defendida pelos primeiros finalistas (Welzel, entre eles),
todas as hipteses de descriminantes putativas sero, sempre
e necessariamente, de erro de proibio indireto . No h
espao para se falar em erro de tipo. No a teoria adotada
pelo CP brasileiro.
4.2. Teoria Limitada da Culpabilidade : a teoria adotada
pelo CP brasileiro. Para esta teoria a descriminante putativa
ora pode configurar erro de proibio indireto... ora erro de
tipo permissivo! Tudo ir depender do caso concreto. Se no
caso o sujeito supe situao de fato justificante (isto ,
imagina estarem presentes todos os requisitos do estado de
necessidade, ou da legtima defesa etc.), a hiptese de erro
de tipo permissivo, isto , erro que recai sobre o tipo penal
permissivo. Exemplo: A atira em B, seu desafeto, pensando que
este, ao bruscamente colocar a mo na cintura, iria tomar de
uma arma de fogo para matar A, quando na verdade B s queria
pegar um leno. Ora, A achou que o primeiro requisito da
legtima defesa (agresso injusta, atual ou iminente), cuja
definio se encontra no tipo penal permissivo do art. 25 do
CP, estava presente, quando na verdade no estava. Ocorre
legtima defesa putativa , e no caso o agente laborou em erro
de tipo permissivo.
Outro exemplo: o agente age em legtima defesa contra

um ladro que estava o assaltando, derrubando o agressor ao
solo. Pensa o defensor do ataque, todavia, que a norma penal
permissiva lhe garante o direito de continuar batendo no
delinqente at a polcia chegar, pois ele estaria o tempo todo

acobertado pelo art. 25 do CP. No caso, no se fala em erro de
tipo permissivo nesta legtima defesa putativa, mas em erro de
proibio indireto.
Tambm no que diz respeito ao erro de tipo permissivo
ser preciso analisar, diante de caso, a escusabilidade ou no.
Se o erro de tipo permissivo for escusvel, seus efeitos sero
os do art. 20, 1, 1 parte, do CP: o erro de tipo permissivo
escusvel isenta o ru de pena (exatamente como ocorre no
erro de proibio escusvel!).
J o erro de tipo permissivo inescusvel no isenta o ru
de pena, mas faz com que o agente sofra a imposio de pena
pelo crime cometido como se ele fosse culposo . Observe-se que
no estamos dizendo que o agente laborou com culpa stricto
sensu, pois nas descriminantes putativas (lembremos de novo!)
no se fala em ausncia de dolo. O que estamos dizendo ,
apenas, que o agente, apesar de reconhecidamente ter matado,
lesado etc. dolosamente, sofrer imposio de pena como se
seu crime tivesse sido culposo. Sintetizando: no erro de tipo
permissivo inescusvel h um crime doloso com a inflio de
pena por crime culposo correlato. Vamos supor o caso da
legtima defesa putativa por erro de tipo permissivo
inescusvel: o agente agiu com dolo, mas sua pena no ser a
de 6 a 20 anos, nem a de 12 a 30 anos (respectivamente, penas
do homicdio doloso simples e qualificado), e sim de 1 a 3 anos
de deteno (pena do homicdio culposo art. 121, 3, do
CP). E se ao injusto penal cometido pelo sujeito no houver
previso de culpa stricto sensu?
Em tal hiptese, a soluo ser a mesma que conferida

ao erro de tipo essencial inescusvel sem previso de
modalidade culposa para o comportamento. Vimos, no item
2.1.2., retro, que se o sujeito incorre em erro de tipo

essencial inescusvel, mas no existe previso de crime
culposo (exemplo: subtrao de coisa alheia mvel em que o
sujeito incorre em erro de tipo essencial inescusvel), o
sujeito ter de ser absolvido. Diga-se o mesmo para o erro de
tipo permissivo inescusvel: como o prprio art. 20, 1, in
fine, do CP, fala que no h iseno de pena se o erro deriva
de culpa e o fato punvel como crime culposo (destacamos),
no h qualquer responsabilidade criminal na ausncia de
previso tpica culposa. Assim sendo, por exemplo, se eu vou
prender uma pessoa em flagrante delito, indo em sua
perseguio, e, ao virar a esquina, prendo e conduzo
Delegacia de Polcia pessoa diversa da que estava na situao
de flagrncia, agi no exerccio regular de direito putativo por
erro de tipo permissivo.
Se se provar que tal erro foi escusvel, estarei isento de
pena; e se ficar provada a inescusabilidade de meu erro,
mesmo assim serei inteiramente absolvido, pois, por no
existir seqestro culposo
e como a pena por crime culposo
s se impe se houver previso de modalidade culposa, por
evidente , estarei isento de pena.
Erro de Tipo
Essencial (art. 20, caput):

Acidental (arts. 20, 3, 73
Sempre exclui o dolo.
e 74): Nunca exclui o dolo.
Escusvel:
Inescusvel:
Error in Aberratio Aberratio
Exclui tambm
No exclui a
Persona
Ictus
Criminis
a culpa. O
culpa (mas o
(art.
(art. 73): (art. 74):
sujeito ter de
sujeito s
20,
Erro na
Tambm
ser absolvido.
responde por
3):
execuo resultado
crime culposo
Erro
do
diverso do
se prevista
sobre a
comporta pretendido
tipicamente a
identida
mento
(erro na
modalidade
de de
envolvend execuo),
culposa para
uma
o bens
mas
seu
pessoa: o jurdicos envolvendo
comportamento
agente
pessoais,
bens
; se no, ser
supe
atingindo
jurdicos
absolvido ).
ser uma
pessoa
nopessoa, diversa da pessoais.
mas se
pretendid
trata de
a (a
outra
soluo
(respond jurdica
e como
a mesma
se
da do
tivesse
erro
atingido
sobre a
quem
pessoa).
desejava
atingir).

Erro de Proibio (art. 21 do CP): Recai sobre a ilicitude do

fato: o sujeito acha que seu comportamento permitido, quando
na verdade vedado em lei. Se escusvel, exclui a culpabilidade
e isenta de pena; se inescusvel, reduz a culpabilidade e reduz a
pena de 1/6 a 1/3.
Direto: O sujeito
Indireto: Diz
Mandamental: o
conhece tal mal a
respeito ao fato de
erro de proibio
norma penal ao ponto
o sujeito achar
que recai sobre os
de achar que seu
(ainda) estar
injustos penais
comportamento
acobertado por uma omissivos. O sujeito
simplesmente nela
justificante, mas na
acha permitida sua
no se enquadra.
verdade no est.
omisso, mas
proibida.
Descriminantes Putativas
Teoria Extremada da
Culpabilidade: Sempre so caso
de erro de proibio indireto.
Se escusvel, isenta de pena;
se inescusvel, reduz a pena de
1/6 a 1/3.
Teoria Limitada da
Culpabilidade
Erro de
Erro de Tipo
Proibio
Permissivo
Indireto (art.
(art. 20,
21): Se
1): Se
escusvel,
escusvel,
isenta de pena; isenta de pena;
se inescusvel, se inescusvel,
reduz a pena
aplica-se a
de 1/6 a 1/3.
mesma regra do
erro de tipo
essencial
inescusvel.

IDAJ
DIREITO PENAL
7 Mdulo
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA
(Lei n. 8.137/90)
Generalidades
As Leis ns. 4.729/65 & 8.137/90: Os crimes contra a
ordem tributria foram inicialmente tipificados na
Lei n. 4.729/65, que, na verdade, cuidava apenas
dos crimes de sonegao fiscal. A lei era muito
concisa, suas penas eram muito brandas, possua
falhas tcnicas e deixava de tipificar condutas
que ofendiam frontalmente os interesses do
Estado com relao arrecadao de tributos.
Da, em 27 dezembro de 1990, foi promulgada a
Lei n. 8.137, mais ampla, mais severa que sua
antecessora, mais perfeita, enfim. Esta lei passou

a tratar de toda a matria da anterior e de mais
alguns
outros
institutos
e
disposies
no
previstos pela precedente.
Em sendo assim, que a nova lei passou a

tratar da matria da anterior, de se inferir
pela revogao da ltima (lembremos que, nos
termos da LICC, uma lei pode ser revogada
expressamente por outra lei, ou tacitamente,
quando a lei nova conflitua com a primeira ou
mesmo passa a dispor sobre toda a sua matria
da antiga). A revogao, todavia, no foi total,
permanecendo da Lei n. 4.729/65, ainda, o art.
5, que dava nova redao aos 1 e 2 do
art. 334 do Cdigo Penal. A revogao operada
deu-se,
pois,
por
derrogao.
At
hoje
permanece em pleno vigor a Lei n. 8.137/90, e
nesta lei onde se encontram todas as
disposies
referentes
aos
denominados
crimes contra a ordem tributria.
Existem, porm, crticas com relao
nova lei, sendo uma das mais marcantes o fato
de ela prever, por exemplo, os chamados
crimes contra a ordem econmica e as relaes
de consumo, pois, segundo se acredita, os
crimes contra a ordem tributria e os crimes
contra a ordem econmica e as relaes de
consumo tm naturezas bem distintas, no
havendo porque trat-los numa mesma lei.
Donde resulta que iremos passar a estudar,
nessa oportunidade, apenas os primeiros.
A Lei n. 8.137/90 & o Cdigo Penal: Nas diversas

condutas delituosas previstas na legislao acerca
dos crimes contra a ordem tributria vislumbramse, na verdade e de fato, modalidades especiais
em referncia aos crimes de concusso, corrupo
passiva, falso, apropriao indbita, estelionato,
uso de documento falso e supresso de documento,
todos previstos, respectivamente, nos arts. 316,
317, 297 e 299, 168, 171, 304 e 305, do Cdigo
Penal. Logo, quando qualquer desses delitos tem
repercusso na seara tributria, de se aplicar o
disposto na Lei n. 8.137/90, e no o que
prescrevem os artigos do diploma repressivo, dado
o princpio da especialidade: quando uma conduta
resta definida em mais de uma disposio legal,
sendo uma mais especfica que a outra, prevalece
sempre a primeira. Como a Lei n. 8.137/90
legislao especial, seus mandamentos imperativos
so os que prevalecem sobre as disposies legais
do Cdigo Penal.
Sujeitos dos Delitos
Sujeito Ativo: Nos arts. 1 e 2, como se tratam de
crimes contra a ordem tributria, e o tributo
lanado sobre a pessoa do contribuinte, apenas
este que pode ser sujeito ativo desses delitos,

tratando-se,
prprios10.
pois,
de
ordinrio,
de
crimes
No art. 3, como bem assinala expressamente o

nome da Seo II (Dos Crimes Praticados por
Funcionrios Pblicos), tm-se os crimes que s
podem ser cometidos por funcionrios pblicos.
So, portanto, tambm prprios.
Excees: Nos incisos III e V do art. 2 da lei
encontram-se as excees do que dissemos
acima a respeito do contribuinte. Em tais
dispositivos os crimes podem ser praticados
por qualquer pessoa, logo, so comuns.
Pessoas Jurdicas: Grande discusso gira em volta
da problemtica da existncia, ou no, de
responsabilidade criminal por parte das
pessoas jurdicas. Alguns autores costumam
defender
que
existe
responsabilidade
criminal desses entes. Na verdade, no h
como se falar em responsabilidade criminal
das pessoas jurdicas. Elas podem ser
sancionadas civil ou administrativamente,
Crimes prprios so aqueles que, em oposio aos cri mes comuns, no
podem ser praticados por qualquer pessoa, mas apenas por pessoas
especficas, isto , pessoas que possue m uma caracterstica natural ou
jurdica que as distingue das demais. Por exemplo, o homicdio cri me
comum, pois pode ser perpetrado por qualquer pessoa, no exigindo o tipo
penal do art. 121 do CP qualquer condio especial por parte do agente
(este pode ser cometido por home m, mulher, pai, me, particular,
advogado, mdico, comerciante etc.). J o cri me de estupro, por exe mplo,
no pode ser praticado por qualquer pessoa. O art. 213 do CP fala em
constranger mulher conjuno carnal.... Ora, se be m que qualquer
pessoa pode constranger uma mulher, s o home m pode ter com ela
conjuno carnal, que a introductio penis in vaginam . Conseqente mente,
somente o home m, e apenas o home m, pode ser sujeito ativo do delito de
estupro. Portanto, o cri me prprio.
10

no criminalmente, responsabilidade esta

que recai apenas sobre os dirigentes,
diretores, gerentes, administradores, etc.,
da pessoa jurdica, e mesmo assim nem todos
eles sero responsabilizados. S os quem,
dolosamente,
tiverem
de
alguma
forma
contribudo para a prtica de crime contra a
ordem tributria (do contrrio, estar-se-ia
legitimando aquilo que o Direito Penal
moderno
repudia,
a
responsabilidade
objetiva).
Sujeito Passivo: Sujeito passivo ou vtima o titular do
bem jurdico violado ou posto em perigo de ofensa
pela conduta delituosa. A vtima dos crimes contra
a ordem tributria o Estado, pois justamente
ele que, representado pela Fazenda Pblica,
ofendido em seus interesses na arrecadao
tributria.
3.
Objeto Jurdico: Objeto ou bem jurdico o valor

reputado relevante pelo Direito e que transgredido ou
ameaado pela ao ou omisso do agente. Os objetos
jurdicos tutelados pelas normas que tratam dos crimes
contra a ordem tributria so, em sntese, dois: a f e a
administrao pblicas , no que tange aos interesses
estatais ligados arrecadao e recolhimento dos
tributos devidos Fazenda Pblica, visando fiel
execuo da poltica tributria do Estado.
Objeto Material: Objeto material a pessoa ou a coisa sobre

a qual recai a conduta do sujeito ativo.
4.1.
Imediato: Segundo o magistrio de Rui Stoco, o

objeto material imediato dos crimes contra a

ordem
tributria
(finalidade
alcanada
materialmente com uma das condutas tpicas) a
supresso ou reduo de tributo, contribuio de
melhoria ou qualquer acessrio . As contribuies
previdencirias no so alcanadas pela Lei n.
8.137/90.
4.2.
Mediato: O objeto material mediato (meio
usado pelo agente para a prtica de crime) ir
naturalmente variar de acordo com o crime. No art. 1,
I, p. ex., o objeto material mediato uma informao; no
inciso II do mesmo artigo, o documento ou livro fiscal;
no inciso III, nota fiscal, fatura, duplicata, nota de
venda ou qualquer outro documento relativo operao
tributria; no art. 2, III, o objeto material mediato
uma percentagem; etc.
5.
Crimes Contra a Ordem Tributria: So quase todos

materiais11, exigindo a produo do resultado, que a
Consoante a teoria naturalista do resultado, os delitos podem ser

materiais, for mais ou de mera conduta.
Cri mes materiais so aqueles cujos tipos penais preve m conduta e
resultado, necessitando da produo deste para se consumare m (o resultado
no s previsto, explcita ou i mplicita mente pelo tipo penal, como
ta mb m conditio sine qua non da consumao do crime). Exemplos:
crimes contra a vida (homicdio, participao e m suicdio, infanticdio e
abortamento, respectivamente, arts. 121, 122, 123 e 124, 125, 126 e 127,
todos do CP), furto (art. 155 do CP), roubo (art. 157 do CP), dano (art.
163 do CP) e estelionato (art. 171 do CP).
Cri mes formais so os que t m tipo penal prevendo a conduta e o
resultado, talqualmente ocorre nos crimes materiais. A diferena reside e m
que enquanto nos cri mes materiais a consumao depende necessaria mente
da
produo
do
resultado,
nos
for mais
a
consumao
se
d
independente mente da produo do resultado. Isto , nos delitos formais, a
consumao j se perfectibiliza a partir do mome nto mesmo da conduta,
constituindo o resultado, quando muito, e m mero exauri mento do delito,
ora circunstncia judicial agravante, ora circunstncia legal de aumento de
pena ou qualificadora. Exemplos: cri mes contra a honra (calnia,
difamao e injria, respectiva mente, arts. 138, 139 e 140 do CP), extorso
11

supresso ou a reduo do tributo, contribuio social

ou acessrio devido Fazenda Pblica. Em no ocorrendo
tal resultado, o crime dever ser, salvo no caso de
tentativa, o da legislao codificada. As condutas
descritas nos diversos incisos dos arts. 1, 2 e 3, da
Lei n. 8.137/90, so meios de que o agente se utiliza
para chegar a um fim ilcito, que a supresso ou
reduo do tributo, contribuio social ou acessrio
devido.
Dos Crimes em Espcie
Art.
1 da Lei n. 8.137/90: Com exceo do

pargrafo nico, todos os delitos descritos no art.
1 da Lei n. 8.137/90 so materiais:
Art.
1.
Constitui
crime
contra
a
ordem
tributria
suprimir
ou
reduzir
tributo,
ou
contribuio social e qualquer acessrio, mediante
as seguintes condutas:
I omitir informao, ou prestar declarao falsa
s autoridades fazendrias;
(art. 158 do CP), rapto (arts. 219 e 220 do CP) e desacato (art. 331 do CP).
Cri mes de mera conduta , e m seu turno, so aqueles de tipo penal que
prev apenas a conduta, no fazendo meno, sequer implcita, a um
resultado. So os delitos que a teoria naturalista diz no terem resultado,
porque eles no implica m uma modificao no mundo exterior. Exe mplos:
violao de domiclio (art. 150 do CP), crimes contra a liberdade sexual
(estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e
atentado ao pudor mediante fraude, respectiva mente, arts. 213, 214, 215 e
216, todos do CP) e crimes omissivos puros (exs.: omisso de socorro
a r t . 1 3 5 d o C P, a b a n d o n o m a t e r i a l a r t . 2 4 4 d o C P e f a l s i d a d e i d e o l g i c a
na conduta de omitir art. 299, 1 parte, do CP).
II fraudar a fiscalizao tributria, inserindo

elementos inexatos, ou omitindo operao de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido
pela lei fiscal;
III falsificar ou alterar nota fiscal, fatura,
duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo operao tributvel;
IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou
utilizar documento que saiba ou deva saber falso
ou inexato;
V negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestao de
servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em
desacordo com a legislao:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da
exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez)
dias, que poder ser convertido em horas em razo
da maior ou menor complexidade da matria ou da
dificuldade quanto ao atendimento da exigncia,
caracteriza a infrao prevista no inciso V.
Inciso
I:
Omitir
informao,
declarao
falsa
s
fazendrias.

ou
prestar
autoridades
espcie de falsidade ideolgica (art.

299 do CP): O art. 1, I, promana
delito especial de falsidade ideolgica
(art. 299 do CP)12. A distino entre
um
e
outro
tipo
penal
est,
justamente, na finalidade do agente,
que a supresso ou reduo de
tributo/contribuio
social
ou
qualquer outro acessrio. Sem essa
finalidade, o crime o do art. 299 do
CP, ou de outra legislao.
Dolos
12
Genrico & Especfico : Exigem-se,

para a configurao do delito, tanto o
dolo
genrico
(vontade
livre
e
consciente de omitir informao ou
prestar
declarao
falsa
s
autoridades fazendrias) quanto o
dolo especfico (vontade dirigida
supresso ou reduo do tributo etc.),
sob pena de haver desclassificao
Cdigo Penal, art. 299:

A r t . 2 9 9 . O m i t i r, e m d o c u m e n t o p b l i c o o u p a r t i c u l a r, d e c l a r a o q u e
d e l e d e v i a c o n s t a r, o u n e l e i n s e r i r o u f a z e r i n s e r i r d e c l a r a o f a l s a o u
diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena recluso, de 1 (u m) a 5 (cinco ) anos, e multa, se o documento
pblico, e recluso de 1 (um) a 3 (trs ) anos, e multa, se o documento
p a r t i c u l a r.
Pargrafo nico. Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de
assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
para outro delito (art. 299 do CP, por

exemplo)13.
Consumao & Tentativa: A consumao se
d
quando
ocorre
o
resultado
perquerido
pelo
agente,
ou
seja,
quando e porque houve supresso
(ausncia absoluta de pagamento) ou
reduo
do
tributo,
contribuio
social ou de qualquer outro acessrio
(no se deslembre de que, em sendo
material o delito, exige-se a produo
do resultado para ele se consumar). A
tentativa se d quando, no obstante a
omisso
da
declarao,
ou
da
prestao
da
falsa
declarao,
o
agente no logra em seu intuito
criminoso, que aquela supresso ou
reduo.
Confronto com o art. 2, I: Se se for dar
um lanar dolhos no art. 2, I, da Lei,
ver-se- que ele e o art. 1, I, tm
muita semelhana, j que ambos so
modalidades especiais de falsidade
ideolgica. Como, porm, tende-se a
Diga-se de passagem que a distino das espcies de dolo em genrico
e especfico a mais tradicional, sendo que, atualmente, no se fala
mais em dolo especfico. Com efeito, os doutrinadores modernos falam
apenas em dolo (no em dolo genrico) para significar a vontade livre e
c ons c i e nt e de c oncr e ti z a r os e l e me nt os obj e ti vos do ti po. Ao inv s de
dolo especfico, utilizam esses mesmos doutrinadores a expresso
elemento subjetivo do tipo, para fazerem significar a finalidade
especfica do agente com a sua conduta.
Daqui para frente faremos meno tradicional classificao em dolos
genrico e especfico, mas mesmo assi m para efeitos didticos
si mplesme nte.
13

acreditar que, em tese, a lei no tem

palavras inteis, de se averiguar as
distines
entre
os
dispositivos.
Vejamo-las:
d.1)
Existncia
de
Iseno
Tributria: O art. 2, I, fala em
omisso
de
declarao
ou
prestao de falsa declarao
para
eximir-se,
total
ou
parcialmente, de pagamento de
tributo. Ou seja, h, aqui, uma
falsa declarao ou omisso de
informao para insinuar uma
iseno que, embora a lei tenha
concedido, no se coaduna com a
sua real situao. Enquanto isso,
no art. 1, I, fala-se tosomente
em
omisso
de
declarao
ou
prestao
de
falsa declarao, porque no
existe
concesso
legal
de
iseno, como ocorre no art. 2,
I, em que o sujeito ativo se
aproveita da iseno.
d.2)
Objeto Material
art. 1, I, fala

Imediato: O
em tributo,
contribuio social ou qualquer

acessrio, enquanto que o art.
2, I, fala em tributo, tosomente. Por que o art. 2, I,
no
tratou
tambm
de
contribuio
social
e
acessrios? Porque o art. 175,
pargrafo
nico,
do
Cdigo
Tributrio Nacional (CTN) diz
que
no
existe
iseno
de
contribuio
social
e
de
acessrios,
ainda
que
esses
acessrios
houvessem
sido
aderidos a um tributo sobre o
qual existe iseno. Logo, no
poderia a lei penal cuidar da
conduta de eximir-se de uma
coisa a qual a lei tributria no
presta iseno.
Inciso
II: Fraudar a fiscalizao tributria,

inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operao
de
qualquer
natureza,
em
documento ou livro exigido pela lei fiscal.
modalidade de falsidade ideolgica (art.
299 do CP): Vide comentrio feito no
subitem 6.1.1., letra a.
Objeto Material: Documento ou livro fiscal,

no
qualquer
documento
ou
livro
contbil.
No
caso
de
ideolgica de livro contbil,
o do art. 299 do CP, ou
legislao, a depender da
do agente.
Dolos
falsidade
o crime
de outra
finalidade
Genrico
&
Especfico:
O
dolo
genrico
a
vontade
livre
e
consciente de fraudar a fiscalizao
tributria,
inserindo
elementos
inexatos, ou omitindo operao de
qualquer natureza. O dolo especfico
a finalidade de suprimir ou reduzir
tributo,
contribuio
social
ou
qualquer outro acessrio.
Exemplo: Comerciante compra nota fiscal

fria e se credita no livro fiscal
prprio, de modo a reduzir o ICMS a
pagar no momento oportuno.
Agente que apenas fornece o documento:
Quem
fornece
o
documento
no
responde pelo art. 172 do CP, mas pelo
art. 1, II, da Lei n. 8.137/90
(princpio da especialidade) 14.
14

Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda
mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao servio
prestado:
Pena deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrer aquele que falsificar ou
adulterar a escriturao do Livro de Registro de Duplicatas.

d
quando
ocorre
o
resultado
perquerido pelo agente (supresso ou
reduo
do
tributo,
contribuio
social ou de qualquer outro acessrio).
A
tentativa
se
d
quando,
sem
embargo da conduta, o agente no
logra em seu intuito criminoso.
Inciso
III: Falsificar ou alterar nota fiscal,

fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro
documento
relativo
a
operao
tributvel.
15
modalidade de falsidade material de

documento particular (art. 298 do CP):
O crime um falsum material, j
que
o
vcio
recai
sobre
a
materialidade fsica da nota, fatura
etc.,
que
so
documentos
particulares. Se a falsidade feita
em livro mercantil (e no fiscal ou
relativo a operao tributvel), e
como livro mercantil , para efeitos
penais, documento pblico, ex vi do
art. 297, 2, do CP, o crime de
falsidade de documento pblico 15.
Cdigo Penal, arts. 297 e 298:

A r t . 2 9 7 . F a l s i f i c a r, n o t o d o o u e m p a r t e , d o c u m e n t o p b l i c o , o u a l t e r a r
documento pblico verdadeiro:
Pena recluso, de 2 (dois ) a 6 (seis ) anos, e multa.
1. Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
b)
Semelhana com o art. 172 do CP: O

crime em espcie muito semelhante
ao de duplicata simulada, e far
incidir o art. 1, III, da Lei n.
8.137/90, desde que havendo dano
patrimonial contra o Fisco. Se no
houver prejuzo para o Fisco, o
delito mesmo o do art. 172 do CP,
ou o de outra legislao (Decreto-lei
n. 7.661/45, por exemplo) 16.
Dolos
Genrico
&
Especfico:
O
dolo
genrico
a
vontade
livre
e
consciente de falsificar ou alterar
2. Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o

emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel
por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o
t e s t a m e n t o p a r t i c u l a r.
A r t . 2 9 8 . F a l s i f i c a r, n o t o d o o u e m p a r t e , d o c u m e n t o p a r t i c u l a r, o u
alterar documento particular verdadeiro:
Pena recluso, de 1 (u m) a 5 (cinco ) anos, e multa.
O delito de duplicata si mulada (art. 172 do CP) tanto pode constituir uma
falsidade de documento particular como uma falsidade ideolgica, pois
que, nele, o sujeito ativo emite fatura, duplicata ou nota de venda que no
corresponde mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade o agente
poder ter falsificado ou alterado qualquer um desses objetos materiais, ou
omitido declarao ou prestado falsa declarao e m legtimo e verdadeiro
documento daquela espcie.
O delito de falsidade de documento particular (art. 298 do CP) apenas
um dos meios de que o agente pode se utilizar para, depois, fazer a
emisso do ttulo. Idem quanto falsidade ideolgica (art. 299 do CP). A
duplicata si mulada, portanto, diante do caso concreto, ora constitui
modalidade especial de uma, ora de outra falsidade.
O cri me do art. 1, III, da Lei n. 8.137/90, uma modalidade especial de
falsidade documental material (e no ideolgica), e, pela descrio legal
dos objetos materiais sobre os quais pode recair a conduta do agente, uma
espcie de crime de duplicata si mulada.
16

nota fiscal, etc. O dolo especfico

a finalidade de suprimir ou reduzir
tributo,
contribuio
social
ou
Consumao & Tentativa: Consuma-se o
crime com a supresso ou reduo de
tributo,
contribuio
social
ou
qualquer outro acessrio. D-se a
tentativa
quando,
inobstante
a
conduta tendente inteno final do
agente, ele no logra esta ltima.
Inciso IV: Elaborar, distribuir, fornecer, emitir
ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato.
modalidade de falsidade material e

ideolgica
de
documento
pblico
(arts.
297
e
299
do
CP,
respectivamente),
e
de
uso
de
documento falso (art. 304 do CP):
Nas
condutas
de
elaborar,
distribuir,
fornecer
e
emitir
temos uma falsificao ou alterao
de documento pblico, ou mesmo a
falsidade ideolgica de documento
pblico ( pblico o documento, e no
particular, porque ele formal e
materialmente pblico).
Na utilizao, o crime uma
modalidade especfica do art. 304 do
CP17.
17

Dolos
Genrico
&
Especfico:
O
dolo
genrico
a
vontade
livre
e
consciente de praticar qualquer uma
daquelas
cinco
condutas,
com
a
finalidade
(dolo
especfico)
de
suprimir
ou
reduzir
tributo,
contribuio social ou qualquer outro
acessrio.
Existe
uma
posio
doutrinria que diz que a expresso
deva saber tem o sentido de culpa.
Assim, o crime seria punvel tambm a
ttulo
de
culpa.
Outros,
porm,
afirmam
que
o
deva
saber
talqualmente
ocorre
no
crime
de
perigo de contgio venreo (art. 130
do CP), entre outros nada mais
que o dolo eventual. Uma terceira
corrente, ainda, pugna pela culpa e
pelo dolo eventual, na expresso deva
saber.
A
jurisprudncia
vem
entendendo que o crime s punvel a
ttulo de dolo, sendo que o deva
saber
configura
o
dolo
eventual
(embora haja decises isoladas em
sentido
contrrio,
concebendo
a
admissibilidade, no deva saber, da
culpa).

d com a supresso ou reduo do
Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a

que se referem os arts. 297 a 302:
Pena a cominada falsificao ou alterao.
tributo. A tentativa, quando, embora

tendo o agente elaborado, distribudo
etc., o documento, no ocorre a
supresso ou reduo.
Inciso V: Negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatrio,
nota
fiscal
ou
documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria
ou
prestao
de
servio,
efetivamente
realizada, ou fornec-la em desacordo com a
legislao.
modalidade especial de estelionato (art.
171, caput, do CP).
b)
Distines para com o art. 172 do

CP: No art. 172 do CP a fatura, etc.,
no corresponde mercadoria vendida
ou ao servio prestado, alm do que o
agente
ter
de
necessariamente
passar pelo falsum ideolgico; no art.
1, V, da Lei n. 8.137/90, a nota
fiscal, etc., deixa de ser emitida, alm
do que exige o dolo especfico de
suprimir
ou
reduzir
tributo,
contribuio
social
ou
qualquer
acessrio, passando pelo estelionato.
c)
Dolos Genrico & Especfico: O dolo

genrico
a
vontade
livre
e
daquelas
cinco
condutas,
com
a
finalidade
(dolo
especfico)
de
suprimir
ou
reduzir
tributo,
contribuio social ou qualquer outro
acessrio.


tributo. A tentativa, quando, embora
tendo o agente negado ou deixado de
fornecer, quando obrigatrio, nota
fiscal
ou
documento
equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou
prestao de servio, efetivamente
realizada,
ou
a
fornecido
em
desacordo com a legislao, no ocorre
a supresso ou reduo do tributo,
contribuio social ou acessrio.
Pargrafo
nico:
Falta
de
atendimento da exigncia da autoridade, no
prazo de 10 (dez) dias, que poder ser
convertido em horas em razo da maior ou
menor complexidade da matria ou da
dificuldade
quanto
ao
atendimento
da
exigncia, caracteriza a infrao prevista no
inciso V.
Divergncia: Existe uma celeuma a respeito
de se o pargrafo nico do art. 1 da
Lei n. 8.137/90 um tipo penal
autnomo
(e,
portanto,
um
crime
autnomo, divorciado totalmente dos
incisos do mesmo artigo) ou, pelo
contrrio, se uma condio objetiva
de punibilidade do art. 1, V, da Lei
n. 8.137/90, de forma que este ltimo
s se consumaria se, quando e porque o
agente deixasse de atender aquela
exigncia
do
pargrafo
nico.
A
jurisprudncia dominante entende que
o pargrafo nico do art. 1 da Lei n.
8.137/90 crime autnomo.
Consumao & Tentativa: Como o pargrafo
nico do art. 1 trata de um deixar de
fazer alguma coisa, constitui um
delito omissivo puro, e como tal no
admite a tentativa. Ou o agente faz
aquilo que a norma determina, e ento
o fato atpico, ou deixa de fazer, e
ter consumado o delito.
Art. 2 da Lei n. 8.137/90: Os crimes definidos no
art. 2 tm uma punibilidade menos acentuada,
alm do que o dispositivo, em relao ao primeiro,
muito mais heterogneo em caracteres que o
precedente. Por exemplo, veja-se que em todos os
delitos do art. 1 h uma finalidade especfica
(elemento subjetivo do tipo, o dolo especfico), o
que nem sempre ocorrer no art. 2. Ademais, este
ltimo apresenta tanto crimes materiais quanto
formais e de mera conduta. Transcrevamos, in
litteris, o art. 2 da Lei n. 8.137/90:
Art. 2. Constitui crime da mesma natureza:

I fazer declarao falsa ou omitir declarao
sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra
fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de
pagamento de tributo;

II deixar de recolher, no prazo legal, valor de

tributo
ou
de
contribuio,
descontado
ou
cobrado, na qualidade de sujeito passivo de
obrigao e que deveria recolher aos cofres
pblicos;
III exigir, pagar ou receber, para si ou para o
contribuinte beneficirio, qualquer percentagem
sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto
ou de contribuio como incentivo fiscal;
IV deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo
com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de
imposto liberadas por rgo ou entidade de
desenvolvimento;
V
utilizar
ou
divulgar
programa
de
processamento de dados, que permita ao sujeito
passivo da obrigao tributria possuir informao
contbil diversa daquela que , por lei, fornecida
Fazenda Pblica.
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e multa.
Inciso
I: Fazer declarao falsa ou omitir

declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se,
total ou parcialmente, de pagamento de
tributo.
Modalidade de falsidade ideolgica (art. 299
do CP).

Dolos
Genrico
&
Especfico:
O
dolo
genrico
a
vontade
livre
e
consciente de fazer declarao falsa
ou omitir declarao sobre rendas,
bens ou fatos, ou empregar outra
fraude.
O
dolo
especfico
a
finalidade de suprimir ou reduzir
tributo.

tributo, e apenas do tributo. No se
fala, aqui, em contribuio social e em
acessrios, pois no juridicamente
possvel a sua iseno (art. 175,
pargrafo nico, do Cdigo Tributrio
Nacional), que o que o agente visa. A
tentativa, na primeira conduta,
possvel; na segunda, que omissiva
pura, impossvel a tentativa (ou o
agente no se omite, e o fato
atpico, ou se omite, e desde j ter
consumado o delito).
6.2.2. Inciso II: Deixar de recolher, no prazo

legal, valor de tributo ou de contribuio,
descontado ou cobrado, na qualidade de
sujeito passivo de obrigao e que deveria
recolher aos cofres pblicos.

modalidade de apropriao indbita (art.

168
do
CP):
Sabe-se
que
na
apropriao indbita o agente, que
possua a coisa legitimamente em seu
poder, passa a querer ret-la para si
ou para outrem. No crime contra a
ordem tributria der que estamos
tratando, o agente, sobre o qual incide
a obrigao de arrecadar e recolher
tributo
ou
contribuio,
ou
no
arrecada ou o faz mas no recolhe ao
Fisco, ficando com o valor para si.
Tenha-se
em
mira
que
o
no
recolhimento
de
contribuies
previdencirias no se subsume Lei
n. 8.137/90, e sim se subordina
apenas ao art. 95, d, da Lei n.
8.212/91, que manda ser aplicado o
disposto
no
art.
5
da
Lei
n.
7.492/86.
b)
Dolos
Genrico
&
Especfico: Os
autores costumam divergir quanto
necessidade, ou no, da existncia de
um
fim
especfico,
de
carter
tributrio (supresso ou reduo de
tributo,
contribuio
social
ou
qualquer
acessrio),
para
a
consumao
do
crime.
Alguns
acreditam que ao lado da conduta deve
o agente dirigi-la com o elemento
subjetivo do tipo, isto, no seria
suficiente omitir-se em seu dever de
recolher, no prazo legal, valor de
tributo ou contribuio social, se o

sujeito no tem a inteno de suprimir

ou reduzir esse valor. Para outros,
bastaria,
to-somente, o dolo
de
omitir-se
o
sujeito
passivo
de
obrigao quanto ao recolhimento do
valor
descontado
ou
cobrado.
Jurisprudencialmente, o entendimento
dominante o de que faz-se mister o
dolo especfico, no sendo suficiente,
pois, o no recolhimento.
c)
Consumao
&
Tentativa:
Se
se
exigisse a simples omisso, sem a
necessidade de elemento subjetivo do
tipo, o crime seria omissivo puro (e,
como tal, de mera conduta), que se
consuma j com a simples omisso,
inadmitindo-se a figura da tentativa.
Como, no entanto, exige-se o dolo
especfico, s se configurando o ilcito
se houver a produo do resultado
pretendido pelo agente, o delito
material e, pois, admite a tentativa.
6.2.3. Inciso III: Exigir, pagar ou receber, para

si ou para o contribuinte beneficirio,
qualquer
percentagem
sobre
a
parcela
dedutvel ou deduzida de imposto ou de
contribuio como incentivo fiscal.
Modalidades especiais de concusso (art.
316 do CP) e corrupo passiva
privilegiada (art. 317, 2, do
CP)?: Este item est em forma de
pergunta porque h quem afirme ser o

art. 2, III, modalidade de concusso
e de corrupo passiva. No entanto,
como estes so delitos que s podem
ser praticados por quem funcionrio
pblico (e os arts. 1 e 2 esto
descritos no Captulo I, Seo I, da
Lei n. 8.137/90 Crimes Praticados
por
Particulares),
o
melhor
entendimento o de que o dispositivo,
quanto conduta de exigir, mais se
assemelha extorso, e quanto s
demais, no haveria, no Cdigo Penal,
tipo penal semelhante.
Sujeito Ativo: Qualquer pessoa, no apenas

o contribuinte, pode ser sujeito ativo
desse
crime.
Se
o
delito
for
perpetrado por funcionrio pblico, o
tipo penal o do art. 3, II, da Lei n.
8.137/90 (e, ento sim, estar-se-ia
diante de crimes de concusso e
corrupo passiva).
Dolo Genrico: O crime, em qualquer uma de
suas trs condutas, no exige, ao
contrrio do que acontece com a
maioria dos crimes contra a ordem
tributria, dolo especfico, da j se
concluindo ser falsa a afirmao de
que todos os crimes definidos na Lei
n. 8.137/90 exigem necessariamente

o dolo especfico, ou seja, que exigem
sempre a supresso ou reduo do
tributo. Basta, portanto, a vontade
livre e consciente de exigir, pagar ou
receber a percentagem.
Consumao & Tentativa:
O crime, na
conduta de exigir, como si ocorrer
com a extorso, consuma-se ainda que
nada seja pago ao agente, tratando-se,
pois, de crime formal. A tentativa, na
prtica, difcil, mas possvel (ex.:
interceptao ou extravio de carta
extorsionria).
Na
conduta
de
receber, o crime s se consuma se
houver o efetivo recebimento da
percentagem, tratando-se, ento, de
delito
material,
que
admite
a
tentativa. Na conduta de pagar,
crime
tambm
material,
exige-se
efetivamente o pagamento para a
consumao, admitindo-se a tentativa.
A
conduta
de
quem
solicita
a
percentagem atpica luz do art. 2,
III, da Lei n. 8.137/90, mas, se
praticada por funcionrio pblico em
razo
de
suas
funes,
perfeitamente enquadrada no art. 3,

II, da Lei.
6.2.4. Inciso IV: Deixar de aplicar, ou aplicar em
desacordo com o estatudo, incentivo fiscal

ou parcelas de imposto liberadas por rgo

ou entidade de desenvolvimento.
Modalidade
especial
de
apropriao
indbita
(art.
168
do
CP):
Na
conduta de deixar de aplicar, de
fato, o crime se assemelha muito ao de
apropriao indbita. No entanto, no
existe no CP um tipo penal que
encontre paridade com a conduta de
aplicar
em
desacordo
com
o
estatudo.
Dolo Genrico: O crime se satisfaz com a

simples vontade livre e consciente de
praticar
uma
das
duas
condutas
tpicas,
no
necessitando,
por
conseguinte, do fim de suprimir ou
reduzir qualquer valor.
Consumao
&
Tentativa:
A
primeira
conduta omissiva pura, no admitindo
a tentativa (a simples omisso j
caracteriza a consumao); a segunda
comissiva e material , admitindo a
tentativa.
Conflito Aparente de Normas: No existe
conflito de normas, sendo este apenas
aparente, entre os arts. 2, IV, da Lei
n. 8.137/90, e 14 da Lei n. 7.505/86.

No primeiro, o agente recebe um valor
que deve ser aplicado em projetos
culturais, artsticos ou beneficentes,
enquanto que no segundo o agente no
recebe
valor
algum,
quer
apenas
reduzir
seu
imposto
de
renda
simulando
que
ir
fazer
doaes
naquele sentido.
6.2.5. Inciso V: Utilizar ou divulgar programa de

processamento de dados, que permita ao
sujeito passivo da obrigao tributria
possuir informao contbil diversa daquela
que , por lei, fornecida Fazenda Pblica.
Modalidade de falsidade ideolgica (art. 299
do CP).
Sujeito Ativo: Qualquer pessoa, no apenas
o contribuinte, pode cometer o ilcito
penal em apreo.
Dolos
Genrico
&
Especfico:
O dolo
genrico
a
vontade
livre
e
das condutas tpicas, com a finalidade
(dolo
especfico)
de
suprimir
ou

reduzir tributo, contribuio social ou

Consumao & Tentativa: Exigindo-se a

produo
do
resultado
para
se
consumar, o crime material, de
forma que se consuma com a supresso
ou reduo do valor a ser pago.
Admite-se a tentativa.
Absoro: Em diversas condutas tpicas descritas nos arts.

1 e 2 da Lei n. 8.137/90, crimes como o falsum e
o estelionato so meios de que se vale o agente para
a prtica do crime contra a ordem tributria. Em tal
caso, o sujeito ativo no responder por dois crimes
(o contra a ordem tributria e o tipificado no Cdigo
Penal), mas apenas pelo primeiro, que, em respeito ao
princpio da especialidade, absorve o crime-fim.
Assim, p. ex., quem falsifica um documento pblico
com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo s
responder pelo crime do art. 1, I, II ou III, da
lei especial, e no por este e por falsum. Toda vez,
portanto, que o crime definido no CP for delito-meio
de crime contra a ordem tributria, o primeiro
absorvido pelo ltimo.
Nada impede, no entanto, a possibilidade de
concurso material de crimes, quando o crime contra a
ordem tributria praticado e um outro, que no lhe
serve de meio, tambm cometido.

Extino da Punibilidade (art. 34 da Lei n. 9.249/95):

Dois tpicos restam importantes nesse assunto.
O primeiro que o art. 34 da Lei n. 9.249/95 diz
extinguir-se a punibilidade do agente que, at a data
do recebimento da denncia, paga o tributo devido:
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes

definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965,
quando o agente promover o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios, antes do
recebimento da denncia.
Em
segundo
lugar,
o
pagamento,
consoante
orientao prevalente, deve ser vista, e no
parcelado, como querem alguns. Se o pagamento se
der aps o recebimento da denncia, no estar
extinta a punibilidade, incidindo, in casu, mera
atenuante genrica (art. 65, III, b, do CP)18. O
segundo tpico refere-se ao fato de, em conseqncia
da extino da punibilidade do crime contra a ordem
18
Cdigo Penal, art. 65, III, b:

Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
...........................................g.........................................................
.....
III ter o agente:
......................................................................................................
...
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o
c r i m e , e v i t a r - l h e o u m i n o r a r - l h e a s c o n s e q n c i a s , o u t e r, a n t e s d o
julgamento, reparado o dano.
tributria, os crimes-meios no subsistem. Ou seja,

se o contribuinte, e. g., praticou falsidade ideolgica
com o fim de reduzir tributo, extinta a punibilidade
do crime contra a ordem tributria no h razo para
process-lo por falsum ideolgico: a extino da
punibilidade do crime-fim (delito tipificado na Lei n.
8.137/90) leva extino da punibilidade de todos os
crimes-meios
(falsum,
estelionato,
apropriao
indbita, etc.).
Delao Premiada (art. 16, pargrafo
8.137/90): O art. 16, pargrafo
8.137/90 diz taxativamente que:
nico,
nico,
da
da
Lei n.
Lei n.
Art. 16. (...)

Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei,
cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou
partcipe que atravs de confisso espontnea revelar
autoridade policial ou judicial toda a trama
delituosa, ter a sua pena reduzida de um a dois
teros.
O dispositivo s se refere aos casos de crimes
contra a ordem tributria praticados em quadrilha ou
co-autoria, de forma que fica afastada a reduo de
pena se o agente agiu sozinho, aplicando-se, no caso,
mera atenuante genrica (art. 65, III, d, do CP19).
19
Cdigo Penal, art. 65, III, d:

Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
......................................................................................................
...
III ter o agente:
......................................................................................................
...
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime.
A
delao
premiada,
tambm
denominada
de
traio privilegiada (derivada do plea bargaining do
sistema jurdico norte-americano), causa de reduo
da pena no mera atenuante, mas tambm no
chega a extinguir a punibilidade que, para ser
concedida, um dos agentes da trama delituosa
dever delatar, apontar, em sntese, trair seus
comparsas autoridade policial ou judicial, de forma
que seja possvel o desmantelamento da operao codelinqencial tributria.


Dir - Penal - OAB - Guilherme Rocha

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IDAJ

PROF GUILHERME ROCHA

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

SUJEITO ATIVO E OBJETO

LEI PENAL NO TEMPO

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

aos crimes ou delitos a lei impe pena privativa de liberdade de

s contravenes penais, em seu turno, impe-se a priso simples,

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

elementos, a saber: a tipicidade, a antijuridicidade (ou ilicitude) e a

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

Tipicidade: Em primeiro lugar e antes de tudo, lembremos o que diz

Tpico o comportamento humano (ao ou omisso humana)

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

Antijuridicidade ou Ilicitude: No basta que o fato para ser

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

CP, que o estado de necessidade e a legtima defesa excluem a

Ora, excluindo-se a ilicitude, ausente fica o segundo elemento de

Culpabilidade: No basta que o fato do autor seja tpico e

Culpabilidade um juzo de reprovao, pelo Direito, em

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

ao menos pelo Direito, no pode ser censurado, nem reprimido com

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

Sujeito Ativo do Crime

Sujeito ativo quem pratica o fato descrito na norma penal

prpria, tambm no podem realizar condutas tpicas, outrossim sendo

c) Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n. 8.176/91)

d) Crimes contra a Economia Popular (Lei n. 1.521/51).

farmacutica, na modalidade do excesso nos limites da profisso ou arte (art.

Na fase do inqurito policial, recebe o sujeito ativo a denominao de

O que j sofreu sentena condenatria chamado sentenciado,

RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE

Do ponto de vista biopsquico, recebe o nome de criminoso ou

o caso do delito de quadrilha ou bando, comumente chamado de

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CP), a paralisao de trabalho seguida, seguida de violncia ou perturbao da

Crimes de mo prpria so os que somente podem ser praticados pelo

No homicdio, e. g., perfeitamente possvel que haja um mandante que

a ttulo de induzimento ou de instigao (o que, na sistemtica do Cdigo Penal,

Sujeito passivo , regra geral, o titular do bem jurdico lesado (ofendido)

Por exemplo, no crime de homicdio (art. 121) o bem jurdico

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freqente a palavra querelante, pois este que possui legitimidade de prop-la,

Nos crimes contra a honra contra pessoa jurdica, as regras so as

Objeto do delito aquilo contra que se dirige a conduta humana que o

1. Objeto Jurdico; 2. Objeto Material.

Nos crimes contra a vida o bem jurdico a vida; no de leses

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abstrato (um interesse, um valor, enfim, uma idealidade); o material, concreto

Em muitos casos, porm, o objeto material e o sujeito passivo

ofende um objeto jurdico, a conduta do sujeito ativo no recai sobre qualquer

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De fato, se digo que X mata Y isso s vem a significar

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Direito; e se estiver acobertado por

Causas de Excluso da Antijuridicidade

lcita (de fato, o Direito Penal no pode obrigar uma coisa e

Estado de Necessidade (arts. 23, I, c/c 24 do CP);

Estado de Necessidade : O estado de necessidade est

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:

circunstncias, no era razovel exigir-se.

do perigo, mas porque a atualidade de um perigo