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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. JURISDIO

1.1. Formas de Composio da Lide

Relembrando a tripartio clssica de Montesquieu, a atividade jurisdicional reconhecida
como sendo uma das funes do poder estatal, ao lado das funes administrativas e legislativas. O
poder, em si, uno e indivisvel, estabelecido nas trs funes mencionadas, criando um sistema de
freios e contrapesos. O objeto da atividade jurisdicional a soluo de conflitos de interesse (lide) no
mbito do sistema jurdico.
As formas de soluo da lide podem ser divididas em:

Autotutela: a primeira forma de soluo de litgio ocorre por meio da autotutela, isto , por
meio da hiptese em que as partes solucionam suas controvrsias de maneira direta, sem a
interveno de um terceiro estranho prpria lide. Qualquer meio poderia ser utilizado para
a soluo do conflito, inclusive a fora bruta, representada pelo poder blico ou econmico.
Como exemplo, cabe aqui a seguinte hiptese: caso o devedor no pagasse uma dvida, o
credor se apropriaria de um bem do devedor, de valor equivalente ao crdito.

Hoje, a autotutela, via de regra, rechaada pelo Direito, a exemplo da previso contida no
artigo 345 do Cdigo Penal, que prev o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, sendo,
excepcionalmente, autorizada no Direito moderno, como por meio da legtima defesa da posse (artigo
502 do Cdigo Civil).

Autocomposio: aos poucos, a autotutela foi dando lugar a outra forma de soluo dos
conflitos entre as partes, sinalizando um avano da civilizao, mediante o concurso de
terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores, como no caso da atual
arbitragem.

Podemos visualizar a autocomposio por meio das seguintes hipteses:

submisso: uma das partes deixa de oferecer resistncia pretenso da outra,

submetendo-se inteiramente pretenso desta;

desistncia: uma das partes no se submete, mas abre mo da pretenso em si, em prol
da outra;

transao: concesses materiais recprocas entre as partes.

Tais solues parciais e precrias geraram a arbitragem, forma integral e completa de

autocomposio.

Jurisdio:
somente
com
o desenvolvimento da noo de Estado e, bem mais
tarde, com a noo de Estado de Direito, que a tarefa de solucionar a lide entre as pessoas
foi admitida como funo do Estado.

H uma absoluta preferncia pela soluo jurisdicional estatal dos conflitos de interesses, de
maneira que se considera monoplio do poder estatal. Tal assertiva verdadeira, porm no pode ser
vista de maneira absoluta, pois a parte tem a opo de, em algumas hipteses, buscar o exerccio da
arbitragem, de acordo com a previso da Lei n. 9.307/96, no substituindo a jurisdio, j que esta
resguarda inclusive o correto e regular exerccio da arbitragem, passvel de eventuais anulaes,
revises e modificaes pelo Poder Judicirio.
Cumpre ressaltar ser a arbitragem uma opo feita pelos interessados para a soluo dos litgios
expressamente prevista em lei. A arbitragem um meio alternativo de soluo de conflitos e, por
conseguinte, de pacificao social, no afastando o controle jurisdicional (artigo 5., inciso XXXV, da
Constituio Federal).
A atividade jurisdicional estatal est em consonncia com o artigo 1. o da Lei n. 9.307/96,
segundo o qual: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis. Trata-se, portanto, de mecanismo alternativo atividade
do Poder Judicirio.

1.2. Conceito
Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos
interesses em conflito para, imparcialmente, buscar, por meio da pacificao do conflito que os
envolve, o maior bem jurdico do Direito que o justo. o poder-dever de aplicao do direito
objetivo conferido ao magistrado, enquanto agente investido em tal funo. Tem, portanto, trplice
enfoque, vista como poder, dever e atividade.
Com efeito, o Estado, por meio do processo, seu instrumento, busca a atuao da vontade do
direito objetivo.
A jurisdio pode assumir trs papis:

poder: a jurisdio gera um poder de imprio, no qual as decises, quando no acolhidas

espontaneamente, so impostas para gerar eficcia;

funo (dever): expressa os encargos que tm os rgos estatais de promover a pacificao

de todos os conflitos, quer interindividuais, quer difusos ou coletivos, mediante a realizao
do direito justo, pelo processo;

atividade: a jurisdio , ainda, um conjunto complexo e dinmico de atos do juiz no

processo, exercendo o poder e cumprindo a funo por meio do princpio de legalidade.

somente por meio do devido processo legal que vislumbramos o poder, a funo e a atividade
jurisdicional.

1.3. Garantias e Princpios da Jurisdio

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Temos como garantias e princpios da jurisdio:

Devido processo legal: fica assegurado ao indivduo o direito de ser processado nos termos
da lei, garantindo ainda o contraditrio, a ampla defesa e o julgamento imparcial. Esse
princpio considerado informador de todo o sistema processual, civil e penal, dele
decorrendo inmeros outros princpios.

Contraditrio: , alm de um princpio fundamental, uma garantia de audincia bilateral,

gerando uma indispensvel dialtica que rege o processo, pois o rgo judicante no pode
decidir uma questo ou pretenso sem que seja ouvida a parte contra a qual foi proposta,
resguardando, dessa forma, a paridade dos litigantes nos atos processuais. Mesmo no
pronunciamento do juiz inaudita altera pars, h oportunidade de defesa contra quem a
pretenso se dirige, gerando, inclusive, retratao por parte do rgo judicial, como forma
de manifestao diferida, postergada, do contraditrio.

Juiz natural: todos tm direito de serem julgados por juiz independente e imparcial, previsto
como rgo legalmente criado e instalado anteriormente ao surgimento da lide. A prpria
Constituio, como forma de garantir duplamente o juiz natural, probe os tribunais de
exceo, isto , aqueles tribunais institudos para o julgamento de determinadas pessoas ou
de crimes de determinada natureza sem previso constitucional, a exemplo do Tribunal de
Nuremberg, criado aps a Segunda Guerra para julgamento dos delitos praticados pelos
nazistas (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal).

Indelegabilidade: nenhum dos poderes pode delegar atribuies polticas. Por se tratar de
questo atinente estrutura e ao funcionamento do Estado, o prprio texto constitucional
fixa as atribuies de cada um dos rgos do Poder Judicirio, bem como do seu contedo,
no podendo outra fonte, que no seja a prpria Constituio, modificar, por meio de
delegao, as atribuies do Poder Judicirio. Por isso, nem a lei infraconstitucional pode,
muito menos os prprios membros do Poder Judicirio, alterar seus mbitos de atuao,
exceto no que tange a critrios legais de competncia interna dos tribunais.

Indeclinabilidade (inafastabilidade): o princpio expresso no artigo 5., inciso XXXV, da

Constituio Federal, que garante a todos o acesso ao Poder Judicirio, no podendo este
deixar de atender a quem venha deduzir uma pretenso fundada no Direito e pedir uma
soluo a ela. Nem mesmo em caso de lacuna ou obscuridade da lei, pode o juiz escusar-se
de proferir deciso (artigo 126 do Cdigo de Processo Civil). o prprio acesso Justia;
por conseguinte, est afastado do nosso sistema jurdico o non liquet, isto , o juiz deixar de
decidir o mrito sob qualquer pretexto, adotando-se, por conseguinte, o sistema integrativo
para as hipteses de anomia (ausncia de normas) .

Ampla defesa (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal): o princpio que assegura a
todos que esto implicados no processo que, conforme o contraditrio, possam produzir
provas de maneira ampla, por todos os meios lcitos conhecidos. A ampla defesa tem como
elementos a defesa tcnica, por meio de advogado, e a defesa atcnica, consistente no direito
de audincia e de presena.

Fundamentao das decises: segundo esse princpio, todas as decises precisam ser
fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentao indispensvel para que a parte
tenha elementos para recorrer; para que a parte possa ter cincia do motivo da deciso; e
para garantir o princpio da legalidade. Note-se que a deciso jurisdicional no
discricionria, sendo o dever atribudo ao Estado-juiz de promover a subsuno do fato
norma, de forma motivada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal/88.
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1.4.

Princpio da investidura: as pessoas fsicas, representando o Estado no exerccio da

jurisdio, quer por agentes polticos, quer por rgos, precisam de formal investidura para
que encarnem o Estado e tenham poder delegado do mesmo para o exerccio da judicatura.

Princpio da aderncia ao territrio: a jurisdio, por ser um poder, est sujeita soberania,
isto , autoridade suprema do Estado, gerando sua independncia de outros, e, por bvio,
tal exerccio de poder s pode ocorrer dentro dos limites fsicos do territrio, para no ferir a
soberania de outro Estado. Por isso, a deciso de um juiz brasileiro s poder produzir
efeitos nos Estados estrangeiros com a expressa autorizao dos rgos competentes desses
Estados. Da mesma forma, as decises estrangeiras produziro efeitos no territrio nacional,
desde que preenchidos os requisitos legais.

Inevitabilidade: a autoridade dos rgos jurisdicionais advm do poder estatal soberano e

impe-se independentemente da vontade das partes. Pouco importa se as mesmas vo ou
no aceitar o resultado do processo, pois esto num sistema de sujeio ao Estado-juiz.

Inrcia: o princpio que garante a imparcialidade do juiz, pois este deve manter-se
eqidistante das partes, evitando-se que tenha qualquer iniciativa na relao processual. O
juiz, caso desse incio ao procedimento, somente geraria mais conflitos em vez de
solucionar os j existentes, alm da inevitvel parcialidade. Cumpre observar que h
excees legais, informadas por critrios de ordem pblica, que possibilitam ao juiz o incio
ex officio de relaes processuais, a exemplo da declarao de falncia no curso do processo
de concordata, a concesso de habeas corpus, a abertura de inventrio, a execuo de
crditos trabalhistas e a execuo penal.

Caractersticas (atributos) da Jurisdio

Entre as caractersticas da jurisdio, encontramos coincidncias nas quais as caractersticas so

tambm princpios da jurisdio. So caractersticas da jurisdio: sua unidade, aderncia ao territrio,
ser inevitvel, indeclinvel, indelegvel, imparcial e inerte.

Substitutividade: o Estado, por meio do Poder Judicirio, substitui as partes envolvidas na

lide. Existem algumas excees no processo civil, como j vimos, por intermdio da
autotutela e da autocomposio. J no processo penal, no pode haver punio sem o devido
processo legal, ainda que o ru queira voluntariamente se submeter sano penal.

Imparcialidade: o Poder Judicirio instrumentaliza suas atividades por meio de seus rgos e
agentes. Para que goze de credibilidade, nem os rgos, nem os agentes podem ter qualquer
interesse no desfecho da lide, sob pena de perda do princpio da confiana que as partes tm
ao se submeterem, voluntria ou involuntariamente, jurisdio.

Escopo jurdico de atuao do Direito: o objetivo da jurisdio garantir o fiel

cumprimento do direito substantivo, material, que presumidamente do conhecimento de
todos (artigo 3. da Lei de Introduo Cdigo Civil), mas que deve produzir efeitos, muitas
vezes, independentemente da vontade das prprias partes. Assim, o prprio objeto da
jurisdio fazer cumprir o direito objetivo. Em ltima anlise, tal busca imperiosa, j que
o direito objetivo reflete bens jurdicos tutelados pelo Estado de maneira hierarquizada.

Lide: o grande escopo da jurisdio a soluo dos conflitos de interesses, muitas vezes,
pelo emprego de direitos no-cristalizados ou de pretenses insatisfeitas. A jurisdio se
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substitui aos sujeitos em litgio e restabelece a paz social pela aplicao da norma.
Tambm no processo penal temos lide ou controvrsia, pois, de um lado, existe a pretenso
punitiva e, de outro, a busca da no-incidncia de sano.

Inrcia: os rgos jurisdicionais so por sua prpria natureza inertes, havendo dois brocardos
importantes sobre a matria:

ne procedat iudex ex officio;

nemo iudex sine actore.

Se a atividade jurisdicional visa paz social, caso no houvesse inrcia, poderia o prprio
Estado criar mais conflitos. Ademais, o prprio rgo judicante que desse incio lide dificilmente iria
querer a extino do processo ou a improcedncia da ao, para no dar margem de que deu incio a
algo infundado ou de forma precipitada.
No processo penal temos:

princpio da indisponibilidade: o parquet no pode dispor da ao penal;

princpio da obrigatoriedade: o Ministrio Pblico no tem discricionariedade para

intentar ao penal, adotando-se o princpio de legalidade, pois tem a obrigao de
processar fatos delituosos de que tenha notcia, salvo nas hipteses de representao.

A inrcia est prevista expressamente no artigo 2. do Cdigo de Processo Civil, no qual o

legislador menciona que o juiz no prestar tutela jurisdicional, a no ser quando a parte requerer, na
forma da lei. O Cdigo de Processo Penal tem sua previso no artigo 24, segundo o qual a denncia
ser promovida pelo Ministrio Pblico; porm, em alguns casos, depender de requisio do Ministro
da Justia ou de representao do ofendido. A inrcia, portanto, prevalece tanto no processo civil
quanto no processo penal.
Porm, existem excees, quais sejam:

o juiz pode declarar a falncia de um comerciante de ofcio, na hiptese de, no

transcorrer do processo de concordata, verificar que falta um requisito da mesma (artigo
162 da Lei de Falncias);

a execuo trabalhista pode ter incio por ato do juiz (artigo 878 da Consolidao das
Leis Trabalhistas);

a execuo penal pode ser instaurada de ofcio, no momento em que o juiz expede a
carta de guia para o cumprimento de pena (artigo 105 da Lei de Execuo Penal);

o habeas corpus pode ser concedido de ofcio (artigo 654 do Cdigo de Processo
Penal), alm dos outros exemplos acima mencionados, quando do estudo do princpio
da inrcia da jurisdio.

Definitividade: s os atos jurisdicionais podem ser imutveis, ou seja, os atos jurisdicionais

no passveis de reviso ou alterao. O prprio artigo 5., inciso XXXVI, da Constituio
Federal estabelece: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada. Coisa julgada a qualidade de imutabilidade dos efeitos de uma sentena,
em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em Juzo ou
comportarem-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juzes podem voltar a
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decidir a respeito, nem o prprio legislador pode emitir preceitos que contrariem,
para as partes, o que j ficou definitivamente julgado. Nenhum dos atos administrativos ou
legislativos gozam de tal imutabilidade.

1.5. Diviso da Jurisdio

- Estadual
- Civil
- Federal
- Comum
Jurisdio

- Estadual
- Penal
- Federal
- Especial

- Militar
- Trabalhista
- Eleitoral

A rigor, a jurisdio no comporta divises, pois no h pluralidade de soberania. A jurisdio

una e indivisvel, assim como o poder soberano tambm uno e indivisvel. Desse modo, a diviso da
jurisdio se d apenas com a finalidade de imprimir eficincia e especializao da prestao
jurisdicional, por meio do instituto denominado competncia, a ser oportunamente estudado.
Apresentam-se as seguintes divises:

Jurisdio especial ou comum: a prpria Constituio Federal dispe sobre as justias que
exercem a jurisdio especial e as justias que exercem a jurisdio comum. Entre as que
exercem jurisdio especial esto: a Militar (artigos 122 a 124), a Eleitoral (artigos 118 a
121), a do Trabalho (artigos 111 a 117) e as Militares Estaduais (artigo 125, 3.). No
mbito da jurisdio comum esto: a Justia Federal (artigos 106 a 110) e as Justias
Estaduais Ordinrias (artigos 125 e 126).

Jurisdio penal e civil: o objeto da atividade jurisdicional uma pretenso de cunho

material, como j dissemos. Apesar do objeto material ser muito variado (Direito
Administrativo, Direito Comercial, Direito Tributrio, Direito Previdencirio etc), a tutela
pode ser civil ou pode ser penal. A tutela penal trata de pretenses punitivas e a tutela civil
trata todas as demais, por excluso. So chamadas causas no-penais. Por isso, a Justia
Trabalhista tem, sob esse aspecto, natureza civil. Alis, esta a nica que no tem nenhuma
competncia penal ao contrrio da Justia Militar que a nica que no tem nenhuma
atribuio civil.

Existe um relacionamento entre a jurisdio penal e a jurisdio civil, at porque o ilcito penal
no difere do civil, exceto em grau, sendo um mero agravamento de uma preexistente ilicitude civil,
mormente em virtude do carter fragmentrio do Direito Penal. Apesar de haver a diviso legal de
competncia na seara civil e na seara penal, existem alguns casos de duplicidade de exerccio, a
exemplo do juzo de falncias, capaz de julgar o processo falimentar e seus respectivos crimes.
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Jurisdio superior ou inferior: os rgos de primeiro grau so chamados rgos de

primeira instncia e os de segundo grau de segunda instncia. Instncia grau de
jurisdio; entrncia grau administrativo das comarcas e das carreiras de juzes e
promotores estaduais.

Em relao denominada jurisdio de eqidade, determina o artigo 127 do Cdigo de

Processo Civil que o juiz decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Decidir por eqidade
decidir sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao legal. A jurisdio de eqidade est
contraposta jurisdio de direito e sua admissibilidade excepcional. Nas arbitragens e no processo
penal regra geral. Saliente-se que decidir com eqidade, diferentemente da expresso por eqidade,
forma de deciso legal e se traduz na possibilidade de o juiz, na interpretao e aplicao do
dispositivo legal, utilizar-se do artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, buscando os fins
sociais a que a lei se dirige e as exigncias do bem comum.
Por fim, temos a jurisdio voluntria, tambm chamada jurisdio graciosa ou administrao
pblica de interesses privados, assim definida em perspicaz expresso da doutrina, tratando-se de
atividades extraordinrias do Poder Judicirio.

1.6. Limites da Jurisdio

So limites da jurisdio: limites internacionais, imunidades jurisdio brasileira e jurisdio
voluntria.

Limites internacionais: cada Estado, de acordo com suas normas internas, apresenta os
limites de sua jurisdio. Temos como critrios:

convenincia: cada Estado tem os seus prprios valores, que independem dos valores
adotados por outros Estados;

viabilidade: cada Estado viabiliza a forma de cumprimento de sentenas.

A regra geral que cada Estado tenha os limites de sua jurisdio, nos limites de seu territrio.
Esto, a priori, ligadas ao territrio brasileiro as seguintes aes: 1) quando o ru tiver domiclio no
Brasil; 2) quando a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil; 3) quando o fato gerador ocorreu no
Brasil; 4) quando o objeto da pretenso for um imvel situado no Brasil, assim como os bens de
inventrio.

Imunidades jurisdio brasileira:

os Estados estrangeiros;

os Chefes de Estados estrangeiros;

os agentes diplomticos.

Jurisdio voluntria: a jurisdio graciosa, ou administrao judicial de interesses

privados. No h jurisdio porque no h deciso do direito aplicado lide, em
substituio vontade dos interessados. A jurisdio voluntria no se assemelha atividade
jurisdicional, j que no resolve conflitos, mas somente chancela, por fora da lei, o que os
interessados j resolveram; mas a eficcia depende dessa chancela, isto , da manifestao
do Poder Judicirio, ainda que com mero cunho homologatrio da vontade dos interessados.
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No faz coisa julgada, e a alegao de vcios nela inseridos se d por ao anulatria,

com prazo de quatro anos.
Alm de no ser jurisdio, tambm no voluntria, pois caso os interessados no recorram ao
Poder Judicirio, no tero outra via para obter a eficcia da medida.
Exemplo de jurisdio voluntria o da separao judicial consensual, em que os cnjuges, com
o mesmo objetivo, vo ao Poder Judicirio para pedir manifestao, desfazendo a sociedade conjugal
existente. No h conflito. Ambos querem desfazer a sociedade conjugal por meio da separao
consensual. Porm, no basta a vontade deliberada de ambos, pois imprescindvel a homologao do
juiz. Ressalte-se que o magistrado no obrigado a homologar separao, caso fira interesses das
partes ou da prole: o interesse na separao das partes; todavia, os efeitos so de ordem pblica.

2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.1. Direito Material e Direito Processual

As normas jurdicas de Direito material so aquelas que criam, modificam ou extinguem
relaes jurdicas, sendo o prprio ato jurdico, havendo, ademais, os atos ilcitos dentro do mundo do
fato jurdico. As normas jurdicas de Direito material tratam das relaes jurdicas que se travam no
mundo emprico.
As normas jurdicas de Direito processual, por sua vez, disciplinam aquilo que acontece em
juzo, visando soluo da lide. o instrumento do Direito material junto ao Poder Judicirio ou,
recentemente, junto arbitragem.
Por meio do processo que se consegue dar eficcia e efetividade norma jurdica de Direito
material desrespeitada por um dos sujeitos da lide. O Direito material visa s relaes jurdicas, com
contedo eminentemente espontneo. Diante do descumprimento da norma ou do inadimplemento de
determinada obrigao, o Direito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela
jurisdicional para seu interesse violado, o que feito por meio da provocao da atividade
jurisdicional. Com a ocorrncia de um dano, portanto, a aplicao do artigo 159 do Cdigo Civil, a
ttulo de exemplo, s poder ocorrer por intermdio da ao reparatria para compelir B a cumprir
obrigao perante A.
As normas jurdicas processuais, portanto, constituem o critrio do proceder, enquanto as
normas de Direito material constituem o critrio de julgar.

2.2. Classificao das Normas Jurdicas

- Cogentes ou de ordem pblica

Quanto sua obrigatoriedade
- Dispositivas

A norma de processo, assim, integra-se no direito pblico, no sendo uma relao de

coordenao, mas sim uma relao de poder e sujeio, predominando o interesse pblico na resoluo
dos conflitos e controvrsias.
A norma processual, apesar de ter natureza de direito pblico, nem sempre cogente. Mesmo
no ocorrendo processo convencional, em algumas situaes a norma processual fica na dependncia
da vontade de uma das partes, sendo normas dispositivas. Exemplo: eleio de foro.
As normas jurdicas so, portanto, cogentes, imperativas ou de ordem pblica, e se caracterizam
pelas circunstncias de deverem ser cumpridas sempre, independentemente da escolha daquele que as
deva cumprimento. So regras inderrogveis pela vontade das partes. Podemos citar, a ttulo de
exemplo, as regras que dispem sobre casamento.
J as normas dispositivas ou facultativas, embora tambm devam ser cumpridas, podem ser
afastadas, nos limites permitidos pela prpria lei, pela vontade das partes. Exemplo: regime de
casamento do Cdigo Civil.
- Obrigao
Quanto natureza das regras jurdicas

- Dever
- nus

Obrigao: atitude que se deve tomar, sob pena de causar prejuzo outra parte da relao
jurdica, e que deixa de ser exigvel, desde que cumprida. Caso deixe de ser cumprida, a
omisso dar margem ao nascimento de pretenso por parte daquele a quem se deixou de
cumprir a obrigao, condenando-se o devedor omisso prestao, ou ao equivalente em
dinheiro. Como exemplo, A firma o compromisso de entregar coisa fungvel a B. O
inadimplemento faz com que B tenha o direito de receber a coisa, ou indenizao
correspondente.

Dever: so normas que no se esgotam com seu cumprimento. Ao contrrio, exigem que os
obrigados ao seu cumprimento continuem a vigilncia, cujo relaxamento, representado pelo
descumprimento do dever, determinar o lanamento de penalidade consistente em multa. A
multa constitui verdadeira punio ao faltoso no cumprimento do dever.

nus: consiste em condutas transitrias e determinam, em decorrncia de seu noatendimento, que recaam as conseqncias desse comportamento sobre o prprio faltoso,
no causando qualquer tipo de prejuzo para o outro plo da relao jurdica.

A grande maioria das regras processuais nus para as partes, cujo descumprimento
desfavorece aquele que deveria cumpri-las. Exemplo: nus do ru em responder aos termos da petio
inicial ajuizada pelo autor. A conseqncia da inrcia , na maioria das vezes, a revelia.
A norma processual possui natureza de direito pblico, normalmente cogente com carter
eminentemente tcnico. A tecnicidade decorre da instrumentalidade do Direito material absorvendo os
princpios bsicos de ordem tica e poltica que orientam o ordenamento jurdico por ele integrado,
visando pacificar e fazer justia, aplicando as regras materiais aos casos que efetivamente soluciona.

10

2.3.

2.4.

Caractersticas

das

Normas Processuais

Direito processual (no material): as regras processuais no so materiais, pois dizem

respeito atividade jurisdicional (ao processo).

Normas de direito pblico: so normas decorrentes da soberania estatal, como j dissemos,

de forma que no tm cunho privado, pois estabelecem critrios para a atividade
jurisdicional.

Normas obrigatrias: geralmente so normas cogentes, imperativas ou de ordem pblica,

no podendo ser afastadas pela vontade das partes. Nem mesmo a escolha da arbitragem
afasta as regras processuais. Isso implica que, mesmo no exerccio da arbitragem, as partes
submetem-se s regras processuais prprias do sistema arbitral, sob pena de reviso pelo
Poder Judicirio. H uma opo entre as normas de ordem pblica do processo judicial e as
regras de ordem pblica do processo arbitral.

Normas que estabelecem nus: as regras processuais implicam

nus, pois o
descumprimento acarreta um peso para aquele que deveria cumpri-la. H poucos deveres no
mbito das leis processuais, entre os quais, o dever de lealdade e o de dever de urbanidade
(artigos 14 e 15 do Cdigo de Processo Civil).

Normas autnomas: sob o ponto de vista epistemolgico (conjunto sistmico de um ramo da

cincia), o Direito Processual Civil autnomo em relao ao Direito Civil. Sob o prisma
cientfico, portanto, os princpios do processo so prprios em relao aos do Direito Civil.
Assim, o processo civil trata-se de uma cincia, sob os aspectos terico, prtico e autnomo.

Norma interdependente: sob o ponto de vista ontolgico, isto , sob o prisma da essncia do
Direito, ou seja, do estudo e do conhecimento em si mesmo, o processo civil
interdependente do Direito Civil. Isto ocorre porque o Direito material e o Direito
Processual esto ligados, j que o processo s existe em funo do Direito Civil, sendo um
instrumento para que o mesmo seja integralmente cumprido. A razo de ser do processo
civil o Direito Civil.

Fontes da Norma Processual

As normas processuais, ao lado das outras normas dos outros ramos, so fontes formais do
Direito, ou seja, so os meios de formao ou produo da norma jurdica, visando integrao do
sistema processual.
Temos fontes abstratas e concretas das normas processuais.
A seguir, apresentado organograma explicativo das fontes da norma processual, para fins de
fixao e disposio didtica:

- Leis

- Constituio Federal
- Constituies Estaduais
- Lei Complementar
- Lei Ordinria

As fontes abstratas so
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- Usos e costumes
- Negcios jurdicos
- Jurisprudncias
- Constitucionais
As fontes concretas so

- Codificadas
- Ordinrias
-

- Extravagantes

A Constituio Federal, como fonte concreta, contm normas de sobredireito (fontes formais
legislativas das normas processuais, procedimentos pelos quais as fontes formais so criadas). Repare
que a Constituio , ao mesmo tempo, fonte abstrata e fonte concreta, pois, fonte tanto do Direito
quanto especificamente do processo civil, ramo deste.
A legislao ordinria o Cdigo de Processo Civil, o Cdigo de Processo Penal, as Leis de
Pequenas Causas etc.

3. PRINCPIOS

3.1. Princpio da Isonomia ou Igualdade

De acordo com esse princpio constitucional, todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (artigo 5., caput, da Constituio
Federal). Portanto, os iguais so tratados conforme seus pares e os desiguais conforme os seus, cada
qual na medida de suas desigualdades. Podemos citar, como exemplo, algumas questes
controvertidas, segundo a tica da isonomia, tais como o artigo 100, inciso I, do Cdigo de Processo
Civil. Determina, o referido artigo, que competente o foro: da residncia da mulher, para ao de
separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para anulao de casamento." Hoje, poderse-ia, em face de tal princpio, ser questionada a constitucionalidade de tal disposio. Devemos, ainda,
levar em considerao, para a hiptese que estamos tratando, o artigo 226, 5., da Constituio
Federal, que estabelece a igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, de forma que no
mais se justificaria a proteo processual mencionada. Todavia, os benefcios processuais concedidos
s mulheres, de acordo com a jurisprudncia, devem manter-se vigentes, em razo da amplitude e da
disparidade cultural e territorial de nosso pas, onde o Cdigo de Processo Civil possui total aplicao,
por ser norma de Direito Processual, de competncia exclusiva da Unio, de acordo com a Constituio
Federal/88.

3.2. Princpio do Contraditrio

O princpio do contraditrio o princpio que assegura s partes, tanto no processo judicial
quanto no administrativo, bem como aos acusados em geral, o direito constitucional ampla defesa,
bem como todos os meios e recursos a ela inerentes, proibindo ao rgo decisrio a prolao de
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qualquer sentena sem ouvi-los, sob pena de nulidade processual. Portanto, a dialtica do
processo, isto , a contraposio das verdades (do autor e do ru) que levam o juiz a uma justa
deciso, extraindo da tese e da anttese, a sntese.
A prova emprestada, isto , aquela que foi trasladada de outro processo para aquele que
produzir efeitos, s tem significado se as partes forem as mesmas desse novo processo, por haver
necessidade de observncia do princpio em estudo, com oportunidade para contraposio da prova.

3.3. Princpio da Demanda

Segundo o princpio acima mencionado, a vontade da parte que instaura o processo,
movimentando a mquina judiciria para apreciar determinado caso concreto. relativo propositura
da ao. O princpio da demanda tem como decorrncia o fato do juiz no poder agir de ofcio,
devendo aguardar a provocao das partes, restando vinculado aos fundamentos trazidos por elas na
pea inicial (causa de pedir).

3.4. Princpio Dispositivo

O princpio dispositivo aquele que confere s partes poder para dispor do processo,
delimitando os pontos controvertidos, exigindo a inquirio de testemunhas e a produo de outras
provas. Portanto, versando a ao sobre direito disponvel, compete parte a produo das provas,
trazendo elementos de convico ao julgador. No nem funo e nem nus do juiz a produo de
provas no requeridas pelas partes. Porm, nosso Cdigo de Processo Civil estabeleceu em seu artigo
130 que pode o juiz determinar as provas necessrias instruo do processo, podendo faz-lo,
inclusive, de ofcio, ainda que a matria tratada verse sobre direito disponvel. de rigor observar que
a jurisprudncia admite a interveno apenas de forma supletiva aos litigantes, e desde que no seja a
prova produzida, de antemo, benfica a apenas uma das partes, como corolrio do princpio da
imparcialidade, a seguir definido.

3.5. Princpio da Imparcialidade do Juiz

O princpio da imparcialidade aquele que coloca o juiz entre as partes e acima delas, visando
ao tratamento igual e justa deciso. A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as partes.
A questo to essencial que a imparcialidade foi alada a pressuposto para que a relao processual
se instaure validamente (pressuposto processual subjetivo do juiz). Para que essa imparcialidade seja
assegurada, a Constituio Federal estipulou garantias aos juzes, prescreveu-lhes vedaes e proibiu
juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal/88).

Tribunais de exceo: so aqueles que tm competncia estabelecida aps a ocorrncia do

fato e por finalidade julgar um caso que ocorreu antes de sua competncia. Fere o princpio
da imparcialidade do juiz, na medida em que o rgo jurisdicional j fica predisposto para o
caso concreto.

Juiz natural: o juiz que integra o Poder Judicirio, investido de jurisdio, contrapondo-se
ao juiz de exceo que foi constitudo, no por contingncias gerais, mas sim por
contingncias particulares, ou seja, para um determinado caso concreto.
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Promotor natural: o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existncia do princpio do

promotor natural, aplicando-se as mesmas regras e os mesmos fundamentos do juiz natural,
em razo da expresso processado, constante do artigo 5., inciso LIII, da Constituio
Federal/88.

3.6. Princpio da Oralidade

De acordo com o princpio da oralidade, o processo deve realizar-se verbalmente, adotando-se a
forma escrita apenas com carter subsidirio. O grande objetivo a celeridade da prestao
jurisdicional. A maior parte dos termos e atos do processo oral. Essa oralidade, no entanto, relativa,
visto que os atos praticados oralmente so imediatamente reduzidos a termo. Contrapondo-se ao
princpio da oralidade temos o princpio da documentao, cujo objetivo a conservao por escrito de
alguns meios de provas, para garantir a segurana jurdica. No regime dos Juizados Especiais Cveis, a
oralidade mais intensa, visto que so poucos os atos reduzidos a termo, havendo, inclusive, a
utilizao de gravaes em fita K7 dos atos praticados oralmente.
H quatro subprincpios que tm em comum a mesma finalidade, qual seja, fazer com que o juiz
fique o mais prximo possvel da instruo, da coleta de provas. So eles:

Imediao: exige do juiz um contato direto com as partes e com as provas, para que receba,
sem intermedirios, todos os meios necessrios para o julgamento. o juiz do processo
quem ir coletar as provas. No entanto, em casos de carta precatria ou carta rogatria no
ser possvel que o juiz do processo acompanhe as provas. Essa produo de provas por
carta uma exceo ao princpio da imediao. Todo e qualquer tipo de prova poder ser
realizado por carta.

Identidade fsica do juiz (artigo 132 do Cdigo de Processo Civil): o ideal do sistema
processual que o mesmo julgador que inicie a instruo em audincia, deve conclu-la para
julgar o caso concreto. Porm, nosso sistema determina apenas que o juiz que encerrar a
instruo estar vinculado ao processo, ficando obrigado a proferir a sentena, ainda que
no esteja mais na Comarca. Quando o juiz preside uma audincia em que haja produo de
provas, ficar vinculado ao julgamento. Em que pese a previso legal, existem situaes em
que o juiz se desvincula do processo. So elas:

quando convocado para atuar como auxiliar dos rgos Superiores (exemplo: os
integrantes do Conselho Superior da Magistratura/SP so o Desembargador-Presidente,
o Desembargador 1. Vice-Presidente e o Desembargador Corregedor-Geral; os 25
Desembargadores mais antigos integram o rgo Especial da Magistratura de So
Paulo, que faz as vezes do Tribunal Pleno);

quando licenciado por motivo de doena (licena-paternidade ou maternidade no

desvincula o juiz);

quando aposentado;

quando promovido;

quando afastado;

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quando removido. O juiz removido de qualquer Comarca para outra

tambm se desvincula do processo, conforme orientao do Tribunal de Justia de So
Paulo. Nos outros Estados a orientao poder ser distinta.

Concentrao: a audincia de instruo no processo civil sempre una e indivisvel. Porm,

isso no significa que a audincia dever ser feita no mesmo dia. Se houver necessidade de
nova data, ser marcada uma audincia em continuao.

Irrecorribilidade das decises interlocutrias: pelo sub-princpio da irrecorribilidade das

decises interlocutrias, assim denominado por expressiva doutrina, entende-se que, no que
tange sua aplicao no processo civil, como regra geral, os recursos contra as decises
interlocutrias somente no tm efeito suspensivo. O referido princpio encontra integral
acolhida no processo do trabalho, em que no h, efetivamente, recursos das decises
interlocutrias nele proferidas.

3.7. Princpio da Motivao das Decises Judiciais

O princpio da motivao das decises judiciais foi alado pelo sistema constitucional brasileiro,
a um princpio constitucional disposto no artigo 93, inciso IX, que estabelece todos os julgamentos
dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, ...." Passa, inclusive, a ser corolrio da ampla defesa, assegurando s partes a legalidade e a
justia das decises e a imparcialidade do juiz.

3.8. Princpio da Publicidade

O princpio da publicidade , sem dvida, uma das maiores garantias do indivduo no exerccio
da jurisdio. Visa assegurar a fiscalizao popular sob o trabalho dos juzes, advogados e promotores
pblicos, tendo em vista a livre consulta dos autos por todos, bem como a presena pblica em
audincias. Obviamente que o princpio goza de exceo nos casos em que o interesse social ou mesmo
particular venham a exigir discrio e anonimato. Portanto, a publicidade restrita, nestes casos, para
no ensejar violaes a direitos constitucionais.

3.9. Princpio do Duplo Grau de Jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio tem por objetivo possibilitar a reapreciao ou reviso
da deciso judicial por outro rgo, de superior hierarquia, do Poder Judicirio, em grau de recurso,
visando evitar decises injustas e equivocadas do juzo de primeiro grau. H na doutrina divergncia
quanto a ser este princpio verdadeira garantia constitucional, ou apenas princpio interno do processo
civil.

4. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

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As garantias constitucionais processuais so as garantias do devido processo legal,

expressamente consagradas no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal ao afirmar: Ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Temos como garantias
especficas, as abaixo elencadas, que explicitam tambm os direitos individuais, por sua vez expressos
em princpios atinentes ao processo, explicitados anteriormente:

juiz natural: vedao aos juzos ou tribunais de exceo;

contraditrio e ampla defesa;

igualdade processual: princpio da isonomia;

publicidade e dever de motivar as decises judicirias;

inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos;

inviolabilidade de domiclio (artigo 5., inciso XI);

sigilo das comunicaes em geral e de dados (artigo 5., inciso XII);

presuno de no-culpabilidade do acusado (artigo 5., inciso LVIII);

vedao da identificao criminal datiloscpica (artigo 5., inciso LVIII);

priso por autoridade competente;

direito liberdade provisria com ou sem fiana (artigo 5., inciso LXVI);

vedao da incomunicabilidade do preso (artigo 5., inciso LXIII).

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Supremo Tribunal Federal

Superior Tribunal de Justia

Justia Comum

Federal

Justia Especial

Estadual
Trabalho

Trib. Reg.
Federal

Juzes
Federais

Tribunal
de Justia

Tribunal de
Alada

Juzes
Estaduais

Tribunal do
Jri

Turmas
Recursais

Juizados Especiais
Cveis e Criminais
Estaduais e
Federais

Eleitoral

Militar

TST

TSE

STM

TRT

TRE

Auditorias
Militares

Juzes do
Trabalho

Juzes
Eleitorais

1.1. Introduo
Vimos anteriormente que as leis processuais discorrem sobre o exerccio da jurisdio. As
normas de organizao judiciria, por sua vez, visam regular o funcionamento orgnico, estrutural, do
Poder Judicirio, regrando servios auxiliares, atribuindo funes e dividindo a competncia dos
rgos, quer colegiados, quer singulares. Portanto, a estrutura organizacional do Poder Judicirio est
constituda por meio de normatizao especfica. So normas da Administrao da Justia.
Tais normas discorrem, como j falamos, sobre tudo que diga respeito administrao da
justia. Elas estabelecem todos os rgos judiciais e a estrutura de cada um; fixam requisitos para
investidura na carreira judiciria; dispem sobre todos os efeitos administrativos para juzes e tribunais
(perodo de frias, forma de pagamento, estrutura funcional, nmeros de funcionrios por cartrio etc.).
As regras de organizao judiciria esto disciplinadas:

na Constituio Federal;

nas Constituies Estaduais;

nas Leis de Organizao Judiciria dos Estados;

na Lei Orgnica da Magistratura;

nos Regimentos Internos dos tribunais.

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Adotamos o princpio da jurisdio una, j que no possumos o contencioso administrativo

no Brasil, sendo toda a funo jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio. S os tribunais podem
garantir o cumprimento dos direitos fundamentais descritos na Constituio Federal. O Poder
Judicirio uno, sendo una a sua funo jurisdicional, segundo o princpio una lex una jurisdictio.

1.2. Funes do Poder Judicirio e Funo Jurisdicional

Nem toda a atividade jurisdicional est confiada ao Poder Judicirio e nem toda atividade
desenvolvida pelo Poder Judicirio jurisdicional. A tripartio clssica no rgida. Isso porque o
Poder Executivo legisla e o Poder Legislativo julga, exercendo o Poder Judicirio funes legislativas
e administrativas. Nessa linha de raciocnio, os trs poderes do Estado exercem funes tpicas e
atpicas cumulativamente. Exemplo: o Senado Federal julga o Presidente da Repblica por crime de
responsabilidade. No Brasil, no existe o contencioso administrativo, pois os tribunais administrativos
no tm funo jurisdicional, mesmo porque suas decises so sempre revistas pelo Poder Judicirio.
Com efeito, o artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal, estabelece que toda leso ou ameaa a
direito aprecivel pelo Poder Judicirio.
O Judicirio possui atividade legislativa, sendo de sua competncia a iniciativa de leis de
organizao judiciria, elaborando ainda seus Regimentos Internos (artigos 93, 96 e 125 da
Constituio Federal). O Judicirio exerce funes administrativas, por exemplo, em relao ao seu
corpo funcional (artigo 96 da Constituio Federal).
Concluindo, o Judicirio exerce sua funo tpica (julgar) e exerce outras funes atpicas
(legislar e administrar). Da mesma maneira procedem os demais poderes.

1.3. rgos do Poder Judicirio

Dispe o artigo 92 da Constituio Federal: So rgos do Poder Judicirio:
I - o Supremo Tribunal Federal;
II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juzes Militares;
VII - os Tribunais e Juzes dos Estados, do Distrito Federal e Territrio.
O artigo 24, inciso X, da Constituio Federal, prev os Juizados Especiais de Pequenas Causas.
Temos, ainda, no artigo 98 da Constituio Federal, os Juizados Especiais para Causas Cveis de
Menor Complexidade e Infraes Penais de Menor Potencial Ofensivo, sendo os recursos julgados por
Turmas de Juzes de Primeiro Grau (artigo 98, inciso I, da Constituio Federal). Com efeito, hoje, a
Justia Estadual e a prpria Justia Federal possuem os referidos Juizados. Por fim, temos a Justia de
Paz, composta de cidados eleitos pelo voto direto para celebrar casamentos, com mandato de quatro
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anos (artigo 98, inciso II, da Constituio Federal). Esta Justia ainda no foi estabelecida
conforme o texto constitucional, de forma que ainda no tivemos sufrgio para os juzes de paz.

1.4. Independncia e Garantias do Poder Judicirio

S a independncia e a imparcialidade garantem ao Poder Judicirio a funo de guardio das
liberdades e dos direitos individuais.
Para evitar que o Poder Judicirio seja influenciado pelos outros poderes e mesmo para se
manter eqidistante, independente, resguardando o Estado Democrtico de Direito, preservada sua
independncia poltica nas garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios,
alm das vedaes dos exerccios de determinadas atividades pelo juiz.
A independncia jurdica dos juzes est assegurada, no havendo qualquer subordinao
hierrquica no desempenho de suas atividades jurisdicionais. O juiz tem liberdade de convencimento,
de conscincia, o que no significa discricionariedade, pois deve sempre subsumir a hiptese sob
apreciao, lei.
A Constituio garante ao Poder Judicirio o autogoverno, possuindo organizao e
regulamentao autnomas. Possui o Poder Judicirio autonomias administrativa e financeira, pois
conta com a prerrogativa de elaborar a sua proposta oramentria (artigo 99 da Constituio Federal).
Existem duas espcies de garantias dos juzes:

Garantias propriamente ditas (de independncia):

Vitaliciedade: o magistrado pode remanescer no cargo por toda sua vida, isto , at ser
compulsoriamente aposentado aos 70 anos de idade. Ele s perde o cargo por sentena
judicial (artigo 95, inciso I, da Constituio Federal). Os demais funcionrios pblicos
tm estabilidade, pois somente podem perder o cargo em virtude de sentena judicial
transitada em julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa; mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma
da lei complementar, assegurada ampla defesa (artigo 41, 1., da Constituio
Federal). A vitaliciedade s adquirida aps dois anos de exerccio, ultrapassado o
estgio probatrio, ao contrrio da estabilidade dos demais agentes pblicos, cujo prazo
de trs anos.

Inamovibilidade: no possvel, sem anuncia do prprio juiz, a sua remoo de um

lugar para outro (artigo 95, inciso II, da Constituio Federal). Abrangem a
inamovibilidade o grau, a sede, a comarca ou a seo judiciria, o cargo e o tribunal.
Nem a promoo pode ocorrer sem a vontade do juiz. Excepcionalmente, a anuncia
pode ser suprida apenas em caso de interesse pblico e com votos de dois teros dos
membros do tribunal (artigo 93, inciso VIII, da Constituio Federal).

Irredutibilidade de subsdios: os subsdios no podem ser reduzidos; porm, possvel a

incidncia de tributos sobre estes.

Garantias de imparcialidade

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Para haver imparcialidade existem alguns impedimentos, vedaes, podendo o juiz exercer
apenas uma funo de magistrio, mesmo que em disponibilidade (artigo 95, pargrafo nico, da
Constituio Federal).

1.5. Organizao Judiciria e Constituio Federal

As leis de organizao judiciria visam estabelecer normas sobre a constituio dos rgos
encarregados do exerccio da jurisdio. So normas sobre a administrao da justia. J as leis
processuais apresentam normas sobre a atuao da justia, por intermdio dos procedimentos.
As normas de organizao judiciria indicam quais e quantos so os rgos jurisdicionais,
apresentando a estrutura de cada um, requisitos para a investidura e dividindo o territrio nacional em
circunscries. o regime legal da constituio orgnica do Poder Judicirio.
O contedo da Organizao Judiciria o seguinte:

a)

magistratura;

duplo grau de jurisdio;

composio dos juzos;

diviso judiciria;

pocas para trabalho forense.

Magistratura

Magistratura o conjunto dos juzes, desembargadores e ministros que integram o Poder

Judicirio. Apenas os juzes togados so considerados magistrados, excluindo os juzes de fato
(jurados), os juzes classistas (extintos) e os juzes de paz. Os membros do Ministrio Pblico no
fazem parte da magistratura, como acontece em outros pases europeus.
A magistratura organizada em carreira, que tem como forma de ingresso concurso pblico de
provas e ttulos (artigo 93, inciso I, da Constituio Federal), no adotando o Brasil nem o sistema de
cooptao (escolha pelos prprios membros do Judicirio), nem o sistema de eleio, s admitindo a
indicao para ministros, como ser visto a seguir. A nomeao para ministros do Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justia e Superior Tribunal Militar se faz mediante critrio discricionrio
do Presidente da Repblica, com aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal (artigos 101, 104
e 123 da Constituio Federal).
Temos, ainda, a figura do Quinto Constitucional, hiptese em que membros do Parquet e
advogados passam a integrar os tribunais estaduais e federais (da justia comum de primeira instncia),
na proporo de um dcimo da composio do tribunal para cada carreira, totalizando um quinto
(20%), sendo escolhidos alternadamente, por intermdio de uma deciso discricionria do Governador
do Estado ou do Presidente da Repblica, adotando como parmetro uma lista trplice oferecida pelo
prprio tribunal (rgo especial), lista esta originariamente sxtupla e proveniente do prprio
Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do Brasil. Cumpre observar que h outros tribunais no
pas que observam a participao de membros do Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do
Brasil, todavia, em outra proporo numrica, a exemplo do Superior Tribunal de Justia (artigo 104,
pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal).
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b) Composio dos Juzos

Existem duas formas bsicas de composio, a saber, os juzos monocrticos (de primeiro grau)
e os rgos colegiados (normalmente em nvel superior).

1.6. Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal, tambm denominado Corte Constitucional, o rgo de cpula do
Poder Judicirio no Brasil. Surgiu aps a proclamao da Repblica, pelo Decreto n. 848, de
11.11.1890. Tem por objeto primordial velar pela integridade e pelo fiel cumprimento da ordem
constitucional por meio de seus princpios e regras. O artigo 102 da Constituio Federal disciplina sua
competncia.
Somente dois tribunais no pertencem a qualquer das justias: o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justia. No visam julgar recursos ordinrios. Tm competncia originria e so
rgos de superposio, isto , julgam recursos interpostos em causas que j exauriram todos os graus
da jurisdio nas justias comuns e especiais. O Supremo Tribunal Federal julga recursos
extraordinrios e o Superior Tribunal de Justia julga recursos especiais. Somente tratam questes de
direito, nunca de fato. A matria objeto de apreciao sempre o exame de direito nacional, em funo
do sistema federativo ou, quando menos, de matrias de direito estadual em face do direito federal.
O Supremo Tribunal Federal o pice da estrutura judiciria nacional. a mxima instncia de
superposio. Tem como funo precpua manter a eficcia e efetividade da Constituio e sua unidade
substancial em todo o pas.
No Brasil no existe uma Corte Constitucional como em outros sistemas europeus, com controle
concentrado de todas as questes constitucionais. Existe sim um controle subdividido em duas vias, a
difusa (concreta) e a abstrata (concentrada). Por meio da via difusa o controle de constitucionalidade
feito de maneira fragmentria pelos juzes no mbito de suas atribuies e competncias, tendo o
Supremo Tribunal Federal como ltimo aporte decisrio, por meio do recurso extraordinrio. O
Supremo Tribunal Federal exerce um controle concentrado por meio da ao direta de
inconstitucionalidade, que visa desconstituio de leis inconstitucionais, em tese consideradas, ou
seja, em confronto abstrato com as regras constitucionais, sem violaes em concreto.
Em relao competncia do Pretrio Excelso, constitucionalmente prevista, cumpre registrar
que este possui competncia originria, como primeiro e nico tribunal apto a analisar os casos
elencados no artigo 102, inciso I, da Constituio, e tambm competncia recursal, sendo, neste caso, o
ltimo tribunal a analisar a questo de direito que embasa a lide proposta nas aes que se enquadrem
nas previses do artigo 102, inciso II, do Texto Constitucional.
Em relao sua formao, observa-se que o Supremo Tribunal Federal composto por 11
ministros, divididos em duas turmas com cinco ministros cada, alm de seu presidente, os quais
compem as reunies de plenrio.
A escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 101 da Constituio
Federal, ocorre entre brasileiros natos (artigo 12, 3., inciso IV, da Constituio Federal), no pleno
gozo de seus direitos polticos, cidados de no mnimo 35 e no mximo 65 anos de idade, com
reputao ilibada e notvel saber jurdico.

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Os ministros tm todas as garantias e os impedimentos dos juzes togados, sendo julgados

pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade e por crimes comuns pelo prprio Supremo
Tribunal Federal (artigos 52 e 102 da Constituio Federal).

1.7. Superior Tribunal de Justia

O Superior Tribunal de Justia foi criado com a Constituio Federal de 1988, em substituio
ao extinto Tribunal Federal de Recursos, funcionando como rgo destinado a julgar, em ltima
instncia, matria relativa ao direito federal infraconstitucional, tendo poder para dar a palavra final em
tal matria. Sua competncia est prevista no artigo 105 da Constituio Federal, podendo ser
originria (artigo 105, inciso I, da Constituio Federal), ou ainda recursal (artigo 105, incisos II e III,
da Constituio Federal).
O Superior Tribunal de Justia somente est abaixo do Supremo Tribunal Federal e sua
competncia abrange todo o territrio nacional. Est relacionado com as justias comuns, exercendo a
jurisdio comum, cabendo-lhe causas regidas por direito substancial comum, no estando afeto s
justias substanciais especiais (eleitoral, trabalhista, militar).
o rgo de cpula da justia federal, comum tanto no mbito administrativo como
oramentrio (artigo 105, pargrafo nico, da Constituio Federal).
um rgo de superposio e no lhe cabe rigorosamente a ltima palavra sobre todas as
causas, em virtude da existncia do Supremo Tribunal Federal, julgando causas que j foram exauridas
pelas instncias das justias. Tambm possui competncia originria. um tribunal unificador do
direito, apresentando, por conseguinte, smulas.
Guardio da lei federal, julga os recursos contra as decises dos Tribunais de Justia, Tribunais
de Alada, Tribunais Regionais Federais (artigo 105, inciso III, a, da Constituio Federal), julgando
lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal (alnea b).
O Superior Tribunal de Justia um rgo unificador da interpretao do direito, cabendo-lhe
rever as decises que deram lei federal interpretao divergente da que lhe tenha atribudo outro
tribunal, por meio do denominado recurso especial (artigo 105, inciso III, c, da Constituio
Federal).
O Superior Tribunal de Justia tem, em seu quadro, no mnimo, 33 ministros. A composio
heterognea, j que um tero dos ministros so nomeados entre os juzes dos Tribunais Regionais
Federais, um tero entre os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados, e um tero entre os
advogados e membros do Parquet, de forma alternada, totalizando um sexto para cada instituio. A
escolha feita pelo Presidente da Repblica a partir de listas elaboradas na forma constitucional, sendo
a nomeao realizada depois da aprovao pelo Senado Federal. As exigncias para ser ministro do
Superior Tribunal de Justia so as mesmas para ser ministro do Supremo Tribunal Federal, exceto
quanto aos requisitos referentes ao poder a que pertence o nomeado, e da nacionalidade. Para ser
ministro do Supremo Tribunal Federal necessrio ser brasileiro nato; porm, para ser ministro do
Superior Tribunal de Justia basta ser brasileiro naturalizado (artigo 12, 2., da Constituio Federal).
No que toca s garantias e limitaes dos ministros, essas so as mesmas garantias e limitaes de
todos os demais integrantes do Poder Judicirio.

1.8. Tribunais e Juzes dos Estados

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Na organizao das Justias dos Estados e do Distrito Federal temos:

Juzo de Direito: rgo de primeiro grau (togados e vitalcios);

Tribunais de Alada e de Justia;

Juizados Especiais Cveis e Criminais (togados e leigos);

Juzes de Paz;

Tribunal do Jri (artigo 5., inciso XXXVIII, da Constituio Federal).

No que tange aos Tribunais de Justia dos Estados, a administrao exercida por intermdio do
Conselho Superior da Magistratura, rgo disciplinar sobre todos os juzes, inclusive os de Alada.
Temos tambm o rgo Especial do Tribunal de Justia, composto, em So Paulo, pelos 25
desembargadores mais antigos do tribunal, o qual concentra as decises administrativas, equivalendo,
na espcie, ao Tribunal Pleno.
Os tribunais so divididos em cmaras. As cmaras se renem em grupos de cmaras. A reunio
de todas as cmaras de um tribunal recebe o nome de Tribunal Pleno.
O Juiz de Primeiro Grau trabalha numa diviso chamada Comarca. Comarca o foro em que
tem competncia o Juiz de Primeiro Grau, isto , o seu territrio (abrange mais de um Municpio ou
Distrito). Em cada comarca haver um ou mais juzos (ofcios judicirios e varas).
a) Classificao das comarcas
A diviso das comarcas se d por meio de entrncias. No Estado de So Paulo encontram-se
quatro entrncias, sendo trs numeradas ordinalmente (1., 2. e 3.) e uma, da capital, denominada
Entrncia Especial. A numerao ordinal atribuda em ordem crescente de importncia e a
classificao feita segundo os critrios do movimento forense, populao, nmero de eleitores e
receita tributria.
b) Carreira da magistratura
A carreira da magistratura composta pelos cargos abaixo relacionados, com pequenas
alteraes, de acordo com o nmero de entrncias ordinrias e quanto a existncia ou no de Tribunais
de Alada, a depender da Lei de Organizao Judiciria de cada Estado, pois, para fins de estudo,
adapta-se o presente mdulo estrutura mais complexa dentre as carreiras das magistraturas dos
Estados, a saber, a organizao judiciria e o regimento interno do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo. ( recomendvel a leitura de tais leis, quando da realizao de cada prova,
especificamente.) No Estado de So Paulo, est assim dividida:

Juiz Substituto;

Juiz de Direito de Primeira Entrncia;

Juiz de Direito de Segunda Entrncia;

Juiz de Direito de Terceira Entrncia (assim considerados tambm os juzes auxiliares da

Capital);

Juiz de Direito de Entrncia Especial;

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Juiz do Tribunal de Alada;

Desembargador.

O ingresso feito mediante concurso pblico de provas e ttulos, com uma comisso composta
por trs desembargadores e um representante da Ordem dos Advogados do Brasil. Outra forma de
ingresso ocorre, direta e automaticamente, para um dos Tribunais de Alada. So advogados e
membros do Ministrio Pblico advindos de lista sxtupla, tornada trplice e apresentada ao
Governador do Estado para escolha e nomeao para o cargo de juiz. comumente conhecido como
Quinto Constitucional.
c) Justia Militar Estadual
Somente nos Estados onde o efetivo da polcia militar supere 20 mil integrantes que pode ser
criado o Tribunal de Justia Militar, segundo grau da Justia Militar Estadual, que tem no Conselho de
Justia o seu primeiro grau de jurisdio. Nos casos em que o efetivo inferior, o julgamento em
segunda instncia, das decises dos Conselhos de Justia, de competncia do Tribunal de Justia do
referido Estado. A competncia est estabelecida no artigo 125, 3., da Carta Magna, e diz respeito
aos crimes militares dos integrantes da polcia militar estadual, qualquer que seja sua patente. A
competncia s penal, no tendo qualquer competncia civil.

1.9. Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais

Temos rgos Judicirios Federais e rgos Judicirios Estaduais (e Distrital). A estrutura da
Justia Federal composta por:

Juzes Federais: rgos de primeiro grau;

Tribunais Regionais Federais (divididos por regies): rgos de segundo grau;

Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal: rgos de terceiro grau.

A Justia Federal comum foi criada antes da Constituio Federal de 1891. Foi extinta pela
Constituio Federal de 1937. A Constituio Federal de 1946 criou o Tribunal Federal de Recursos.
As causas eram julgadas em primeiro grau por juzes estaduais das capitais dos Estados, nas Varas
Privativas da Fazenda Nacional. Foi o Ato Institucional n. 2, de 27.10.1965, que restabeleceu a Justia
Federal com a criao dos juzos federais inferiores. Eram trs Tribunais Federais de Recursos: Distrito
Federal, So Paulo e Recife. S o previsto para o Distrito Federal chegou a funcionar. A Constituio
Federal de 1988 eliminou os Tribunais Federais de Recursos (com competncia sobre todo o territrio
nacional) e instituiu os Tribunais Regionais Federais, alm do Superior Tribunal de Justia, que
incorporou os membros do ento Tribunal Federal de Recursos do Distrito Federal.
A Justia Federal de primeiro grau de jurisdio representada pelos juzos federais que se
localizam em todos os Estados e no Distrito Federal. H um Tribunal do Jri Federal em cada Estado.
O territrio brasileiro dividido em sees judicirias, uma no Distrito Federal e uma em cada Estado.
As sees esto distribudas em regies que so cinco. Varia o nmero de varas por sees.
a) Justia Militar da Unio
A Justia Militar da Unio tem competncia exclusivamente penal e como rgos:
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Conselhos de Justia Militar (primeiro grau);

Superior Tribunal Militar (segundo grau). Este tem competncia para todo o territrio
nacional e composto de 15 ministros, todos brasileiros, natos ou naturalizados. A nomeao
feita pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao pelo Senado Federal, sendo dez
militares das trs Armas (Exrcito, Marinha e Aeronutica) e cinco civis (trs advogados e
dois, alternados, entre juzes auditores e membros do Parquet militar).

1.10. Justia do Trabalho

A competncia est disposta no artigo 114 da Constituio Federal: Compete Justia do
Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores,
abrangidos os entes de direito pblico externo e da Administrao Pblica direta e indireta dos
Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias
decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas
prprias sentenas, inclusive coletivas.
So rgos da Justia do Trabalho (artigo 111 da Constituio Federal):

Juzes do Trabalho (primeiro grau);

Tribunais Regionais do Trabalho (segundo grau);

Tribunal Superior do Trabalho (terceiro grau).

a) Tribunal Superior do Trabalho

O Tribunal Superior do Trabalho o rgo de cpula dessa justia especial, com sede em
Braslia e com competncia em todo o territrio nacional. composto por 17 ministros. Tem poder de
pacificar pontos controversos por meio de seus enunciados.
b) Tribunais Regionais do Trabalho
Os Tribunais Regionais do Trabalho so compostos pelos juzes nomeados pelo Presidente da
Repblica (artigos 112 e 115 da Constituio Federal).
c) Varas do Trabalho
De acordo com a Emenda Constitucional n. 24, de 9.12.1999, a antiga Junta de Conciliao e
Julgamento se tornou uma Vara do Trabalho, ocupada por um juiz singular, passando cada vara a ter
por base territorial a Comarca em que est sediada. Algumas varas abrangem mais de uma Comarca.
Outras vezes existe mais de uma vara em cada Comarca, a depender do movimento judicirio.

1.11. Justia Eleitoral

A competncia da Justia Eleitoral no foi apresentada pela Constituio Federal; porm, o
Cdigo Eleitoral foi recepcionado pelo texto constitucional. A Justia Eleitoral tem como rgos:

Juzes Eleitorais (primeiro grau);

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Tribunais

Regionais

Eleitorais (segundo grau);

Tribunal Superior Eleitoral (terceiro grau).

a) Tribunal Superior Eleitoral

O Tribunal Superior Eleitoral o rgo mximo da Justia Eleitoral, com sede no Distrito
Federal. composto por sete ministros, sendo trs do Supremo Tribunal Federal, dois do Superior
Tribunal de Justia e dois advogados, escolhidos pelo Presidente da Repblica, de uma lista sxtupla
elaborada pelo prprio Supremo Tribunal Federal.
b) Tribunais Regionais Eleitorais
Cada Tribunal Regional Eleitoral composto por sete juzes, sendo dois desembargadores do
Tribunal de Justia, dois juzes estaduais, um juiz do Tribunal Regional Federal (atualmente
denominado desembargador federal) e dois advogados nomeados pelo Presidente da Repblica
(indicao pelo Tribunal de Justia em lista sxtupla). Cada tribunal tem competncia originria e
recursal.
c) Juzes Eleitorais
Os juzes eleitorais so juzes de direito estaduais vitalcios que exercem jurisdio nas zonas
eleitorais. Tm competncia eleitoral, civil e penal, alm do encargo administrativo.
d) Juntas Eleitorais
A Junta Eleitoral formada no perodo de eleio pelo juiz eleitoral e mais dois ou quatro
cidados de notria idoneidade, nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral. Est
limitada a decidir questes administrativas no perodo eleitoral.

2. COMPETNCIA

2.1. Consideraes Gerais

A jurisdio tem como caracterstica a unidade, conforme anteriormente explicitado. Todavia,
em razo da necessidade de imprimir s prestaes jurisdicionais maior eficincia, em todos os mbitos
do processo, a jurisdio sofre limitaes, pautadas por normas de ordem pblica. Denomina-se
competncia a limitao ao poder jurisdicional conferido ao magistrado. Logo, pode-se definir
competncia, de acordo com conhecida expresso doutrinria, como a medida da jurisdio.

2.2. Critrios para Apurar a Competncia

O Cdigo de Processo Civil utiliza trs critrios para a apurao da competncia:

objetivo;

territorial;
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funcional.

O Cdigo de Processo Civil fornece os dados para identificar o foro competente; porm, para
apurar o juzo competente, utiliza-se a Lei de Organizao Judiciria.

2.2.1. Critrio objetivo

O critrio objetivo subdivide-se em determinao de competncia em razo da matria e em
razo do valor da causa. O critrio objetivo em razo da matria implica regra de competncia
absoluta; j o critrio relativo diviso de competncia em razo do valor da causa, de regra
determinando competncia de juzos (varas), conforme previso da lei de organizao judiciria
paulista, traz regras de competncia relativa.
a) em razo da matria
Com efeito, em razo da crescente necessidade de especializao da jurisdio, de forma a
oferecer melhor composio das lides apresentadas e maior pacificao social, a lei cria varas (juzos)
especializadas, com juzes com profundo conhecimento da matria a eles submetidas, e em razo de
tais critrios serem definidos por normas pautadas na ordem pblica, no h possibilidade de
derrogao pelas partes. Como exemplo de tais varas, podemos citar as criminais, civis, de infncia e
juventude, de registros pblicos etc.
b) em razo do valor da causa
Quando o valor da causa utilizado para identificar competncia, via de regra utilizado como
critrio definidor de competncia relativa, conforme utilizado por leis especiais (exemplo: Lei n.
9.099/95) e pelo Cdigo de Processo Civil (artigo 102 regra esta, de cunho programtico). Todavia,
tal regra comporta excees, a seguir explicadas.
O Cdigo de Processo Civil define foro como expresso equivalente a comarca (artigos 94 e
seguintes). Portanto, para fins de estudo de processo civil, onde se diz foro pode-se ler comarca (cada
comarca um foro). Entretanto, a Lei de Organizao Judiciria do Estado de So Paulo, (com
fundamento no artigo 125, 1., da Constituio Federal/88) lei de mbito estadual, dividiu as
comarcas de grande porte, a exemplo da Capital, em vrias unidades administrativas, e a cada uma
delas deu o nome de foro. No se deve confundir, portanto, o foro definido no Cdigo de Processo
Civil (comarca) e o foro definido na Lei de Organizao Judiciria do Estado de So Paulo (juzo), em
razo de serem critrios diferenciados de competncia, a seguir definidos.
O Cdigo de Processo Civil denominou juzos as diversas varas que se situam dentro de um
foro (comarca). Portanto, aquilo que a Lei de Organizao Judiciria denominou foro, se fosse aplicada
a nomenclatura do Cdigo de Processo Civil, deveria ser chamado juzo, ou conjunto de juzos.
Ento, ainda que a Lei de Organizao Judiciria utilize nomenclatura diversa, foro ser
utilizado para denominar comarca, e juzo para denominar as diversas varas que se situam no foro.
A Lei de Organizao Judiciria do Estado de So Paulo tambm dispe que o valor da causa
serve para apurar competncia do juzo; entretanto, quando o valor da causa utilizado para identificar
a competncia do juzo, impropriamente denominado pela citada lei como foro, ser uma regra de
competncia absoluta. Isto porque, em relao aos foros (juzos) regionais da Comarca da cidade de
So Paulo, o Tribunal de Justia definiu ser a competncia na Lei de Organizao Judiciria/SP
prevista, critrio funcional, transmudando-a para absoluta.
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Nos dias de hoje no h nenhuma hiptese em que o foro seja identificado pelo valor da
causa, no que tange s previses contidas no Cdigo de Processo Civil. No h nenhuma situao
concreta neste que utilize o valor da causa para identificar o foro (comarca) competente, por isso se diz
que tal norma tem cunho programtico.
Portanto, hoje, todas as regras de competncia que utilizam o valor da causa como critrio
definidor, so regras de competncia absoluta, visto que so regras para identificar o juzo
competente.

2.2.2. Critrio territorial

Tem-se por critrio territorial, ou de foro, a norma indicativa do local de ajuizamento da ao,
ou seja, a comarca ou seo judiciria em que deve ser ajuizada a lide. A competncia territorial, via de
regra, regra de competncia relativa. Utiliza, normalmente, o domiclio do ru para identificar a
competncia territorial (artigo 94 do Cdigo de Processo Civil). Ser estudada de forma a exaurir o
tema, para melhor aplicao didtica, no tpico 2.7 (competncia de foro).

2.2.3. Critrio funcional

A competncia funcional se desdobra em competncia hierrquica e competncia em razo do
bom funcionamento do Judicirio.
Com efeito, algumas aes devem correr perante as instncias superiores, conforme previso
constitucional e legal, para que se possibilite a especializao da jurisdio, com conseqentes decises
mais tcnicas e seguras a respeito de determinados temas, o que, por vezes, necessita de manifestao
de rgos colegiados, formados por juzes mais experientes. Podemos citar, a ttulo de exemplo, a
competncia originria do Supremo Tribunal Federal para o julgamento das aes diretas de
inconstitucionalidade, aes declaratrias de constitucionalidade e argio de descumprimento de
preceito fundamental, todas elas meios de controle concentrado de constitucionalidade, ou ainda a
competncia dos tribunais, para o julgamento de mandados de segurana contra juzes a eles ligados.
Esta a competncia hierrquica, que uma regra de competncia absoluta.
No tocante s regras de competncia funcional que visam ao bom funcionamento do Poder
Judicirio, igualmente informadas pelos princpios da especializao e eficincia, podemos verificar, de
maneira segura, que h algumas aes especficas que so melhor julgadas por determinados juzes. A
ttulo de exemplo, podemos citar a converso de separao judicial em divrcio pelo mesmo juzo em
que a primeira foi julgada, ou ainda atentar para o fato de que uma execuo de ttulo judicial tramita
melhor no mesmo juzo em que tramitou a ao principal. Estas so regras de competncia em razo do
bom funcionamento do juzo, e so regras de competncia absoluta. Mais uma vez, cumpre observar a
competncia absoluta dos foros regionais definidos na Lei de Organizao Judiciria de So Paulo, por
ser a determinao considerada critrio funcional.

2.3. Competncia Internacional

Impropriamente denominada pela lei processual como competncia internacional, o tema trata
de verdadeiro conflito de jurisdio, uma vez que decide qual pas soberano competente para
conhecer e resolver o conflito, na arguta lio da doutrina. Com efeito, a primeira coisa que se deve
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verificar, quando da fixao da competncia, se a ao ser proposta na justia brasileira ou na

justia estrangeira. As regras de competncia internacional encontram-se nos artigos 88 e 89 do Cdigo
de Processo Civil. As hipteses do artigo 88 so de competncia concorrente e as hipteses do artigo
89 so de competncia exclusiva da justia brasileira.

2.3.1. Competncia concorrente (artigo 88 do Cdigo de Processo Civil)

A competncia concorrente, hiptese em que cabe tanto jurisdio brasileira quanto
jurisdio estrangeira a resoluo da lide, est prevista no artigo 88 da lei processual, e define trs
hipteses:

Ru com domiclio no Brasil: uma hiptese de competncia relativa da justia brasileira,

como na hiptese de uma ao de investigao de paternidade proposta no estrangeiro, com
ru domiciliado no Brasil.

Aes que envolvam obrigaes cujo cumprimento deve-se fazer no Brasil: o caso, por
exemplo, em que um dos contratantes esteja domiciliado no Brasil e outro no exterior;
porm, a obrigao deve ser cumprida em nosso pas.

Aes fundadas em atos ou fatos ocorridos no Brasil.

Em se tratando das hipteses do artigo 88, a sentena proferida na justia estrangeira, conforme
determina o artigo 90 do Cdigo de Processo Civil, poder ser trazida para homologao perante o
Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que, nestas hipteses, no h litispendncia e a ao poder
ser proposta tanto na justia estrangeira quanto na justia brasileira. Neste caso, a homologao da
sentena estrangeira equivaler ao trnsito em julgado, ocasionando a extino de demanda idntica em
trmite perante a justia brasileira (exceo de coisa julgada).
Questo: Suponha que numa hiptese de competncia concorrente, foi proposta uma ao na
justia brasileira e a mesma ao na justia estrangeira; a ao da justia estrangeira foi anterior. A ao
proposta na justia estrangeira j tem sentena com trnsito em julgado, enquanto a ao na justia
brasileira ainda est em andamento. Qual das sentenas ser vlida?
Resposta: Enquanto a sentena estrangeira no for trazida para homologao no Supremo
Tribunal Federal, ser inexistente na justia brasileira. A partir do momento que a sentena estrangeira
for homologada pelo Supremo Tribunal Federal produzir os efeitos de coisa julgada e a ao que est
em andamento na justia brasileira dever ser extinta. Se a sentena estrangeira no for trazida para
homologao e na ao que estiver tramitando perante a justia brasileira for proferida sentena com
trnsito em julgado, esta ltima que ter validade.
O Supremo Tribunal Federal no poder homologar uma sentena estrangeira com
modificaes.
Um dos requisitos para que o Supremo Tribunal Federal homologue uma sentena estrangeira
que esta no encontre bice no ordenamento jurdico brasileiro ou em sentena brasileira com trnsito
em julgado. Os demais requisitos para que haja homologao de sentena estrangeira pelo Pretrio
Excelso esto previstos no artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

2.3.2. Competncia exclusiva (artigo 89 do Cdigo de Processo Civil)

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Diferentemente do que ocorre no campo da competncia concorrente, as previses constantes

do artigo 89 do Cdigo de Processo Civil determinam a competncia exclusiva da jurisdio brasileira,
impossibilitando a homologao de qualquer sentena aliengena, bem como o estabelecimento de
eventuais conflitos de jurisdio. O artigo 90 do mesmo estatuto processual, por sua vez, impede ainda
o reconhecimento de litispendncia ou conexo, entre demandas correntes aqui e no estrangeiro, nas
previses do artigo 89. So hipteses de competncia exclusiva:

aes que envolvam bens imveis situados no Brasil;

inventrio e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja
estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional.

Nos casos das hipteses do artigo 89, se a ao foi processada perante a justia estrangeira,
quando for trazida para homologao, o Supremo Tribunal Federal negar esta, fundamentando que a
ao de competncia exclusiva da justia brasileira.
As hipteses que no estiverem previstas como de competncia concorrente ou exclusiva
(hipteses previstas nos artigos 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil), sero hipteses de competncia
exclusiva da justia estrangeira. Havendo uma ao de competncia exclusiva da justia estrangeira
proposta na justia brasileira, tal processo dever ser extinto e a parte deve ser aconselhada a propor a
ao na justia competente.

2.4. Competncia Originria dos Tribunais Superiores

Sendo a ao de competncia da justia brasileira, deve-se observar se a ao de competncia
originria dos tribunais superiores. As regras de competncia originria dos tribunais superiores esto
dispostas na Constituio Federal de 1988, nos artigos 101 a 105.

2.5. Competncia das Justias Especializadas

Se a ao no for de competncia originria dos tribunais superiores, deve-se verificar se a
competncia para conhecer da ao afeta s justias especializadas (Justia Eleitoral, Trabalhista ou
Militar).

2.6. Competncia da Justia Comum

No sendo a ao de competncia das justias especializadas, deve-se verificar se a ao de
competncia da Justia Federal ou da Justia Estadual.
Sempre que houver a participao da Unio, das autarquias federais, das fundaes pblicas
federais e empresas pblicas federais, a competncia ser deslocada para a Justia Federal; bem como
nas causas em que Estado estrangeiro ou organismo internacional venha a litigar com Municpio ou
pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil; nos mandados de segurana e habeas data contra atos de
autoridades federais (via de regra); nas causas que versem sobre direitos indgenas; nas afetas
nacionalidade e naturalizao; execuo de sentenas estrangeiras pelo Supremo Tribunal Federal
homologadas etc (artigos109 e seguintes da Constituio Federal).
As causas que envolvem sociedades de economia mista federais no deslocam a competncia
para a Justia Federal, a exemplo das causas que envolvam o Banco do Brasil S/A.
29

30

A
seguir,
demonstra-se, exemplificativamente, determinadas hipteses de
competncia que podem levar a interpretaes equvocas, devidamente esclarecidas:

Caixa Econmica Federal (empresa pblica federal): competncia da Justia Federal.

Banco do Brasil S/A (sociedade de economia mista): competncia da Justia Estadual

(Smulas ns. 508 do Supremo Tribunal Federal especfica, e 42 do Superior Tribunal de
Justia extensvel a todas as sociedades de economia mista).

Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (autarquia federal): competncia da Justia Federal;

Petrleo Brasileiro S/A (Petrobrs) (sociedade de economia mista): competncia da Justia

Estadual (Smula n. 42 do Superior Tribunal de Justia);

Banco Central (autarquia federal): competncia da Justia Federal;

Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) (autarquia federal): competncia da Justia

Federal.

A Constituio Federal, em seu artigo 109, inciso I, dispe que a participao das entidades,
neste artigo determinadas, desloca a competncia para a Justia Federal, salvo nas aes que
envolverem falncia ou acidente de trabalho. necessrio observar, no tocante transferncia da
competncia de tais aes para a Justia Federal que, de acordo com o posicionamento da doutrina e
jurisprudncia dominantes, o interesse previsto no artigo acima mencionado, capaz de transferir tal
competncia, deve ser especfico e qualificado, de forma a atingir relevncia, no configurando tais
interesses, a ttulo de exemplo, a insero de dados falsos em uma nica carteira de trabalho por
empresa privada, porque incapaz de gerar expressivo dano ao Instituto Nacional de Seguridade Social,
ou ao Ministrio do Trabalho e Previdncia Social (tal exemplo encontra-se sumulado pelo Superior
Tribunal de Justia, no Enunciado n. 62).
As aes que tm a participao do Instituto Nacional de Seguridade Social, a priori, correm
perante a Justia Federal, salvo se for ao que envolva acidente de trabalho, que tramitar perante a
Justia Estadual. A Constituio Federal, entretanto, dispe que nas pequenas comarcas onde ainda no
exista Vara Federal para julgar as aes previdencirias, estas sero julgadas pelo juzo estadual.
Quando o juiz estadual julga uma ao previdenciria, ele est na funo de juiz federal; portanto, se o
juiz estadual d uma sentena e h recurso, este dever ser endereado e posteriormente julgado pelo
Tribunal Regional Federal.
Questo interessante surge quanto possibilidade de haver mais de um juiz que se julgue
competente para o deslinde da causa, por exemplo: se houver um conflito de competncias entre um
juiz federal e um juiz estadual, quem ir resolver este conflito?
A questo resolve-se da seguinte maneira: no pode ser o Tribunal de Justia, porque este no
pode dar uma deciso que vincule a Justia Federal; da mesma forma no poder ser o Tribunal
Regional Federal porque este no pode dar uma deciso que vincule a Justia Estadual. Portanto, quem
dever solucionar o conflito ser o Superior Tribunal de Justia.
Smula n. 150 do Superior Tribunal de Justia: Compete com exclusividade Justia Federal
dizer quando a Unio tem ou no interesse de intervir em um processo. Portanto, sempre que a Unio
peticiona, requerendo seu ingresso em uma ao, a Justia Estadual dever remeter os autos Justia
Federal para que esta reconhea ou no o interesse da Unio no processo.

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31

Nos casos de conflitos de competncia entre um juiz estadual e um juiz federal, cuja ao
verse sobre tema previdencirio, o conflito ser solucionado pelo Tribunal Regional Federal, tendo em
vista que, neste caso, o juiz estadual estar no exerccio de funo federal.

2.7. Competncia de Foro

Determinada a competncia da Justia Estadual para o julgamento de determinada ao, deve-se
apurar em qual comarca da Justia Estadual competente dever ser proposta a demanda, ou seja,
verificar qual o foro competente para a propositura da ao. Os artigos 94, 95 e 100 do Cdigo de
Processo Civil servem de base para se apurar o foro competente.

2.7.1. Artigo 94 do Cdigo de Processo Civil

O artigo 94 do Cdigo de Processo Civil dispe que as aes pessoais e as aes reais sobre
bens mveis devem ser propostas na comarca do domiclio do ru. uma regra de competncia
relativa, ou seja, se a ao for proposta no domiclio do autor e o ru no reclamar, ela poder tramitar
onde foi proposta. Existe poder discricionrio das partes, no podendo o juiz declinar de sua
competncia de ofcio.

2.7.2. Artigo 95 do Cdigo de Processo Civil

O artigo 95 do Cdigo de Processo Civil traz regras de competncia para aes reais sobre bens
imveis. Tais aes devem ser propostas na comarca da situao da coisa. uma regra de competncia
absoluta; porm, quando a questo imobiliria estiver envolta em questo contratual, a competncia
absoluta passa a ser relativa.
Em razo do acima explicitado, pergunta-se: qual o foro competente para propositura das aes
de desapropriao indireta?
Resposta: Na desapropriao indireta, o particular requer da Fazenda Pblica uma indenizao
e, sendo o autor indenizado, haver, conseqentemente, uma transferncia de imvel ao Poder Pblico.
Portanto, uma ao real sobre bem imvel, sendo o foro competente o da situao da coisa (artigo
95).

2.7.3. Artigo 100 do Cdigo de Processo Civil

O artigo 100 do Cdigo de Processo Civil contm algumas normas de competncia especficas
para determinadas aes (exemplo: separao e divrcio correm sempre no foro do domiclio da
mulher, ainda que esta seja a autora da ao foro privilegiado da mulher). A competncia especfica
ocorre pela necessria proteo que o sistema processual confere a algumas pessoas mais necessitadas,
no interesse destas; logo, de acordo com o interesse privado, em prejuzo de outras.
Em face dessas previses, formula-se a seguinte indagao: a regra do foro privilegiado da
mulher fere o princpio da isonomia?
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Resposta: De acordo com autorizada doutrina, esta norma est em vigor, tendo em vista
em alguns Estados do Brasil a mulher ainda encontrar dificuldades de recorrer justia em razo do
sistema patriarcal ainda existente em virtude de nossa diversidade cultural, no sendo outro o
entendimento dos tribunais, a exemplo do Tribunal de Justia de So Paulo e do Superior Tribunal de
Justia.
A ao de investigao de paternidade no tem norma especfica; portanto, deve seguir a norma
do artigo 94 do Cdigo de Processo Civil, sendo proposta no domiclio do ru. Todavia, se a ao de
investigao de paternidade for cumulada com alimentos, dever seguir a regra especfica do artigo
100 do mesmo Cdigo, sendo proposta, portanto, no domiclio ou na residncia do alimentando
(resposta consoante ao Enunciado n. 1 do Superior Tribunal de Justia).
A ao de alimentos deve correr sempre no domiclio do alimentando, ou seja, no domiclio do
autor da ao.
Nas aes de reparao de danos por acidente de trnsito o legislador favoreceu a vtima, que
poder optar em propor a ao no foro do local do acidente ou, se preferir, no seu domiclio (pode-se
dizer que a vtima tem foro privilegiado). Entretanto, se a vtima prope a ao no domiclio do ru,
esta no poder alegar incompetncia do juzo, visto faltar interesse.
Quando a Fazenda do Estado for parte, no ter foro privilegiado, ou seja, se a Fazenda Pblica
for parte na ao, dever seguir as regras gerais de competncia. Portanto, se a Fazenda Pblica for
autora, dever propor a ao no domiclio do ru (nas aes pessoais) ou no foro onde se localiza o
imvel (aes reais). Quando a Fazenda Pblica for r, a ao deve ser proposta na capital do Estado,
na Vara da Fazenda Pblica, exceto no que tange ao de reparao de danos causados pelo Estado,
hiptese em que o artigo 100, inciso V, alnea a, do Cdigo de Processo Civil assegura o foro do
local do fato vtima do dano.

2.8. Modificao de Competncia

Estas hipteses somente cabero nos casos de competncia relativa. As hipteses de
modificao de competncia so quatro: derrogao, prorrogao, conexo e continncia.

2.8.1. Derrogao de competncia

a modalidade de modificao de competncia em que as partes contratantes elegem o foro
competente para dirimir as dvidas decorrentes daquele contrato, ou seja, ocorre a derrogao quando
h o fenmeno da eleio de foro. Cumpre distinguir o denominado foro de eleio, acima definido,
do foro de contrato, em que as partes determinam local para o cumprimento da obrigao, e no para
a propositura de aes.
Contrato paritrio aquele em que as partes discutem as clusulas, havendo policitao;
contrato de adeso aquele que inteiramente estabelecido por um dos contratantes, cabendo outra
parte a opo de aceitar ou no.
Ante a diferenciao acima, pergunta-se: se em um contrato de adeso houver a clusula de
eleio de foro, esta ser vlida?

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Resposta: Depende. Se o juiz perceber que a clusula de eleio de foro prejudica o aderente,
dificultando seu acesso justia, a clusula ser considerada invlida. Entretanto, se a eleio de foro
no prejudicar o aderente, ser considerada vlida. Tal distino assume extrema relevncia nos
contratos que tm por base relaes de consumo, em que se aplicam as regras constantes do Cdigo de
Defesa do Consumidor.

2.8.2. Prorrogao de competncia

Decorre do fato de que a incompetncia relativa no pode ser reconhecida pelo juiz de ofcio,
competindo ao ru a alegao de incompetncia sob a forma de exceo. Ocorre, ento, a prorrogao
da competncia quando, havendo incompetncia relativa de juzo, o ru no prope a exceo de
incompetncia, precluindo tal oportunidade para o ru, e conseqentemente, fica o juiz, inicialmente
incompetente para o julgamento da lide, com competncia plena para o conhecimento e processamento
da ao, em virtude de tal instituto.

2.8.3. Conexo
A conexo pressupe a existncia de, no mnimo, duas aes que possuem algo em comum entre
si tramitando em locais diferentes. Para serem conexas, as aes devem ter identidade de pedido ou de
causa de pedir (basta um dos elementos em comum, ainda que no haja identidade de partes). O
Cdigo de Processo Civil estabelece que as aes conexas sejam reunidas, sob dois argumentos:

economia processual;

para no haver decises contraditrias, ou, em outras palavras, para que haja harmonia de
julgados.

A conexo s deve acontecer se o juiz, na anlise do caso concreto, verificar que, continuando
as aes separadas, haver possibilidade de proferir decises conflitantes. Com efeito, caso o juiz
verifique que o trmite em separado pode, em tese, ocasionar decises contraditrias, dever reuni-las
por serem elas conexas. Caso as decises no tenham nenhum alcance comum, devero tramitar em
separado.
Finalmente, observa-se que s h possibilidade de reunio de dois ou mais processos por
conexo enquanto no houver sentena em nenhum deles.
Diante do exposto, questiona-se: caso haja duas aes correndo em juzos de competncia
absoluta diversas, e houver risco de decises conflitantes, o que deve ser feito?
Resposta: O Cdigo de Processo Civil expresso, afirmando que se deve suspender o
andamento de uma das aes para aguardar o julgamento da outra.
Em relao a quem deva julgar as aes conexas, de forma a evitar julgados dissonantes,
cumpre conjugar ao estudo da competncia breves noes a respeito da preveno do juzo. O artigo
219 do Cdigo de Processo Civil dispe que a preveno gerada pela ocorrncia da primeira citao
vlida. J o artigo 106 do Cdigo de Processo Civil afirma que a preveno gerada, no caso de aes
conexas, pelo juiz que deu o primeiro despacho ordenando a citao. H, aqui, um conflito aparente de
normas. O artigo 106 se refere a juzes que tm a mesma competncia territorial (do mesmo foro),
enquanto o artigo 219 diz respeito a juzes de foros diferentes. Portanto, se existirem aes conexas
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correndo perante juzes do mesmo foro, estar prevento o juzo que proferiu o primeiro despacho.
Porm, se existirem aes conexas correndo perante juzes de foro diferentes, estar prevento o feito
em que ocorreu, em primeiro lugar, a citao vlida.
Surge, ento, a seguinte indagao: a conexo pode ser reconhecida pelo juiz de ofcio
Resposta: O artigo 105 do Cdigo de Processo Civil expresso ao dispor que o juiz,
de ofcio ou a requerimento das partes, poder determinar a reunio de processos que
forem conexos. Portanto, o juiz poder reconhecer a conexo de ofcio.
Conseqentemente, questiona-se: o juiz pode determinar a reunio de processos conexos a
requerimento do Ministrio Pblico, quando este atua como custos legis
Resposta: Se o juiz pode determinar a reunio de processos conexos de ofcio (sem o
requerimento das partes), poder tambm determinar a reunio de processos conexos a requerimento
do Ministrio Pblico como custos legis.
Superadas as questes acima, deve-se verificar qual o momento apropriado para o ru alegar
conexo, e de acordo com o texto legal, devidamente interpretado pela doutrina, a conexo deve ser
alegada como preliminar em contestao; entretanto, se a conexo for alegada de outra forma (por
petio, exceo etc.), ainda assim o juiz poder reconhec-la, visto ser matria que o juiz pode
conhecer de ofcio.
Finalmente, verifica-se que, em princpio, no se pode alegar conexo entre um processo de
conhecimento e um processo de execuo, pois, nas execues no h sentena de mrito, e por este
motivo no h risco de sentenas conflitantes; assim, no ser possvel a conexo. Entretanto, se na
ao de execuo forem opostos embargos, sendo estes verdadeira espcie de processo de
conhecimento, pode haver a conexo.

2.8.4. Continncia
Para que haja relao de continncia entre duas aes, ambas devem ter as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e pedidos diferentes; porm, o pedido de uma deve abranger o pedido da outra,
sendo apontado como exemplo a existncia, em determinado juzo, de ao para anular uma clusula
de um contrato e em outro, ao para anular o mesmo contrato, desta vez, por inteiro.
Quando houver continncia, as aes devem ser reunidas para evitar sentenas contraditrias.
Entretanto, todas as aes que mantm entre si relao de continncia j mantm uma relao de
conexo (mesma causa de pedir). Por este motivo, a relao de conexo j suficiente para a reunio
das aes. Cumpre salientar que continncia aplicam-se todas as regras da conexo.

Ao e Exceo

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35

1.

INTRODUO

A doutrina processualista aponta como institutos fundamentais do processo civil a jurisdio, a

ao, a exceo (ou defesa) e o processo, este ltimo como o instrumento utilizado pelo Estado-juiz,
pautado pela lei, para a resoluo dos conflitos de interesses apresentados ao Poder Judicirio. Uma
vez explicitado o primeiro instituto fundamental (jurisdio), bem como a competncia e organizao
judiciria, cumpre dar prosseguimento aos estudos dos demais institutos, o que passamos a fazer.

2. AO - CONCEITO E ELEMENTOS IDENTIFICADORES

A palavra ao uma palavra equvoca, ou seja, possui mais de um significado. Em que pese
haver divergncias quanto ao seu conceito, e principalmente em relao s conseqncias da teoria da
ao adotada pelo Cdigo de Processo Civil, que analisaremos abaixo, pode-se definir ao, de acordo
com as lies da doutrina, como sendo o direito pblico subjetivo abstrato, exercido contra o Estadojuiz, visando prestao da tutela jurisdicional.

2.1. Ao em Sentido Amplo ou em Nvel Constitucional

Significa o direito que qualquer pessoa tem de obter uma resposta do Poder Judicirio, seja ela
qual for. um direito incondicionado, tendo em vista que no h necessidade de preenchimento das
condies da ao para obter qualquer resposta do judicirio. Por ser incondicionado o direito de ao
em nvel constitucional, tambm denominado pela doutrina como direito de acesso ao judicirio,
conforme interpretao dada ao artigo 5., incisos XXXIV, alnea a e XXXV, da Constituio
Federal.

2.2. Ao em Sentido Estrito ou em Nvel Processual

Vrias teorias surgiram para explicar o significado de ao em sentido estrito, algumas
ampliando seu alcance, outras restringindo-o; entretanto, cumpre observar que apenas trs delas sero
estudadas neste tpico, porque dotadas de maior importncia, alm de adaptveis ao sistema processual
ptrio.

2.2.1. Teoria concretista da ao

Por meio da teoria concretista da ao, considerar-se- tal direito exercido somente quando o
pedido formulado pela parte na inicial for julgado procedente pelo Juiz. De plano salientamos que essa
teoria no foi acolhida no Brasil, uma vez que restringe demasiadamente seu campo de incidncia,
admitindo um nmero ilimitado de decises sobre a mesma demanda, desde que julgados os pedidos
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improcedentes, trazendo obstculos segurana jurdica e atravancando injustificadamente o Poder

judicirio.

2.2.2. Teoria abstratista da ao

De acordo com essa teoria, o direito de ao ser exercido sempre que houver resposta do
judicirio, seja ela qual for. Logo, ainda que o poder judicirio reconhea no possuir o autor o direito
de um julgamento de mrito (de pedido), este julgamento produziria coisa julgada. Essa teoria tambm
no foi acolhida no Brasil, tendo em vista que o seu acolhimento faria com que desaparecesse qualquer
diferena entre a ao em sentido estrito (em nvel processual) e a ao em sentido amplo (em nvel
constitucional), conferindo pouca proteo ao direito de invocar o judicirio pelo interessado, e
sujeitando o autor a possveis prejuzos decorrentes de erros cometidos por seus patronos, no que toca
observncia dos requisitos de admissibilidade do mrito da demanda.

2.2.3. Teoria ecltica da ao (atribuda a Enrico Tllio Liebman)

De acordo com a teoria ecltica da ao, que assume a posio de intermediria em relao s
teorias acima, haver ao sempre que houver uma resposta de mrito proferida pelo Juiz, ou seja,
sempre que o pedido for julgado, seja procedente ou improcedente, o direito da ao em sentido estrito
ser exercido. A maior vantagem que se encontra na adoo desta teoria justamente no haver
restrio excessiva ao exerccio do direito de ao, e nem ampliao injustificada a ponto de confundilo com o direito de acesso ao judicirio.
Se o Juiz proferir resposta de indeferimento da petio inicial, o direito de ao em sentido
estrito no ser exercido, haja vista no ser uma sentena de julgamento de mrito (pedido).
Para haver o exerccio do direito de ao em sentido estrito h necessidade de que se preencham
as condies da ao. Assim, quando a ao julgada extinta por indeferimento da petio inicial, ou
ainda pela falta de qualquer das condies da ao, no houve o exerccio do direito de ao pelo autor,
logo, ele precisa do direito de ao que lhe falta, diz-se, portanto, que o autor carecedor de ao.
No possvel haver ao sem processo. perfeitamente possvel, no entanto, haver processo
sem ao, devidamente tipificado na hiptese de o Juiz no proferir uma sentena de mrito.
No processo de conhecimento, o que o autor postula no , ainda, a satisfao de seu direito,
visto que essa satisfao ser dada no processo de execuo. O que se pede no processo de
conhecimento que o Juiz diga quem das partes possui razo em relao ao direito ou objeto em
litgio. A essa deciso d-se o nome de acertamento.
No processo de execuo, o que se pede que o Juiz tome medidas para a satisfao do direito,
do crdito. A resposta do processo de execuo no uma sentena, a tomada de providncias para a
satisfao do crdito. Portanto, no h julgamento de mrito em execuo, todavia existe mrito, que
em sede de processo civil entende-se como pedido, traduzido na solicitao de satisfao do ttulo.
No tocante origem desta teoria, cumpre informar ter sido criada por Enrico Tllio Liebman,
processualista italiano, frente de seu tempo, que residiu no Brasil por ocasio da Segunda Guerra
Mundial, lecionou na Faculdade de Direito do Largo do So Francisco, e influenciou a Escola Paulista
de Processo, deixando pupilos do jaez de Alfredo Buzaid, Jos Frederico Marques, entre outros.
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Quando Liebman fala em resposta de mrito, engloba tanto a resposta do processo de

conhecimento quanto a resposta do processo de execuo, tendo em vista que, se falasse em sentena
de julgamento de mrito, no englobaria a resposta do processo de execuo. Por fim, nos cabe
informar que a teoria ecltica da ao a adotada pelo ordenamento processual civil brasileiro.

3. CONDIES DA AO

A ao somente existir se houver o preenchimento das trs condies abaixo, uma vez que o
direito de ao em seu sentido estrito, como vimos, condicionado. Essas condies da ao so de
ordem pblica, portanto, so reconhecveis de ofcio pelo Juiz. De acordo com a doutrina ptria,
apontam-se como condies da ao: legitimidade ad causam; o interesse de agir; e, por fim, a
possibilidade jurdica do pedido.

3.1. Legitimidade Ad Causam

S poder propor uma ao quem for parte legtima. Entende-se por parte legtima o titular de
direito prprio, capaz de postular em nome prprio o seu direito, ainda que representado ou assistido,
pois a capacidade de exerccio condicionada nos termos da lei civil, diferente da capacidade de
direito. A condio da ao denominada legitimidade ad causam est prevista no artigo 6. do Cdigo
de Processo Civil, que dispe que ningum poder ir a juzo para defender direito alheio, salvo quando
autorizado por lei, hiptese em que se configura a legitimao extraordinria. Logo, por via de regra
entende-se que somente quem alega ser titular de um direito poder ir a juzo defend-lo.
Espcies de legitimao:

Legitimao ordinria: a legitimao normal, ou seja, quando a pessoa vai a juzo

defender direito prprio, ainda que representada ou assistida, a depender de sua
incapacidade absoluta ou incapacidade relativa, respectivamente.

Legitimao extraordinria ou substituio processual: a legitimao de anormalidade,

ou seja, quando a lei autoriza que a pessoa v a juzo defender direito alheio. Aqueles que
so titulares do direito material so chamados de substitudos, e os titulares que figuram na
ao so chamados substitutos processuais. Essa legitimao pode ocorrer, a ttulo de
exemplo, nas seguintes situaes:

casamento no regime dotal: o titular do direito sobre os bens que constituem o dote a
mulher, no entanto, o direito de entrar em juzo para salvaguardar os bens do marido.
Existe ento um titular do direito material que no pode ser parte em juzo e uma parte
que no titular do direito material;

condomnio no qual cada um dos condminos possui uma parte ideal e apenas um deles
entra em juzo para propor ao reivindicatria. O artigo 623 do Cdigo Civil dispe
expressamente que, havendo um condomnio, cada qual dos condminos poder,
sozinho, reivindicar a coisa. A sentena proferida, no entanto, ainda que apenas um dos
condminos ajuze a ao, ir atingir os demais;
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38

Hoje, tem-se na seara legal a hiptese da usucapio coletiva, prevista no artigo 12, inciso
III, da Lei n. 10.257/01, estabelecendo a associao de moradores da comunidade como substituta
processual dos moradores de favelas, cortios e outras moradias coletivas anlogas, para figurar no
plo ativo da referida ao de usucapio.
O Cdigo de Processo Civil dispe que possvel vender a coisa mesmo litigiosa. A alienao
da coisa litigiosa, entretanto, no altera a legitimidade das partes, ou seja, a ao continuar correndo
entre as partes originrias. A sentena proferida entre as partes originrias estende seus efeitos ao
adquirente da coisa (artigo 42, 3., do Cdigo de Processo Civil). Ento, a partir do momento em que
a coisa for vendida e o direito passar para terceiro, a parte originria estar defendendo direito alheio,
ficando o adquirente como substitudo processual, podendo ingressar no processo como assistente
litisconsorcial, de acordo com previso legal, caso no seja aceita, pelo autor, o ingresso do adquirente
no feito, no lugar do alienante.

3.2. Possibilidade Jurdica do Pedido

De acordo com a doutrina, a possibilidade jurdica do pedido pode ser definida como a
ausncia de vedao expressa em lei ao pedido formulado pelo autor em sua inicial. O pedido dever
estar em conformidade com o ordenamento jurdico.
Um exemplo de impossibilidade jurdica do pedido a ao de usucapio de bens pblicos.
Quem ingressar com essa ao ter sua inicial indeferida pela impossibilidade jurdica do pedido, pois,
com efeito, a smula 340 do Supremo Tribunal Federal, a Constituio Federal, nos artigos 183,
pargrafo terceiro, e 191, pargrafo nico, ao tratar das modalidades de usucapio constitucional, e
recentemente o Novo Cdigo Civil, em seu artigo 102, retirando inclusive a eficcia da smula
anteriormente citada, vedam a aquisio de bens pblicos por este instituto. Ressalte-se que as
disposies constitucionais e as novas disposies legais sobre o tema da usucapio retiram inclusive
do ordenamento as regras previstas na Lei n. 6969/81, que permitiam a usucapio de terras devolutas
pertencentes a Unio.
Outro exemplo a cobrana de dvida de jogo proibido, tendo em vista a causa de pedir ser
juridicamente impossvel. Portanto, conclui-se que, alm de ser necessrio que o pedido seja
juridicamente possvel, deve-se verificar ser possvel juridicamente tambm a causa de pedir. Se
qualquer deles for impossvel, a inicial ser indeferida.
Em uma inicial, dois pedidos so formulados: o imediato, traduzido como o pedido de
provimento jurisdicional, instrumental, manifestao do Estado-juiz a respeito da razo dos
contendores na lide; e o mediato, entendido como o bem da vida, aquele em que se funda todo o
feito, o objeto de discusso (o direito material em litgio). A possibilidade jurdica do pedido deve ficar
restrita ao pedido imediato, instrumental, reservando-se anlise do mrito, a discusso acerca da
possibilidade jurdica (licitude) ou no do direito material em litgio.
Quando a lei for omissa sobre um assunto, pode-se praticar o ato que a lei no probe, todavia,
na prtica desse ato no defeso expressamente pela lei, deve-se observar a moral e os bons costumes.
Como exemplo, citamos a prostituio, que, apesar de no proibida em lei, por ausncia de
contrariedade direta a esta, h ofensa moral e aos bons costumes; logo, qualquer dvida oriunda da
prtica da prostituio no poder ser objeto de cobrana judicial, por ser tal pedido juridicamente
impossvel.

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3.3. Interesse de Agir

H um binmio que integra o interesse de agir: necessidade e adequao, ou seja, s haver o
interesse de agir quando houver a necessidade de ingressar com uma ao para conseguir o que se
deseja e quando houver adequao da ao (ao prpria para o pedido).
A primeira oportunidade que o ru tem para alegar a carncia de ao na contestao. Por ser
matria de ordem pblica, no entanto, no preclui, podendo ser argida a qualquer momento. Se o ru,
entretanto, alegar carncia de ao aps a contestao, dever arcar com as custas e honorrios
decorrentes da extenso desnecessria do feito, ou seja, desde a contestao.
Caso o Juiz, no saneador, afaste a carncia de ao, ou seja, entenda presentes os requisitos de
admissibilidade para o exame do mrito, sem que ningum recorra da deciso, poder ainda, em
qualquer fase do processo, reconsiderar sua deciso e acolher a carncia da ao, tendo em vista ser
matria de ordem pblica, reconhecvel a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio. Quanto s
custas e honorrios, nesse caso, o Juiz s arcar com as despesas se houver comprovado dolo de sua
parte.
No caso de haver uma apelao por parte do ru em um processo no qual no foi discutida a
carncia de ao, o Tribunal poder conhec-la de ofcio, ainda que no tenha sido matria de apelao.
O Tribunal ir reapreciar no s o objeto do recurso (efeito devolutivo), mas tambm aquelas matrias
de ordem pblica, ainda que no tenham sido suscitadas. A essa possibilidade de o Tribunal decidir tais
questes, ainda que no pr-questionadas, d-se o nome de efeito translativo.
No reexame necessrio, a Fazenda Pblica no poder ser prejudicada se houver unicamente a
remessa ex officio, sem recurso voluntrio da parte contrria (Smula n. 45 do Superior Tribunal de
Justia). O reexame necessrio, no entanto, tambm tem efeito translativo, ou seja, o Tribunal poder
conhecer a carncia de ao.
H na doutrina quem inclua neste rol a utilidade do provimento como condio da ao, como
um dos elementos do interesse de agir, alm da necessidade e adequao, todavia, de forma infundada,
por ser requisito subjetivo e adaptvel situao ftica em que se encontra o autor quando da
propositura da demanda, dentre os diversos procedimentos oferecidos ao autor.

4. CLASSIFICAO DAS AES

De acordo com o provimento que constitui o pedido, a doutrina classifica a ao correspondente.

A natureza jurisdicional do provimento, por sua vez, que possui o condo de condicionar a
nomenclatura dessa classificao.
Temos os processos de conhecimento, de execuo e cautelar. Alguns autores ampliam essa
classificao tripartida, acrescendo a denominada ao monitria. No que se refere aos provimentos
jurisdicionais, na doutrina, alm das decises do conhecimento, de execuo e cautelares, incluem-se
as decises mandamentais e as executivas lato sensu, e pode-se apontar, como exemplo, o mandado de
segurana e a medida de manuteno de posse, respectivamente. A ao executiva lato sensu gera uma
sentena bastante prxima condenatria, porm, cuja execuo no necessita de um novo processo.
Temos como exemplo a reintegrao de posse. Portanto, foroso reconhecer a divergncia em relao
a classificaes quanto aos provimentos (se tripla, qudrupla, ou mesmo uma classificao quntupla
das aes).
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4.1. Ao de Conhecimento
A ao de conhecimento denominada tambm declaratria em sentido amplo. Aqui, o rgo
jurisdicional declara qual das partes tem direito pretenso deduzida. A essa deciso, que promove o
ajuste do direito ao caso concreto d-se o nome de acertamento. As partes, portanto, formulam pedidos
aos rgos da jurisdio, obtendo ou no procedncia. Em caso de procedncia, ser acolhida a
pretenso do autor, em caso contrrio (improcedncia dos pedidos formulados), desacolhida.
As aes de conhecimento se subdividem, de acordo com a natureza do provimento em:
meramente

declaratrias;

constitutivas;
condenatrias.

Cumpre observar que, para alguns, aqui tambm se incluem as aes monitrias.
As aes meramente declaratrias, como o prprio nome diz, declaram a existncia ou no de
uma relao jurdica em uma determinada situao de fato (artigo 4., Cdigo de Processo Civil).
Temos como exemplo uma ao declaratria de inexistncia de dbito. Podemos citar ainda a
declaratria de inexistncia de relao condominial, e a ao declaratria de nulidade de ato registral.
No processo penal so meramente declaratrias, por exemplo, os procedimentos de habeas corpus.
As extines de punibilidade tambm so meramente declaratrias. As aes meramente
declaratrias podem ser positivas ou negativas, declarando, respectivamente, a existncia ou noexistncia de uma relao jurdica.
Por sua vez, as aes constitutivas so aquelas que criam, modificam ou extinguem uma relao
jurdica. Com efeito, aes constitutivas necessrias so aquelas em que a modificao, constituio ou
desconstituio da relao jurdica s pode ocorrer por meio jurisdicional, a exemplo da ao de
divrcio. J as aes constitutivas no-necessrias so aquelas cujos efeitos podem ser obtidos
extrajudicialmente, como a resilio (unilateral ou bilateral) de um contrato.
As aes condenatrias so aquelas que se encerram com uma sentena condenatria,
apresentando uma sano. A partir desta deciso, a parte passa a obter um ttulo executivo judicial. A
ao condenatria na esfera penal tambm origina o ttulo executivo judicial que possibilita a reparao
do dano causado, todavia, somente aps o seu trnsito em julgado, por necessidade de observncia do
princpio da presuno de inocncia, constitucionalmente garantido.

Observaes quanto s divergncias doutrinrias:

As aes monitrias, criadas pela Lei n. 9.079/95, so aquelas em que o credor que possui
documento escrito sem eficcia executiva, a exemplo de ttulos prescritos, pode citar o devedor para
contestar o pedido formulado na inicial, ou para pagar determinada soma ou entregar o bem mvel ou
coisa fungvel representados no documento, hiptese em que se houver revelia, a monitria transformase em um processo de execuo sui generis. De acordo com a doutrina de Jos Rogrio Cruz e Tucci,
acompanhado por outros de igual jaez, modalidade de ao de conhecimento de procedimento
especial, em razo de sua disposio tpica (Artigos 1.102 A, B, e C, do Cdigo de Processo Civil).

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Aes mandamentais no se confundem com aes cujos provimentos so condenatrios,

porque nas aes mandamentais o provimento gera um comando imperativo ao ru, capaz de obter
resultados concretos, sob pena de sano, no dependendo de uma outra relao jurdico-processual de
carter executivo.
As aes executivas lato sensu so aquelas cuja sentena gera uma eficcia direta e prpria, no
propriamente um comando imperativo, mas a possibilidade de sua efetivao de forma direta, mediante
mandado, tambm sem dependncia, para sua concretizao, de um processo de execuo autnomo.

4.2. Ao de Execuo
A ao de execuo um instrumento do denominado processo de conhecimento, pois faz gerar
eficcia deste ltimo, no mundo ftico. a hiptese de uma pessoa ser condenada a cumprir uma
determinada obrigao, resistindo, porm, ao provimento jurisdicional. Exemplo: o ru condenado a
pagar uma determinada quantia em dinheiro. Diante de sua recusa em satisfazer voluntariamente a
deciso jurisdicional, criou-se a ao de execuo para compelir a parte a efetuar esse pagamento. So
atos de fora que garantem o cumprimento da obrigao, e tm como pressupostos o ttulo executivo e
o inadimplemento.
O resultado o provimento satisfativo do direito do credor. Enquanto as aes de conhecimento
aplicam ao caso concreto regra jurdica correspondente, indo dos fatos ao direito, o processo de
execuo faz com que a pretenso pelo direito garantida se torne concreta, indo, portanto, do direito ao
fato.
O objeto da ao de execuo, como j dissemos, gerar eficcia das decises proferidas em
sede de juzo de conhecimento. Aqui, o Juiz no vai dizer o direito, mas sim satisfazer a parte detentora
do ttulo, que j representa o direito. Cabe ressaltar que a ao de conhecimento totalmente
independente do processo de execuo.
J a execuo penal, embora se instaure de ofcio pelo prprio Juiz, tambm apresenta funo
jurisdicional. Gera incidentes que tm carter jurisdicional, apesar de possuir aplicao administrativa
e inicia-se por meio da expedio da guia de recolhimento, aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria, ao menos por via de regra. A execuo penal tem as seguintes peculiaridades:
Seu

processo se inicia de ofcio, como j dissemos, independentemente de provocao por

parte do Ministrio Pblico.

execuo penal sempre forada, j que o ru no se submete voluntariamente pena

privativa de liberdade.

No

h citao para o processo de execuo. Esto, porm, garantidos o contraditrio e o

devido processo legal, entre outros princpios e garantias constitucionais.

4.3. Ao Cautelar
um instrumento para garantir futura eficcia dos provimentos de conhecimento e execuo.
Isso porque a ao de conhecimento e a ao de execuo so, muitas vezes, morosos, ante a
necessidade de resguardo da ampla defesa e do contraditrio. Toda vez que houver risco de ser ineficaz
a deciso proferida nas aes de conhecimento e execuo poder a parte, portanto, desde que
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demonstre a existncia dos requisitos do periculum im mora (perigo na demora da deciso)

e fumus boni iuris (plausibilidade), requerer uma medida de natureza cautelar, a fim de evitar a
frustrao dos efeitos concretos das aes em andamento.

5. ELEMENTOS DA AO

Os elementos da ao so trs, todavia, no se confundem com as condies da ao, uma vez

que as condies da ao so pr-requisitos de admissibilidade do exame de mrito, ao passo que os
elementos da ao servem para, prima facie, identificar a natureza, o procedimento e a competncia da
ao proposta. So elementos da ao:

as partes;

a causa de pedir;

o pedido.

5.1. Partes
Denominam-se partes, em sentido tcnico, o autor (ou autores) e o ru (ou rus), que figuram na
demanda. Define-se autor como sendo aquele que pede a prestao jurisdicional, e ru, aquele em face
de quem se pede. O Ministrio Pblico pode ser parte em uma ao, a depender da qualidade em que
atua no feito, a exemplo da legitimao extraordinria, ocorrente nas aes civis pblicas. O Ministrio
Pblico, quando a lei previr que este deva atuar ao menos como custos legis na causa, deve ser
pessoalmente intimado dos atos a que deva estar presente, sob pena de nulidade do feito.
Normalmente, o Ministrio Pblico figura como custos legis, ou autor nas aes de que
participa, entretanto possvel figurar como ru em uma ao. Cite-se como exemplo o seguinte: O
Ministrio Pblico prope ao contra uma determinada pessoa e obtm procedncia. Todavia, em sede
de execuo desta sentena de procedncia, configura-se a execuo excessiva. O executado, ento,
prope embargos de devedor contra o Ministrio Pblico. Nesse caso, por possurem os embargos
natureza de ao autnoma, e em razo de o parquet figurar como ru dos embargos, conclui-se que o
Ministrio Pblico assume a qualidade de ru.
Tem-se com acerto na doutrina a prescrio de que as partes devem estar devidamente
individualizadas. Todavia, perfeitamente possvel que o plo passivo da ao seja ocupado por rus
incertos e indeterminados, quando impraticvel a determinao dos rus pelas mais variadas razes,
inclusive de segurana, a exemplo da ao possessria movida contra invasores de uma fazenda, em
grande quantidade e que no so conhecidos do autor. Nesses casos, a citao dever ser feita por
edital.
Outra questo interessante a possibilidade de exerccio do direito de ao, como parte, pelo
nascituro, desde que devidamente representado, uma vez que a legislao pe a salvo os direitos
inerentes sua condio. O Tribunal de Justia de So Paulo acolhe tal entendimento.
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Poder, ainda, no campo da jurisdio voluntria, existir uma ao sem ru, a exemplo da
ao de separao consensual, em que as duas partes so autores, inexistindo o ru.
Um exemplo de ao sem ru no campo da jurisdio contenciosa a ao de investigao de
paternidade contra suposto pai que j tenha falecido sem deixar sucessores. Nesse caso, ningum figura
no plo passivo da ao. Alguns constitucionalistas defendem que as aes declaratrias de
constitucionalidade tambm so exemplos de ao sem ru.
Pode, de acordo com parte da doutrina, haver ao sem autor, nos casos em que o juiz est
autorizado a agir de ofcio, como nos inventrios abertos de ofcio (sem que ningum requeira), as
execues oriundas do processo do trabalho etc. Sendo o Juiz quem fez a abertura do inventrio sem
requerimento de qualquer interessado, no se pode dizer que o prprio Juiz o autor da ao.

5.2. Causa de Pedir

A causa de pedir constituda pelos fatos e pelos fundamentos jurdicos do pedido. Quem
procura o judicirio, est sempre querendo formular um pedido. Assim, os fatos que geraram o pedido
devem ser expostos ao juiz, bem como as conseqncias jurdicas que podem ser extradas desses
fatos, com o fim de gerar segurana nessas relaes jurdicas em litgio.
A doutrina, em voz unssona, determina existirem a causa de pedir prxima e a causa de pedir
remota. Todavia, na definio dessas a doutrina diverge. Parte da doutrina entende que os fundamentos
jurdicos so a causa de pedir prxima e os fatos, a causa de pedir remota. Outra faco da doutrina,
minoritria, entretanto, entende exatamente o contrrio.
Duas so as teorias a respeito da causa de pedir: a teoria da individuao e a teoria da
substanciao. Pela teoria da individuao, o juiz reconhece ou no a identidade de processos, e at
mesmo a coisa julgada, de acordo com a espcie jurdica invocada (fundamento jurdico que aparenta o
direito legalmente protegido), independentemente dos fatos que a embasam. Essa teoria no oferece
segurana jurdica condizente com o sistema constitucional ptrio, por no permitir a repropositura de
aes com o mesmo pedido e causa de pedir prxima (fundamento jurdico), mesmo se houvesse fatos
constitutivos diversos. Com efeito, a Constituio, em seu artigo 5., inciso XXXV, garante que
nenhuma leso ou ameaa a direito ser excluda da apreciao do poder judicirio.
A teoria da substanciao da causa de pedir, por sua vez, considera como elemento identificador
da ao no apenas a causa de pedir prxima, mas tambm a causa de pedir remota, ou seja, os fatos
que embasam o fundamento jurdico alegado pelo autor como originrio de seu direito. Assim, permite
que uma ao que possui as mesmas partes, o mesmo pedido, e a mesma causa de pedir prxima, seja
novamente analisada pelo Poder Judicirio, ante a presena de causa de pedir remota (fatos
constitutivos) diversa, a exemplo da repropositura de uma ao de despejo contra o mesmo locatrio,
cuja ao anterior tinha como fato constitutivo a inadimplncia dos aluguis, e a atual tem por causa de
pedir remota a desocupao para uso prprio.
A teoria da substanciao a teoria adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro, mesmo
porque, havendo incoerncia na classificao do fundamento jurdico pelo advogado do autor, o juiz,
atendendo ao princpio constante do brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius, pode modific-lo, desde
que respeite os fatos alegados como constitutivos do direito que aparentemente conferido pelo
fundamento jurdico invocado na inicial.

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5.3. Pedido
Define-se como pedido aquilo que o autor quer obter do Poder Judicirio, ante a resistncia do
ru em conceder-lhe. Por bvio, no podem os autores de demandas solicitar provimentos
jurisdicionais sem nenhum pedido, uma vez que o Poder Judicirio no rgo consultivo, pois visa a
resoluo de litgios, aplicando a lei aos casos concretos apresentados. Aqui, cabe ressaltar que, para
fins de estudo do Direito Processual Civil, entende-se a palavra mrito como pedido, seja ele de
acertamento, seja de satisfao, como ocorre nos processos de execuo. A doutrina costuma distinguir
pedido mediato e pedido imediato. Pedido mediato (conseqente, secundrio) o bem da vida que se
quer obter na relao jurdica levada ao Judicirio, a exemplo de uma ao de cobrana, em que o
pedido mediato o dinheiro que se quer receber. Pedido imediato, a contrario sensu, o provimento
jurisdicional que se espera. aquele emanado do Estado-juiz capaz de levar a efeito a pretenso
deduzida relativa ao bem da vida. De acordo com o exemplo acima, na mesma ao de cobrana, o
pedido imediato configura-se na condenao do requerido ao pagamento do numerrio devido.
Alm dessa distino, existem alguns pedidos que no tm necessidade de estar expressos na
petio inicial para que o Juiz os conceda, pois podem ser deferidos de ofcio pelo juiz. So chamados
de pedidos implcitos e so eles:
correo
juros

monetria;

legais (6% ao ano);

verbas

de sucumbncia (custas e despesas processuais);

prestaes

que forem se vencendo medida em que a ao prossegue (exigveis apenas nas

relaes jurdicas de execuo continuadas, denominadas pela melhor doutrina como
relaes de trato sucessivo).

Observa-se que, quanto cumulao de pedidos em uma mesma ao, tais formas sero melhor
explicitadas oportunamente, quando do estudo dos requisitos das peties iniciais.

5.4. Alterao do Pedido e da Causa de Pedir

O Cdigo de Processo Civil admite a modificao de pedidos nas demandas em andamento,
todavia, de forma no-absoluta, condicionada aos seus termos, uma vez que, para a estabilizao da
demanda, o sistema processual utiliza-se de um sistema de precluses. Para modificao do pedido e
causa de pedir, para fins didticos observam-se trs fases do processo:
antes

da citao do ru: a alterao livre, tendo em vista no haver a relao jurdica

completa, submetendo o autor, todavia, ao custeio das despesas acrescidas em razo do
aditamento;

entre

a citao e o despacho saneador: poder haver a alterao do pedido e/ou da causa de

pedir, desde que haja anuncia do ru;

aps

o despacho saneador: no permitida a alterao.

Se o ru for citado, mas no se manifestar no processo, sendo declarado revel, o autor poder
alterar o pedido e a causa de pedir sem a anuncia do ru. Se isso ocorrer, entretanto, o ru dever ser
novamente citado, reabrindo-se o prazo para contestar aquilo que foi objeto da alterao, pois em
44

45

relao aos pedidos alterados, no houve ainda o direito

consagrado.

ao

contraditrio,

constitucionalmente

6. EXCEO OU DEFESA

A ao, e por conseqncia, o processo, se desenvolvem como base no direito ao contraditrio,

este entendido como a cincia bilateral dos atos e termos do feito, e a possibilidade de contradio
daqueles. Logo, se ao autor permitido o direito de ao, ao ru h de se permitir, como se permite, o
direito de defender-se das alegaes do ru, com vistas a furtar-se da pretenso deduzida na inicial. A
defesa do ru se faz por meio da exceo, termo equvoco, pois pode ser traduzido de acordo com
diversos significados, mais amplos, ou restritos, conforme se ver.
Genericamente, a exceo, ou defesa, pode se dar sob dois enfoques, a saber, defesa de mrito e
defesa preliminar, que, por sua vez, se subdividem, conforme organograma abaixo:
Excees oferecidas em
preliminar de contestao:
Excees
Preliminares
(defesa preliminar)

Defesa processual constante

do artigo 301 do CPC.

Excees oferecidas em
peas autnomas(rituais):
nas
modalidades
de
Impedimento, suspeio e
incompetncia relativa.

Exceo ou Defesa
(em sentido amplo)
Excees
Substanciais
(defesa de mrito)
Sempre oferecidas
em Contestao.

Defesa de Mrito Direta:

Atinge os fatos constitutivos
do direito do autor.

Defesa de Mrito Indireta:

Atinge os fatos extintivos,
modificativos e impeditivos
do direito do autor.

Com efeito, as denominadas defesas preliminares, objetivam extinguir a relao jurdica

processual sem exame do mrito, seja procrastinando-a (excees dilatrias), ou extinguindo de forma
definitiva (excees peremptrias), e podem ser oferecidas em preliminar de contestao, ou por meio
de excees procedimentais, rituais, ou em sentido estrito.
A defesa de mrito ataca o pedido formulado pelo autor, de forma direta, quando ataca os fatos
constitutivos do direito alegado; e de forma indireta, quando, ao direito em questo se apresentam fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos deste direito em litgio. Sero oportunamente extenuadas
quando do estudo da resposta do ru, no procedimento comum ordinrio.
Cumpre observar que a palavra exceo, termo considerado equvoco, possui trs
significados:

45

46
Em

sentido amplo: toda e qualquer defesa que possa ser apresentada pelo ru no
processo civil.

Em

sentido estrito: considera-se exceo em sentido estrito, o inverso do que os processualistas

chamam de objeo no processo civil. Tanto a exceo em sentido estrito quanto a objeo
so espcies de defesa. A diferena que a exceo em sentido estrito aquela defesa que o
Juiz jamais poder conhecer de ofcio; j a objeo aquela defesa que o Juiz deve conhecer
de ofcio, a exemplo das denominadas matrias de ordem pblica.

Procedimental

(ritual): so aquelas trs defesas que no devem ser inseridas na contestao,

havendo necessidade de existir pea autuada em apartado, isto , oferecidas em documento
diverso da contestao.

6.1.

Excees Procedimentais (Rituais)

Uma vez observado que as excees rituais so oferecidas em peas autnomas contestao,
havendo verdadeira relao de prejudicialidade entre as excees e a contestao, passamos a
descrever suas espcies e conceitu-las. So espcies de exceo procedimental:
exceo de suspeio;
exceo de incompetncia relativa;
exceo de impedimento.
A incompetncia relativa uma exceo ritual, de interposio exclusiva do ru, uma vez que o
autor, ao escolher o juzo no qual prope a ao, definiu a escolha do juzo que considerava
competente. Alm disso, no que tange possibilidade de ser reconhecida de ofcio pelo juiz,
considerada verdadeira exceo em sentido estrito. Logo, se no for alegada pelo ru, o Juiz no
poder conhec-la de ofcio. Preclui, portanto, a possibilidade de seu oferecimento e acatamento tanto
para o ru quanto para o Juiz, caso no seja oposta no prazo.
O impedimento do juiz e dos demais auxiliares da justia, embora seja alegado por exceo
procedimental, tem natureza de verdadeira objeo para as partes e para o juiz, pois, se no for alegado
no prazo, poder ser alegado a qualquer tempo pelas partes ou ser reconhecido de ofcio pelo Juiz.
A suspeio, diferentemente do que ocorre com o impedimento e a suspeio, tem natureza
hbrida, ou seja: para a parte tem natureza de exceo, uma vez que preclui se no alegada no seu
prazo; e para o Juiz tem natureza de objeo, por ser reconhecvel de ofcio, em qualquer tempo. Logo,
assim que a parte, tomando conhecimento da suspeio do Juiz, perder o prazo para opor exceo de
suspeio, no poder mais aleg-la, em virtude de ter se operado a precluso.

6.2.

Procedimentos das Excees

Antes de passarmos breve anlise dos procedimentos das excees, cumpre observar que o
prazo para oferecimento destas de 15 dias, contados do fato que tenha ocasionado o vcio que, por
meio da exceo, objetiva-se sanar. Em relao possibilidade de reconhecimento destas excees
aps o prazo legal de interposio, cabe ressaltar que depender da natureza da exceo ritual (se
exceo em sentido estrito ou objeo).
46

47

6.2.1 Procedimento da exceo de incompetncia relativa

Tambm denominada exceo declinatria de foro, modalidade de exceo exclusiva do ru, e
julgada pelo juiz de primeira instncia, uma vez que se trata de vcio objetivo, relativo ao juzo, e no
pessoa do juiz.
Seu oferecimento se d no prazo de 15 dias da juntada aos autos do mandado de citao
cumprido (ainda que o procedimento seja o sumrio), sob pena de se prorrogar a competncia.
autuada em apenso, e, admitida pelo juiz, tem o condo de suspender o processo at deciso final de
primeira instncia, aquela atacvel por meio de agravo. A seguir, intima-se o excepto, assim
denominado o autor da ao, para manifestao no prazo de 10 dias, segue se instruo e deciso. Se
acolhida, os autos so remetidos ao juiz competente, e tornados sem efeito os atos unicamente
decisrios.

6.2.2.

Procedimento das excees de impedimento e suspeio

So excees que visam modificao da pessoa do juiz, portanto, referem-se ao sujeito

imparcial do processo, e no inobservncia de regras objetivas de competncia. Os motivos esto
expostos no Cdigo de Processo Civil, nos artigos 134 (impedimento) e 135 (suspeio), e aqui cabe
ressaltar que tais excees so julgadas pela superior instncia. So ainda sempre reconhecveis de
ofcio pelo juiz, todavia, no pode a alegao de suspeio, pelo ru, ocorrer fora do prazo legal de 15
dias, em razo de sua natureza hbrida.
Quanto ao procedimento, em primeiro lugar observa-se que o juiz, ou o membro do tribunal tem
o dever de se declarar suspeito ou impedido. A exceo oferecida por escrito, e os motivos devem ser
especificados, com as respectivas provas, inclusive testemunhal. Em seguida, o juiz de primeiro grau
pode, no despacho, reconhecer o vcio, enviando os autos ao substituto, ou negar, remetendo os autos a
superior instncia, no prazo de dez dias, j com suas razes e provas. Se no tribunal houver o
reconhecimento do vcio, os autos so enviados ao substituto legal do juiz, e o juiz substitudo, nos
termos da lei processual, ser condenado nas custas at aquele momento, em havendo comprovao de
dolo ou fraude, atendendo assim ao disposto no artigo 133 do Diploma Processual Civil.

Processo e Pressupostos Processuais

Atos e Prazos Processuais
MP no Processo Civil
Das Partes e seus Procuradores
Litisconsrcio
47

48

1. PROCESSO

De longa data, entende-se o processo, quarto instituto fundamental do Direito Processual, como
o instrumento necessrio composio da lide, pelo Estado-juiz, de forma a atingir seus escopos
polticos (realizao da justia), jurdicos (resoluo do conflito de interesses) e sociais (pacificao
social). Com efeito, o processo no tem um fim em si mesmo, pois ningum movimenta a mquina
judiciria, seno quando movido pela necessidade de pronunciamento do poder judicirio acerca da
titularidade de um bem da vida, ou ainda de proteo ou satisfao deste, por meio de deciso judicial.
Assim, conforme realizado no estudo das aes, faz-se a diviso dos processos, instrumento
destas, de acordo com a natureza do provimento que, mediante tais instrumentos, se deseja obter do
Poder Judicirio.
Registre-se que, etimologicamente, processo pode ser conceituado como marcha pra frente ou
seguir adiante, sendo esta a razo apontada por alguns doutrinadores para a confuso que
normalmente se faz entre processo e procedimento. Com efeito, procedimento no se confunde com
processo, pois processo conceito finalstico, teleolgico, de acordo com a doutrina de Luiz Rodrigues
Wambier, enquanto procedimento a forma como o processo se desenvolve perante o Judicirio, no
exerccio de suas funes tpicas, sendo doravante considerado um de seus elementos, ao lado da
relao jurdica angular de direito processual. Tal relevncia no meramente terminolgica, mas
prtica, uma vez que, de acordo com a ordem constitucional inaugurada em 1988, Unio compete
legislar sobre processo de forma privativa, e aos Estados, concorrentemente, sobre procedimento.
H ainda quem diferencie, com relativo acerto, o conceito de procedimento do conceito de
rito, uma vez que este ltimo pode ser mais clere e simples, a depender das caractersticas
particulares da lide que se desenvolve perante o Judicirio, a exemplo dos ritos ordinrio e sumrio,
subespcies do procedimento comum, do processo de conhecimento.

48

49

Procedimento: Meio de
desenvolvimento do processo.

Processo:
Instrumento de composio
de=litgios.

+
Relao Jurdica de Direito
Processual.

1.1. A Relao Jurdica Processual

A relao jurdica processual, tal como vista nos dias atuais, tem origem na Alemanha do
sculo XIX, quando Oskar Von Blow, em 1868, escreveu interessante obra sobre os pressupostos
processuais, dando carter autnomo cincia processual. A relao jurdica processual se desenvolve,
ab initio, entre autor, juiz e ru. Para a maioria da doutrina, trata-se de relao angular, uma vez que as
partes no se relacionam diretamente, havendo necessidade de pronunciamento do juiz do feito, este,
considerado sujeito imparcial da relao jurdica de direito processual. Seno vejamos:

Juiz

Autor

Ru

1.2. Espcies de Processo

De acordo com o provimento que constitui o pedido, a doutrina classifica o processo

correspondente, e nesse passo cumpre registrar que h um paralelo entre processo e ao, uma vez que
aquele o instrumento de exerccio desta, perante o Poder Judicirio. Com efeito, dentro destes
processos, a natureza jurisdicional do provimento, por sua vez, que possui o condo de condicionar a
nomenclatura das sentenas neles proferidas. Assim, temos os processos de conhecimento, de execuo
e cautelar.

1.2.1. Processo de conhecimento

O processo de conhecimento tem por finalidade a declarao do rgo jurisdicional, a respeito
de qual das partes tem direito pretenso deduzida. A essa deciso, que promove o ajuste do direito ao
caso concreto, d-se o nome de acertamento. As partes, portanto, formulam pedidos aos rgos da
jurisdio, obtendo ou no procedncia. Em caso de procedncia, ser acolhida a pretenso do autor,
em caso contrrio (improcedncia dos pedidos formulados), desacolhida.
As sentenas proferidas em sede de processo de conhecimento, so denominadas de acordo com
a natureza do provimento em:
49

50
meramente

declaratrias;

constitutivas;

condenatrias.

As sentenas meramente declaratrias, como o prprio nome diz, declaram a existncia ou no

de uma relao jurdica em uma determinada situao de fato (artigo 4. do Cdigo de Processo Civil).
Por sua vez, as sentenas constitutivas so aquelas que criam, modificam ou extinguem uma
relao jurdica, sendo, portanto, consideradas positivas ou negativas.
As sentenas condenatrias so aquelas que apresentam uma sano. A partir desta deciso, a
parte passa a obter um ttulo executivo judicial. A sentena condenatria na esfera penal tambm
origina o ttulo executivo judicial que possibilita a reparao do dano causado, todavia, somente aps o
seu trnsito em julgado, por necessidade de observncia do princpio da presuno de inocncia,
constitucionalmente garantido.
Sentenas injuntivas ou mandamentais, para aqueles que a admitem, no se confundem com
aes cujos provimentos so condenatrios, porque nas sentenas mandamentais o provimento gera um
comando imperativo ao ru, capaz de obter resultados concretos, sob pena de sano, no dependendo
de uma outra relao jurdico-processual de carter executivo. Para aqueles que a rechaam do sistema,
a justificativa a de que uma sentena no tem o condo de modificar sua natureza apenas em razo
das qualidades particulares de uma das partes, notadamente o destinatrio da ordem.

1.2.2. Processo de execuo

O processo de execuo um instrumento do denominado processo de conhecimento, pois faz
gerar eficcia deste ltimo no mundo ftico. a hiptese de uma pessoa ser condenada a cumprir uma
determinada obrigao, resistindo, porm, ao provimento jurisdicional. Exemplo: o ru condenado a
pagar uma determinada quantia em dinheiro. Diante de sua recusa em satisfazer voluntariamente a
deciso jurisdicional, criou-se o processo de execuo, que veicula a ao de execuo, com a
finalidade de compelir a parte a efetuar esse pagamento. So atos de fora que garantem o
cumprimento da obrigao, e tm como pressupostos o ttulo executivo e o inadimplemento.
O resultado o provimento satisfativo do direito do credor. Enquanto nos processos de
conhecimento so aplicadas ao caso concreto as regras jurdicas correspondentes, indo dos fatos ao
direito, o processo de execuo faz com que a pretenso pelo direito garantida se torne concreta, indo,
portanto, do direito ao fato.
Seu objeto, conforme dito, gerar eficcia das decises proferidas em sede de juzo de
conhecimento. Aqui o juiz no vai dizer o direito, mas sim satisfazer a parte detentora do ttulo, que j
representa o direito.

1.2.3. Processo cautelar

50

51

um instrumento para garantir futura eficcia dos provimentos de conhecimento e

execuo. Isso porque o processo de conhecimento e o processo de execuo so, muitas vezes,
morosos, em razo inclusive da necessidade de resguardo da ampla defesa e do contraditrio.
Assim, toda vez que houver risco de ser ineficaz a deciso proferida nas aes de conhecimento
e execuo poder a parte, portanto, desde que demonstre a existncia dos requisitos do periculum in
mora (perigo na demora da deciso) e fumus boni iuris (plausibilidade), requerer uma medida de
natureza cautelar, a fim de evitar a frustrao dos efeitos concretos das aes em andamento.

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

2.1. Noes Gerais

O processo, instrumento estatal de composio de litgios, da mesma forma que a ao deve
preencher determinadas condies para que exista, possui requisitos para que possa ser considerado
existente. Mais que isso, alm de sua existncia, deve preencher requisitos que permitam o seu
desenvolvimento vlido e regular, uma vez que o instrumento pelo qual o direito de ao exercido.
Esses requisitos de existncia e de validade so chamados de pressupostos processuais, e se
subdividem conforme abaixo:

Pressupostos processuais de existncia: a doutrina elenca dentre os pressupostos

processuais de existncia: a petio inicial; juiz regularmente investido na jurisdio;
citao; e, por fim, a capacidade postulatria.

Pressupostos processuais de validade: a doutrina, em relao aos pressupostos processuais

de desenvolvimento vlido do processo, no se restringe a apont-los, fazendo tambm
competente diviso destes, em objetivos e subjetivos. Em relao aos pressupostos de
validade objetivos, estes se subdividem em positivos e negativos. So pressupostos
objetivos a competncia absoluta; petio inicial apta; ausncia de coisa julgada; ausncia
de litispendncia; ausncia de perempo. Em contrapartida, so pressupostos subjetivos:
juiz imparcial; intimao obrigatria do Ministrio Pblico, quando deva atuar no feito;
ausncia de coluso entre as partes etc.

Cumpre observar a questo prtica que envolve a subdiviso dos pressupostos processuais. Com
efeito, estes se subdividem em pressupostos de existncia e validade em razo de haver, ante a ausncia
destes, conseqncias diversas, a depender justamente de sua natureza jurdica, conforme adiante se
ver. Assim, a ttulo de exemplo, a ausncia de pressupostos de existncia leva, por bvio,
inexistncia do processo, ocorrendo apenas um simulacro deste, e tal vcio corrigido pela ao
denominada querella nulitatis insanable.

2.2. Pressupostos Processuais de Existncia

2.2.1. Petio inicial

51

52

Em razo do princpio da inrcia da jurisdio, que determina o incio do processo, em

regra, somente por iniciativa das partes, faz-se necessria a petio inicial, documento pelo qual o autor
invoca a prestao jurisdicional.A partir da inicial o processo ser regido pelo princpio do impulso
oficial. Note-se que a aptido da inicial, diferente de sua simples existncia, configura pressuposto
objetivo positivo de validade. Por fim, em determinados casos, excepcionalmente previstos em lei,
dado ao juiz, de ofcio, a possibilidade de iniciar relaes jurdicas processuais sem que haja ofensa
inrcia da jurisdio, a exemplo da abertura de inventrio, declarao de falncia (se no presentes os
pressupostos da concordata preventiva), a execuo penal e a concesso de habeas corpus.

2.2.2. Juiz regularmente investido na Jurisdio

Com efeito, para que o processo exista, necessrio que seja proposto perante juiz regularmente
investido na jurisdio, pois de nada adiantaria submeter a lide a um juiz j aposentado, por exemplo,
ou a algum que no ocupe o cargo de juiz, preenchidas as regras de investidura.

2.2.3. Citao
A citao torna efetivo o processo existente, como relao angular entre as partes e mediao do
juiz, exercendo a jurisdio, conforme dito. Todavia, a citao deve ser vlida, ou seja, exige que
estejam presentes os seus requisitos intrnsecos (contedo mnimo), bem como seus requisitos
extrnsecos (formalidades essenciais), para que efetivamente forme o processo.

2.2.4. Capacidade processual e capacidade postulatria

Por capacidade processual entende-se a capacidade de exerccio do direito de invocar o
Judicirio para a resoluo da lide. tambm conhecida como capacidade de fato, capacidade de
exerccio, ou legitimatio ad processum. Como pressuposto da capacidade de exerccio, temos a
capacidade de direito, tambm conhecida como capacidade de aquisio, capacidade de vir a juzo, ou
legitimatio ad causam, deferida a todos aqueles que possuem personalidade civil, ao menos via de
regra. Com efeito, dizemos, via de regra, porque o Cdigo, de forma a atender princpios tais como o
da segurana nas relaes jurdicas, isonomia e inevitabilidade da jurisdio, por vezes, confere
legitimidade ad causam e processual, ativa e passiva, a entes despersonalizados, tais como as
universalidades de bens (massa falida e esplio) e as sociedades de fato (artigo 12 do Cdigo de
Processo Civil).
Abaixo, segue organograma diferenciador das expresses utilizadas pela doutrina majoritria:
Capacidade de direito

Capacidade de fato
52

53

Capacidade de estar em juzo

Capacidade processual

Capacidade de aquisio de direitos

Capacidade de exerccio

Legitimatio ad causam

Legitimatio ad processum

Em relao capacidade postulatria, tambm inserida pela doutrina majoritria como

pressuposto de existncia do processo, em que pese s suas peculiaridades, esta justifica-se em razo
de a lei exigir, em regra, a interposio de peas processuais por quem possua conhecimentos tcnicojurdicos, de modo a prestigiar a importante funo de advogado, declarada pelo texto constitucional
como funo essencial justia, e de forma a possibilitar, em razo de utilizao de conhecimentos
tcnicos, otimizao do instrumento estatal de composio de litgios. Fins de registro, salienta-se que
em determinados casos a lei autoriza o incio de processos por atuao exclusivamente das partes, a
exemplo do que ocorre com os juizados especiais, nas causas de at 20 salrios mnimos.

2.2.5. Conseqncias da ausncia de pressuposto de existncia

Os pressupostos de existncia, quando ausentes, por bvio, causam a inexistncia do processo,
havendo apenas um simulacro deste. Esse controle feito pelo juiz, incidentalmente, no decorrer do
feito, e por ser matria de ordem pblica todos so reconhecveis de ofcio. Todavia, em razo de ser o
representante do Estado-juiz um ser humano, podem ocorrer, e de fato ocorrem, erros no trmite, e, por
vezes, um processo que sequer deveria existir chega a seu final, com sentena. Assim, s partes
conferido um instrumento, uma ao para a correo de tal vcio, denominada querella nulitatis
insanable. Essa ao possui natureza declaratria da inexistncia do feito, processa-se perante o juiz de
primeiro grau pelo rito ordinrio, admitindo, por conseguinte, ampla dilao probatria, e no se
submete a prazo prescricional. Essa ltima afirmao talvez seja a mais importante a respeito do
instituto. Com efeito, entendimento jurisprudencial sumulado pelo Pretrio Excelso determina que atos
constitucionais, inexistentes, no se convalidam no tempo.

2.3. Pressupostos Processuais de Validade

53

54

Conforme dito, os pressupostos de desenvolvimento vlido e regular do processo so exigidos,

pois no basta que o processo exista, uma vez que o instrumento pelo qual o direito de ao se
desenvolve. Logo, faz-se necessrio que durante toda a marcha, disposies legais e assecuratrias de
prerrogativas que o Estado de Direito confere ao cidado sejam observadas. Os pressupostos de
validade se subdividem em objetivos e subjetivos. Por sua vez, os pressupostos de validade objetivos
so classificados em positivos e negativos.

a) Positivos (intrnsecos)
So aqueles pressupostos que devem necessariamente ser observados, no bojo do feito, sob pena
de nulidade do processo. So eles:
Petio

inicial apta: conforme dito, a petio inicial simultaneamente requisito de existncia

(bastando que exista), e tambm pressuposto de validade, pois deve, em uma segunda
anlise, assim subdividida somente para fins didticos, ser apta a instaurar o feito e
prosseguir a marcha, com determinao da citao do ru.

Competncia

absoluta: com efeito, s se considera vlido um processo quando corra perante

juiz absolutamente competente para o julgamento da lide atribuda quele feito, em razo da
necessidade de observncia do princpio da eficincia, que atinge todo o Estado. Assim, ao
contrrio da incompetncia relativa, que se considera sanada quando no argida, a
incompetncia absoluta do juzo contamina o feito de nulidade inafastvel, a exemplo de um
juiz da vara da fazenda pblica que julga determinada ao de investigao de paternidade,
de competncia das varas de famlia, em regra.

b) Negativos (extrnsecos)
Diz-se pressuposto negativo, pois a sua inexistncia que determinar a validade do processo.
Diz-se extrnseco, pois observado fora da relao jurdica processual que se objetiva validade, ou
seja, fora destes autos. Por esses motivos, a doutrina os denomina pressupostos processuais de validade
objetivos negativos. So eles:
Ausncia

de coisa julgada: para que o processo se desenvolva validamente, a lide proposta no

deve ter sido definitivamente julgada em seu mrito anteriormente, por isso que se exige
como pressuposto negativo a ausncia de coisa julgada. Define-se coisa julgada a qualidade
dos efeitos de uma sentena tornarem-se imutveis, sem possibilidade de mais recurso.

Ausncia

de litispendncia: verifica-se a litispendncia quando duas demandas idnticas

tramitam simultaneamente, mas sem julgamento definitivo, devendo a demanda proposta
em ltimo lugar ser extinta. Assim, para que se considere vlido o processo, deve haver
ausncia de litispendncia, ou seja, ou inexiste, ou, caso tenha existido, esteja
definitivamente liquidada.

Ausncia de perempo: por perempo entende-se a perda do direito de ao conferido ao

autor contumaz, assim considerado aquele que reiteradamente incorre em erro. Quando o
autor deixar que, por erro seu, o processo seja extinto por trs vezes sem julgamento do
54

55

mrito, a quarta tentativa de ver sua lide julgada no ser admitida pelo Estado-juiz,
todavia, tais prerrogativas podero continuar sendo alegadas em defesa. Para que seja o
processo considerado vlido, portanto, no deve ter ocorrido o instituto da perempo.

2.3.1. Pressupostos processuais de validade subjetivos

Juiz

imparcial: para que o processo seja vlido deve haver imparcialidade do juiz, pois da
natureza da Jurisdio Estatal a sua higidez, de forma a atender ao princpio da igualdade.
Existem dois graus, ou formas de imparcialidade: suspeio e impedimento. Quando
verificado um destes vcios pelas partes, caso no sejam reconhecidos de ofcio pelo
magistrado do feito, h a possibilidade de controle incidental deles, por meio de excees.
Aps o fim do processo, o controle ser o mesmo de todos os pressupostos processuais de
validade, conforme adiante se ver.

Intimao

obrigatria do Ministrio Pblico, quando deva atuar no feito: O Ministrio Pblico

deve atuar em determinados casos, conforme expressa disposio legal, em razo do
interesse em litgio ou em razo da qualidade especial de determinadas partes, a exemplo
dos incapazes. Quando no intervir como parte nestes feitos, dever atuar como custos
legis, expresso latina que define fiscal da Lei, devendo para tanto, ser intimado de todos
os atos do processo. Desse modo, prev o texto do diploma processual que, quando a lei
determinar a participao obrigatria do Ministrio Pblico, a ausncia de usa intimao
contamina o feito de nulidade insanvel (artigo 84 do Cdigo de Processo Civil).

Ausncia

de coluso entre as partes: em razo de princpios informadores do processo, como a

probidade e a boa-f, para que um processo se revista de validade, estritamente necessrio
que ajam as partes com boa-f, sem o conluio fraudulento para fraudar a lei ou terceiros,
pena de resciso do julgado.

2.4.

Conseqncias da Ausncia de Pressupostos de Validade

Os pressupostos processuais de validade, se no verificados, levam o feito nulidade absoluta.

O controle pode ser realizado pelo juiz mesmo de ofcio, uma vez que este o senhor do feito. Caso
no seja verificada a irregularidade dos pressupostos antes do trnsito em julgado da sentena, sendo
argida somente aps seu trnsito em julgado, a soluo de tal incongruncia ser diversa daquela
apontada aos pressupostos de existncia.
O meio de declarao de nulidade do feito por ausncia dos pressupostos processuais de
validade que o cdigo prev a ao rescisria. Por meio desta as partes ou o Ministrio Pblico
podem requerer ao tribunal que declare nulo o feito em que foi verificado o pretenso vcio. Seu prazo
de interposio de dois anos contados do trnsito em julgado da sentena do processo irregular. Aps
o decurso deste lapso, in albis, a deciso no poder mais ser modificada, ao menos de acordo com a
maioria da doutrina e da jurisprudncia. Nesse caso, ocorrer o que a doutrina denomina coisa julgada
soberana, uma vez que no ser passvel de desconstituio por qualquer meio processual.

3. ATOS PROCESSUAIS

55

56

Sob a tica estrutural que a doutrina atual emprega ao processo, este, como o prprio nome
diz, uma estrutura dinmica, considerado um conjunto seqencial de atos, que visam soluo da
lide por meio da tutela jurisdicional. Os atos, portanto, so ordenados, havendo uma seqncia lgica e
cronolgica.
Isso faz com que o processo seja conceito mais complexo que procedimento, uma vez que
resulta da combinao do procedimento com a relao jurdica processual. Com efeito, a prpria
relao processual, por ser progressiva, goza de complexidade, j que os eventos nela ocorridos geram
modificao, constituio e, por fim, sua extino.
Portanto, os fatos processuais so quaisquer acontecimentos que repercutam no processo.
Alguns fatos jurdicos processuais tm por origem a vontade, tornando-se atos processuais. Toda
manifestao de vontade de quaisquer sujeitos do processo, que repercuta na relao jurdicoprocessual, um ato processual. Todos os demais so meros fatos processuais.
Dessa forma, a doutrina conceitua ato processual como todo aquele praticado pelos sujeitos
processuais visando criao, modificao ou extino da relao jurdica processual. Dentre os atos
processuais temos, como j dissemos, manifestao de quaisquer sujeitos processuais e no apenas das
partes. Temos como exemplo a sentena proferida pelo juiz que, por ser um ato de vontade, um ato
processual de extino.

3.1. Classificao dos Atos Processuais

Podemos dividir os atos processuais de acordo com os sujeitos que os praticam, conforme
abaixo se ilustra:

Atos das partes, bem como de terceiros intervenientes (artigos 158 a 161);

Do juiz (artigos 162 a 165)

Atos dos agentes da

jurisdio
Do escrivo (auxiliares do juiz) (artigo166
a 171)

Alm da classificao dos atos processuais em relao aos sujeitos que os praticam, outra
classificao sugerida aquela que leva em conta a finalidade do ato: atos de criao (petio inicial,
citao); atos de modificao da relao jurdica processual (decises interlocutrias e demais atos no
decorrer do feito); atos de extino (sentenas, acrdos).

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57

3.2.

Princpios Informadores dos Atos Processuais

Como cincia autnoma que , o processo civil possui tambm seus prprios princpios
informadores, alguns setoriais, por se aplicarem a apenas a determinadas searas de determinado ramo
do direito.

3.2.1. Princpio da instrumentalidade das formas

Forma o conjunto de solenidades necessrias e indispensveis para a validade e eficcia dos
atos processuais; tudo aquilo que deve estar contido no ato para que este surta os efeitos desejados.
Portanto, o ato processual, bem como o processo, no tm uma finalidade em si mesmos, pois visam
produo de efeitos pr-determinados. um absurdo pensarmos em culto ilgico, parnasiano, forma
do ato.
Assim, o princpio da instrumentalidade das formas estabelece uma situao intermediria entre
o rigor do formalismo e a finalidade perseguida pelo ato, para que a efetiva tutela jurisdicional seja
outorgada. Assim, de acordo com previses legais, o sistema busca muito mais o contedo do que a
forma em si mesma considerada. Caso o objetivo do ato seja alcanado, sem prejuzo para as partes ou
ao processo, a forma, passa a ser mitigada.
Cumpre registrar que o sistema jurdico no transige com determinados formalismos, uma vez
que so exigveis em razo de previso de regras de ordem pblica, destinadas proteo de toda a
coletividade, e cuja inobservncia acarreta a nulidade do ato, por haver presuno de prejuzo.
Podemos destacar, como exemplo destes formalismos legalmente exigidos, a previso de necessidade
de escritura pblica para a existncia e prova de determinados atos jurdicos. Na atuao do juiz, e das
partes, a lei tambm exige determinados formalismos, tais como o uso do vernculo (artigo 156 do
Cdigo de Processo Civil).

3.2.2. Princpio da publicidade

A publicidade dos atos processuais garante a sua transparncia, lisura e a moralidade, at porque
o sistema constitucional no admite julgamentos sigilosos, exigindo a motivao de todas as decises,
como forma de garantia efetiva do princpio do contraditrio, traduzido pela melhor doutrina como a
necessidade de informao e possibilidade de reao, contradio, ao alegado em face do ru.
Encontra-se exceo nos julgamentos do Tribunal do Jri, cuja motivao constitucionalmente
vedada, em razo dos princpio da ntima convico e sigilo das votaes.O princpio da publicidade
goza de equilbrio, de forma que os atos processuais tambm no devem ser divulgados sem qualquer
cuidado. Isso faz com que alguns atos gozem da mxima publicidade, como as hastas pblicas, em que
se expedem editais, e outros gozam de pouqussima publicidade, como os atos que correm em segredo
de justia. So hipteses em que a intimidade das partes deve ser resguardada, por se tratar de
questes personalssimas que pouco importam a terceiros. O rol do artigo 155 do Cdigo de Processo
Civil taxativo, todavia, uma de suas hipteses admite interpretao extensiva, pois determina o
segredo de justia a todas as causas em que o exigir o interesse pblico.

3.3. Atos Processuais do Juiz

57

58

Tais atos tm especial relevncia, pois o juiz o condutor do processo, sendo aquele que,
investido como rgo da jurisdio, outorga a tutela jurisdicional. O juiz preside a coleta de provas,
determina a marcha e a ordenao procedimental.
De acordo com o artigo 162 do Cdigo de Processo Civil, temos os seguintes atos previstos para
a atuao do juiz:
Sentena

(Acrdo): o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito

da causa. Contrariando o conceito legal acima apontado, a doutrina define sentena como o
ato do juiz que pe fim ao procedimento de primeiro grau, pois, acertadamente, muitas
vezes o feito prossegue em sede recursal, e ser concludo apenas com um acrdo, assim
entendido o provimento de rgo colegiado. na sentena que ocorre a efetivao da tutela
jurisdicional. As sentenas so: processuais ou terminativas, isto , aquelas que no
enfrentam o mrito (artigo 267 do Cdigo de Processo Civil); definitivas, ou de mrito, isto
, aquelas que julgam o mrito (artigo 269 do Cdigo de Processo Civil).

Deciso

interlocutria: ato pelo qual o juiz resolve questes incidentes. Questes incidentes
so dvidas que surgem no desenvolvimento do processo e que so dirimidas pelo juiz, mas
que tm como causa hipteses no previstas nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo
Civil. Por possuir contedo decisrio, cabvel o recurso de agravo de instrumento ou
agravo retido de deciso interlocutria. As questes incidentes que do azo manifestao
jurisdicional por meio de decises interlocutrias podem ocorrer em qualquer fase do
procedimento, quer na fase instrutria ou mesmo na fase recursal.

Despachos:

despachos so todos os demais atos praticados pelo juiz. Tais atos no envolvem o
direito que se discute nos autos, nem o interesse colocado em litgio pelas partes. Visam
somente ao regular andamento do processo. A diferena entre despacho e deciso
interlocutria est na carga decisria ausente nos despachos. Caso esta exista, tratar-se- de
uma deciso interlocutria.

Atos

ordinatrios: so todos os atos praticados pelos servidores, passveis de reviso judicial, e

que so transferidos ao auxiliares da justia por delegao, visto que a responsabilidade
sempre do juiz. Como exemplo, cite-se a entrega de autos s partes ou a peritos, a citao
pelo oficial de justia etc. Esses atos praticados pelos serventurios da justia so chamados
tambm de atos de documentao. So as hipteses de abertura de concluso ou vista s
partes, ou certido de incidentes.

O rol de atos conferidos ao juiz, em que pese sua previso legal, no exaustivo, pois o juiz
ainda realiza audincias, inspees judiciais, presta informaes em agravos de instrumentos ou
mandados de segurana e, ressalte-se, o juiz ainda pratica atos materiais, que so aqueles que no tm
qualquer carter de resoluo ou determinao.

3.4. Atos do Escrivo

Pode-se entender da exegese feita aos dispositivos legais pertinentes aos atos do escrivo ou
chefe de secretaria, que o Cdigo de Processo Civil toma a expresso escrivo para designar, alm
deste, todos os serventurios que esto sob sua fiscalizao (a exemplo dos escreventes). So atos
burocrticos dispostos nos artigos 166 e seguintes do cdigo, e que o escrivo deve seguir para o bom
desenvolvimento procedimental.
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59

Alm desses atos temos:

Atos

de documentao: como falamos acima, os serventurios e o escrivo praticam uma srie

de atos materiais necessrios ao bom desenvolvimento do processo. Exemplos: digitao de
declaraes verbais das partes em alegaes finais, autuao e formao de incidentes em
apenso etc.

Atos

de comunicao: so todas as ordens do juiz que precisam ser comunicadas s partes, seus
representantes ou outros serventurios da justia. Temos como exemplo a expedio de um
mandado citatrio, de uma carta precatria, o encaminhamento de publicaes imprensa
oficial etc.

Atos

de logstica: so atos que assessoram o juiz, como o depsito de valores e materiais, alm
de outras certides em que o escrivo ape sua assinatura devidamente dotada de f pblica.

3.5. Atos das Partes

Conforme dispe o artigo 158 do diploma processual, a expresso partes no engloba apenas
o autor e o ru, abarcando, ainda, todos os terceiros intervenientes, nos termos dos artigos 56 a 80 do
cdigo, alm do Ministrio Pblico, com exceo da hiptese em que o parquet atua como fiscal da lei.
A doutrina subdivide os atos das partes das seguinte forma:
Postulatrios:

so aqueles atos em que a parte pleiteia um provimento jurisdicional, trazendo

suas teses ao Judicirio. Como exemplo citamos as peties iniciais e os recursos.

Dispositivos:

so aqueles em que a parte abdica, em prejuzo prprio, de prerrogativa jurdica

ou mesmo da prpria tutela jurisdicional ou do direito em litgio, a exemplo da desistncia
da ao e de recursos, da transao, do reconhecimento jurdico do pedido e da renncia ao
direito em que se funda a ao.

Instrutrios

e probatrios: so atos que do suporte alegao da parte e que buscam o

convencimento do juiz, a exemplo da juntada de documentos, da indicao de assistentes
tcnicos e oferecimento de quesitos.

Reais:

so as condutas materiais das partes no processo. Como exemplo, cita-se o depoimento

prestado pela parte.

3.6.

O Tempo e o Lugar dos Atos Processuais

A lei processual define que os atos processuais sero praticados nos dias teis, das 6 (seis) s 20

(vinte) horas. Entende-se por dias teis todos aqueles que no sejam domingos e feriados. Com efeito,
sbado, costumeiramente, definido como feriado forense pelas leis de organizao judiciria dos
Estados integrantes da Federao.

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60

Atendendo ao princpio da instrumentalidade das formas, ao juiz permitido autorizar a

continuidade de atos iniciados nos horrios legalmente previstos, de forma a que sejam concludos
mesmo aps o trmino do prazo, se o interesse pblico o exigir, a exemplo de prejuzo diligncia ou
preveno de grave dano. Tambm as penhoras e citaes podero ser realizadas nos dias teis fora do
horrio normal, e mesmo em feriados e domingos, se houver autorizao judicial, e desde que se
respeitem as regras atinentes inviolabilidade de domiclio (artigo172, 2. do Cdigo de Processo
Civil).
Durante as frias forenses no so praticados atos processuais, exceo daqueles em que se
possa vislumbrar a ocorrncia de dano pela sua no efetivao, previstos, ab initio, de modo
exemplificativo no artigo 173 do Cdigo de Processo Civil.
Em relao ao lugar em que so praticados os atos processuais, verifica-se que devem ser
praticados, por via de regra, na sede do juzo, no espao reservado ao Frum. Todavia, atendendo a
critrios de deferncia (a exemplo da oitiva de autoridade), ou de ordem pblica, como o interesse da
justia, podem ser praticados, por determinao do juiz, em local diverso da sede do juzo.

4.

PRAZOS PROCESSUAIS

Conforme dito, o processo, por ser dinmico, lgico e contnuo, tramita pela prtica de atos
processuais que esto ligados entre si e so sucessivos, com o objetivo de chegar ao seu final com a
prolao da sentena de mrito. cedio na doutrina, na lei e na jurisprudncia que o processo s tem
incio com provocao pelas partes, todavia se desenvolve por meio do impulso oficial, que tem o
condo de transferir aos sujeitos do contraditrio nus processuais, assim definidas as incumbncias de
prtica de determinados atos que, se no realizados, importam prejuzo em desfavor exclusivamente da
parte omissa.
Por certo, em razo de no ser o processo um fim em si mesmo, e estar fadado extino, a
prtica dos atos processuais est presa a limites temporais, para que o processo no perdure
indefinidamente.
Dessa maneira, todos os atos processuais tm prazo limite, dentro do qual devem
obrigatoriamente ocorrer, sob pena de sujeio s conseqncias processuais advindas de sua ausncia.
Por isso, os prazos esto sujeitos contagem a partir de um termo inicial (dies a quo) at o seu termo
derradeiro (dies ad quem).

4.1.

Prazos Legais e Judiciais

Dispe a lei que os prazos, via de regra, nela devem estar fixados. Caso no estejam previstos
no ordenamento, devem ser fixados a critrio judicial. Por fim, em havendo omisso pelo juiz, o
60

61

Cdigo prev um prazo legal subsidirio, de 5 dias, para a prtica dos atos processuais (artigo
185 do Cdigo de Processo Civil).Assim, quanto ao modo de previso,os prazos classificam-se em:

4.2.

prazos legais: so os definidos em lei, no tendo disponibilidade sobre estes, em

princpio, nem o juiz nem as partes;

prazos judiciais: so os fixados a critrio do juiz, que deve utilizar como critrio
definidor a complexidade da causa.

Prazos Dilatrios e Prazos Peremptrios

A depender da disponibilidade ou no, pelas partes, quanto ao prazo, estes se classificam em

dilatrios e peremptrios, seno vejamos:

Prazos

dilatrios: so aqueles que podem ser alterados (reduzidos ou ampliados) pela vontade
das partes ou pelo juiz. Nesse passo, ressalte-se que ao juiz s facultada a ampliao dos
prazos dilatrios. Temos como exemplo a hiptese em que a lei autoriza o incremento do
prazo para apresentao das alegaes finais verbais.

Prazos

peremptrios: so aqueles inalterveis pela vontade das partes ou por determinao

judicial, e que, descumpridos, geram situao de desvalia para a parte omissa. Como
exemplo podemos citar o prazo para apresentar resposta (contestao, reconveno e
excees) ou recurso.

A lei no distingue a natureza dos prazos, se dilatrios ou peremptrios; para tanto, deve-se
observar as conseqncias jurdicas advindas de seu decurso in albis.Acarretando situao de desvalia
para o omisso, ser peremptrio; do contrrio, dilatrio.

4.3. Prazos Prprios e Imprprios

Prazos

prprios: so os que dizem respeito s praticas de atos processuais pelas partes. A sua
desobedincia acarreta o que a doutrina denomina, a exemplo de Carlos Eduardo Ferraz de
Matos Barroso, situao de desvalia processual, uma vez que no houve o desencargo de
nus pela parte. Exemplo: sem contestao, podem ocorrer os efeitos da revelia.

Prazos

imprprios: so os prazos do juiz, do escrivo e dos seus serventurios. O

descumprimento no gera qualquer desvalia em matria processual, nem mesmo a
precluso, todavia, sujeita os desidiosos, salvo justo motivo, s sanes administrativas
aplicveis espcie.

4.4. Contagem dos Prazos

Normalmente os prazos so contados em dias, porm podem ser contados em meses, anos ou at
em horas. Portanto, no h uma nica unidade de tempo prevista para contagem dos prazos. Nos
debates orais, a ttulo de exemplo, so contados em minutos (artigo 454 do Cdigo de Processo Civil),
para fins de prescrio, contam-se em meses e anos.
61

62

O artigo 184 do Cdigo apresenta regra geral de contagem dos prazos, segundo a qual
exclui-se o dia do incio (dies a quo) e inclui-se o dia do vencimento do prazo (dies ad quem). Com
efeito, consoante as disposies do artigo 184, 2., a contagem s comea correr no primeiro dia til
aps a intimao.
O ato processual que determina o incio da contagem do prazo a intimao, exceto para fins de
formao da relao jurdica, em que o prazo comea a partir da juntada aos autos do mandado de
citao devidamente cumprido, para que se exera o direito de defesa. Muitas das intimaes ocorrem
na pessoa do advogado, que possui poderes da clusula ad judicia, dentre os quais, ser intimado. H
casos, porm, em que a intimao ocorre pessoalmente parte.

4.5. A Suspenso e Interrupo dos Prazos Processuais

Via de regra, os prazos no se interrompem, apenas so suspensos quando houver disposio
legal a respeito.
Entende-se por suspenso do prazo a quebra de continuidade em relao sua contagem, por
determinado perodo de tempo ou enquanto pendente a causa que objetivou a suspenso. Assim,
cessado o fato que originou sua suspenso, o prazo voltar a correr, todavia, somente pelo perodo
faltante. Exemplo: prazo de 10 dias suspenso no sexto dia em virtude de acordo entre as partes. Ao
final do prazo de suspenso, voltar a correr do sexto dia, faltando apenas 4 dias para que o prazo se
expire.
De modo diverso, entende-se por interrupo do prazo a quebra de continuidade de sua
contagem que, via de regra, no fica suspensa por determinado lapso, voltando a correr imediatamente.
Todavia, devolve-se o prazo por inteiro, ou seja, volta a correr todo o prazo legal ou judicialmente
previsto desde seu incio. a regra dos embargos de declarao que, tempestivamente interpostos,
interrompem o prazo para a apresentao dos demais recursos. Tal regra tambm comumente
utilizada na contagem de prazos prescricionais.

4.6. Precluso
Precluso o fenmeno endoprocessual que determina a perda, pela parte, da faculdade
processual de praticar determinado ato. Com efeito, nosso sistema processual, com o objetivo de trazer
segurana s relaes jurdicas que se sucedem nos feitos, todo baseado em precluses. Assim, a
possibilidade de prtica de atos processuais se submetem a etapas ordenadas, seqenciais, que exigem
efetivo respeito aos prazos preestabelecidos. Em sntese, no realizado o ato, ou realizado de modo
diverso, tais prerrogativas perdem-se e no podero ser repostas.
Temos, portanto, perda de um direito subjetivo processual, pelo seu no uso, ou uso optativo
dentre as possveis formas de realizao, no prazo e no tempo devidos. Isso ocorre pela inao da parte
litigante, que deixou de praticar certo ato dentro do prazo legal e judicial, impedindo que o processo
prossiga.

4.6.1. Espcies de precluso

62

63

Temos 3 espcies de precluso:

Precluso temporal: a precluso impeditiva decorrente da perda de uma faculdade processual

em virtude do seu no exerccio no prazo fixado por lei. Como exemplo, cita-se a nointerposio de recurso. Aqui temos o transcurso in albis de determinado prazo legal, que gera
situao de desvalia para a parte.

Precluso lgica: a incompatibilidade de um ato processual anteriormente praticado, com

outro que se pretende realizar. Aqui no temos o problema do fator tempo, mas sim uma questo
de lgica no ordenamento dos atos processuais e na vontade da parte em litgio. Como exemplo,
citamos a entrega das chaves de determinado imvel ao locador, pelo locatrio, anteriormente
ao oferecimento de recurso da sentena que julgou procedente ao de despejo por denncia
vazia promovida pelo locador. Com efeito, teria o locatrio interesse em recorrer, se cumpriu
espontaneamente a deciso? Carlos Eduardo Ferraz de Matos Barroso, de quem se colhe o
exemplo supra, acompanhado por boa doutrina, entende, com acerto, que no se vislumbra
interesse em recorrer de tal deciso.

Precluso consumativa: aquela em que a faculdade processual j foi exercida validamente,

com a escolha de uma das hipteses legalmente oferecidas para a prtica do ato, tendo carter
de fato extintivo. Pelo fato do ato j ter sido praticado, no poder ser praticado novamente, de
modo diverso. Assim, como exemplo, a parte que j apelou no poder oferecer embargos de
declarao se no o fez antes de oferecida a apelao.

As precluses temporal, lgica ou consumativa, instituem nus processuais para as partes. Para
o juiz tambm possvel a ocorrncia de precluso, quando j praticou ato que no pode mais rever, a
exemplo da precluso decorrente do fato de ter proferido sentena, esgotando sua atividade
jurisdicional in concreto. denominada precluso pro judicato. Ressalte-se que, para o juiz no existe
precluso temporal, j que no gera, para este, situaes de desvalia no processo o decurso de prazos,
pois seus prazos so imprprios.

5. O MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO CIVIL

5.1 Introduo
O artigo 127 da Constituio Federal apresenta o Ministrio Pblico como funo essencial ao
exerccio da atividade jurisdicional, confere-lhe autonomia e define os seus objetivos, funes
institucionais, ressaltando que lhe incumbe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses individuais e indisponveis.
Com efeito, o 1. do artigo 127 da Constituio estabelece os seguintes princpios atinentes ao
Ministrio Pblico:
princpio

da unidade;
63

64
princpio

da indivisibilidade;

princpio

da independncia funcional.

Em sntese, como rgo dotado de autonomia, considerado funo essencial Justia, ligado ao
Poder Executivo somente em razo do repasse de verbas oramentrias, o Ministrio Pblico no est
subordinado ao Poder Judicirio, sem dependncia ou controle de qualquer sorte com aquele.
O Ministrio Pblico possui uma gama muito grande de competncias na esfera civil, previstas
no s na Constituio Federal (aes diretas de inconstitucionalidade interventivas, defesa de
interesses indgenas etc), mas tambm no Cdigo Civil (extino de fundaes ilcitas, aes
rescisrias decorrentes de coluso etc), no Cdigo de Processo Civil (defesa de interesses de incapazes,
pedido de interdio etc) e mesmo em leis especiais, tais como a Lei de Improbidade Administrativa
(Lei n. 8.429/92), Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), dentre outras. Com efeito, conforme se
interpreta do texto do artigo 127 da Constituio, ao Ministrio Pblico cabe resguardar os valores
fundamentais do Estado, quer seja na persecuo penal, visando represso delitiva, quer na esfera
civil, na defesa de valores fundamentais, interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tais
como o meio ambiente, valores histricos e paisagsticos, ou ainda na defesa de consumidores
(interesse igualmente transindividual), trabalhadores acidentados, registros pblicos, fundaes,
propositura de reparaes e execues de danos decorrentes de ilcitos aos necessitados (actio civilis ex
delicto), ou o prprio direito de famlia.
Como dissemos acima, o Ministrio Pblico uma instituio autnoma e no integra o Poder
Judicirio, embora desenvolva suas funes essenciais basicamente no processo e perante rgos da
jurisdio.

5.2. Princpios Constitucionais Atinentes ao Ministrio Pblico

5.2.1. Princpios da unidade e indivisibilidade

De acordo com o princpio da unidade, todos os membros do Ministrio Pblico fazem parte de
uma s corporao e so dirigidos por um nico superior (Procuradores Gerais de Justia, nos Estados;
e Procurador Geral da Repblica, no caso do Ministrio Pblico da Unio). Assim, o parquet deve ser
visto como rgo, e no sob o enfoque dos seus agentes. Destarte, como corolrio do princpio da
unidade apresenta-se o princpio da Indivisibilidade do Ministrio Pblico, cabendo substituio entre
os promotores, de acordo com a forma e limitaes definidas em lei, pois, com efeito, pouco importa
qual o membro que venha a oficiar em um determinado feito, observadas as regras atinentes ao
controvertido princpio do promotor natural.

5.2.2. Princpio da independncia funcional

Nos termos do referido princpio, os promotores regularmente investidos nas funes do
Ministrio Pblico devem atender somente lei e sua conscincia, na direo dos seus atos
funcionais, sem qualquer ingerncia do Poder Executivo, nem ingerncia dos seus prprios rgos
superiores. Pode-se, assim, vislumbrar a mitigao do poder hierrquico relativamente ao Ministrio
64

65

Pblico, em razo da independncia de atuao conferida aos seus membros, observadas as

demais regras de hierarquia que no determinem a atuao ministerial.

5.3. O Ministrio Pblico como Parte

O artigo 81 do diploma processual apresenta as hipteses em que o Ministrio Pblico atua
como parte no processo, estabelecendo que este assim agir nas hipteses em que houver expressa
determinao legal, e que esto distribudas por todo o Cdigo, a exemplo da possibilidade de intentar
ao rescisria, cobrar execuo de encargo decorrente de doao, quando j falecido o doador,
promover a destituio de fundaes com fins ilcitos, requerer a interdio de pessoas etc.
Dessa forma, as possibilidades de atuao do Ministrio Pblico como parte pautada de acordo
com o princpio da legalidade e, de acordo com a doutrina majoritria, quando assim atuar estar
agindo como substituto processual, por haver legitimao extraordinria (defesa, em nome prprio de
direito alheio).
Atuando como parte, o Ministrio Pblico, nos termos do artigo 188 do diploma processual,
possui prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, em razo da gama de funes a
este rgo atribudas. Dessa forma, tal regra se mostra condizente com o princpio da eficincia dos
servios pblicos.

5.4. O Ministrio Pblico como Fiscal da Lei

O Ministrio Pblico, mesmo quando no atua como parte, em determinadas causas
legalmente obrigado a atuar, quando menos, como fiscal da regular aplicao da lei, o que em latim se
denomina custos legis. As hipteses em que o Ministrio Pblico se obriga a atuar como fiscal da lei
esto previstas no artigo 82 do Cdigo de Processo Civil, seno vejamos:
nas

causas em que h interesses de incapazes;

em

todas as causas que digam respeito ao estado da pessoa;

nas

causas em que existem litgios coletivos, pela posse de terra rural, e em todas as causas de
interesse pblico.

Ao intervir como fiscal o Ministrio Pblico recebe vantagens como a intimao pessoal de
todos os atos, o direito de vista dos autos aps as partes, a possibilidade de requerimento de diligncias,
apresentao de documentos e demais provas, alm de ser causa de nulidade de todo o feito a ausncia
de intimao do parquet quando obrigatria a sua interveno. Ressalte-se que, se regularmente
intimado, a ausncia de manifestao do Ministrio Pblico no causar a nulidade do processo.
H na doutrina quem defenda a possibilidade de utilizao, pelo Ministrio Pblico, da
prerrogativa constante do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil (prazos diferenciados de contestao
e recursos), mesmo quando atuar como fiscal da lei, todavia, tal entendimento deveras controverso, e
exige interpretao teleolgica.
Por fim, quer como parte, quer como fiscal da lei, a responsabilidade pessoal dos membros do
parquet, no mbito civil, ser restrita s hipteses em que se verificar que este procedeu com dolo ou
fraude, como forma de garantir, de modo ftico, maior independncia e tranqilidade no exerccio de
suas relevantes funes.
65

66

6. DAS PARTES E SEUS PROCURADORES

De acordo com a doutrina, entende-se pelo vocbulo parte todo aquele que participa da lide,
exercendo direitos e submetendo-se a nus e deveres. Com efeito, juiz sujeito processual, todavia no
parte. A depender do estgio e da natureza do processo, as partes recebem diferentes designaes, a
exemplo das seguintes: exeqente/executado, autor/ru, credor/devedor, caucionante/caucionado etc.
Para que um processo se desenvolva regularmente, dentre seus pressupostos de existncia encontra-se a
exigncia de capacidade processual, bem como de seus consectrios lgicos. Em relao s pessoas
fsicas, com efeito, o Cdigo dispe que os incapazes devem ser, em juzo, representados ou assistidos,
a depender de ser a incapacidade absoluta ou relativa.
Se o incapaz menor rfo, para tais fins considerado aquele cujos pais j faleceram, ou foram
destitudos do ptrio poder, ser representado por um tutor, bem como quando os interesses dos pais
colidirem com os interesses do menor. Tal representao, por meio de tutor, ser obrigatria at que o
menor atinja a maioridade, ou seja, quando estiver judicialmente emancipado.
No caso de loucos e surdos-mudos, estes, a depender do grau de sua incapacidade, nos termos
do Decreto n. 24.559/64, sero representados ou assistidos por um curador, bem como os prdigos que,
em relao, exclusivamente, aos atos de disposio de patrimnio, porque possuidor de incapacidade
relativa sui generis, sero assistidos tambm por um curador.
Alm da representao, como pressuposto de existncia do processo, as partes devem estar em
juzo por meio da atuao de advogados, tcnicos especializados, que atuam de forma a melhor atender
ao interesse das partes que patrocinam, e a princpios como o da eficincia. A procurao pode ser
outorgada mediante instrumento particular, exigindo-se o pblico quando outorgar poderes no
embutidos na clusula ad judicia. De outra parte, o Cdigo Civil dispe que a procurao outorgada
por menor relativamente incapaz, assistido por seu representante legal, deve ser feita mediante
instrumento pblico.
Assim, surge aparente incongruncia entre as disposies do Cdigo de Processo Civil e o
Diploma Civil, todavia, tais conflitos so de fato aparentes, uma vez que o Cdigo de Processo Civil
cuida das procuraes ad judicia e o Cdigo Civil trata dos contratos de mandato, mais amplos,
estudados de maneira geral. Em sntese: o menor relativamente incapaz, assistido por seu representante
legal, que outorgar procurao, sendo ad judicia, poder faz-lo por instrumento particular. Para
maiores esclarecimentos, orienta-se a consulta ao item 2.2.4, mencionado neste mdulo.

6.1. A Figura do Curador

Entende-se por curador a pessoa responsvel pela proteo dos interesses de incapazes, em
regra, incapacidade esta decorrente de enfermidade mental. No obstante ao conceito doutrinrio acima
exposto, dispe a lei processual, ampliando o conceito de curador, que ser nomeado um curador
especial para atuar em feitos determinados quando:
o
o

incapaz no possui representante legal;

incapaz possui representante, todavia, os interesses do representante colidem com os
interesses do menor (exemplo: o pai intenciona vender determinado bem para um dos seus
66

67

filhos, mas possui um filho menor; em razo da necessidade de anuncia de todos os

descendentes, e pelo fato de no poder represent-lo, tendo em vista ter interesse conflitante,
deve-se nomear curador especial);
sempre

que o ru estiver preso (em regime fechado ou semi-aberto), para que ele possa exercer
plenamente seu direito de defesa. Entretanto, s ser nomeado curador especial se o ru for
citado e no possuir defensor;

se

o ru revel for citado por edital ou com hora certa e no comparecer em juzo, visto que tem
direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa.

Essas hipteses esto previstas no Cdigo de Processo Civil e, nesse passo, cumpre salientar que
a Lei n. 8.842/94 (Estatuto do Idoso) previu mais uma hiptese, ou seja, a do idoso que tenha 60 anos
completos, e que, em razo da idade, no possuir condies de discernir e acompanhar o processo.
Estando o idoso j bem representado, no haver necessidade de nomeao de curador especial.
O curador especial dever apresentar contestao, trazendo elementos ou apresentando esta por
negativa geral. Alm dos curadores especiais, somente os defensores dativos, os procuradores dos entes
federativos e autrquicos e o Ministrio Pblico possuem a prerrogativa de contestar por negativa
geral. Poder o curador especial argir suspeio, impedimento e incompetncia. Por no poder ajuizar
aes, uma vez que foi nomeado para defesa, no feito, dos interesses do curatelado, conclui-se que no
poder reconvir nem ajuizar aes declaratrias incidentais. Encontra-se exceo somente no processo
de execuo, tendo em vista que o meio processual de defesa so os embargos de devedor, que uma
verdadeira ao, e poder ser proposta pelo curador especial.
Embora no haja determinao legal de que o curador dever ser advogado, o juiz,
normalmente, nomear um advogado, visto que, se for curador leigo, dever contratar um advogado
para auxili-lo. A pessoa nomeada como curador poder declinar de sua nomeao, no havendo
obrigatoriedade de aceitar o encargo.

6.2. Pessoas Casadas

As pessoas casadas, em regra, possuem plena capacidade, porm sofrem limitaes em juzo no
caso de aes reais imobilirias, ou mais amplamente, em qualquer ao que tenha por objeto um bem
imvel, visto que as pessoas casadas, para proporem qualquer uma dessas aes, devem obter a outorga
uxria ou marital (autorizao do outro cnjuge). Essa limitao exigida independente do regime de
bens, pois o cnjuge tem o dever de proteger o que se denomina patrimnio familiar, e reflexamente
protege os interesses da prole atual ou mesmo futura. A lei diferencia as exigncias para que os
cnjuges sejam validamente inseridos em determinada relao jurdica processual, a depender do plo
em que se encontrem, ou seja::
Plo

ativo: no casamento com regime de separao de bens, quem figura no plo ativo o
cnjuge proprietrio, trazendo a respectiva outorga uxria. No casamento com regime de
comunho de bens forma-se um condomnio entre os cnjuges e os dois podem figurar no
plo ativo, conjunta ou separadamente; caso optem por ingressar com ao separadamente,
devem trazer a outorga uxria.

Plo

passivo: sempre que figurar no plo passivo de uma ao real imobiliria uma pessoa
casada, devero ser citados, obrigatoriamente, ambos os cnjuges, ou seja, forma-se um
litisconsrcio necessrio, ainda que o outro cnjuge no tenha nenhum envolvimento com o
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68

fato que gerou a ao, e que o regime de bens seja o da separao absoluta. Nas aes
possessrias, no se aplicam as regras das aes reais imobilirias, tendo em vista a sua
natureza pessoal, ou seja, nas aes possessrias no h necessidade de outorga uxria no
plo ativo, nem litisconsrcio necessrio no plo passivo, exceto se decorrente de ato por
ambos praticado.

6.3. Pessoas Jurdicas

As pessoas jurdicas, tanto de Direito Pblico quanto de Direito Privado, podem ser parte no
processo, sendo representadas por seus respectivos representantes. O Cdigo determina que:
A Unio

representada pela Advocacia-Geral da Unio.

Os

Estados-membros so representados pelos Procuradores do Estado.

Os

Municpios so representados pelos Procuradores do Municpio ou, na falta destes, pelo

Prefeito (com o auxlio de advogado, neste ltimo caso).

As

pessoas jurdicas de Direito Privado sero representadas pelas pessoas que os seus estatutos
designarem. No havendo disposio no estatuto, sero representadas por seus diretores.

A massa

falida ser sempre representada pelo sndico.

A herana

jacente e herana vacante sero representadas por um curador nomeado pelo juiz:

Herana vacante: transforma-se em herana vacante aquela herana jacente quando, aps

um ano da publicao do 1. edital, no houver comparecimento de nenhum herdeiro.

Neste caso, a herana vai para o Municpio, deixando a vacncia, aps 5 anos da abertura
da sucesso.
Herana jacente: quando o sujeito morre sem deixar testamento e sem deixar nenhum

herdeiro, at que se converta em herana vacante, considerada herana jacente. Sua

existncia implica a publicao de editais para chamamento de eventuais herdeiros.
O

esplio representado pelo inventariante. Antes da abertura do inventrio, quem representa o

esplio o administrador provisrio. Se no houver algum que aceite a funo de
inventariante, o juiz nomear um inventariante dativo. No caso de inventariante dativo, h
restrio quanto possibilidade de este vir a juzo, pois somente poder integrar
validamente relao jurdica processual, caso haja anuncia de todos os herdeiros:

Esplio: a massa indivisa dos bens deixados por algum que j morreu. Surge com a

abertura da sucesso e dura at o trnsito em julgado da sentena que decreta a partilha

dos bens.
Administrador provisrio: quem est na administrao dos bens desde a morte do autor

da herana, enquanto no aberto o inventrio, que implica a transferncia da

administrao ao inventariante.
Os

condomnios so representados pelos sndicos.

A sociedade

de fato representada pela pessoa que estiver na administrao dos bens.

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69

Em relao s sociedades de fato e demais entes despersonalizados, cabe ressaltar que, embora
seja exigida a personalidade como pressuposto da capacidade de direito e de exerccio,
excepcionalmente, como no caso em tela, o Cdigo, de forma a atender princpios, tais como o da
segurana nas relaes jurdicas, isonomia e inevitabilidade da jurisdio, confere legitimidade ad
causam e ad processum, ativa e passiva, a entes despersonalizados, tais como as universalidades de
bens (massa falida e esplio) e as sociedades de fato (artigo 12 do Cdigo de Processo Civil).

6.4. Dos Deveres daqueles que participam do Processo

sabido de todos que as partes devem se portar com lealdade e boa-f em relao aos outros
litigantes, nos atos que pratica durante o andamento da lide.
Nesse passo, as recentes reformas operadas em nosso sistema processual civil visam a ampliar a
seara de aplicao desses princpios, de forma a prestigiar cada vez mais a retido com que se
conduzem no s as partes, mas todos aqueles que, de qualquer forma, atuam no feito, conforme se
colhe do texto legal, abaixo transcrito:
Art. 14:
So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao
de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da
OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio
da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais
cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade
da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo
estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita
sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.(NR)

Alterao processada pela Lei n. 10.358/01.

O rol em que se aplicam as disposies da regra legal descrita amplo, estendendo-se, alm das
partes, a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, e no somente aos
procuradores, previstos na antiga redao. Dessa forma, a ttulo de exemplo, os escrives judiciais, os
peritos, contadores, testemunhas, os funcionrios de reparties pblicas que estejam obrigados a
fornecer dados ou ainda certides, tambm se obrigam aos deveres previstos no artigo14, ou seja, de
boa-f, de lealdade etc.
A lei opera incluses, notadamente em relao incluso do inciso V no artigo 14, que constitui
como dever de todos os que participam no processo:
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cumprir com exatido os provimentos mandamentais, assim considerados aqueles em

que a autoridade impem a prtica de determinado ato ou observncia de determinada
conduta de natureza objetiva, sob pena de desobedincia, podendo ser citados, como
exemplos, a busca e apreenso de determinado bem mvel, a imisso na posse e a
desocupao de imvel.

no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, no somente os que encerram o

processo (finais) e sim, mesmo aqueles que de forma antecipatria (interlocutrios),
permitem a sua execuo provisria, a exemplo das tutelas antecipadas, em qualquer espcie
de processo aplicvel.

Em relao natureza jurdica dessas transgresses, definidas no pargrafo nico, este

determina serem as violaes s regras do inciso V, quais sejam, o descumprimento de ordens
mandamentais e a resistncia execuo, atos atentatrios ao exerccio da jurisdio, e prev como
sano a possibilidade de o juiz do feito aplicar multa de at 20% (vinte por cento) do valor atribudo
causa. Cumpre salientar que tal sano ser aplicada sem prejuzo das demais sanes cabveis, a
exemplo do crime de desobedincia, da indenizao por dano decorrente etc.
De acordo com a doutrina de Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, o
critrio a ser utilizado na fixao da multa dever ser o da gravidade da conduta do infrator, e esta ser
fixada nos prprios autos da ao em que a violao ocorrer . Outrossim, o juiz deve fixar prazo para o
pagamento da multa aplicada, prazo esse que ter como termo inicial a data do trnsito em julgado da
deciso final da causa, e, caso o infrator no efetue o pagamento no prazo assinalado, a multa ser
inscrita como dvida ativa da Unio (nas causas de competncia da justia federal), ou do Estado (nas
causas de competncia das justias dos Estados). O beneficirio da referida multa a pessoa poltica
prestadora da jurisdio, federal ou estadual, e no a parte contrria, como se d nos casos de m-f, de
acordo com a arguta observao constante da doutrina dos autores supra.

6.5. Sucesso e Substituio Processual

cedio na lei e na doutrina que, como regra, somente pode-se ingressar em juzo em nome
prprio, na defesa de direito prprio. Excepcionalmente a lei autoriza a defesa, em nome prprio, de
direito alheio, a que se d o nome de substituio processual, ou legitimao extraordinria. Hiptese
diversa da descrita encontra-se no artigo 41 do Cdigo, que contm impreciso terminolgica, uma vez
que, ao invs de utilizar-se da palavra substituio, deveria ter utilizado sucesso. Isso porque esta
significa que algum passa a ocupar, sucessivamente no tempo, o lugar de outrem. A substituio, por
sua vez, implica em algum estar ocupando o lugar que poderia ser de outrem, concomitantemente no
tempo, segundo o mencionado.
O artigo 42 engloba, na verdade, tanto a substituio quanto a sucesso. O instituto da
substituio existe em decorrncia da perpectuatio legitimationis (artigo 42, caput do Cdigo de
Processo Civil). As mudanas no direito material no se refletem automaticamente no processo. Por
conseguinte, o adquirente de objeto em litgio, a que a lei d o nome de coisa litigiosa, no ingressa em
juzo substituindo o alienante, salvo se a outra parte anuir. Na melhor das hipteses, poder assistir o
alienante que, por sua vez, ser o substituto processual, na defesa dos direitos do adquirente.
O artigo 42, caput, do Cdigo de Processo Civil demonstra claramente o distanciamento que
pode haver entre a lagitimatio ad causam e a legitimatio ad processum, pois a parte que remanesce no
processo tem s legitimatio ad processum e o adquirente que tem legitimatio ad causam, pela fico
trazida por meio da perpectuatio legitimationis.
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71

Para que haja sucesso inter vivos na relao processual, necessrio:

admissibilidade
manifestao

por disposio legal (artigo 41 do Cdigo de Processo Civil);

concordante da parte contrria (artigo 42, 1., do Cdigo de Processo Civil).

Observa-se que, no caso de sucesso causa mortis, a manifestao de vontade da parte contrria
irrelevante, uma vez que, excetuando-se os casos de legitimao personalssima, possvel a
continuao da relao jurdica pelos sucessores, estes entendidos de forma ampla (artigo 43 do
Cdigo de Processo Civil).

6.6. Procuradores
Os procuradores, nos termos do diploma processual, so indispensveis, via de regra, ao
exerccio do direito de ao, e suas regras esto dispostas nos artigos 36 a 45 do Cdigo. A capacidade
postulatria, pressuposto de existncia do processo, vem disciplinada junto ao tema, e j se encontra
explicitada neste trabalho.
Excepcionalmente poder a parte fazer-se representar sem advogado, quando na localidade este
no existir ou, existindo, esteja impedido para tanto. Resguarda o texto legal a possibilidade de advogar
em causa prpria, quando devidamente habilitado.
A parte pode revogar o mandato outorgado ao seu advogado, mas precisa constituir outro
patrono, pena de extino do feito por falta de pressuposto de existncia. Da mesma forma, o advogado
que renuncia deve evitar a ocorrncia de prejuzo parte dantes patrocinada, e, para tanto, dispe a lei
processual que deve continuar representando-a por, pelo menos, mais dez dias, at que seja constitudo
outro procurador.

7. LITISCONSRCIO

Define-se litisconsrcio como a pluralidade de partes em litgio, em qualquer dos plos da relao
jurdica processual. Com efeito, um dos fenmenos processuais de maior ocorrncia, por atender a
princpios, tais como a instrumentalidade das formas, economia e celeridade processual, alm de evitar
decises conflitantes no exerccio da jurisdio, isto sem contar a hiptese de instituio obrigatria do
litisconsrcio, como requisito de validade de toda a relao processual. Costuma-se, ab initio,
denominar o litisconsrcio de acordo com o plo da ao em que se verifica: havendo pluralidade de
rus, o litisconsrcio passivo; de autores, o litisconsrcio ativo; se h pluralidade de rus e autores,
o litisconsrcio denominado misto.

7.1. Classificao

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H vrias classificaes a que se submete o instituto do litisconsrcio, conforme os critrios

abaixo explicitados.

7.1.1. Quanto formao

Litisconsrcio

necessrio: existem algumas situaes em que o litisconsrcio deve ser formado

obrigatoriamente. No h nenhuma opo das partes em formar ou no o litisconsrcio.
Com efeito, determina o pargrafo nico do artigo 47 que ao autor obrigatria a promoo
de citao de todos os interessados, sob pena de extino do feito sem julgamento do mrito.

Litisconsrcio

facultativo: aquele formado por opo do autor, que podia ingressar com ao
autnoma em relao aos seus litisconsortes, ou ainda podia mover ao em face de um ru,
mas move em face de todos, a exemplo dos devedores solidrios.

7.1.2. Quanto deciso

Litisconsrcio

unitrio: verifica-se o litisconsrcio quando o juiz deve, obrigatoriamente,

proferir sentena igual para todos os litisconsortes. O juiz no tem opo de decidir de
forma igual ou diferenciada a todos os litisconsortes de um mesmo plo.

Litisconsrcio

simples: a modalidade de litisconsrcio quanto deciso, em que o juiz pode

optar por dar decises diferentes s partes integrantes de um mesmo plo da relao
jurdica. O juiz pode optar por proferir sentena igual ou diversa para cada um dos
litisconsortes.

7.2. Litisconsrcio Multitudinrio

a denominao conferida ao litisconsrcio excessivo, em que figuram nmero expressivo de
partes em quaisquer dos plos da relao jurdica processual. O Cdigo de Processo Civil, atendendo
celeridade processual, de forma a garantir que o litisconsrcio seja um instrumento e no um
antiinstrumento rpida soluo de litgios, passou a permitir ao juiz, no caso de litisconsrcio
multitudinrio facultativo (ressalte-se: facultativo), a reduo do nmero de litigantes em duas
situaes, a saber:
quando,

pelo excesso do nmero de partes, houver prejuzo rpida soluo do litgio;

quando,

pelo excesso do nmero de partes, houver prejuzo ao direito de defesa, evitando que a
lide seja julgada pela questo jurdica em tese levantada, sem aplicao aos inmeros casos
em concreto.

Presentes quaisquer dessas hipteses, o juiz tem o poder de reduzir o nmero de litisconsortes
facultativos. O entendimento absolutamente dominante no sentido de que o juiz tem poderes para
determinar de ofcio o desmembramento do processo, com a conseqente redistribuio de feitos e
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73

reduo do nmero de litigantes. Aqui, cabe salientar que, ressalvada a anlise do caso em
concreto, a jurisprudncia entende satisfatria a diviso dos litisconsortes em grupos de dez pessoas.
H um entendimento minoritrio, sustentado pelo Prof. Nelson Nery Jnior, segundo o qual, se
houver prejuzo rpida soluo do litgio, o juiz poder determinar de ofcio a reduo do nmero de
litisconsortes, visto ser de interesse pblico; entretanto, havendo prejuzo do direito de defesa, o juiz
no pode reduzir o nmero de litisconsortes de ofcio, tendo em vista a anlise da existncia ou no de
deficincia no exerccio da defesa configurar interesse privado das partes em litgio.
Verificado o nmero excessivo, o juiz dever determinar o desmembramento do processo, no
havendo extino do processo para nenhuma das partes. Este desmembramento ser feito, conforme
dito, observando-se o caso concreto. Quem arcar com as custas do desmembramento ser a parte que
criou o litisconsrcio multitudinrio (sempre o autor).
Caso o juiz no determine o desmembramento do processo, cabe ao ru formular o pedido de
desmembramento. Este deve formular requerimento no prazo da contestao. Em havendo vrios rus,
basta que um deles requeira o desmembramento.
O requerimento de desmembramento interrompe o prazo para o oferecimento da contestao, ou
seja, o ru receber de volta o prazo para a contestao em sua integralidade. O prazo ficar
interrompido at o momento em que o ru for intimado da deciso do juiz, desmembrando ou no o
processo. Esse requerimento, ainda que seja feito por apenas um dos rus, interrompe o prazo para
todos osdemais.
Caso o requerimento de desmembramento seja abusivo, percebendo o juiz que o ru agiu de mf, interrompe-se o prazo, mas so aplicadas as penas da litigncia de m-f.

7.3. Litisconsrcio Facultativo

Para que haja um litisconsrcio facultativo, deve haver entre os litisconsortes um mnimo de
relao de semelhana no que tange aos interesses defendidos por meio da relao jurdica processual.
O artigo 46 do Cdigo de Processo Civil traz as hipteses em que se permite a formao de um
litisconsrcio facultativo:
Quando

houver comunho de direitos e obrigaes: uma forma de cuidar das hipteses de

solidariedade, ou seja, haver litisconsrcio facultativo quando houver solidariedade entre
nas obrigaes de titularidade dos possveis litigantes (exemplo: A credor; e B, C e D so
devedores solidrios; A pode ingressar com cobrana tanto contra cada um, separadamente,
ou contra os trs, solidariamente).

Quando

houver identidade de fundamentos de fato ou de direito: causa de pedir, ou seja,

quando duas pessoas desejarem mover uma ao com os mesmos fatos ou fundamentos
jurdicos de seus pedidos, podero optar por ingressar com a ao conjunta ou
separadamente.

Quando

houver conexo: a conexo inclui a identidade de pedido e a identidade de causa de

pedir. Em razo desse fato, a doutrina aponta a desnecessidade de previso dessa hiptese,
por haver a previso anterior de identidade apenas de pedido ou causa de pedir, tornando-a
incua.
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74
Quando

houver afinidade por um ponto de fato ou direito: situaes afins so aquelas que
possuem alguma semelhana. A palavra afinidade utilizada pelo legislador no uma
palavra exata. O vocbulo vago foi utilizado propositalmente para que se permita ao juiz
uma certa margem de discricionariedade, por bvio, dentro dos limites legais, para
verificar se h ou no similitude que permita a formao do litisconsrcio.

7.4. Litisconsrcio Necessrio

Existem certas situaes em que o litisconsrcio necessrio por fora de lei, ou seja, existe um
dispositivo em lei que determina que se forme o litisconsrcio (exemplo: plo passivo em ao de
usucapio etc).
Existem outras situaes em que o litisconsrcio necessrio, ainda que no exista lei
determinando sua formao. H certas situaes em que existe uma nica relao jurdica que pertence
a mais de uma pessoa, a exemplo do casamento, relao jurdica pertencente a, no mnimo, duas
pessoas. Quando h uma relao jurdica que pertena a duas ou mais pessoas, qualquer ao que
envolva essa relao jurdica dever, obrigatoriamente, haver a formao de um litisconsrcio
necessrio, ainda que no disposto em lei. Assim, a ttulo de exemplo, se o Ministrio Pblico propor
entrar uma anulao de casamento, obrigatoriamente, haver um litisconsrcio necessrio no plo
passivo, composto pelos cnjuges.
Em sntese, o litisconsrcio ser necessrio por duas razes:
por

fora de lei;

pela

natureza da relao jurdica (relao jurdica nica que envolve mais de um interessado).

Em regra, quando o litisconsrcio for necessrio em razo da natureza da relao jurdica, alm
de necessrio, ele ser tambm unitrio, por exigir uma nica sentena de igual dispositivo para todos
os litisconsortes de determinado plo. Como exemplo de exceo hiptese descrita, aponta-se a
deciso de nulidade de casamento, considerado putativo e surtindo efeitos a um dos cnjuges, por estar
de boa-f. De modo diverso, via de regra, o litisconsrcio necessrio ser simples, quando considerado
necessrio por fora de lei.
Havendo uma nica relao jurdica que envolva mais de um interessado, cumpre observar que,
caso haja lei autorizando que apenas uma das partes defenda o interesse conjunto dos litisconsortes na
relao jurdica processual (legitimao extraordinria ou substituio processual), estar-se- criando
um litisconsrcio facultativo, mas ainda unitrio, visto que a relao jurdica nica.
Desta feita, conclui-se que, no campo da normalidade, quando h uma relao jurdica que
pertena a vrias pessoas, formar-se- um litisconsrcio necessrio. Entretanto, excepcionalmente,
quando houver autorizao expressa em lei de ocorrncia de legitimao extraordinria ou substituio
processual, poder se formar um litisconsrcio facultativo. Nos dois casos haver, sempre, um
litisconsrcio unitrio, uma vez que a sentena deve ser a mesma para todos os litisconsortes.
Quando h legitimao extraordinria, os litisconsortes que no intentaram a ao podero
ingressar no processo, posteriormente, como assistentes litisconsorciais. A essa possibilidade, o
eminente doutrinador Jos Carlos Barbosa Moreira d o nome de litisconsrcio facultativo unitrio
ulterior, em razo de sua pretensa formao tardia.
Quando houver um litisconsrcio necessrio no plo passivo e o autor no incluir um dos
litisconsortes, o juiz dever determinar prazo para que o autor emende a inicial, prazo este de dez dias.
Caso no haja a incluso do requerido faltante no plo passivo da ao, o juiz dever indeferir a
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75

petio inicial, extinguindo o processo sem julgamento do mrito ante a falta de pressuposto
de desenvolvimento vlido e regular do processo.
Entretanto, se houver um litisconsrcio necessrio no plo ativo e um dos autores se recusar a
ajuizar a ao, haver uma grande discusso doutrinria sobre a possibilidade de for-lo a litigar em
conjunto como os demais autores, ou no. A doutrina tradicionalista entende que no h como obrigar
algum a propor uma ao, ento a ao estaria inviabilizada. Outros doutrinadores, no entanto,
entendem que seria injusto inviabilizar a ao somente pelo fato de um dos litisconsortes necessrios
no aceitar ingressar com a ao, visto que estaria impossibilitando que os outros tivessem acesso
justia, determinando, por conseguinte, como forma de resoluo do problema prtico de como
compelir o outro litisconsorte a ingressar em juzo, a citao do litisconsorte ativo que se manteve
omisso, abrindo-lhe trs hipteses:

quedar-se inerte;

assumir sua posio de litisconsorte ativo;

contestar a ao, tornando-se verdadeiro assistente do ru.

7.5. Regime do Litisconsrcio

No relevante, para o regime do litisconsrcio, a classificao do litisconsrcio em necessrio
ou facultativo. Para que seja definido o regime do litisconsrcio, deve-se saber, em primeiro lugar, se o
litisconsrcio simples ou unitrio.
Se o litisconsrcio simples, a priori, o regime de independncia, ou seja, os atos praticados
por um dos litisconsortes no afetaro os interesses do outro, nos termos do artigo 48 do diploma
adjetivo. Entretanto, mesmo nos casos de litisconsrcio simples, se a contestao de um dos
litisconsortes for comum ao litisconsorte revel, em relao s alegaes, a contestao daquele ir
aproveitar a este, permitindo assim que os atos praticados por um dos litisconsortes interfiram nos
interesses do outro.
Se o litisconsrcio for unitrio, no pode haver entre eles o regime da independncia, visto que a
sentena, ao final, dever ser a mesma para todos; ento, os atos praticados por um dos litisconsortes
afetam os outros obrigatoriamente.
Embora a regra relativa ao litisconsrcio unitrio seja a da interferncia na esfera dos direitos
dos demais litisconsortes por atos de um deles, prevista a seguinte exceo: no caso de uma confisso
em litisconsrcio unitrio, ela no atingir os demais litisconsortes. Isto porque os atos benficos
(contestao, apelao etc.) afetam os demais litisconsortes, mas quando o ato for prejudicial (a
exemplo da confisso) no poder afetar os demais litisconsortes, visto que ningum pode ser
prejudicado por ato que no praticou. Em sntese: no caso de litisconsrcio unitrio, se houver
confisso de somente um dos litisconsortes, a confisso ser ineficaz, dado que no poder atingir os
demais e a sentena dever ser igual para todos. O ato prejudicial, que no for praticado por todos os
litisconsortes, ser sempre ineficaz, visto no poder atingir aqueles que no o praticaram.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1. INTERVENO DE TERCEIROS

So cinco as hipteses de interveno de terceiros previstas no CPC: assistncia, denunciao da lide,

oposio, chamamento ao processo e nomeao autoria.

1.1. Assistncia
Foi inserida fora do captulo destinado interveno de terceiros. A concluso da doutrina
unnime de que foi um equvoco do legislador deix-la fora do captulo destinado interveno de
terceiros.

1.1.1. Assistncia simples

Assistente Simples aquele que tem interesse jurdico que a sentena seja favorvel a uma das
partes. Ento, o assistente simples no algum indiferente ao processo. No basta que haja o interesse
meramente econmico, deve haver o interesse jurdico.
Para saber se o terceiro interessado ter interesse jurdico na ao, deve-se responder trs perguntas:

Terceiro possui relao jurdica com uma das partes?

Esta relao jurdica diversa da que est sendo discutida?

Resultado da ao afeta a relao jurdica entre o terceiro e a parte?

a) 1. exemplo
A celebrou com B contrato de locao, e B celebrou com C um contrato de sublocao. Num
determinado momento, A move contra B uma ao de despejo. Decretado o despejo, o contrato entre B
e C ser prejudicado (contrato derivado). Neste caso, as trs perguntas so respondidas
afirmativamente, ento, C poder ingressar como assistente na ao de despejo movida por A contra B.
b) 2. exemplo
A credor de B. A move contra B uma ao de cobrana. B tem uma segunda dvida para com C.
Neste caso, B tem dois credores, A e C. Movida esta ao de cobrana, para o credor C ser mais
vantajoso que esta ao seja julgada improcedente. C poder ingressar na ao como assistente? As
duas primeiras perguntas so respondidas afirmativamente. Entretanto, o resultado da ao no afeta a
relao jurdica entre B e C, havendo um interesse meramente econmico. Ento, neste caso, C no
poder requerer seu ingresso como Assistente desta ao (no h interesse jurdico).
c) 3. exemplo

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A vtima de acidente de trnsito e move ao contra o causador do acidente, B, que possui um

contrato com a seguradora C (B no caso de procedncia da ao ter direito de regresso em relao
C). C quer que a ao seja julgada improcedente para no haver o direito de regresso. Neste caso, se a
ao for julgada procedente, B ter direito de regresso; se a ao for julgada improcedente, B no ter
direito de regresso. Ento C poder ingressar como assistente.
d) 4. exemplo
A credor que move ao contra fiador B, deixando de fora o devedor principal, C. O devedor
principal poder ingressar como assistente pelos mesmos motivos do 3. exemplo.

O assistente simples deve possuir uma relao jurdica com uma das partes - esta relao
jurdica deve ser diversa da que estiver sendo discutida - e o resultado da ao deve afetar a sua relao
jurdica com uma das partes do processo.
O assistente simples tem uma atuao subordinada, ou seja, no pode praticar nenhum ato que
contrarie a vontade do assistido. E ainda, no pode ser atingido pela coisa julgada, visto no ser titular
do direito que est sendo discutido. Entretanto, o assistente simples sofre os efeitos da justia, da
deciso se efetivamente ingressou no processo como tal. Isto significa que o assistente simples, em
nenhum outro processo, poder discutir os fundamentos da sentena.
Contudo, o assistente simples no ser atingido pela justia, da deciso se ele ingressou em uma
fase muito adiantada do processo ou se o assistido impediu ou tolheu a efetiva participao do
assistente.

1.1.2. Assistente litisconsorcial

Assistncia litisconsorcial s pode ocorrer se previamente ocorrer o fenmeno da legitimao
extraordinria ou substituio processual. A pessoa que pode ingressar no processo como assistente
litisconsorcial aquela que tem a qualidade de substitudo processual (aquele que no parte no
processo, mas titular do direito).
A partir do momento que ingressa no processo, o assistente litisconsorcial ter os mesmos
poderes de um litisconsorte, tendo em vista que o assistente litisconsorcial o prprio titular do direito
que est sendo discutido.
O assistente litisconsorcial ser atingido pela coisa julgada material, tendo em vista que possui a
qualidade de substitudo processual, ou seja, o assistente litisconsorcial no atingido pela coisa
julgada pelo fato de ter intervindo no processo como assistente, mas sim pelo fato de ser titular do
direito que est sendo discutido.

1.2. Denunciao da Lide

Tem natureza jurdica de verdadeira ao do denunciante contra o denunciado. So duas aes
em um s processo. Existe, tambm, a denunciao da lide feita pelo autor. Todas as hipteses de
denunciao da lide esto associadas ao direito de regresso. As hipteses de cabimento esto descritas
no art. 70 do CPC e este rol taxativo.
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1.2.1. Quando houver evico (inc. I)

Evico um instituto de direito civil, especificamente da parte dos contratos onerosos no
direito das obrigaes. Existe quando uma pessoa adquire um bem e perde este bem pelo fato de ele
pertencer a um terceiro que no o vendedor. A pessoa que adquire o bem tem direito de regresso em
face ao vendedor. So sempre trs personagens: o vendedor; o comprador crdulo e o verdadeiro
proprietrio do bem.
O verdadeiro proprietrio move uma ao contra o comprador. Este denuncia o vendedor.
Somente haver direito de regresso se esta ao for julgada procedente e o comprador tiver que
devolver o bem ao verdadeiro proprietrio.
Pode haver a denunciao da lide pelo autor no caso de o comprador adquirir um bem de
algum que j no mais proprietrio (caso o bem esteja usucapido, por exemplo). Neste caso, o
comprador ingressa com uma ao reivindicatria contra o terceiro que est na posse do imvel e
denuncia o vendedor para que, ao final caso a ao seja julgada improcedente , possa exercer o
direito de regresso contra ele. Se o vendedor estiver de boa-f, ter a obrigao de devolver o dinheiro
ao comprador; se estiver de m-f, alm de devolver o dinheiro, dever pagar uma indenizao por
perdas e danos.

1.2.2. Do possuidor direto ao possuidor indireto ou proprietrio (inc. II)

A posse se desmembra sempre que houver um contrato ou um direito real sobre coisa alheia,
pelo qual h a entrega temporria de um bem (ex.: contrato de locao, usufruto, etc.).
Podem ocorrer situaes em que o possuidor indireto no ser o proprietrio, visto que a posse
poder se desmembrar vrias vezes (ex.: A proprietrio de um imvel e d este imvel em usufruto a
B; este loca o imvel a C. Neste caso, C possuidor direito do imvel, e A e B sero possuidores
indiretos, sendo que B no proprietrio do imvel).
Cabe, ento, denunciao da lide do possuidor direto contra o possuidor indireto ou o
proprietrio. O possuidor direto ter direito de regresso (ex.: A loca um apartamento a B; o apartamento
tem um vazamento que inunda o apartamento vizinho que pertence a C. Este ingressa com uma ao
contra B para receber indenizao pelos danos obtidos. B denuncia A para que possa, caso a ao seja
julgada procedente, exercer seu direito de regresso.

1.2.3. Quando houver direito de regresso por contrato ou lei

por contrato: ocorre, por exemplo, nos casos de seguro contra terceiros. O segurado
denuncia a seguradora para que possa exercer seu direito de regresso.

por lei: ocorre, por exemplo, no caso de patro que responde pelos atos de seu empregado,
deve denunciar o empregado para que possa exercer seu direito de regresso.

Quando a denunciao da lide estiver fundada no inc. III, tem-se formado uma corrente doutrinria que
entende que o Juiz no deve deferir a denunciao da lide quando ela introduzir um fundamento novo
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demanda. Este fundamento novo deve ser aquele que alonga o processo, tendo em vista haver necessidade de
produo de prova que ir prejudicar a vtima pelo retardamento do processo.

O entendimento majoritrio de que a denunciao da lide somente obrigatria na hiptese de

evico sob pena de perda do direito de regresso. Evico um instituto de direito material; o art.
1.116 do CC dispe que, se houver evico, o evicto dever fazer a denunciao da lide. Portanto, a
hiptese de evico da denunciao da lide considerada obrigatria.

a) Procedimento da denunciao da lide

Denunciao

da lide feita pelo ru: o momento adequado para que o ru faa a denunciao da
lide no prazo da contestao (no prazo da contestao significa junto com a contestao). A
denunciao da lide deve ser apresentada simultaneamente com a contestao, sob pena de
precluso, podendo ser apresentada na prpria contestao ou em pea autnoma, devendo
ser fundamentada. Se o Juiz entende que no caso de denunciao da lide, ele indefere de
plano; o recurso cabvel, neste caso, o agravo de instrumento. Se o Juiz deferir a
denunciao da lide, determinar que o denunciado seja citado para oferecer contestao.
Alm de o denunciado contestar a denunciao da lide, nada obsta que tambm conteste a
petio inicial, tendo em vista ter interesse em que a ao seja julgada improcedente.
Quando o denunciado citado e vem ao processo, o denunciante e o denunciado sero
considerados pela parte contrria como litisconsortes. Entretanto o Cdigo foi impreciso,
visto que com a relao que se forma no caso de denunciao da lide, o denunciado seria
assistente simples. O STJ proferiu um entendimento de que deve-se interpretar
gramaticalmente a letra da lei, ento o denunciado ser considerado um litisconsorte, tendo
direito ao prazo em dobro para contestar.

Denunciao

da lide feita pelo autor: quando a denunciao da lide feita pelo autor, deve ser
feita na prpria petio inicial, o que implicar no seguinte: haver uma nica petio inicial,
na qual sero veiculadas duas aes (ao principal e denunciao da lide). Se a petio
inicial estiver em termos, o Juiz dever mandar citar tanto o ru quanto o denunciado.
Deferida a denunciao da lide, o denunciante e o denunciado sero considerados como
litisconsortes perante o ru. Ento o denunciado ser co-autor, possuindo poderes para aditar
a petio inicial. Por este motivo, ele dever ser citado para manifestar-se nos autos antes da
citao do ru.

Denunciao

sucessiva: Exemplo: A compra uma linha telefnica da empresa B. Certo tempo

depois a empresa B abre falncia e os efeitos retroagem data da compra efetuada (termo
legal da quebra); a compra efetuada por A considerada, portanto, ineficaz. Entretanto, antes
da falncia, A teria transferido a linha para C, que transferiu para D, que transferiu para E. O
sndico da massa falida move uma ao contra E para reaver a linha telefnica. E deve fazer
denunciao da lide a D que far denunciao da lide a C que far denunciao da lide a A
que dever habilitar o crdito para receber da empresa B.

1.3. Chamamento ao Processo

O chamamento ao processo, como a denunciao da lide, est relacionado ao direito de regresso.
Entretanto, o chamamento ao processo mais especfico, cabendo apenas quando houver direito de
regresso proveniente de fianas ou solidariedade.
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Sempre que houver solidariedade, aquele que pagou a dvida integralmente somente poder
cobrar dos demais as respectivas quotas.

1.3.1. Fiana
Se o fiador no faz o chamamento ao processo, ele no perde o direito de regresso. A vantagem
de o fiador chamar o devedor ao processo do ponto de vista de economia processual, visto que
exercer o direito de regresso no mesmo processo. Na execuo da sentena condenatria, se o fiador
tiver chamado ao processo o devedor, ter beneficio de ordem, ou seja, poder exigir que sejam
penhorados os bens do devedor antes dos deles.

1.3.2. Solidariedade
O chamamento ao processo traz a possibilidade de o ru interferir no plo passivo, o que causou
grande problema quanto ao assunto, pois quem escolhe o ru em uma ao o autor da mesma na
petio inicial.
Uma primeira posio entende que, se o ru chama terceiros ao processo, estes terceiros no
integram o plo passivo da ao, ou seja, o autor no ter uma relao jurdica com os terceiros
chamados. Ento, se a ao for julgada procedente, o autor somente poder executar o ru, e este, ao
final, poder cobrar dos terceiros o que foi pago ao autor.
Uma segunda corrente entende que os terceiros chamados integram o plo passivo na qualidade
de co-rus, havendo uma relao jurdica direta entre o autor e os terceiros chamados. Ento, se a ao
for julgada procedente, o autor poder executar tanto o ru quanto os terceiros chamados ao processo.
O CPC adotou esta segunda corrente, permitindo que o ru traga ao processo terceiros que no foram
acionados pelo autor. Para o autor da ao, esta segunda corrente mais benfica, visto que d ao autor
a possibilidade de atingir os bens do ru e dos terceiros.
O chamamento ao processo dever ser feito na contestao oferecida pelo ru. Se o Juiz defere o
chamamento ao processo, os chamados devero ser citados. possvel o chamamento sucessivo.

1.4. Oposio
A oposio uma forma de interveno espontnea de terceiros, ou seja, o terceiro vem ao
processo por iniciativa prpria. Na oposio, o terceiro surge alegando que o objeto litigioso no
pertence nem ao ru nem ao autor, mas sim a ele prprio. O que o terceiro opoente deseja o objeto
litigioso, que ser disputado no somente pelo autor e pelo ru, mas tambm pelo opoente.
A oposio sempre prejudicial ao principal, visto que o resultado da oposio afeta no
resultado da ao principal. Se o Juiz acolhe a oposio, ele no poder acolher a ao principal, sob
pena de haver uma sentena conflitante.
A oposio uma forma de interveno de terceiros que possui natureza jurdica de ao, o que
significa que, havendo oposio, haver duas aes. Na ao principal, figura no plo ativo o autor e
no plo passivo o ru. Na oposio, o opoente figura no plo ativo e o autor e o ru da ao principal
figuram no plo passivo, formando um litisconsrcio necessrio.

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Cabe a oposio se o processo principal estiver entre a fase de citao e a fase de sentena, o
que significa dizer que no cabe mais oposio se o processo principal estiver em fase de recurso. O
procedimento da oposio variar conforme a fase em que esteja a ao principal, no tendo um
procedimento nico:

entre a citao e antes do incio da audincia de instruo: se a oposio ajuizada nesta fase, no
se formar um novo processo, utilizando-se o mesmo processo da ao principal. Tm-se, ento,
um nico processo para duas aes;

entre a audincia de instruo e a sentena: se a oposio for ajuizada nesta fase, haver a criao
de um processo autnomo. Tem-se, ento, dois processos e duas aes (a oposio deve ser
distribuda por dependncia).

P.: Ajuizada uma oposio, o Juiz entendendo descabida indefere de plano. Neste caso, qual o
recurso cabvel?
R.: Depende da fase em que a oposio foi interposta. Se foi ajuizada no procedimento a, no
se forma um novo processo e, portanto, o recurso cabvel ser o agravo de instrumento; se foi ajuizada
no procedimento b, forma-se novo processo e o recurso cabvel ser a apelao.
No procedimento a, a sentena ser formalmente nica; entretanto, devido a relao de
prejudicialidade entre a oposio e a ao principal, dever o Juiz apreciar a oposio antes da ao
principal.
Se a oposio foi proposta antes da audincia, o Juiz julga primeiro a oposio e em seguida
julga a ao principal numa nica sentena. Caso a oposio seja ajuizada aps a audincia, o processo
principal estar numa fase mais adiantada que a oposio. Do ponto de vista lgico, a oposio deveria
ser julgada antes do processo principal, entretanto este estar em fase final e aquele estar em fase
inicial.
O CPC trouxe uma soluo parcial: o Juiz deveria suspender o processo principal para permitir
que a oposio tenha a possibilidade de chegar mesma fase da ao principal. Entretanto, o Cdigo
estabeleceu um limite de, no mximo, 90 dias para a suspenso do processo principal.
Esse prazo de 90 dias dado pelo legislador, muito provavelmente, no ser suficiente para a
oposio chegar mesma fase da ao principal. Chega-se, ento a maior dificuldade da oposio. Se
acontecer de a oposio no chegar mesma fase da ao principal no prazo dos 90 dias, o Juiz dever
proferir sentena na ao principal, ainda que no tenha sido julgada a oposio (situao
extraordinria).
Sendo julgada a ao principal, a disputa na oposio ficar entre o terceiro que a ajuizou e
aquele que ganhou a ao principal.
Exemplo: A move ao contra B. C ajuza uma oposio aps a audincia. Os 90 dias previsto
no CPC no so suficientes para que a oposio chegasse mesma fase da principal e o Juiz dever
julgar a ao principal antes da oposio. Podem ocorrer algumas situaes:

Juiz julga procedente a ao principal e improcedente a oposio: neste caso A ter direito ao
objeto do litgio;

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Juiz julga improcedente a ao principal e improcedente a oposio: neste caso B teria

direito ao objeto do litgio;

Havendo desistncia da ao principal, a oposio prossegue com o terceiro no plo ativo e

com o ru da ao principal no plo passivo da oposio.

O CPC tem um artigo expresso que dispe que, havendo oposio, os opostos devidamente
citados tero o prazo de 15 dias para contestar. H, ento, uma exceo regra geral de que, quando
houver um litisconsrcio contra advogados diferentes, o prazo ser em dobro.
Entretanto, deve-se deixar claro que o CPC excepciona a regra geral to somente para o caso de
contestao; portanto, os prazos para quaisquer outros atos processuais sero em dobro.

1.5. Nomeao Autoria

uma interveno de terceiros provocada pelo ru. A nomeao autoria s cabe numa hiptese
especfica, por este motivo raramente ocorre. O instrumento da nomeao autoria s se justifica devido
dificuldade de se destinguir posse e deteno. Portanto, a nomeao autoria est restrita ao problema de posse
e de deteno. A nomeao autoria existe quando se move uma ao equivocadamente contra quem mero
detentor.

Exemplo: A proprietrio de um terreno. B invade este terreno e coloca um empregado seu (C)
para tomar conta do terreno. A descobre a invaso e interpe a ao contra C (que est com a deteno
do terreno). C parte ilegtima na ao (visto ser mero detentor), ento dever fazer a nomeao
autoria em face de B, que o legtimo possuidor.
A nomeao autoria serve para que se resolva o problema, a ilegitimidade da ao, devido
confuso que o autor possa vir a fazer em relao posse e deteno. O CPC dispe que a nomeao
autoria obrigatria, ou seja, o ru est obrigado a fazer a nomeao autoria sob pena de responder
por perdas e danos.
A nomeao autoria a nica espcie de interveno de terceiros que precisa ser aceita, ou
seja, existe a possibilidade de que a nomeao autoria seja rejeitada pela parte. Possui esta
caracterstica, tendo em vista que, se a nomeao autoria for acolhida, o ru originrio ser
substitudo pelo ru nomeado. A nomeao autoria deve ser aceita pelo autor e pelo nomeado.
O prazo que o mero detentor tem para fazer a nomeao autoria o mesmo da contestao (15
dias no procedimento ordinrio). No cabe nomeao autoria no procedimento sumrio.
O detentor pode fazer a nomeao autoria no prazo da contestao, mas no h necessidade de
contestar neste prazo, visto que, se a nomeao autoria for aceita, ele sair do plo passivo; e se a
nomeao autoria for rejeitada, ele ter seu prazo devolvido.
Apresentada a nomeao autoria, o Juiz deve intimar o autor que dever se manifestar acerca
da aceitao ou no (prazo de 5 dias). Se o autor recusar a nomeao autoria e for comprovado que o
ru originrio parte ilegtima, o processo ser extinto sem julgamento do mrito. O silncio do autor
na nomeao autoria significa a aceitao da nomeao por parte do autor.
Se o autor aceitar a nomeao, o Juiz determinar que o nomeado seja citado. Citado, o
nomeado tem a possibilidade de aceitar ou recusar a nomeao autoria no prazo para contestao (15
dias). Se ele aceitar, dever apresentar conjuntamente a contestao. Se, nesses 15 dias, ele silenciar,
presume-se a aceitao da nomeao autoria e ser considerado revel.
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Se o nomeado recusa a nomeao, a ao continur correndo contra o ru originrio (a

nomeao fica sem efeito), havendo o risco de o processo ser julgado extinto sem julgamento do
mrito. Entretanto, se o nomeado recusar indevidamente a nomeao autoria, ele dever arcar com
perdas e danos.
Se a nomeao autoria for recusada, seja pelo autor, seja pelo nomeado, a ao continuar a
correr contra o ru originrio e a ele ser devolvido, na ntegra, o prazo para contestao.

2. DA PETIO INICIAL

Petio inicial o ato por meio do qual se solicita a tutela jurisdicional. Por meio de petio
inicial est sendo exercido o direito de ao.

2.1. Caracterstica

o ato que quebra a inrcia da jurisdio.

o ato que delimita a extenso da tutela jurisdicional (arts. 128 e 460, CPC).

2.2. Efeitos
As regras de competncia so aquelas que prevalecem no momento da distribuio da petio
inicial (perpetuao da jurisdio).
A ao considera-se proposta no momento que a petio inicial apresentada.
Em relao ao ru, a ao s produzir efeitos no momento da citao; no entanto, a lei prestigia
a data do ajuizamento da ao para efeitos de contagem. Portanto, a partir da citao do ru, a
interrupo da prescrio retroage data da distribuio da petio inicial.

2.3. Requisitos

Indicao da autoridade judicial (endereamento).

Nome e qualificao das partes: em primeiro lugar, a qualificao correta cuida do problema
de homonmia, para que uma terceira pessoa no seja prejudicada com os efeitos do
ajuizamento da ao. Entretanto, a qualificao do ru no obrigatria, devido ao fato de
que, em certas ocasies, o autor poder no saber a identificao correta do ru. Os arts. 907,
inc. I, e 942 do CPC prevem dois casos em que os rus no precisam ser identificados por
no se conhecer sua existncia.

Fatos e fundamentos jurdicos do pedido (causa de pedir): o que interessa para o sistema
jurdico brasileiro so os fatos em concreto narrados, o conjunto de fatos narrados pelo
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autor. O Juiz sentenciar exclusivamente sobre os fatos narrados na petio inicial. O Cdigo
de Processo Civil probe que a causa de pedir e o pedido sejam alterados aps o saneamento.

Pedido: objeto imediato (provimento jurisdicional) e objeto mediato (bem da vida).

Valor da causa: toda causa deve ter valor certo, ainda que no tenha contedo econmico
imediato (art. 258 do CPC). Havendo um contedo econmico, o valor da causa deve-se
espelhar nele. Duas correntes versam sobre a impugnao ao valor da causa: simplista, onde
somente o ru poder impugnar o valor da causa; e hbrida, onde, alm do ru, o Juiz
poder, de ofcio, ordenar que o autor modifique o valor da causa nos casos em que a lei
expressa qual ele ser (ex.: art. 259 da Lei das Locaes). O valor da causa tem trs
aspectos:

fiscal (o valor da causa determina o recolhimento das custas);

interferncia na fixao de competncia (dependendo do valor da causa, o processo

poder correr na Justia Comum ou nos Juizados Especiais);

fixa o rito (ordinrio ou sumrio art. 275, I, do CPC). O pedido afeta o valor da causa,
visto que este diretamente influenciado pelo objeto.

Protesto por provas: no procedimento ordinrio no to importante. No entanto, no

procedimento sumrio, deve-se apresentar rol de testemunhas, quesitos (se houver percia) e
indicar assistente tcnico. A jurisprudncia tem sido benevolente quanto a estes aspectos,
tendo em vista a impossibilidade de se prever o que ser alegado em contestao e os
contornos da lide.

3. PEDIDO (ART. 286 DO CPC)

O pedido deve ser certo e determinado, ou seja, o autor deve expor qual a soluo que ele acha
acertada e o Juiz a acolher ou no. Ainda, o objeto da providncia dever ser definido, por exemplo,
se est se requerendo uma declarao, deve-se definir qual a declarao; se est se requerendo uma
soma em dinheiro, deve-se definir o quanto se requer.
Existem, no entanto, algumas excees em que a lei admite pedido genrico, quais sejam:

quando se fala em universalidade de bens sem que seja possvel se definir quais bens
constituem esta universalidade (ex.: herana, massa falida etc.);
nos casos de atos ilcitos, quando no for possvel estabelecer a conseqncia
definitiva destes atos (ex.: acidente de carro sem que a vtima tenha se curado
completamente);
quando o valor final da condenao dependa de um ato final do ru (ex.: na a o de
prestao de contas).

O pedido tem um contedo explcito e um contedo implcito. O contedo explcito o mediato

e o imediato. O contedo implcito so os elementos que consideram-se includos no pedido mesmo
que o autor no chegue a mencion-lo, ou seja, os pedidos implcitos so considerados integrantes do
pedido principal (ex.: honorrios advocatcios, correo monetria, prestaes vincendas etc.).
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Pode acontecer de existir mais de um pedido dentro de um nico processo. essa hiptese, dse o nome de cumulao, que pode ocorrer de duas formas: subjetiva e objetiva.

3.1 Cumulao Subjetiva (Litisconsrcio)

So diversos pedidos feitos por sujeitos diferentes dentro de um mesmo processo. Esta
multiplicidade de pedidos deriva do fato de existir mais de um pedido devido existncia de mais de
um sujeito fazendo ou sofrendo tais pedidos.

3.2. Cumulao Objetiva

Quando o autor cumula vrios pedidos contra o ru. Esta cumulao poder ser:

Prpria ou em sentido estrito: modalidade de cumulao onde o autor formula vrios

pedidos e espera que todos eles sejam acolhidos. Pode ser:

simples: quando cada pedido for autnomo em relao ao outro, ou seja, a apreciao de
cada pedido no interfere no julgamento do outro;

sucessiva: haver necessidade de uma coerncia lgica das decises do Juiz, existindo
uma interligao entre os pedidos, ou seja, o acolhimento de um segundo pedido ter,
necessariamente, influncia no primeiro pedido (ex.: investigao de paternidade
cumulada com pedido de alimentos. Se o Juiz no reconhecer a filiao, no ter sentido
acolher o pedido de alimentos).

Imprpria ou em sentido lato: modalidade de cumulao onde o autor formula vrios

pedidos, mas no espera que todos eles sejam acolhidos. So os casos de:

pedidos alternativos: quando o autor se encontra diante de uma obrigao alternativa, ou

seja, o devedor se exonerar pelo cumprimento de uma das opes existentes;

cumulao eventual: quando o autor faz um segundo pedido visando a preveno para
eventual improcedncia do primeiro pedido.

Os requisitos para que possa haver cumulao objetiva esto previstos no art. 292, 1., do CPC
e so:

compatibilidade: deve haver compatibilidade entre os pedidos para que haja coerncia na
sentena;

igualdade de competncia: todos os pedidos devem ser da competncia do mesmo juzo;

adequao de procedimento: o procedimento deve ser o mesmo para todos os pedidos.

3.3. Deferimento ou Indeferimento da Petio Inicial

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Para que o Juiz d o provimento jurisdicional, h necessidade do preenchimento dos requisitos

condio da ao e pressupostos processuais. Se o Juiz puder verificar a inexistncia destes
requisitos nos primeiros momentos do processo, ou mandar que se corrija o erro ou extinguir o
processo sem julgamento do mrito.
Se o Juiz verificar que a petio inicial est em ordem, as condies da ao esto presentes e os
pressupostos processuais esto preenchidos, determinar a citao do ru (art. 285 do CPC). Com essa
determinao, pode-se afirmar que o Juiz est deferindo a petio inicial.

A petio inicial poder apresentar dois tipos distintos de vcios:

insanveis: se os vcios no forem passveis de correo, a petio inicial ser indeferida por
meio de sentena, extinguindo o processo sem julgamento do mrito. Contra essa sentena
cabe recurso de apelao (art. 296 do CPC). De posse da apelao, o Juiz ter a possibilidade
de retratar-se da sentena que indeferiu a inicial. Esse Juzo de Retratao obrigatrio,
visto que a faculdade que o art. 296 dispe quanto a retratao ou no. No entanto, o Juiz
dever, obrigatoriamente, examinar a apelao para verificar se ir ou no retratar-se;

sanveis: quando o vcio for sanvel, o Juiz obrigado a dar a oportunidade para que o autor
corrija o erro, ou seja, o Juiz no poder indeferir de plano, sendo obrigado a dar um prazo
de 10 dias para que o autor regularize a petio inicial (ex.: falta do valor da causa, falta de
documentos etc.). Este prazo, disposto no art. 284 do CPC, no peremptrio, podendo o
Juiz prorrog-lo se achar que seria apropriado.

O autor, ao final do prazo, ou apresentar a emenda da inicial ou no. Se o erro for corrigido,
tem-se uma petio inicial apta, seguindo-se o processo regularmente. Se no for corrigido, a petio
inicial ser indeferida, extinguindo-se o processo sem julgamento do mrito.
Se o Juiz declarar a petio inicial inepta, aps a apresentao da contestao do ru, no ser
indeferimento da inicial, mas sim a extino do processo sem julgamento, no sendo analisado pelo art.
286 do CPC.

4. CITAO

4.1. Conceito
Conforme o art. 213 do CPC, a citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o
interessado a fim de se defender. Visa assegurar o direito a ampla defesa do art. 5., LV, da CF.
impossvel a existncia da relao jurdico-processual sem a realizao da citao, porque
nenhum efeito surgir da sentena sem ampla defesa e contraditrio. A bilateralidade fundamental
para uma sentena de mrito. O prprio art. 214 determina que indispensvel a citao do ru para a
validade do processo.

4.2. Efeitos da Citao

De acordo com o art. 219 do CPC, temos os seguintes efeitos:
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Preveno do Juzo: a fixao da competncia para que um nico juzo decida demandas
conexas ou continentes. Caso ocorra preveno entre juzos da mesma comarca, aquele que
primeiro despachou atrair os outros feitos para deciso conjunta (art. 106 do CPC). Caso sejam
demandas que tramitem em comarcas diferentes, aquele que primeiro cita, chamar os outros
feitos para deciso conjunta (art. 219 do CPC);

Litispendncia: aqui significa uma lide pendente. Existe um processo em curso e a parte
ingressa com outra ao preexistindo um outro processo (art. 301, 3., do CPC);

Faz litigiosa a coisa: com a citao vlida, o bem jurdico passa a ser litigioso, devendo se
submeter a uma deciso. Por conseguinte, a litigiosidade faz com que as partes mantenham a
coisa no estado em que se encontra, no momento da citao vlida. Qualquer alterao ilegal no
estado da coisa considerado um atentado (art. 879, III, do CPC), podendo gerar indenizao;

Constitui em mora: a citao constitui em mora o devedor nas obrigaes sem vencimento
certo. Portanto, temos um efeito material em um instituto processual;

Interrompe a prescrio: caso a parte promova a citao do ru nos dez dias subsequentes ao
despacho (art. 219, 2. e 3., do CPC), cessa a contagem da prescrio e o prazo volta ao seu
incio. Porm, se ocorrer fora desse prazo de dez dias da ordem do Juiz, ainda assim paralisa a
contagem do prazo prescricional, mas por fico no volta o prazo data da propositura da
ao, sendo que, se j ocorreu a prescrio, no tem benefcio a parte.

4.2.1. Observaes quanto ao efeito Preveno do Juzo

Em razo das recentes reformas operadas no Direito Processual Civil, pelas Leis n. 10.352/01,
10.358/01 e 10.444/02, cumpre informar que, em relao preveno, houve sensveis modificaes
no sentido de se preservar a figura do juiz natural e a seriedade com que devem se pautar as partes e
seus procuradores, na propositura de demandas, seno vejamos:
Art. 253:
Distribuir-se-o por dependncia as causas de qualquer natureza:
I quando se relacionarem, por conexo ou continncia, com outra j ajuizada;
II quando, tendo havido desistncia, o pedido for reiterado, mesmo que em litisconsrcio com
outros autores.(NR)

Alterao processada pela Lei n. 10.358/01.

As previses institudas no artigo acima refletem a preocupao com os critrios de distribuio,

de forma a proteger a figura constitucionalmente prevista do Juiz Natural, e como conseqncia
previne que eventuais desistncias tenham o condo de modificar o juiz competente para a causa,
objetivando sentenas favorveis. Com efeito, nas aes em que h conexo e continncia, causas
estas de modificao de competncia, o juiz definido de acordo com o critrio da preveno,
consoante as novas regras acima previstas. E, em havendo desistncia e conseqente repropositura,
ainda que haja litisconsortes junto ao autor originrio, a competncia do juiz j havia sido fixada pela
distribuio, dentre os diversos juzos existentes na comarca.

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4.3. Comparecimento Espontneo do Ru

Conforme o art. 214, no seu 1., do CPC, o comparecimento espontneo do ru, supre a falta
de citao. Alis, supre a falta e a nulidade.
Portanto, se a parte, por outras vias, soube da existncia da demanda proposta e
espontaneamente compareceu para responder, no poder alegar ausncia ou nulidade de citao. Caso
o ru comparea apenas para alegar a nulidade e esta realmente exista, o Juiz dever declarar a
nulidade e reiniciar o prazo de contagem de resposta a partir da intimao do despacho da nulidade.

4.4. Pessoalidade e Localidade

De acordo com o art. 215 do CPC, far-se- citao pessoalmente ao ru, ao seu representante
legal ou ao procurador legalmente autorizado. O ru menor impbere ser citado por intermdio de
seu representante legal, e se o ru for menor pbere, tanto ele quanto o representante sero citados.
vlida a citao feita a procurador com poderes especficos para receber citao.
A citao pode ser feita em qualquer lugar que o ru seja encontrado, porm, preferencialmente
no seu endereo.
Existem algumas situaes em que a citao no pode ocorrer (art. 217 do CPC).

Na prtica de cultos religiosos;

No dia do falecimento, ou nos sete dias subsequentes de parentes prximos do ru;

Noivos no dia do matrimnio, e nos trs dias subsequentes;

Os doentes, enquanto grave o estado de sade. Caso a sade implique em demncia, o Juiz
dever verificar se o indivduo j foi interditado. Caso j tenha sido, citar o curador, e, caso
contrrio, aps aferio do problema nomear um curador ao ru para que promova a defesa.

4.5. Modalidades de Citao

Citao real pelo correio: a regra geral a citao pelo correio, a no ser nas aes de estado,
quando o ru for incapaz ou pessoa jurdica de direito pblico. A citao ser feitta mediante
AR.

Citao real por oficial de justia: em todos os casos em que seja inadequada a citao por
correio ou quando esta for frustrada, dever a citao ser feita por mandado.

Citao ficta: aqui no existe certeza, mas suposio jurdica de que o ru tenha cincia do fato
e que foi citado.

Citao ficta por edital: aqui o autor deve demonstrar que esgotou todas as hipteses para
localizar o ru. Normalmente, o oficial de justia informa que o ru est em local incerto e no
sabido.

Citao ficta com hora certa: a hiptese em que o oficial de justia por trs vezes no
encontra o ru e suspeita que o mesmo est se ocultando. O oficial de justia, ento, informa a
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qualquer pessoa da famlia ou a qualquer vizinho que no dia imediato voltar a fim de efetuar a
citao, na hora que designar.

Tutela Antecipada
Da Resposta do Ru
Da Ao Declaratria Incidental
Da Revelia

1. TUTELA ANTECIPADA

Como corolrios do carter instrumental dos processos, como instrumentos de composio de

litgios, aplicando aos casos concretos o direito pleiteado, de acordo com a deciso judicial, so
previstos institutos que visam a garantir ou antecipar os efeitos concretos que seriam atribudos s
decises finais dos feitos, como forma de outorgar efetividade aos procedimentos levados ao seu final
pelo Judicirio, pois, com efeito, no se tratam de fins em si mesmos. Assim que, regulamentada pelo
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, com as modificaes no instituto operadas, notadamente pela
Lei n. 10.444/02, surge a tutela antecipada, instituto que ao lado da tutela cautelar compe o gnero
tutela de emergncia.

1.2. Diferena Entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

Em toda ao judicial h sempre um pedido. O Juiz s atende ao pedido, como regra, no final de sua
atividade jurisdicional, que se opera com o julgamento de mrito. Por vezes, ante a necessidade de resguardo da
efetividade do provimento final, pelo decurso de lapso que possa tornar ineficaz a deciso judicial, ou mesmo
ante a possibilidade de antecipar os efeitos substanciais da sentena final (plausibilidade do pedido), incidem as
tutelas de emergncia. A tutela antecipada, modalidade de tutela de urgncia, conforme dito, consiste em
atender ao que foi pedido antes do trmino da ao.

Ao conceder a tutela antecipada, o Juiz satisfaz provisoriamente a pretenso material do autor.

Logo, foroso concluir de antemo que a tutela antecipada tem sempre natureza satisfativa, ao
contrrio do que ocorre com a tutela cautelar, que possui natureza meramente assecuratria e protetiva.
H parte da doutrina que advoga a existncia de medidas cautelares satisfativas, situaes nas quais o
juiz alberga o "bem da vida" pleiteado pela parte._ Assim, aquele que pede uma tutela cautelar no
deseja antecipar o que s ser concedido no fim, mas, devido demora que por ventura venha a
esvaziar os efeitos prticos da deciso de procedncia, a solicita como forma de garantia da futura
satisfao do direito.
As liminares concedidas em ao cautelar, notadamente aps a ampliao do instituto da tutela
antecipada, operada com a reforma de 1994, de acordo com a doutrina s podem ter natureza cautelar,
de cunho eminentemente protetivo. J a liminar no processo de conhecimento, tem o condo de, ao
menos por via de regra, antecipar os efeitos substanciais da sentena final, conforme dito, isto ,
proceder a modificaes, desde logo, no campo ftico. Logo, tem natureza de verdadeira tutela
antecipada e, como tal, devem ser regidas.
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90

1.2.1. Origem do instituto

A tutela antecipada s passou a ser tratada, de forma ampliada e de aplicao genrica, pelo
Cdigo de Processo Civil, a partir de 1994. Isso fez com que alguns doutrinadores viessem a afirmar
que o instituto da tutela antecipada foi criado no Brasil somente nesse perodo. Com efeito, as referidas
lies preconizadas por parte da doutrina no merecem acolhida, pois mesmo antes de 1994 j havia
previso legal de liminares com natureza de tutela antecipada, por conferir ao beneficiado efeitos
substanciais do provimento final (todavia, no com essa denominao) em situaes especficas para
algumas aes de rito especial, a exemplo dos alimentos provisrios. Assim, tem-se como principal
inovao do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, com suas ulteriores modificaes operadas pela
Lei n. 10.444/02, a extenso da tutela antecipada a qualquer modalidade de ao de conhecimento .

1.3. Cognio
Significa conhecimento. Assim, cognio tudo aquilo que pode ser levado ao conhecimento
do juiz e por ele apreciado para que possa o magistrado proferir a deciso de acertamento,
consistente na determinao, durante a anlise do caso concreto, de quem possui o direito sobre o qual
versa a lide.

1.3.1. Classificao da cognio

A cognio pode ser classificada, nos termos das lies do eminente doutrinador paulista Kazuo
Watanabe, sob dois primordiais aspectos, quais sejam, sob o plano horizontal e vertical.
Sob o ponto de vista horizontal, a cognio classifica-se em:
plena: aquela modalidade de cognio em que no h limitao, por parte do legislador, das
matrias que sero conhecidas pelo juiz, quando da anlise do caso em concreto.
Exemplo: se a execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, o devedor pode
alegar em seus embargos (verdadeira ao de conhecimento incidental em processo de
execuo) qualquer matria lcita, em sua defesa, nos termos do artigo 745 do Cdigo de
Processo Civil. Logo, a cognio do juiz ser, por conseguinte, plena;
parcial: aquela em que h limitao, por parte do legislador, das matrias que podero ser
apreciadas pelo juiz, quando do proferimento de sua deciso, no caso concreto.
Explicitamos, tambm, a ttulo de exemplo o processo de execuo em que so opostos
embargos do devedor, pois se a execuo fundada em ttulo judicial, o devedor no
pode alegar em seus embargos qualquer matria de defesa, pois encontra barreiras nas
previses legais do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil. Logo, a cognio parcial,
notadamente em relao s matrias de defesa. Na ao possessria, a cognio tambm
parcial, j que no se pode discutir domnio, nos termos do artigo 923 do diploma
processual.
Em sntese: do ponto de vista horizontal, o que se leva em considerao a extenso das
matrias que podem ser alegadas pelas partes e apreciadas pelo juiz.
Sob o ponto de vista vertical, classifica-se a cognio em:
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exauriente: aquela em que o juiz decide com base na plena certeza do direito. Nos casos em
que deixa de ser cabido recurso (coisa julgada), a deciso do juiz denomina-se de
cognio exauriente;
superficial: as decises so proferidas com base em juzo de mera probabilidade, sem que
haja plena certeza do direito. Essa espcie de cognio est sempre associada existncia
de urgncia na tomada de providncia judicial.
Concluindo: no plano vertical, o que se leva em considerao o grau de profundidade
das matrias alegadas e apreciadas.

Durante muito tempo, no Brasil, a cognio superficial foi exemplificada como aquela que
embasava as decises judiciais quando da concesso ou denegao de pedido em sede de cautelares.
Atualmente, entretanto, difundiu-se o entendimento de que a concesso de tutela antecipada tambm se
baseia em cognio superficial. Este entendimento solidificou-se partir de 1994, com a denominada
mini-reforma.

1.4. Requisitos da Tutela Antecipada (artigo 273 do Cdigo de Processo Civil)

A tutela antecipada, j existente em aes de cunho especfico no Cdigo de Processo Civil,
mesmo antes da mini-reforma de 1994 que, por sua vez, a ampliou, sofre nova extenso em seus
institutos, operada pela Lei n. 10.444/02.
Esta ltima lei imprimiu ao processo maior efetividade, visto que com a concesso da tutela
antecipada os resultados buscados pelo autor (na esfera ftica) so alcanados com maior brevidade,
por fora da antecipao da tutela jurisdicional. H grande discricionariedade por parte do magistrado,
pois decide com a cognio limitada tese de uma das partes.
Apresentam-se como requisitos exigidos para a concesso da tutela antecipada:
Prova inequvoca da verossimilhana do direito alegado (caput);
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (incido I); ou abuso de direito de defesa ou
manifesto propsito protelatrio do ru (inciso II); (requisitos alternativos)
Inexistncia de risco de irreversibilidade do provimento antecipado ( 2.)
Incontrovrsia de um ou mais pedidos cumulados, ou parcelas destes, quando na ao houver cumulao de
pedidos ( 6 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil includo, recentemente, pela Lei n.
10.444/02)

Por prova inequvoca da verossimilhana das alegaes deve-se entender as alegaes

plausveis, das quais haja provas inequvocas (constem nos autos provas inequvocas daquilo que a
parte alega). Este requisito entendido como mais intenso do que o requisito fumaa do bom direito
(fumus boni juris), exigido para concesso da tutela cautelar, uma vez que a tutela antecipada medida
mais efetiva do que a cautelar (traz maiores efeitos na esfera dos fatos). Portanto, para sua concesso,
deve o juiz considerar as alegaes plausveis, e no apenas provveis e, dessas alegaes, deve a
parte fazer prova satisfatria.
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92

Alm de serem requisitos a plausibilidade do pedido, bem como a prova inequvoca do direito
pleiteado, necessria a presena de uma das situaes abaixo mencionadas, arroladas nos incisos I e II
do artigo 273 do diploma processual civil:
perigo de prejuzo irreparvel ou de difcil reparao: nesse caso, uma vez mais, guarda
semelhana com a tutela cautelar; ao autor cabe demonstrar que existe perigo na demora da
concesso do provimento pleiteado, isto , deve demonstrar que a demora na obteno do
provimento poder causar-lhe prejuzo que seja, no mnimo, de difcil reparao;
denominado, em latim, periculum in mora.
Abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru: caso o ru faa uso de
subterfgios visando a impedir ou dificultar a deciso da causa; buscando, exclusivamente,
ganhar tempo. Nesse caso, a antecipao tem quase um carter punitivo, com intento de
coibir a utilizao incorreta dos direitos afetos ao princpio do contraditrio.

No momento da apreciao do pedido, para decidir quanto concesso ou no da tutela

antecipada, o juiz deve nortear-se pelo princpio da proporcionalidade, ou seja, deve verificar as
possveis conseqncias da concesso ou no da tutela antecipada, apreciando a proporo entre elas.
A teor do que dispe o pargrafo 2 do artigo 273, essencial concesso da tutela antecipada
que no exista risco de irreversibilidade do provimento, isto , devem ser vedados provimentos que
possam se tornar irreversveis. Cumpre registrar que este requisito negativo, ou seja, a inexistncia de
risco de irreversibilidade do provimento antecipado, deve ser interpretado com parcimnia, ou, nas
lies do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia, Slvio de Figueiredo Teixeira, cum
granu salis. Alm disso, no se pode distanciar do princpio da proporcionalidade, como acima
mencionado.
A tutela antecipada, at a edio da Lei n. 10.444/02, demonstrava-se provimento
inexoravelmente provisrio. Vejamos as modificaes operadas pelo atual . 6. do artigo 273 do
diploma processual:

6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
O 6. do artigo 273, ao prever a possibilidade de concesso de tutela antecipada quando, entre
os pedidos cumulados, houver pedido incontroverso, quebra a dogmtica tradicional do instituto, ao
afastar o arraigado modelo de tutela embasada na plausibilidade e no receio de ineficcia do
provimento final, fazendo, de acordo com recente doutrina ainda no sedimentada, conviver dois
princpios que, no modelo anterior, pareciam confrontar-se, quais sejam, o princpio da eventualidade,
tambm entendido como concentrao da defesa, e o princpio do contraditrio, que prev a cincia
bilateral dos termos do processo, com possibilidade de exerccio de defesa.
Assim, a previso legal d efetividade ao princpio da eventualidade de defesa, uma vez que,
sem preterir o contraditrio, concede benefcios satisfativos ao credor em relao aos pedidos no
impugnados, admitidos na seara civil como incontroversos.
Quanto interpretao do que seja pedido parcial ou totalmente incontroverso, dentre os
pedidos cumulados, a doutrina menciona que seja ponderada, ou de acordo com consagrada expresso
latina cum granu salis, mormente quando houver a impugnao de tais pedidos por vias reflexas, fora
da contestao.
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93

Cabe ressaltar que no se aplica a concesso de tutela exclusivamente aps a contestao, pois,
apesar de nosso sistema processual basear-se em precluses, em determinadas hipteses, nas quais a
tutela antecipada ser concedida somente quando da sentena, cabendo apenas efeito devolutivo no
recurso que a atacar (artigo 520, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil), poder-se- vislumbrar de
maneira plena a incontrovrsia de determinados pedidos.
Com efeito, esses pedidos considerados incontroversos, porque no atacados, sero submetidos
efetivao da tutela, e essa, pelo menos em tese, dever, a depender da obrigao, seguir, no que
couber, os preceitos da execuo provisria, ainda que no atacados estes pedidos em sede de apelao
da sentena, em razo da impossibilidade de ciso de julgados de primeiro grau.
A execuo provisria da sentena reger-se- pelo artigo 588 e incisos do diploma processual
civil, o qual sofreu alteraes por fora da lei n. 10.444/02, a fim de possibilitar maiores garantias ao
executado, vez que as possibilidades de concesso de tutela antecipada tornaram-se maiores.
Ficar a cargo da doutrina a definio de ser a efetivao da tutela antecipada relativa a pedidos
incontroversos, definitiva ou nos moldes da execuo provisria, que, em princpio, inclina-se para este
ltimo entendimento, ante as previses dos artigos 273 e 588. Registra-se, aqui, que dessa modalidade
de efetivao, apesar de no ter relao com as tutelas de urgncia e punitiva, tambm caber o recurso
de agravo, pois o processo segue quanto parte incontroversa, quer em primeira, quer em segunda
instncia.
Na realidade, a previso de antecipao de tutela quanto aos pedidos incontroversos decorre de
imperativo lgico: no tendo havido impugnao do pedido, presume-se que restem aceitos e que
sejam verdadeiras as afirmaes da outra parte.

1.4.1. Momento oportuno para concesso da tutela antecipada

No caso de abuso de direito de defesa, s pode ser pedida a tutela antecipada aps o
oferecimento da resposta do ru.
Se a tutela antecipada tiver por base perigo de prejuzo irreparvel, possvel o pedido desde a
inicial (inaudita altera parts).
O Cdigo de Processo Civil no previu a possibilidade de audincia de justificao para a
concesso de tutela antecipada, mas isso perfeitamente admissvel.
A tutela antecipada pode ser requerida no curso da ao e at mesmo na fase de sentena, desde
que a apelao tenha efeito suspensivo, pois, se no tiver, j poder o autor executar a sentena.
Do ponto de vista prtico, dar ao juiz o poder de conceder tutela antecipada na fase da sentena
significa dar a ele o poder de tirar da apelao o efeito suspensivo.
Cabe novamente relembrar que, com as novas disposies do 6. do artigo 273, no se aplica a
concesso de tutela exclusivamente aps a contestao, pois, apesar de nosso sistema processual
basear-se em precluses, em determinadas hipteses a apreciao dos pedidos incontroversos far-se-
possvel somente quando da sentena.
Trata-se de grande equvoco o juiz proferir sentena e conceder a tutela antecipada no corpo da
mesma, em decorrncia da existncia do princpio da unirrecorribilidade, com relao aos recursos,
segundo o qual cabvel apenas um recurso de cada deciso. Por esse motivo, a doutrina entende que a
concesso dever se concretizar em despacho autnomo, fora do corpo da sentena, a fim de
possibilitar maior amplitude na defesa (caber apelao contra a sentena e agravo de instrumento
contra a deciso que conceder a tutela antecipada).
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Aps a prolao da sentena ainda cabvel a concesso de tutela antecipada. Contudo, caber
ao relator do recurso a apreciao do pedido de antecipao da tutela, e no ao juiz de 1. instncia.
Contra a deciso do relator cabe agravo regimental, o qual ser julgado pela turma do relator no
prazo de cinco dias.
A concesso de tutela antecipada na fase de recurso extraordinrio ou recurso especial faz-se
impossvel, uma vez que tais recursos no tm efeito suspensivo.

1.5. Observaes Gerais em Sede de Tutela Antecipada

1.5.1. Tutela antecipada em reconveno
Considerando-se que a natureza jurdica da reconveno de ao, o pedido de tutela antecipada
por meio deste veculo no encontra qualquer restrio.

1.5.2. Tutela antecipada em denunciao da lide

A possibilidade de concesso de tutela antecipada em sede de denunciao da lide est vinculada
existncia deste mesmo pedido na ao principal.

1.5.3. Tutela antecipada em face da Fazenda Pblica

A Lei n. 9.494/97 traz limitao concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica em
certas aes referentes a funcionrios pblicos. Os Tribunais Regionais Federais, em sua maioria,
reputaram-na inconstitucional por violar os princpios da isonomia e do acesso jurisdio.
No obstante tal posicionamento, o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu pela
constitucionalidade da lei.

1.5.4. Tutela antecipada no processo de execuo

Em sede de execuo, a antecipao de tutela no cabvel.
Tal instituto perde o objeto, uma vez que na fase de execuo o que se visa a satisfao do
exeqente. Portanto, no h mais o que antecipar.

A Fungibilidade do Pedido Cautelar e Antecipatrio

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95

Com a Lei 10.444/02, uma srie de modificaes foi inserida no ordenamento jurdico. Dentre
as quais, surge a fungibilidade do pedido cautelar e antecipatrio, o que permite ao juiz conceder
medida cautelar mesmo que pleiteada a ttulo de antecipao de tutela.
Tal possibilidade vislumbrada em decorrncia da insero do 7 ao artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil:
7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar,
poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em
carter incidental do processo ajuizado. (NR)
Como acima mencionado, o 7. do artigo 273 inova ao tornar possvel a fungibilidade entre o
pedido de tutela antecipada equivocado e a tutela cautelar, permitindo, destarte, a proteo de direitos
da parte. Portanto, ainda que sejam levados pedidos cautelares de forma errnea a juzo, revestidos
impropriamente de pedido antecipatrio substancial, e no protetivos, por erros dos respectivos
patronos, o juiz pode utilizar-se do princpio da fungibilidade.
O novo dispositivo mitiga os princpios da acessoriedade e a autonomia do processo cautelar;
todavia, essa interpretao iconoclasta ocorre com o fito de resolver problemas ante a constatao de
situaes dbias, controversas em relao possvel colidncia dos institutos a serem aplicados,
mesmo que tenha havido erro grosseiro, inescusvel, ocasio em que o juiz deve conceder
liminarmente o pedido verdadeiramente cautelar, fundamentado em seu poder geral de cautela previsto
no artigo 798 do Diploma Processual Civil, cuja finalidade garantir a real instrumentalidade do
processo.
Em sntese, a nova sistemtica tem por objetivo a no-rejeio de plano do pedido, a ser
interpretado com parcimnia, de modo a permitir que eventual erro seja sanado pela fungibilidade, e
desde que presentes os requisitos de concesso das cautelares, cabendo ressaltar que de difcil
aplicao em sede de cautelares nominadas.
Outrossim, cumpre salientar que a concesso de tutela antecipada quando o pedido do autor
tratar-se de tutela cautelar demonstra-se impossvel.

A Efetivao da Tutela Antecipada e suas Recentes Alteraes

Dentre as alteraes trazidas pela Lei n.10.444/02, encontra-se a que faz referncia efetivao
da tutela antecipada nos moldes da execuo provisria da sentena, utilizando-se dos artigos 588,
461, 4 e 5 e 461-A, como se verifica abaixo:
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza,
as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. (NR)
O 3. do artigo 273 amplia a aplicao da execuo provisria aos casos de efetivao de tutela
antecipada, que, por sua vez, tambm sofreu inmeras modificaes, a serem oportunamente
estudadas.
A doutrina, ainda que informalmente, inclina-se para a interpretao do pargrafo 3., no de
forma cumulativa, mas sim de forma a observar a natureza da obrigao cujos efeitos sero
antecipados por meio da aplicao das regras da execuo provisria e execuo especfica das
obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa, pois, uma vez inequvoca a inteno do legislador em
buscar a satisfatividade especfica do credor, atendendo ao princpio do exato adimplemento, dever
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promover a aplicao dos institutos previstos no pargrafo 3., de maneira a simplificar a efetivao da
tutela. Assim como, por exemplo, nas obrigaes de pagamento de quantia, aplicar-se-o, em regra, os
expedientes da execuo provisria do artigo 588; na efetivao da tutela antecipada sobre a entrega de
coisa, a priori, aplicam-se os institutos do recm-criado artigo 461-A; e, por fim, na execuo das
obrigaes de fazer e no fazer cabem as proposies do consagrado artigo 461, vigente desde a minireforma de 1994.
Necessrio salientar que h possibilidade de o juiz aplicar qualquer instituto destes artigos, caso
entenda necessrio eficaz efetivao da tutela antecipada.
Em relao aplicao, no que couber, dos artigos 588, 461 e 461-A para a efetivao do
instituto, parece-nos correto afirmar que, justamente em razo das expresses no que couber e
efetivao da tutela, a eficcia do sistema antecipatrio se amplia, admitindo, ao menos em tese, a
concesso de tutela antecipada at mesmo em aes de cunho declaratrio, desde que no haja
escoamento do objeto da ao inicialmente formulada. Amplia-se, conseqentemente, o entendimento
que determina a aplicao de todo o artigo 588, inclusive o seu caput, efetivao da tutela
antecipada, deixando inequvoca, mesmo nesta seara, a idia da responsabilidade objetiva do credor
pelo resultado decorrente da revogao da tutela provisoriamente efetivada, em razo da previso de
correr a execuo provisria por conta e risco do credor.

2. DA RESPOSTA DO RU

Regularmente citado, o ru dever se desincumbir do nus de oferecer sua resposta.

Nessa fase, trs so as atitudes possveis de serem tomadas pelo ru: manter-se inerte,
reconhecer juridicamente o pedido, responder demanda.

2.1. Manter-se Inerte

Citado regularmente o ru deixa transcorrer o prazo para resposta, no se manifestando no
processo.
No presente caso, verificar-se- o instituto da revelia, a ser estudado adiante, cujos efeitos so
previstos nos artigos 319 a 322 do diploma processual civil.

2.2. Reconhecer Juridicamente o Pedido

Com o reconhecimento do pedido pelo ru ocorrer a desconsiderao dos fatos e fundamentos
apresentados pelo autor (causa de pedir), passando-se anlise to-somente do pedido; desta forma, o
reconhecimento jurdico do pedido uma resposta do ru que aceita a pretenso do autor, isto ,
reconhece aquilo que o autor pleiteia em juzo (o pedido, no a causa de pedir).
Com o reconhecimento, discute-se exclusivamente se o ru pode ou no se submeter prestao
que est sendo deduzida pelo autor. O juiz est impedido de manifestar-se de modo contrrio ao desejo
do ru.
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O reconhecimento jurdico do pedido, entretanto, s se demonstra possvel nos casos em que

permitida a transao; sendo assim, resulta vedado quando se tratar de matria indisponvel ou nas
hipteses em que a lei processual no autorizar.
No se confunde essa figura com a confisso, uma vez que, na confisso, o ru admite como
verdadeiros os fatos alegados pelo autor, tendo caractersticas eminentemente processuais, no
significando que os fundamentos e o pedido estejam corretos.

2.3. Responder Demanda

Neste caso, o ru apresentar os motivos pelos quais no concorda com aquilo que tenha sido
exposto pelo autor em sua inicial.
A resposta do ru poder ser veiculada por meio de contestao, exceo ou reconveno.

2.4. Prazo Para Resposta do Ru

A resposta dever ser apresentada pelo ru dentro de um prazo pr-estabelecido, sob pena de ser
considerado inerte.
A regra geral, no procedimento comum ordinrio determina que o prazo para responder ser de
15 dias.
Tal regra, entretanto, no absoluta. Conforme se pode verificar, h hipteses, em que a lei permite o
prazo em qudruplo ou em dobro para que o ru veicule sua resposta, conforme se pode verificar nos artigos
188 e 191 do Cdigo de Processo Civil.

A contagem do prazo, via de regra, inicia-se quando da juntada aos autos do mandado de
citao devidamente cumprido. Saliente-se que, no caso de litisconsrcio, a contagem iniciar-se-
quando da juntada do ltimo mandado.

Defesa de Mrito Direta:

2.5. Classificao
Excees
substanciais
(defesa de mrito)
Sempre oferecidas
em Contestao.

Exceo ou Defesa
(em sentido amplo)
Excees
Preliminares
(defesa preliminar)

Atinge os fatos constitutivos

do direito do autor.

Defesa de Mrito Indireta:

Atinge os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos
do direito do autor.

Excees oferecidas em
preliminar de contestao:
Defesa processual constante
do artigo 301 do Cdigo de
Processo Civil.

Excees oferecidas em
peas autnomas (rituais):
nas
modalidades
de
impedimento, suspeio e
incompetncia relativa.

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98

Genericamente, a exceo, ou defesa, pode se dar sob dois enfoques, a saber:

a) defesa de mrito (substancial);
b) defesa processual (preliminar).
Essas defesas, por sua vez, subdividem-se, conforme organograma acima explicitado.

2.5.1. Defesas processuais (preliminares)

Essa modalidade de defesa destina-se a apontar vcios no processo.
Apresentando tal defesa processual, o ru estar afirmando que o autor no preenche os
requisitos legais para que a demanda seja julgada. As defesas processuais podem ser:
peremptrias: se o juiz acolher a tese de defesa, o processo dever ser extinto, ou seja, no h
condies de desenvolvimento vlido do processo em razo do vcio processual apontado.
Trata-se do acolhimento de alegao de um vcio insanvel, como por exemplo, a alegao
de ilegitimidade de parte;
dilatrias: a defesa, ainda que acolhida, no produzir a extino do processo, uma vez que
faz referncia a vcios sanveis. Pode haver duas situaes diferentes:
em algumas circunstncias, tem-se a certeza de que a defesa dilatria pois, se acolhida,
ser regularizada com certeza, visto que a regularizao depende apenas do Estadojuiz; ou seja, ser feita pelo prprio juzo. A ttulo de exemplo, temos a alegao de
suspeio do juzo, sobre a qual dever se pronunciar o juiz e, caso se declare
realmente suspeito, declinar da competncia, sanando o vcio;
em algumas circunstncias, com o acolhimento da defesa, caber a regularizao pelo
autor. Caso o autor no regularize essa situao, o processo ser extinto. Nesse caso,
considerada defesa dilatria, pois, a princpio, o processo no ser extinto. Como
exemplo, podemos citar a alegao de falta de documento essencial ao processo, a qual
dever ser elidida pelo autor da ao, mediante sua juntada ou mediante prova de que
no h necessidade de tal documento.

2.5.2. Defesas de mrito (substanciais)

Nesta modalidade de defesa, o ru apresenta oposio prpria pretenso deduzida pelo autor.
As defesas de mrito podem ser classificadas em dois grupos:

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diretas: reputam-se diretas quando o ru impugna os fatos constitutivos e/ou suas

conseqncias jurdicas do direito invocado, isto , impugna diretamente a pretenso do
autor. Nesse caso, o nus da prova permanece com o autor;
indiretas: o ru, ao impugnar a demanda, a princpio, concorda com a narrativa do autor,
entretanto, alega, em sua defesa, a existncia de outros fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor. Nesse caso, o nus da prova transfere-se ao ru. Parte
considervel da doutrina divide, ainda, a defesa de mrito indireta em:
defesa de mrito indireta peremptria: aquela que, acolhida, conduz inexistncia de direito
por parte do autor, como o caso da alegao de que j houve o pagamento da obrigao;
defesa de mrito indireta dilatria: aquela que, acolhida, impede o autor de exercer seu direito
naquele momento, como o caso de o ru alegar que no cumpriu sua parte no contrato,
visto que o autor tambm no o fez.

2.6. Espcies de Respostas

O Cdigo de Processo Civil prev trs espcies de respostas possveis de serem apresentadas
pelo ru, em sede de defesa:
contestao: prevista nos artigos 300 a 304, trata-se de meio de defesa processual e material;
considerada a mais importante espcie de resposta do ru, devido ao seu maior alcance, uma
vez que pode abranger tanto a defesa processual quanto a material (possvel ao ru alegar
toda matria de defesa artigo 300, Cdigo de Processo Civil);
reconveno: prevista nos artigos 315 a 318, tem por objetivo garantir que o ru deduza uma
pretenso de mrito em face do autor, assim, abrange a defesa material;
excees: previstas nos artigos 304 a 314, visam a garantir a deduo, pelo ru, de pretenso
de carter processual, podendo ser, tais excees, de suspeio, de impedimento ou de
incompetncia (esta ltima s se aplica incompetncia relativa).

2.7. Contestao
Conforme se verificou acima, encontra-se regulada pelos artigos 300 a 304 do diploma processual civil,
constituindo-se o meio processual utilizado pelo ru para opor-se formal ou materialmente ao direito do autor
ou formular pedido contraposto.
Como regra geral, o autor ter deduzido uma pretenso em juzo (por meio de sua petio inicial) e o ru
ir defender-se, e essa defesa, normalmente, veiculada por meio de uma contestao.

Deve-se entender Defesa Formal como a Defesa Processual, enquanto tem-se por Defesa
Material a Defesa de Mrito.

2.7.1. Pedido contraposto X reconveno

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Quando a doutrina fala em defesa a um direito do autor, faz referncia ao direito que o autor
tem de deduzir uma pretenso em juzo. Assim, refere-se a doutrina a um direito formal.
O meio material para o ru deduzir uma pretenso a reconveno, que se trata de nova ao,
proposta no bojo do mesmo procedimento. Entretanto, determinadas pretenses podero ser
apresentadas diretamente na contestao.
So os casos em que o ru, excepcionalmente, pode formular pedido contraposto, que uma
pretenso em face do autor.
O fato de o Cdigo prever o pedido contraposto no exclui a reconveno, tendo em vista serem
institutos diversos. O que ocorre, muitas vezes, que o sistema, alm de prever o pedido contraposto, probe
expressamente a reconveno, como, por exemplo, nos Juizados Especiais.
O rol dos pedidos contrapostos, segundo entendimento doutrinrio, taxativo, ou seja, o que no estiver
disposto no rol dever ser matria de reconveno.
De se salientar que a contestao tem maior abrangncia do que o pedido contraposto. Abaixo,
transcrevemos as caractersticas dos dois institutos:

a) Pedido contraposto
S poder ter como base os fatos alegados pelo autor na inicial, fazendo-se, somente, novo
enquadramento jurdico.
Como regra, o ru admite que os fatos alegados pelo autor existem, entretanto apresenta outros
fundamentos jurdicos, alegando que no o autor quem tem direito (exemplo: num
acidente de trnsito, o autor alega que o ru culpado e o ru, no pedido contraposto, alega
que o autor culpado).

b) Reconveno
Admitem-se como base da reconveno novos fatos alegados pelo ru.
Pode ter dois fundamentos: ou o ru d um outro enquadramento jurdico ao pedido do autor
(ficando semelhante ao pedido contraposto) ou tem por base um direito alegado na defesa (exemplo:
numa cobrana, o ru alega em reconveno que tambm tem um crdito devido pelo autor).

2.7.2. Contedo
No artigo 300 do diploma processual civil, verifica-se que a contestao meio de defesa por
excelncia, podendo englobar matria processual e de mrito.
A estrutura a ser seguida na contestao, segundo a doutrina, aquela traada no artigo 282 do
Cdigo de Processo Civil, qual seja, a mesma de uma petio inicial.
A defesa processual dever anteceder a discusso do mrito, conforme se verifica no artigo 301.
Assim, o ru discutir questes processuais (peremptrias ou dilatrias) para, aps, passar a atacar o
mrito.
A defesa do ru dever obedecer algumas regras, a fim de apresentar maior efetividade na busca
de seu objetivo primordial: afastar a pretenso do autor.
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a) Regra da eventualidade
O ru, na sua contestao, deve trazer toda a matria de defesa, ou seja, deve deduzir todas as
suas alegaes, sejam elas de matria processual ou referentes ao mrito. Caso o ru no alegue a
matria na contestao, preclue o direito de apresentar qualquer alegao. Portanto, cabe ao ru a
apresentao de todas as suas alegaes de defesa na contestao, ainda que elas sejam conflitantes,
visto que o que no for alegado em contestao no poder ser feito em outro momento.
A regra relacionada precluso possui trs excees:
fato superveniente: a ocorrncia de fato posterior ou cuja existncia desconhecida pelo ru
poder ser alegado a qualquer momento;
matria que pode ser reconhecida de ofcio: matrias de ordem pblica, como carncia de ao,
podem ser alegadas a qualquer momento pelo ru;
quando a lei expressamente autorizar: existe uma nica hiptese prevista, que a prescrio.
Portanto, mesmo que o ru no alegue a prescrio na contestao, poder aleg-la a qualquer
momento.

b) Regra da impugnao especfica

O ru deve impugnar todos os fatos alegados pelo autor, pois os fatos que no forem
impugnados (incontroversos) sero considerados verdadeiros, ou seja, deve haver uma impugnao
individualizada.
Essa regra, no entanto, encontra trs excees previstas no prprio Cdigo de Processo Civil:
No se aplica aos fatos que no podem ser objeto de confisso, ou seja, as matrias em que a lei
no permite que o ru reconhea o pedido do autor; portanto, na falta de impugnao, no se
pode considerar o pedido verdadeiro. Assim, no podero estar sujeitas a essa regra todas as
hipteses de direito indisponvel. Portanto, a ttulo de exemplo, temos que, num pedido de
separao litigiosa, o requerido no poder confessar os fatos alegados na inicial.
Quando a inicial no estiver acompanhada de documento essencial propositura da demanda, ou
seja, os fatos que dependem de prova documental no podem ser considerados verdadeiros
quando o documento no estiver acompanhando a inicial.
Quando a defesa, em seu conjunto, implicitamente se ope a um determinado fato, ainda que no
tenha sido impugnado diretamente.

Alm dessas hipteses previstas no cdigo existem outras no previstas em lei, mas nas quais
no sero aplicadas as regras da impugnao especfica. So elas:
Quando existir litisconsrcio passivo e, sendo os fatos comuns, um dos rus oferecer defesa a
respeito do fato.
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Quando o ru estiver sendo representado por advogado dativo, curador especial ou pelo Ministrio
Pblico, no ser aplicada a regra da impugnao especfica dos fatos, tendo em vista que o
representante no tem contato com o ru ou no tem condies de especificar os fatos que so
efetivamente verdadeiros, como no caso de doente mental representado por curador, o qual no
poder especificar os fatos.

2.7.3. Preliminares de mrito

A defesa processual dever anteceder a discusso do mrito, conforme se verifica no artigo 301.
Assim, o ru apresentar as preliminares para, aps, atacar o mrito. Constituem defesas preliminares:
Inexistncia ou nulidade da citao: podem ser alegadas em preliminar, no entanto podem ser
alegadas a qualquer tempo.
Incompetncia absoluta: as incompetncias absolutas so matria de ordem pblica, que podem ser
reconhecidas de ofcio pelo juiz e, portanto, so alegadas em preliminar, ao passo que as incompetncias
relativas devem ser objeto de exceo. Trata-se de defesa dilatria e o juiz dever remeter o processo para o
juiz competente, salvo os casos em que a lei determine que haja a extino do processo sem julgamento do
mrito, como no caso de uma ao que deveria ser proposta no Juzo Comum e o autor a prope no Juizado
Especial.
Inpcia da inicial: alegada a inpcia, trata-se de defesa de carter peremptrio; se for acolhida,
leva extino do processo.
Perempo: penalidade de carter processual segundo a qual, se o autor der causa extino do
processo por trs vezes, por abandono, estar impedida a repropositura da demanda. defesa de
carter peremptrio, ou seja, se acolhida, leva extino do processo;
litispendncia: ocorrer a litispendncia quando existir um processo anterior idntico ao em
andamento. Trata-se de defesa de carter peremptrio, ou seja, a segunda demanda (a demanda
proposta posteriormente) dever ser extinta. No sistema processual civil brasileiro, o que induz
a litispendncia a citao vlida e no a propositura da demanda, ou seja, no momento em que
o ru for citado, forma-se a relao processual. Se mais tarde houver uma segunda demanda
idntica, nesse momento o segundo processo dever ser extinto.
Coisa julgada: refere-se coisa julgada material, deciso de mrito, ou seja, quela que
impediria o autor de repropor a demanda. uma defesa peremptria, tendo em vista que,
acolhida, causa a extino do processo sem julgamento do mrito.
Conexo: a parte pleitear a reunio de dois ou mais processos para que tenham processamento e
julgamento conjunto em razo de terem o mesmo objeto ou a mesma causa de pedir. Essa
preliminar tem algumas caractersticas particulares. Embora a matria seja preliminar de
contestao, pode ser alegada tanto pelo ru quanto pelo autor, tendo em vista que no se alega
um vcio, mas sim que se visa preservar a garantia da harmonia dos julgados e da economia
processual. Trata-se de defesa processual dilatria.
Incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao: o cdigo se refere aos
pressupostos processuais subjetivos relativos parte. O que se alega, nesse caso, que o autor
no tem capacidade de ser parte, no tem capacidade de estar em juzo ou no h capacidade
postulatria, trata-se de defesa processual peremptria.
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Existncia de conveno de arbitragem: bastante importante, pois a nica preliminar que pode
ser vista dentro do sistema processual como exceo e no como objeo, na medida em que a
existncia de conveno de arbitragem deve ser alegada obrigatoriamente pelo ru e na
contestao, sob pena de precluso. No h necessidade de que as partes, aps o litgio, tenham
firmado um compromisso. Basta que no contrato objeto do litgio exista essa clusula de
conveno de arbitragem. Se no for alegada na contestao, pressupe-se a renncia
arbitragem.
Carncia de ao: alega-se a falta das condies da ao. Trata-se de uma defesa peremptria, ou
seja, extingue-se o processo sem julgamento de mrito. O Cdigo de Processo Civil, ao
relacionar essas preliminares, no foi preciso do ponto de vista tcnico, tendo em vista que a
preliminar de inpcia de inicial engloba, tambm, impossibilidade jurdica do pedido. Do ponto
de vista prtico, entretanto, esse conflito no tem nenhuma relevncia.
Quando a lei exige cauo ou outra prestao que no atendida pelo autor: se o autor no
prestar cauo ou outra prestao exigida em lei, o ru poder alegar tal fato em preliminar, como no caso
do autor que no residente no Brasil e no tem bens de raiz, que dever prestar uma cauo para garantir
eventuais nus de sucumbncia nos processos de conhecimento;tambm, temos o caso do autor proponente
de uma demanda que extinta sem julgamento de mrito. Como regra, o autor pode repropor a demanda,
entretanto dever ter pagado os nus de sucumbncia do processo anterior, visto que, se no houver o
pagamento, o processo poder ser extinto. uma defesa que, em princpio, dilatria: se o autor sanar o
vcio, o processo seguir; caso contrrio, o processo ser extinto.

2.8. Excees
Embora localizada no captulo que trata da resposta do ru, artigos 304 a 315, em verdade tratase de espcie de incidente processual visando a assegurar a imparcialidade do rgo jurisdicional pois,
por meio da exceo, tanto o autor quanto o ru podem alegar as excees de suspeio e
impedimento, e no s o ru (artigo 304 do Cdigo de Processo Civil).
Saliente-se que a exceo de incompetncia a nica que pode ser argida exclusivamente pelo
ru, uma vez que cabe ao autor a escolha do foro onde ser distribuda a ao.
Tomadas como meio de defesa, as excees tero sempre carter dilatrio, ou seja, nenhuma
delas conduz extino do processo.
Ao tratar, de modo genrico, das excees, nosso diploma processual civil, em seu artigo 305,
afirma que devero ser apresentadas no prazo de 15 dias, contados do fato que as ocasionou. Deve-se
entender que a contagem desse prazo inicia-se na data do conhecimento do fato.
Desta regra, extrai-se uma srie de implicaes, dentre as quais, temos que a exceo, mesmo
que utilizada como meio de defesa, no necessitar, obrigatoriamente, ser apresentada na contestao.
Tambm, naquelas situaes em que o autor antes de ingressar com a ao j tem cincia de que o juiz
suspeito ou impedido, o incio da fluncia do prazo para apresentao da exceo coincide com a data
da distribuio da ao.
Com relao exceo de impedimento, de se frisar que o prazo de 15 dias no preclusivo,
ou seja, extrapolado esse prazo a parte no perder o direito de apresentar tal exceo, arcando apenas
o apresentante com as custas de retardamento do processo.

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2.8.1. Efeitos da apresentao da exceo

Em decorrncia de sua natureza de incidente processual, o artigo 306 do Cdigo de Processo
Civil dispe que seu recebimento causar a suspenso processual at que se d seu julgamento.
Aspecto importante a ser observado que, havendo necessidade da tomada de medidas de
urgncia, caber a anlise do rgo competente para sua apreciao. Nos casos em que a exceo de
incompetncia, competir ao prprio juzo a apreciao da medida; se a exceo for de impedimento
ou de suspeio, o entendimento dominante de que a cautelar ou a medida de urgncia dever ser
apreciada pelo tribunal, haja vista que as excees tambm sero julgadas pelo tribunal e, enquanto
no julgada a exceo, haver a suspenso de todos os atos processuais e toda a competncia ser
transferida ao tribunal.
Com relao ao prazo para interposio da exceo, a posio majoritria entende que, se
ocorrer no 15. dia, esta dever ser acompanhada da contestao. Deve-se lembrar que uma parte
minoritria entende que, interposta a exceo no 15. dia, suspende-se imediatamente o processo, visto
que o ru ter ainda mais um dia para a apresentao de sua resposta.
O cdigo dispe que o prazo para resposta volta a fluir do julgamento da exceo, entretanto
no esclarece se o prazo volta a fluir do julgamento do tribunal ou da ordem proferida pelo juiz de 1.
grau, determinando que a deciso do tribunal seja cumprida (cumpra-se o acrdo). posio
majoritria a que sustenta a fluncia do prazo a partir do momento que a deciso do tribunal no estiver
sujeita a qualquer recurso com efeito suspensivo. Nos casos em que o juiz de 1. grau reconhecer sua
incompetncia, remeter os autos ao juiz que entende competente, que ir receb-los ou no, voltando a
fluir o prazo para resposta quando o juiz, ao qual foram remetidos os autos, aceitar a competncia,
segundo posio majoritria da doutrina.

2.8.2. Processamento das excees

O Cdigo de Processo Civil diferencia os procedimentos para que se processem as excees: um
aplicvel exceo de incompetncia e outro aplicvel tanto para a exceo de impedimento quanto
para a exceo de suspeio.
Segue, abaixo, o procedimento cabvel a cada uma das excees:
Exceo de incompetncia (artigo 307 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil): no basta a
simples fundamentao das razes de incompetncia, devendo a parte, alm de fundamentar,
instruir a pea e indicar qual o rgo julgador competente. Caso o ru interponha uma exceo
de incompetncia absoluta, mesmo que no esteja formalmente em ordem, dever o juiz
conhecer a exceo, uma vez que a matria veiculada em tal exceo de ordem pblica. Neste
ltimo caso, entretanto, o prazo para a defesa no ser suspenso. Interposta a exceo
formalmente em ordem, o juiz intimar o exceto para defender-se no prazo de 10 dias.
Apresentada a defesa, o juiz imediatamente proferir a sentena ou designar audincia de
instruo. Essa audincia somente versar sobre matria de incompetncia e, at 5 dias antes da
audincia, as partes devero apresentar as testemunhas. Dessa deciso cabe agravo.

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Exceo de impedimento e exceo de suspeio (artigo 312 e seguintes, do Cdigo de Processo

Civil): alm de alegar as razes pelas quais o juiz seria suspeito ou estaria impedido (artigos
124 e 125 do Cdigo de Processo Civil), a parte dever juntar toda a documentao
comprobatria e o rol de testemunhas que pretende ouvir (uma vez que, nos casos em que no
houver reconhecimento do impedimento pelo juzo a quo, caber remessa ao tribunal, para
deciso).

Embora o diploma processual civil ptrio no traga dispositivo expresso nesse sentido, por
muito tempo entendeu-se que a procurao do advogado deveria conter poderes especiais para a
apresentao de exceo. Esse entendimento, no entanto, foi modificado pelo Superior Tribunal de
Justia. Atualmente, prevalece o entendimento de que a procurao para o foro em geral j suficiente
para interposio de exceo.
Na exceo de impedimento ou suspeio, exceto o juiz e, portanto, no momento em que ele
recebe a exceo, poder reconhecer da suspeio ou impedimento ou apresentar, no prazo de 10 dias,
as suas razes (defesa), encaminhando os autos para o tribunal, apresentando tambm documentos e
eventual rol de testemunhas, o qual decidir sobre a exceo.
Observe-se que, com relao justia comum de So Paulo, o julgamento da exceo est afeto
ao Tribunal de Justia (TJ/SP).

2.9. Reconveno
Normalmente, o ru apenas se ope s alegaes do autor, ou seja, somente se defende;
entretanto, em alguns casos, o ru poder formular uma pretenso em face do autor, exercendo o direito
de ao, passando a figurar como se fosse um verdadeiro autor. A esse instituto confere-se o nome
reconveno.
Trata-se de mecanismo por meio do qual o ru vem a juzo deduzir uma pretenso em face do
autor. uma nova ao, no mesmo procedimento, por fora da qual ocorre verdadeira inverso nos
plos da demanda (ru na ao principal passa a ser autor/reconvinte enquanto que o autor da ao
principal passa a ser ru/reconvindo).Tem, como fundamento principal, o princpio da economia
processual.
H casos nos quais, a lei autoriza o ru a deduzir sua pretenso na prpria contestao. Quando
no, o meio ordinrio a ser empregado a reconveno, que apresentada em pea apartada.
sua caracterstica marcante a ampliao do objeto litigioso (mrito), ou seja, o mrito
alargado, passando a ser a soma da pretenso deduzida pelo autor com a pretenso deduzida pelo ru.

2.9.1. Condies e pressupostos da reconveno

Dentre suas condies e pressupostos encontram-se aquelas comuns a qualquer ao
(legitimidade das partes, interesse de agir, possibilidade jurdica do pedido, capacidade de ser parte,
capacidade de estar em juzo e capacidade postulatria). Entretanto, por se tratar de uma medida de
carter incidental, alm dessas condies e pressupostos, deve preencher alguns pressupostos e
condies especficas:
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Tempestividade: a reconveno ser apresentada simultaneamente com a contestao. A doutrina

considera que a reconveno e a contestao devero ser apresentadas no mesmo instante
processual, mas no no mesmo prazo. Assim, seria possvel a apresentao da reconveno no
10. dia e a apresentao da contestao no 15. dia.O Superior Tribunal Justia tem uma
deciso que considera que devem ser apresentadas simultaneamente, inclusive no mesmo prazo.
Existncia de um processo em curso e em fase de resposta: o ru, para oferecer a reconveno,
dever faz-la como mecanismo de resposta. Embora a lei exija um processo em curso e seu
carter incidental, dever existir uma autonomia entre a ao principal e a reconveno.
Forma: o Cdigo de Processo Civil determina que a reconveno seja apresentada em pea
apartada da contestao. O cdigo no determina que seja juntada em apenso, visto serem a
contestao e a reconveno dois atos processuais distintos no mesmo processo, ento, a
reconveno ser juntada nos mesmos autos. A jurisprudncia tem admitido que, se houver
condio de distinguir com absoluta clareza a contestao e a reconveno (havendo clareza da
inteno do ru em reconvir), elas podero ser apresentadas na mesma pea. Entende-se que
no poder haver reconveno de reconveno. Quando a lei admitir pedido contraposto, no
ser admitida a reconveno.
Identidade de procedimento: a lei exige que haja uma compatibilidade procedimental entre a
ao principal e a reconveno, ou seja, por analogia, devem ser observados os requisitos para a
cumulao de pedidos. Ainda que o procedimento seja diferente, se entre os pedidos puder
haver uma adaptao, a reconveno admitida. Na reconveno, os pedidos seguem como se
fossem ordinrios.
Competncia: a reconveno permite a chamada prorrogao da competncia (competncia
relativa), ou seja, admitida a reconveno desde que seja competente o mesmo rgo julgador,
se a incompetncia for relativa. No se admite reconveno se for caso de incompetncia
absoluta.

2.9.2. Requisitos da reconveno

Conexo: a reconveno dever, obrigatoriamente, guardar liame subjetivo com os fundamentos
de defesa ou com os fundamentos da demanda proposta pelo autor. Parte da doutrina defende
que somente o exemplo da compensao se enquadra na conexo com fundamento de defesa e
todos os outros se enquadram na conexo com fundamento na demanda.
Inexistncia de impedimento ou suspeio: pode haver casos em que o julgador no suspeito
nem impedido para o julgamento da demanda, entretanto, na reconveno, apresenta-se
impedido ou suspeito para julgar. Caso haja impedimento ou suspeio, desloca-se o processo,
tanto o principal quanto a reconveno.
Legitimidade das partes: pode haver casos em que o autor tenha legitimidade para propor a ao,
mas no para figurar no plo passivo em uma reconveno, como no caso de um autor que
ingressa com uma demanda por meio de representante, visto a sua menoridade. Nesse caso, o
ru no poder reconvir em face do representante do autor.

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2.9.3. Procedimento da reconveno

Formalmente, a reconveno dever respeitar os requisitos de uma petio inicial, ou seja,
aqueles previstos nos artigos 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil. Apresentada a reconveno, o
autor-reconvindo ser intimado para defender-se, ou seja, o autor-reconvindo no ser citado
pessoalmente para defender-se da reconveno, mas sim ser intimado na pessoa de seu advogado. Sua
defesa se dar por meio de contestao, no prazo do artigo 297 do Cdigo de Processo Civil.
A partir da apresentao da defesa do autor/reconvindo, as duas demandas correro
simultaneamente, formando um nico processo.

2.9.4. Observaes
a) Cabimento de litisconsrcio na reconveno
Sendo a reconveno uma nova ao, com a inverso nos plos da demanda, no pode ela
causar alterao das partes que integravam originalmente tal demanda. A doutrina tem admitido apenas
a existncia de litisconsrcio necessrio (exemplo: autor vem a juzo cobrando dvida do ru e este
quer reconvir pleiteando uma anulao contratual; se no contrato figurar como parte da relao uma
terceira pessoa, forma-se um litisconsrcio necessrio).

b) Interveno de terceiros em sede reconvencional

Na verificao da possibilidade de interveno de terceiros em sede de reconveno, a regra de
que, se o terceiro puder ser autor da demanda principal, a interveno deve ser admitida. Assim, em
princpio, admissveis seriam apenas a oposio e da denunciao da lide. Entretanto, h decises do
Superior Tribunal de Justia admitindo o chamamento ao processo, no obstante este se fundar em
litisconsrcio facultativo.
Portanto, atualmente, s h vedao total nomeao autoria pois, nesta, ocorre verdadeira
modificao nos plos da demanda.

c) Reconveno da reconveno
A posio mais arraigada na doutrina no sentido da admisso, ou seja, em tese possvel uma
reconveno da reconveno, entretanto est se estreitando a hiptese de cabimento.
Verifica-se posio doutrinria que prega pela vedao desta prtica, afirmando que o artigo 316
do Cdigo de Processo Civil determina que o autor reconvindo ser intimado para contestar a
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reconveno, e no oferecer resposta a ela. Assim, segundo essa corrente, ser cabvel reconveno
da reconveno apenas com fundamento no artigo 326 do diploma processual civil.

d) Reconveno em ao rescisria
Admite-se a reconveno em ao rescisria desde que a reconveno tambm tenha natureza de
rescisria, ou seja, o pedido na demanda reconvencional dever ser tambm de natureza rescisria.

e) Julgamento separado das duas demandas

Considerando a autonomia existente entre a ao principal e a reconveno, estas podem ser
julgadas separadamente, desde que por extino anmala do incidente, ou seja, se por qualquer razo o
juiz tiver que extinguir a principal ou a reconveno, com fundamento em uma situao anmala,
haver o julgamento separado. A ttulo de exemplo, temos o caso do autor que renuncia demanda
principal, cabendo ao juiz extingu-la; entretanto, no haver necessidade de extino da reconveno.
Saliente-se que o recurso cabvel contra a extino de qualquer uma das demandas o agravo.

3. DA AO DECLARATRIA INCIDENTAL
Em regra, os limites objetivos da demanda (matria sobre a qual o juiz se pronunciar no dispositivo da
sentena, fazendo coisa julgada) so fixados no momento em que o ru responde demanda. A ao
declaratria incidental tem por objetivo permitir parte, diante de um fato superveniente, ampliar esses limites,
levando ao juiz fatos novos, referentes mesma matria, sobre os quais ele ter que se pronunciar, decidindo e
evitando uma nova demanda que verse sobre questo que prejudicaria o julgamento da demanda inicial.

3.1. Requisitos de Admissibilidade

Para sua admisso, necessria a observncia dos seguintes requisitos:
Identidade de partes: necessitam ser as mesmas partes uma vez o que se visa com a ao
declaratria incidental a alterao dos limites da coisa julgada.
Ao pendente: pois ao incidente sobre outra ao (dita principal).
Litigiosidade superveniente: somente se admite declaratria incidental em virtude de fato que se
tornou litigioso aps a resposta do ru;.
Prejudicialidade: s pode ser objeto de declaratria incidental a relao jurdica prejudicial. o
nexo de prejudicialidade que permite a declaratria incidental. Considera-se prejudicial toda e
qualquer matria que, embora no diretamente de mrito, deva ser julgada como requisito para
o exame de mrito.
Competncia para julgamento da prejudicial: o juiz dever ser competente para julgar, alm da
ao principal, a prejudicial.
Procedimentos compatveis: necessrio que os procedimentos da principal e da incidental sejam
compatveis, pois ambas seguiro em conjunto e sero julgadas na mesma sentena.
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3.2. Legitimidade e Interesse de Agir

No tocante legitimidade, a declaratria incidental poder ser proposta pelo autor ou pelo ru da
demanda. A declaratria incidental amplia o limite objetivo, mas no pode ampliar o limite subjetivo,
ou seja, no altera os limites da cognio judicial (no se levam ao conhecimento do juiz fatos que no
digam respeito ao pedido inicial).
No tocante ao interesse de agir, a declaratria incidental est fundada no direito de ao e,
portanto, a parte deve demonstrar a necessidade daquela tutela jurisdicional. O objeto da declaratria
incidental ser, de qualquer modo, decidido no processo; no entanto, sem a declaratria incidental, ele
seria objeto da fundamentao (e, portanto, no teria fora de coisa julgada).
Quando a parte interpe uma declaratria incidental, deve demonstrar a necessidade de que a
matria objeto da fundamentao seja objeto do dispositivo, fazendo coisa julgada. Dever demonstrar
qual a utilidade de decidir a matria dentro do dispositivo, demonstrar que o julgamento daquilo
prejudica a deciso final de mrito.

3.3. Procedimento da Declaratria Incidental

O Cdigo de Processo Civil no tem um captulo destinado ao estudo da declaratria incidental,
existindo somente dois artigos, um afirmando seu cabimento (artigo 5. do Cdigo de Processo Civil) e
outro afirmando, quando trata da rplica, que o autor pode ingressar com a declaratria incidental no
prazo de 10 dias (artigo 325 do Cdigo de Processo Civil). Surge, ento, uma discusso quanto ao
prazo para a propositura da declaratria incidental. Parte dominante da doutrina entende que o prazo de
10 dias, de que trata o artigo 325, valer para todas as hipteses de declaratria incidental.
Apresentada a declaratria incidental, a parte contrria ser intimada, na pessoa do seu
advogado, para defender-se. Nesse caso, o prazo, segundo a doutrina dominante, ser de 15 dias (prazo
para resposta).
Essa intimao uma verdadeira e prpria citao, entretanto, em razo de o Cdigo falar em
intimao, no h necessidade de mandado, podendo haver a intimao pelo Dirio Oficial. Nas
hipteses de revelia do ru, necessria ser a citao.
Apresentada a resposta declaratria incidental, o processamento dever ser conjunto, sendo
proferida uma nica sentena. Nesse caso, o recurso cabvel ser a apelao. Se o juiz julgar
isoladamente a declaratria incidental, o recurso cabvel ser o agravo.
Tecnicamente, a declaratria incidental deve tramitar simultaneamente com a relao principal
para uma deciso nica. Se o juiz, por qualquer motivo, determinar que a declaratria incidental siga
autonomamente, haver dois processos; ento, nesse caso, contra a deciso do juiz, o recurso cabvel
ser a apelao.

109

110

4. DA REVELIA
fenmeno processual que ocorre quando o ru, regularmente citado, deixa de responder
demanda. O Cdigo de Processo Civil regulou esse instituto, considerando revel o ru que deixa de
oferecer contestao aps regularmente citado. Saliente-se que, devido a esta definio, o ru que
apresenta exceo ou reconveno sem contestar ser considerado revel.
A doutrina discute a diferena entre revelia e contumcia, visto que a expresso revelia
somente passou a ser utilizada a partir do Cdigo de 1973. Alguns autores colocam a contumcia como
sinnimo de revelia, outros entendem que a contumcia seria qualquer atitude de inrcia, tanto do autor
quanto do ru. A posio que prevalece hoje, entretanto, a de que revelia a inrcia do ru, enquanto
contumcia a inrcia do autor. Portanto, hoje, a revelia est diretamente relacionada ao ru.

4.1. Efeitos da Revelia

Se o ru deixar de se defender no prazo legal, vrias conseqncias surgiro, dentre as quais:

4.1.1. Presuno de verdade dos fatos alegados pelo autor

A respeito desta norma do Cdigo de Processo Civil consagrada pela doutrina, essencial a observao
de dois pontos:

a presuno da verdade se limita matria de fato, no podendo englobar, em hiptese alguma, o

enquadramento jurdico e suas eventuais conseqncias, ou seja, a revelia atinge somente a
narrativa dos fatos e no o enquadramento jurdico;
a presuno em torno da verdade da matria de fato relativa. Se o conjunto probatrio trazido na
inicial no conduz prova de que os fatos narrados so realmente verdadeiros, o juiz poder
iniciar uma instruo probatria ou, em alguns casos, julgar a demanda improcedente.

Existem trs excees a essa aplicao da presuno da verdade:

nos casos de pluralidade de rus em que pelo menos um deles contesta e os fatos contestados so
comuns (nesses casos, pouco importa o tipo de litisconsrcio);
se o litgio versar sobre direitos indisponveis. Isto se deve a um imperativo lgico: se a legislao
no permite que as partes transacionem ou se o ru no pode reconhecer o pedido do autor, no
h como aplicar a presuno da verdade. Nesses casos, ainda que o ru silencie, o autor
continuar com o nus da prova, no havendo a presuno da verdade;
se a inicial no estiver acompanhada de documento essencial. Essa regra um reflexo direto do art.
283 do Cdigo de Processo Civil, que dispe que a inicial deve estar acompanhada de
documentos essenciais, caso contrrio a demanda no continuar, podendo ser extinta se no
houver emenda da inicial. O cdigo, quando fala da no aplicao da presuno da verdade
nesse caso, dispe sobre documento pblico, entretanto o entendimento doutrinrio dominante
o de que se deve aplicar interpretao extensiva a essa regra, ou seja, no importa a natureza do
documento, basta que seja documento essencial para que no seja aplicado o efeito da
presuno da verdade.
110

111

A presuno da verdade trazida pelo Cdigo de Processo Civil s deve ser aplicada nas
situaes de inequvoca verdade dos fatos ou inequvoca falta de inteno do ru de se opor aos fatos.
O entendimento dominante para o caso de o ru contestar a cautelar e deixar de se defender no
processo principal, determina que o juiz estenda a defesa da cautelar para o processo principal, visto
que as demandas correm no mesmo juzo. Ao ru revel, neste caso, no ser aplicado o efeito da
presuno da verdade.

4.1.2. Os prazos correro contra o revel independentemente de intimao

No caso de o ru se tornar revel, todos os prazos comearo a correr no da intimao, mas do
momento em que os atos so praticados e publicados. Isto ocorre pois no h comunicao pessoal nem
publicao para o ru, passando os prazos a correrem a partir da disponibilizao dos atos em cartrio. Se
houver a publicao da deciso no Dirio Oficial para efeitos de intimao do autor, essa publicao estende o
prazo para o ru revel, que ter o prazo fluindo a partir da data da publicao.
Este, entretanto, no um efeito perptuo, ou seja, a partir do instante em que o ru ingressar nos
autos, essa penalidade no mais ocorrer, cessando o efeito da revelia a partir do momento em que o ru estiver
regularmente representado nos autos.

Aps a declarao da revelia do ru, se o autor, eventualmente, quiser alterar o pedido ou a

causa de pedir, dever, obrigatoriamente, requerer nova citao do ru para responder demanda. O
ru, porm, somente poder contestar o que foi objeto de alterao, no havendo possibilidade de
contestar toda a demanda.
Nas hipteses em que o juiz no aplica a penalidade de presuno de verdade (pluralidade de
rus em que pelo menos um deles contesta e os fatos contestados so comuns, se o litgio versar sobre
direitos indisponveis e se a inicial no estiver acompanhada de documento essencial), deve-se determinar
o prosseguimento da demanda com a especificao de provas pelo autor.

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112

Do Julgamento Conforme do Estado do Processo

Teoria Geral da Prova
Da Prova Documental

1. DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Como regra, o chamado julgamento conforme o estado do processo ocorre aps o trmino da
fase postulatria, podendo o Juiz proferir uma sentena extinguindo o processo aps essa fase.
O Cdigo de Processo Civil, ao tratar do julgamento conforme o estado do processo,
tecnicamente, no se ateve sistemtica normal, visto que a doutrina e o prprio Cdigo admitem que
o Juiz pode extinguir o processo sem julgamento de mrito ou com julgamento de mrito, e, no caso do
julgamento conforme o estado do processo, o Cdigo apresentou uma subdiviso. De um lado, colocou
o que a doutrina chama de julgamento conforme o estado do processo (que engloba julgamento sem
exame de mrito e julgamento de mrito sem exame direto da lide); de outro lado, colocou o chamado
julgamento antecipado da lide.

1.1. Extino do Processo sem Julgamento do Mrito

1.1.1. Indeferimento da petio inicial
No devemos esquecer que o Cdigo, neste ponto, no traz uma regra completamente
definidora, visto que, se o Juiz indeferir a petio inicial com base na decadncia, estar examinando o
mrito.

1.1.2. Abandono da causa pelo autor

O diploma processual civil determina que, se o autor abandona a causa por mais de 30 dias,
dever ser intimado pessoalmente a dar andamento em 48h. Se no o fizer, o processo ser extinto.

1.1.3. Abandono do processo por ambas as partes pelo prazo de um ano

tambm uma situao excepcional dentro do sistema, visto que, se autor e ru no esto dando
andamento ao processo na fase instrutria, o Juiz pode proferir uma sentena, no havendo
obrigatoriedade de extino do processo sem julgamento de mrito. Somente haver a extino por
abandono das partes quando o Juiz, com o que foi apresentado pelo autor e pelo ru, no puder proferir
uma sentena (ex.: nos casos de demanda de interdio, dever haver percia. Se no se puder fazer a
percia por inrcia do autor e do ru, o Juiz poder julgar extinto o processo por abandono).

113

1.1.4. Quando o autor for carecedor de ao

O autor carecedor da ao quando est ausente qualquer das condies da ao (possibilidade
jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte).

1.1.5. Quando ausente um dos pressupostos processuais

Caso possa ser regularizado, no ser causa de extino, devendo o Juiz dar a oportunidade para
a regularizao; caso no seja regularizado, haver a extino do processo sem julgamento do mrito.

1.1.6. Quando ocorrer perempo, litispendncia ou coisa julgada

Quando o Juiz extingue a demanda com base nesta hiptese, o autor fica impossibilitado de
repropor a demanda.

1.1.7. Existncia de conveno de arbitragem

Somente pode ser alegada pelo prprio ru.

1.1.8. Quando o autor desistir da ao

O Cdigo prev que o autor poder desistir da demanda at a contestao do ru. No momento
em que o ru apresenta a resposta, o autor somente poder desistir da ao com a anuncia do ru. Essa
regra se aplica exclusivamente ao processo de conhecimento. Em algumas hipteses, aplica-se ao
processo cautelar, mas em nenhuma hiptese ser aplicada ao processo de execuo, visto no haver
nada que impea o exeqente de desistir deste.

1.1.9. Nos casos em que uma das partes vier a falecer e a ao for considerada intransmissvel
So exemplos desses casos: separao judicial, anulao de casamento, morte do locatrio sem
sucessores em ao de despejo etc.

1.1.10. Quando ocorrer a confuso entre autor e ru

Trata-se da possibilidade de autor e ru tornarem-se o mesmo sujeito de direitos.

1.2. Extino do Processo com Julgamento do Mrito

114

1.2.1. Extino pela renncia

O autor renuncia ao direito em que se funda a ao. Cabe ressaltar que a renncia,
diferentemente da desistncia da ao (que produz efeitos processuais), refere-se diretamente ao direito
material o que leva o Juiz a julgar improcedente a ao.

1.2.2. Transao das partes

A transao, como regra, produz uma sentena meramente homologatria e somente poder
produzir efeitos nas hipteses em que for admissvel. A transao inadmissvel nos casos de direito
indisponvel, entretanto essa inadmissibilidade deve ser no limite da indisponibilidade do direito.

1.2.3. Quando ocorrer decadncia ou prescrio

Tanto na prescrio quanto na decadncia, o direito da parte no pode mais ser exercido e,
mesmo que no se refiram questo principal de mrito, impediro a apreciao do mrito no processo
atual ou em qualquer outro.

1.3. Julgamento Antecipado da Lide

Tem-se por julgamento antecipado da lide a hiptese em que o juiz, logo aps a fase
postulatria, verifica ser possvel, de plano, o julgamento da demanda em curso de forma legal, sem
necessidade de dilao probatria, ante a existncia de requisitos legalmente previstos. As hipteses em
que se mostram presentes os requisitos encontram-se abaixo descritas.

1.3.1. Quando o julgamento for exclusivamente de direito

No h julgamento de direito em abstrato. Ocorre o julgamento nesse caso quando as partes no
divergem quanto aos fatos, mas somente quanto aos fundamentos jurdicos, sendo a demanda julgada
somente na matria de direito.

1.3.2. Quando o julgamento for de direito e de fato, mas no houver necessidade

de dilao probatria
O no cabimento de dilao probatria pode estar baseado em dois fundamentos: ou o Juiz
formou sua convico ou no pode fazer a dilao probatria, ou seja, nos casos em que existe
restrio prova no documental.

1.3.3. Quando ocorrer a revelia

Deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, somente haver o julgamento antecipado da
lide quando forem imputados os efeitos da revelia, em especial a presuno da verdade.

115

1.3.4. Caractersticas do julgamento

antecipado da lide

O julgamento antecipado da lide possui algumas caractersticas especficas, so elas:

quando o Juiz julga antecipadamente a lide, trata-se, na verdade, de convencimento motivado, ou seja,
para que o Juiz julgue antecipadamente a lide, a situao concreta deve estar enquadrada nos casos
dispostos em lei. No h uma completa liberdade do Juiz, devendo a deciso sempre ser motivada;
nas hipteses em que ocorre o julgamento antecipado da lide, no h audincia de conciliao. O
Cdigo de Processo Civil permite que o julgador convoque as partes para uma tentativa de
conciliao, entretanto essa audincia no ser obrigatria;
no caso de julgamento antecipado da lide, no h apresentao de alegaes finais. A finalidade das
alegaes finais simplesmente garantir uma ltima anlise a respeito da dilao probatria, ou
seja, as partes devero se manifestar acerca das provas apresentadas. Ento, se no h dilao
probatria, no h necessidade de apresentao de alegaes finais;
no julgamento antecipado da lide, no se permite ciso do julgamento, ou seja, o Juiz no poder
proferir duas decises (ex.: no caso de cumulao de pedidos, o Juiz no pode julgar
antecipadamente um dos pedidos e determinar a dilao probatria para o outro pedido, proferindo
uma segunda sentena).

1.4. Da audincia preliminar (prevista no artigo 331 do Cdigo de Processo Civil)

Antes de o juiz decidir-se pelo julgamento antecipado da lide, contudo, deve, sempre que
possvel, realizar uma audincia preliminar, destinada a tentar conciliar as partes, em caso de direitos
transacionveis, atendendo assim ao dever de conciliao imposto aos magistrados pelo artigo 125 do
Cdigo de Processo Civil. Em no havendo conciliao, verificar se caso ou no de julgar
antecipadamente a lide; aps isso, dever resolver questes processuais pendentes; fixar os pontos
controvertidos sobre os quais se manifestaro as partes; e por fim, deferir a produo de provas.
Essa audincia tambm sofreu modificaes com a recente reforma pela qual passaram alguns
institutos do direito processual civil, seno vejamos:
Artigo 3.o da Lei n. 10.444/02:
A Seo III do Captulo V do Ttulo VIII do Livro I da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de
1973, passa a denominar-se 'Da Audincia Preliminar'.
A lei corrige a nomenclatura da audincia do 331, assim denominada inclusive em manuais
editados por expoentes consagrados de nossa doutrina processualista, passando a cham-la audincia
preliminar. Fixa a necessidade de sua ocorrncia, fazendo-se imprescindvel nos momentos em que
possa vir a ser eficaz em relao conciliao das partes em litgio, permitindo a passagem (posterior
tentativa infrutfera de conciliao) fase de julgamento antecipado, fixao de pontos controvertidos,
deferimento de prova, conforme anteriormente definido.

Artigo 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e
versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar,
a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer,

116

podendo fazer-se
transigir. .........

representar

por

procurador ou preposto, com poderes para

3o Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa

evidenciarem ser improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e
ordenar a produo da prova, nos termos do 2o.(NR)

As novas disposies fixam a obrigatoriedade da audincia preliminar sempre que os direitos

forem transacionveis, palavra mais adequada que a anterior (disponveis), por ser mais coerente com
as posies j sedimentadas na jurisprudncia, permitindo, em casos de impossibilidade de transao, a
ocorrncia do saneador por escrito, hiptese em que, neste ato, poder determinar o juiz o julgamento
antecipado da lide, ratificando-o quando do lanamento, na sentena, da fundamentao. Dessa feita,
reduz, ao menos em tese, a possibilidade de ocorrncia do saneador em audincia, de forma no
condizente com a boa tcnica, pois, com efeito, a audincia preliminar no deve cingir-se tentativa de
conciliao somente.
O texto permite ainda a no-realizao da audincia preliminar se o juiz, no caso, considerar
pouco provvel a conciliao. Podemos citar como exemplo, o caso em que o juiz determina que as
partes se manifestem sobre as provas a serem produzidas, e ambas esclarecem ser impossvel a
conciliao.
A lei, por fim, sedimenta o que a jurisprudncia j atenuava, a saber, a possibilidade de presena
de procurador ou preposto da parte com poderes para transigir, e no ambos. Saliente-se que, em no
comparecendo as partes, nada ocorre, pois a conciliao ato disponvel, tendo apenas o condo de
levar o feito fase instrutria, ou mesmo ao julgamento antecipado, nos casos em que a lei permitir.

2. TEORIA GERAL DA PROVA

2.1. Conceito de Prova em Processo Civil

H um conceito objetivo e um conceito subjetivo. No tocante ao conceito objetivo, prova o
instrumento hbil demonstrao de um fato, confundindo-se com o meio de prova, ou seja, a forma
pela qual a parte pode demonstrar que determinado fato ocorreu. Sob o prisma do conceito subjetivo, a
prova a certeza quanto existncia de um fato, ou seja, refere-se eficcia da prova, que feita sob
o prisma do julgador. Por esse motivo, afirma-se que o destinatrio da prova o Juiz, competindo a ele
deferi-la ou no. Da juno desses dois conceitos, pode-se afirmar que, em Direito Processual Civil,
prova a soma dos fatos produtores da convico do julgador e apurados no processo. O Juiz somente
poder formar sua convico com base naquilo que foi demonstrado no processo, no podendo utilizar
o seu conhecimento especfico para proferir a sentena.

2.2. Objeto da Prova

O diploma processual prev provas no tocante matria de fato e excepcionalmente matria
de direito, em especial existncia e contedo de uma determinada norma legal, ou seja, no basta que
a parte afirme que tem o direito, ela deve demonstrar que o seu direito est previsto em lei e que essa

117

lei est em vigor. As circunstncias em que podem ser exigidas as provas de direito so:
legislao municipal, estadual, estrangeira e normas consuetudinrias essas quatro normas devero
ser objetos de provas pelas partes. Somente pode ser exigida da parte a prova desse direito quando se
tratar de norma que no est em vigor na comarca na qual a demanda est em andamento. O controle
do direito do julgador, no estando ele adstrito ao que consta dos autos, podendo pesquisar sobre a
veracidade das provas apresentadas. No caso das normas consuetudinrias, a parte deve fazer prova dos
usos e costumes de qualquer lugar; essa prova feita basicamente por prova testemunhal, visto que no
h um rgo que dispe sobre usos e costumes.
Ao lado da prova a respeito de direito, tem-se a prova a respeito de fatos e, como regra geral, o
fato que deve ser provado em juzo, deve ser determinado, relevante e controverso:
fato determinado: o fato individualizado, ou seja, o fato que foi expresso na inicial ser objeto de
prova, caso contrrio, no havendo a parte individualizado o fato, no poder ser objeto de prova;
fato relevante: aquele necessrio ao deslinde da causa, ou seja, so aqueles fatos que precisam ser
examinados para que o Juiz julgue procedente ou improcedente uma demanda. O julgador somente
vai permitir a prova daqueles fatos relevantes para o julgamento da demanda;
fato controverso: a parte somente dever fazer prova quando o fato for impugnado pela outra parte ou
quando o fato depender de prova por fora de lei. O fato incontroverso no precisa ser provado.

2.3. Finalidade
A finalidade da prova o convencimento do Juiz. Pode-se concluir, portanto, que no se busca
uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim uma certeza relativa que implica o convencimento do Juiz.

2.4. Objeto
O objeto da prova o fato controvertido. O fato incontroverso, em regra, no depende de prova,
salvo se houver necessidade de prova legal, se a essncia do ato for um instrumento pblico.
Como regra, o direito no objeto de prova, salvo o direito municipal, estadual, estrangeiro e
consuetudinrio (artigo 337 do Cdigo de Processo Civil). A doutrina afirma que cabe ao Juiz conhecer
o direito do local onde ele exerce o seu cargo (lei municipal e lei estadual). O direito federal nunca
poder ser objeto de prova, pois deve ser do conhecimento do Juiz. O Juiz, ainda que esteja convencido
da existncia do fato, no poder dispensar a prova se esse fato for controvertido.
Independem de prova:
fatos incontroversos: so aqueles aceitos expressa ou tacitamente pela parte contrria (artigo 302 do
diploma processual civil);
fatos notrios: so aqueles de conhecimento geral. Basta a notoriedade relativa, ou seja, a notoriedade
do local, regional, do pessoal do foro (essa notoriedade tambm deve ser do tribunal);
os que possuem presuno legal de existncia ou veracidade: ex.: instrumento pblico traz a prescrio
de existncia ou veracidade.

118

Conclui-se, ento, que objeto da prova so

no notrios e no submetidos presuno legal.

os fatos pertinentes, relevantes, controvertidos,

A prova do direito estrangeiro se faz:

pelos compndios ou legislao;
por certido diplomtica;
por livros ou pareceres doutrinrios;
por testemunhas que tenham conhecimento jurdico.

A prova do direito estadual ou municipal se faz:

por repertrios oficiais;
por certides do Legislativo Estadual ou Municipal.

impossvel provar a vigncia da lei (apesar do que dispe o artigo 337 do Cdigo de Processo
Civil), visto que ela depende de interpretao da norma pelo Juiz. O que possvel obter certido de
que no houve revogao expressa.

2.5. Classificao das Provas

A doutrina apresenta uma classificao de trs ordens.

2.5.1. Quanto ao objeto

Diretas: servem para a demonstrao do fato principal.
Indiretas: servem para a demonstrao de fatos secundrios, ou seja, de circunstncias, das quais se
pode extrair a convico da existncia do fato principal.

2.5.2. Quanto ao sujeito de que emana a prova

Pessoal: so as testemunhas e os depoimentos pessoais das partes.
Real: so os objetos ou as coisas.

2.5.3. Quanto preparao

119

Casuais ou simples: so aquelas que surgem casualmente, ou seja, no foram criadas com a
inteno de produzir prova em uma futura demanda.
Pr-constituda: so aquelas previamente criadas com a finalidade probatria em uma determinada
demanda futura.

2.6. Princpios Relativos Prova

2.6.1. Constitucionais
a) Princpio da ampla defesa (artigo 5., V, da Constituio Federal)
Estabelece que o Juiz deve conferir ampla oportunidade s partes para que possam fazer valer,
em juzo, as suas pretenses. O Juiz deve dar a oportunidade para que as partes demonstrem,
comprovem nos autos, as suas alegaes. O indeferimento sem motivo de alguma prova requerida
pelas partes acarreta o cerceamento de defesa (artigo 332 do Cdigo de Processo Civil). A prova
somente poder ser indeferida quando for intil, meramente protelatria (artigo 130 do Cdigo de
Processo Civil), ou ainda quando for ilcita.
b) Proibio da prova obtida ilicitamente (artigo 5., LVI, da Constituio Federal)
Essa questo relacionada prova obtida ilicitamente controvertida na doutrina no que tange
sua aceitao ou sua recusa. Vicente Greco Filho afirma que essa regra no absoluta, devendo ser
analisada e conciliada com outras garantias constitucionais. Nelson Nery Jnior afirma que devem ser
afastados os extremos, ou seja, a negativa absoluta e a aceitao pura e simples, portanto, estabelece
um princpio denominado princpio da proporcionalidade, ou seja, deve ser analisado o interesse
juridicamente tutelado, ento pretendido na ao, e, de outro lado, o mal relacionado prova obtida
ilicitamente, visto que, s vezes, no h outra forma de demonstrar o fato, o que levaria ao julgamento
improcedente do pedido.
Exemplo de prova obtida ilicitamente: gravao oculta de conversa. No admitida, visto que
viola a intimidade da pessoa. Gravao feita por quem participou da conversa, ainda que sem o
conhecimento da outra pessoa, admitida.
Prova ilcita se relaciona ao aspecto material, ou seja, a prova obtida ilicitamente, como o
caso de documento obtido mediante furto.
Prova ilegal aquela que viola o ordenamento jurdico como um todo, como a reconstituio de
um fato que afronta os bons costumes.

2.6.2. Gerais ou Processuais

a) Princpio do livre convencimento motivado do Juiz
Esse princpio estabelece que o Juiz tem liberdade para formar sua convico, ou seja, ele
aprecia livremente as provas, porm dever fundamentar suas decises. Tambm denominado princpio
da persuaso racional, disposto no artigo 131 do diploma processual civil.

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b) Princpio da oralidade (artigo 336 do

Cdigo de Processo Civil)

Estabelece que as provas devem ser realizadas preferencialmente em audincia de instruo e

julgamento.
c) Princpio da imediao (artigo 446, II, do Cdigo de Processo Civil)
Estabelece que o Juiz quem colhe direta e imediatamente as provas requeridas, sendo
facultado s partes as reperguntas.
d) Princpio da identidade fsica do Juiz (artigo 132 do Cdigo de Processo Civil)
O Juiz que concluir a audincia de instruo fica vinculado ao processo, devendo proferir a
sentena, salvo se for promovido, convocado ou aposentado.
e) Princpio da aquisio processual ou da comunho da prova
Estabelece que a prova produzida adquirida pelo processo, sendo irrelevante saber quem a
produziu, podendo ser utilizada, inclusive, contra a prpria parte que a produziu.

2.7. Meios de Prova

Meios de prova so os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo para demonstrar
a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devem ser observados os princpios da
moralidade e legalidade.
O rol previsto no diploma processual civil apresenta-se na seguinte ordem:
depoimento pessoal;
confisso;
exibio de documento ou coisa;
prova documental;
prova testemunhal;
prova pericial;
inspeo judicial.
Na inspeo judicial, encontra-se uma referncia sobre a reconstituio dos fatos como meio de
prova, entretanto o Cdigo de Processo Civil no prev o procedimento dessa reconstituio, devendo
se apoiar no Cdigo de Processo Penal. Esse rol no taxativo.
Outros meios de prova admitidos e no previstos expressamente no diploma processual so:
reconhecimento de pessoas ou coisas;
prova emprestada (retirada de outro processo, s tem validade contra quem tambm participou do outro
processo e pde contradit-la).

121

Requisitos para a validade da prova

emprestada:

existncia da prova, reconhecida por sentena transitada em julgado;

sujeio da prova s pessoas litigantes;
observncia do contraditrio.
No existe, em princpio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai em face do princpio
da persuaso racional, previsto no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil. Deve-se ressalvar a prova
legal, cuja aceitao e valorao esto previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e
qualquer meio de prova. O princpio da persuaso racional fica mitigado em face da prova legal.
A doutrina, de modo contrrio ao entendimento embasado na persuaso racional do juiz,
estabelece uma prevalncia de eficcia entre os meios de prova, na seguinte ordem:
prova legal;
confisso;
prova pericial;
prova documental;
prova testemunhal;
indcios e presunes.

2.7.1. Inovaes a respeito da Prova Testemunhal

Artigo 407:
Incumbe s partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audincia,
depositar em cartrio o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profisso, residncia e
o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol ser apresentado at 10 (dez) dias antes da
audincia. .....
Alterao processada pela Lei n. 10.358/01.
Regrando de forma nova a propositura da prova testemunhal, o artigo em estudo no prev
somente prazo para apresentao do rol de testemunhas, determinando, preliminarmente, a fixao de
prazo pelo juiz para a apresentao do referido rol e, posteriormente, de forma subsidiria fixa o prazo
mximo de 10 (dez) dias antes da audincia para o oferecimento da lista, com dados completos
referentes s testemunhas a serem ouvidas, caso o juiz no fixe prazo para a apresentao, de forma a
possibilitar, com o prazo e dados especificados, notificao eficaz e posterior comparecimento destas,
de forma a imprimir eficincia instruo probatria. O legislador alterou o antigo prazo de 05 dias
para o atual prazo de 10 dias, com a finalidade ainda de possibilitar a correta intimao das
testemunhas, exigindo por conseguinte a preciso de todos os dados destas, facilitando a cognio pela
outra parte, para fins de argio de impedimentos e suspeio.

122

2.7.2. Inovaes a respeito da Prova

Pericial

As recentes modificaes operadas no sistema processual resolvem problemas j sedimentados

na doutrina, a respeito da necessidade de observncia do contraditrio em relao produo da prova
pericial, seno vejamos:
Artigo 431 A . As partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou
indicados pelo perito para ter incio a produo da prova.
Artigo 431 B. Tratando-se de percia complexa, que abranja mais de uma rea de
conhecimento especializado, o juiz poder nomear mais de um perito e a parte indicar mais
de um assistente tcnico.
Alteraes processadas pela Lei n. 10.358/01.
Com o intuito de prestigiar o princpio do contraditrio, garantindo assim a ampla defesa, em
sua modalidade tcnica, foram inseridos os artigos acima na lei processual, determinando ao juiz ou ao
perito, quando da fixao do incio da percia por estes, a necessidade de notificao das partes, de
forma que venham a nomear eventuais assistentes tcnicos, de sua confiana, para acompanhamento da
percia.
No que tange possibilidade de nomeao de mais um perito e conseqentemente mais de um
assistente tcnico por rea de conhecimento especfico, quando a prova crtica (percia) necessitar de
conhecimentos especficos em mais de uma rea, salienta-se que tal regra, agora legalmente prevista, j
vinha sendo autorizada pela jurisprudncia, por ser bvia.
Artigo 433................
Pargrafo nico. Os assistentes tcnicos oferecero seus pareceres no prazo comum
de 10 (dez) dias, aps intimadas as partes da apresentao do laudo.(NR)
Alteraes processadas pela Lei n. 10.358/01.
O dispositivo incluso eliminou eventuais dvidas a respeito da apresentao dos pareceres dos
assistentes tcnicos e efetuou algumas modificaes em sua sistemtica, determinando a sucessividade
dos pareceres, que antes eram oferecidos no prazo comum ao laudo pericial, e agora tm prazo contado
a partir da apresentao do laudo, prazo este de dez dias. Esclarece ainda que no h intimao direta
aos assistentes, da apresentao do laudo pericial, mas intimao das partes em litgio, deixando claro o
legislador que o controle procedimental efetuado pelas prprias partes, uma vez que os assistentes
so meros auxiliares destas.
(!!!)

2.8. nus da Prova

nus significa cargo, fardo. A inobservncia do nus gera uma desvantagem parte, ou seja,
uma conseqncia negativa. Difere-se da obrigao, visto que a inobservncia desta provoca uma
sano. No que tange ao nus da prova, devem-se observar duas questes bsicas: a quem cabe provar
e qual a conseqncia para aquele que deveria provar e no o fez, ou o fez de modo insuficiente.
nus da prova no regra de procedimento, regra de juzo, ou seja, regra do julgamento,
cabendo ao Juiz verific-lo no momento de prolao da sentena. As regras de juzo sobre o nus da
prova somente sero aplicadas pelo Juiz se o fato no estiver provado; estando provado o fato, o Juiz
aplicar o princpio da comunho da prova ou da aquisio processual.

123

No que tange ao nus da prova, destacam-

se trs princpios:

princpio da indeclinabilidade da jurisdio: o Juiz no pode deixar de julgar sob o argumento de que
existe lacuna na norma ou de que a questo complexa;
princpio dispositivo: estabelece a iniciativa s partes quanto ao e estabelece a iniciativa s partes
quanto s provas que pretendam produzir nos autos, cabendo ao Juiz apenas uma atividade de
complementao (preservao do princpio da imparcialidade);
princpio da persuaso racional: o Juiz decide segundo o alegado e provado nos autos.
A doutrina classifica o nus da prova em nus objetivo e nus subjetivo. No nus subjetivo, o
enfoque relaciona-se a quem cabe a produo da prova. O nus objetivo relaciona-se apreciao da
prova pelo Juiz. O artigo 333 do Cdigo de Processo Civil estabelece o nus subjetivo:
cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. A prova do fato constitutivo do direito leva
procedncia do pedido. J a dvida ou a insuficincia de prova sobre esse fato milita contra o autor;
ao ru cabe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. So as
denominadas excees materiais (ex.: exceo do contrato no cumprido; novao e compensao;
pagamento, prescrio e decadncia).
A teor do disposto no artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, via de regra, ao ru incumbe o
nus da impugnao especificada dos fatos narrados pelo autor (exceo substancial defesa direta de
mrito), visto que o fato no impugnado ser considerado incontroverso e fato incontroverso no
depende de prova.
A regra do artigo acima mencionado no absoluta, visto que seu pargrafo nico determina
que no esto obrigados a impugnar de maneira especificada o advogado dativo, o rgo do Ministrio
Pblico e o curador especial, os quais podem apresentar defesa por negativa geral. Salienta-se que os
casos de nomeao de curador especial so delineados pelo artigo 9. do diploma processual civil
ptrio.
Como meio de defesa, ainda resta ao ru a defesa indireta processual, como a exceo de
impedimento do Juiz (artigo 134 do Cdigo de Processo Civil), exceo de suspeio do Juiz (artigo
135 do Cdigo de Processo Civil) e exceo de incompetncia do juzo.
Quando h um fato negativo, o nus da prova incumbe a quem nega o fato. O nus da prova da
existncia das condies da ao e dos pressupostos processuais compete ao autor.
Ao de estado: a revelia no dispensa o autor de provar os fatos constitutivos de direito.
Caso fortuito ou fora maior: o nus da prova incumbe a quem alega caso fortuito ou fora
maior.
Na ao de despejo, o autor deve provar a relao locatcia.
A inverso do nus da prova est prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo
6., VIII. Essa inverso possvel para beneficiar o consumidor e pode ocorrer quando o consumidor
for hipossuficiente (econmica, jurdica e moralmente) e quando for verossmil a sua alegao. Essa
inverso ocorre por obra do Juiz, que poder determin-la no momento do despacho da petio inicial
ou no momento do despacho saneador. O que deve nortear o Juiz quando ele determina a inverso do
nus da prova a noo de quem tem mais condies de provar o fato. Haver tambm a inverso do

124

nus da prova na situao da presuno relativa. Aquele, em favor de quem milita a presuno
relativa, est liberado da prova, ou seja, a prova em contrrio caber parte contrria.

2.9. Momentos da Prova

So quatro os momentos da prova:
requerimento: pelo autor na petio inicial e pelo requerido na defesa;
deferimento: por ocasio do saneamento, o Juiz analisar a pertinncia das provas, deferindo-as
ou no;
produo: em regra, a prova oral produzida na audincia de instruo e julgamento;
valorao: ocorre na sentena.

2.9.1. Rito Sumrio

o rito utilizado para aes cujo valor da causa no ultrapasse 60 salrios mnimos e para as
aes relacionadas no rol do artigo 275 do diploma processual civil (exceto aes que dizem respeito
capacidade ou estado de pessoas, que correro sempre no rito ordinrio, independentemente do valor).
A petio inicial no rito sumrio tem como peculiaridade o fato de que o autor, nesta pea, j
arrola suas testemunhas e tambm deve requerer a citao do requerido para que comparea
audincia de conciliao sob pena de revelia. A prova documental e, se houver necessidade de prova
pericial, os quesitos tambm devem ser apresentados na prpria petio inicial.
Na audincia de conciliao, em havendo esta, lavra-se o termo que gera o ttulo judicial. No
havendo conciliao, o Juiz deve verificar as questes processuais pendentes (que devem ser
apreciadas imediatamente) e, em seguida, abrir espao para a resposta do ru. A defesa consiste na
contestao e nas excees (no cabe reconveno, declarao incidental e, em regra, interveno de
terceiros). Admite-se, na defesa, o pedido contraposto, desde que esteja apoiado nos fatos narrados na
petio inicial. Nesse momento, o requerido deve indicar testemunhas, apresentar documentos e
requerer percias. O Juiz dever deferir ou no o pedido do requerido, verificando, nessa mesma
audincia, se cabe julgamento antecipado ou at mesmo a extino do processo (artigos 267 e 269, II a
V, do Cdigo de Processo Civil). Se houver deferimento do pedido do requerido, designa-se audincia
de instruo e julgamento, lembrando que, se houver prova pericial, esta deve ser apresentada at 15
dias antes da audincia.
Na audincia de instruo e julgamento, haver uma seqncia para a apresentao da prova
oral:
depoimento dos peritos e assistentes tcnicos;
depoimento pessoal das partes;
oitiva das testemunhas do autor;
oitiva das testemunhas do ru.

125

A audincia de instruo e julgamento

sendo una e indivisvel.

segue o princpio da unidade ou concentrao,

Aps a apresentao das provas, ocorrem os debates orais, que, a critrio do Juiz, podem ser
apresentados sob forma de memoriais.
Se o requerido no comparecer na audincia de conciliao ou comparecer sem advogado,
aplicam-se os efeitos da revelia e a ao ser julgada.
H alguns autores que entendem que, se o autor no comparecer, aplica-se a norma do artigo 51
da Lei n. 9.099/95 por extenso, extinguindo-se o processo. Outros autores, entretanto, entendem que,
se o autor no comparecer audincia, significa que est renunciando conciliao e o Juiz dever dar
oportunidade para a defesa e designar a data para audincia de instruo e julgamento.
Inovaes do Rito Sumrio
As modificaes realizadas no procedimento comum de conhecimento, em seu rito sumrio, so
pragmticas e visam adequao de tal rito s demais proposies dos ritos existentes, notadamente
dos Juizados Especiais.
Promovem melhor operacionalizao e celeridade s demandas que, a partir da vigncia desta
lei, correm no rito sumrio de conhecimento, conforme ser explicado a seguir.
Reza o artigo 275, em sua nova redao, que o valor das causas que podem ser impetradas no
rito sumrio foi elevado para 60 (sessenta) salrios mnimos, equiparando-se, assim, ao valor das
causas a serem julgadas pelos Juizados Especiais Cveis da esfera federal (institudos pela Lei n.
10.259/01). Interessante notar, todavia, que a aplicao do referido dispositivo restringe-se aos feitos
propostos a partir da vigncia da lei modificadora, pois, para fins de competncia, essa se perpetua no
momento da propositura da ao, atendendo s regras de direito intertemporal, regidas pelos princpios
da imediatidade e do isolamento dos atos processuais, no sendo aplicveis s excees constantes do
artigo 87 do Cdigo de Processo Civil.
Antes de avanarmos nesse tema, importante relembrar que, em relao a percias
eventualmente necessrias, mesmo no rito sumrio, em que estas so permitidas (artigo 276 do Cdigo
de Processo Civil), em que pese indispensvel celeridade desse rito, o juiz fixar prazo para entrega
do laudo, seguindo-se, da intimao da entrega s partes, o prazo de 10 dias, comum aos assistentes
tcnicos, para entrega de seus pareceres, nos termos do artigo 433, caput e pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, j modificado pela Lei n. 10.358/01.
A Lei n. 10.444/02 d nova roupagem ao regime do agravo em sede de rito sumrio, acabando
com a previso especfica de agravos retidos somente para esse rito, complementando, dessa forma, as
alteraes promovidas pela Lei n. 10.352/01, que deu nova redao ao 4. do artigo 523 do Cdigo
de Processo Civil, que possibilita a aplicao igualitria do regime de agravo em determinadas
situaes, a todos os ritos, e no exclusivamente ao sumrio. Nesse sentido, em determinadas
situaes, e ante o risco fundado de dano irreparvel ou de difcil reparao, mesmo em decises
tomadas em audincia, caber o recurso de agravo, em sua modalidade agravo de instrumento, de
apreciao imediata, e no vinculada a futura e eventual apelao.
Em relao criao da possibilidade de interveno de terceiros no rito sumrio quando
oriundas de responsabilizao decorrentes de contrato de seguro, prevista no texto do artigo 280,
devidamente modificado, as novas determinaes corrigem problemas prticos de defesa do ru, que,
em primeiro lugar, precisava se defender para que pudesse garantir eventual e futuro direito de

126

regresso em caso de sucumbncia, regresso esse exercitvel contra a companhia com a qual
possusse contrato de seguro. Dessa feita, a nova redao do artigo permite a interveno de terceiros
no rito sumrio, em princpio na modalidade de assistncia; todavia, quando a interveno de terceiros
estiver fundada em contratos de seguro, poder ocorrer em qualquer de suas modalidades.
Dessa forma, o que se reduzia a eventuais aes regressivas por parte de rus sucumbentes s
respectivas seguradoras, ser melhor solucionado em sede de intervenes de terceiros, pois, onde o
legislador no distingue, no cabe ao intrprete distinguir, notadamente para promover restries a
institutos jurdicos.
Como exemplo dessas intervenes, cite-se a denunciao da lide seguradora responsvel, e
mesmo o chamamento ao processo de co-seguradoras.

2.9.2. Rito Comum Ordinrio

No momento da petio inicial, o autor deve requerer as provas. A petio inicial deve vir
acompanhada dos documentos indispensveis para a propositura da ao (artigo 283 do Cdigo de
Processo Civil). Prova tcnica requerida nesse momento deve vir acompanhada dos quesitos.
O Juiz receber ou no a petio inicial. Nesse momento, tem-se o despacho inicial do Juiz, que
poder ser de trs naturezas:
despacho positivo: aquele que recebe a petio inicial e determina o processamento da ao;
despacho correcional: quando h eventuais defeitos existentes na petio inicial, concedendo-se o
prazo de 10 dias para a correo artigo 284 do Cdigo de Processo Civil;
despacho negativo: que, na verdade, uma sentena terminativa que extingue o processo. O Juiz
poder reconhecer a decadncia, havendo uma sentena de mrito que extingue o processo. O Juiz
no poder, de ofcio, reconhecer a prescrio nesse momento. O despacho inicial negativo, na
verdade, ser uma sentena terminativa, extinguindo o processo sem julgamento do mrito. Dessa
deciso cabe recurso de apelao e o Juiz ter o prazo de 48 horas para reformar sua sentena. Se
no o fizer, dever encaminhar os autos para instncia superior, independentemente de apresentao
de contra-razes.
Deferida a petio inicial, o Juiz dever mandar citar o requerido. A citao ser pelo correio,
salvo nas aes de Estado, nas aes em que o requerido for pessoa jurdica de direito pblico, nas
aes de alimentos, nas aes relativas capacidade, nas situaes em que no houver servio de
correio no domiclio do requerido e quando o autor requerer a citao de outro modo.
Concretizada a citao, abre-se o prazo para defesa. Se for pelo correio, conta-se o prazo da
juntada da AR; se pessoal, da juntada do mandado; ou, se por edital, do prazo nele indicado. Nos casos
de citao feita por edital ou hora certa ou quando o requerido estiver preso, o Juiz dever nomear um
curador especial, que poder fazer, na contestao, a impugnao genrica.
O autor poder modificar o pedido, livremente, at a citao ou com anuncia do requerido aps
a citao e, aps o despacho saneador, no poder mais modific-lo. No caso de requerido revel, podese modificar o pedido, entretanto, dever ser promovida nova citao.
H trs modalidades de defesa:

127

contestao: o ru dever impugnar todos os fatos alegados na petio inicial, salvo se houver sido
nomeado curador especial. Os fatos no impugnados sero considerados verdadeiros. Ainda, o
requerido dever argir fatos modificativos, impeditivos ou extintivos;
excees: impedimentos do Juiz, suspeio do Juiz ou incompetncia do juzo. Oferecidas as excees,
ser suspenso o processo;
reconveno: somente admitida no rito comum ordinrio.
O momento seguinte o da rplica do autor. O Juiz s vai deferir o prazo de 10 dias para rplica
se o requerido, na contestao, argir as preliminares do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, ou se
argir fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Na rplica, poder o autor juntar documentos.
Apresentados os documentos, o Juiz dever conceder um prazo de 5 dias para o requerido se
manifestar acerca dos documentos juntados na rplica.
Se a parte quiser argir incidente de falsidade, dever faz-lo no prazo de 10 dias. Caber o
incidente de falsidade se o falso estiver relacionado ao aspecto formal do documento (falsidade
material). A falsidade relacionada ao contedo do documento somente poder ser alegada em ao
autnoma (ao de anulao de documento), tendo em vista ser falsidade ideolgica.
Aps a rplica, passa-se por uma fase anterior audincia preliminar, na qual o Juiz ir analisar
as providncias preliminares, verificando se caso de extino do processo ou se cabe julgamento
antecipado da lide. Aplicam-se, nesse momento, os efeitos da revelia.
Designa-se a data da audincia preliminar. Haver intimao das partes para o comparecimento.
Se o advogado tiver poderes especficos para transigir, as partes podero ser intimadas somente na
pessoa de seu procurador.

A audincia preliminar tem dupla finalidade: conciliao e saneamento.

obrigatria no interesse da Administrao da Justia, ou seja, a soluo mais rpida
possvel da situao conflitante. A doutrina entende que essa audincia preliminar
obrigatria tanto para direitos disponveis (em que se admite a transao plena) quanto
para aes relacionadas a direitos indisponveis (admite-se a transao parcial). Ainda, no
momento da audincia preliminar, poder haver a conciliao; se no houver, o Juiz
proferir o despacho saneador (no qual ir deferir as provas, fixar os pontos
controvertidos e designar a audincia de instruo e julgamento).
A natureza jurdica da conciliao de um negcio jurdico processual entre as partes (fora do
processo, transao). O Juiz demonstra s partes as conseqncias da improcedncia ou procedncia
do pedido. Na conciliao, possvel a composio da questo que est no pedido e de outras que no
esto.
possvel que a parte se faa representar por preposto, desde que ele tenha poderes para
transigir. No rito ordinrio, o no comparecimento das partes ou dos procuradores com poderes
especficos para transigir implica a renncia tcita da conciliao.
So legtimos para conciliao na audincia preliminar as partes ou os procuradores com
poderes especficos para transigir. Na hiptese de substituio processual, no se aplica a conciliao,

128

ou seja, o substituto processual no poder

da mulher).

transigir (ex.: marido que defende os bens dotais

A ausncia da tentativa de conciliao no gera nulidade, salvo nas questes relacionadas

famlia. (Lei n. 968/49). Nos casos de separao litigiosa, aplica-se a Lei n. 968/49, a qual dispe que o
Juiz, ao despachar a petio inicial, deve designar uma audincia de tentativa de conciliao entre as
partes; a ausncia dessa audincia implica nulidade.
No se aplica a audincia de conciliao nas aes de nulidade ou anulao de casamento, visto
ser direito indisponvel. A intimao das partes para essa audincia se faz na pessoa de seu advogado.
No havendo conciliao, o Juiz passa para o saneamento em que fixar os pontos
controvertidos (artigo 331 do Cdigo de Processo Civil). Alguns autores entendem que os pontos
controvertidos podero ser revistos na audincia de instruo e julgamento (artigo 451 do Cdigo de
Processo Civil). Outros autores entendem que o artigo 451 est tacitamente revogado, cabendo a
fixao dos pontos controvertidos to-somente na audincia preliminar. Do ato do Juiz que fixa os
pontos controvertidos cabe agravo. Alm da fixao dos pontos controvertidos, no saneamento, o Juiz
ir decidir as questes pendentes (matrias relacionadas no artigo 301). A nica hiptese do artigo 301
em que opera a precluso caso no haja alegao no momento da defesa, a hiptese prevista no
inciso IX, qual seja, conveno de arbitragem. Ainda, deve-se verificar a presena das condies da
ao e os pressupostos processuais. O Juiz, nesse momento, dever deferir as provas apresentadas pelas
partes e designar audincia de instruo, debates e julgamento. As partes sero intimadas na prpria
audincia preliminar.
A teor das modificaes trazidas pela Lei n. 10.358/01, temos que o momento para as partes
arrolarem suas testemunhas ser determinado pelo Juiz e, caso haja sua omisso, ser at dez dias
antecedentes audincia de instruo, debates e julgamento. O termo inicial para a contagem desse
prazo a data da audincia, no se contando o dia designado, comeando a contar do primeiro dia til
anterior.
A audincia de instruo, debates e julgamento una, ou seja, se houver a suspenso e a
designao de nova data para seu prosseguimento, no se reabre o prazo para indicao de testemunhas
(princpio da concentrao). Na audincia de instruo, debates e julgamento, haver a colheita de
provas orais.

Alguns incidentes possveis:

pedido de antecipao da audincia (artigo 242, 2., do Cdigo de Processo Civil): se houver o
pedido de antecipao da audincia, haver necessidade da intimao pessoal dos advogados. Se o
pedido de antecipao foi requerido em comum por ambas as partes, no h necessidade de
intimao pessoal, bastando a intimao sobre o deferimento do pedido e da data antecipada pelo
rgo oficial;
adiamento da audincia: se for pedido adiamento por conveno das partes, ser possvel apenas uma
vez por perodo no superior a 6 meses. A audincia pode ser adiada pelo no comparecimento do
advogado por motivo justo (deve ser apresentada a justificativa at o momento da abertura da
audincia). Excepcionalmente, admite-se a justificativa a posteriori. Se o advogado no comparecer
sem motivo justo, o Juiz poder dispensar a prova requerida pela parte (artigo 453, 2., do Cdigo
de Processo Civil).

129

A omisso no apregoamento, que

s partes. Deve ser argida no momento certo.

essencial, pode gerar nulidade se houver prejuzo

3. DA PROVA DOCUMENTAL

3.1. Conceito
No campo da prova judiciria, documento coisa representativa de um fato destinada a fix-lo
de modo permanente e idneo, reproduzindo-o em juzo. Nesse contexto, a prova judicial tem por
objeto fatos que so reproduzidos pelo documento. O documento considerado prova histrica e prova
real decorrente de uma obra humana. Existem trs elementos do documento: autoria, meio de
informao e contedo.

3.1.1. Autoria
Autor a pessoa a quem se atribui a formao do documento. considerado autor do
documento no s quem o forma materialmente para si, mas tambm quem manda outrem form-lo
para si (ex.: mandar um secretrio confeccionar um recibo).
A autoridade pblica tambm pode ser autora de documento. Muitas vezes, o oficial pblico
elabora o documento no interesse de outras pessoas que pretendem produzir efeitos jurdicos com o
documento. Ento, em sentido estrito, tem-se como o autor do documento o oficial pblico (autor
material), entretanto, em sentido amplo, tem-se como o autor do documento o interessado na sua
formao (autor intelectual).
Com relao autoria de documento particular, h a regra do artigo 371 do diploma processual
civil. Ainda, a doutrina fala em documento autgrafo (coincidncia entre o autor do documento e o
autor do ato ou fato documentado, como os escritos particulares) e documento hetergrafo (quando no
h coincidncia entre o autor do documento e o autor do ato ou fato documentado, como os
documentos pblicos em geral).

3.1.2. Meio de informao

O documento decorre das atividades do seu autor sobre uma coisa, normalmente sobre um papel
mediante escrita. Existem, entretanto, outros meios, que no se referem ao uso do papel e da escrita.
Classificam-se em:
grficos: as idias ou fatos so representados no papel por outros sinais diversos da escrita (ex.:
plantas etc.);
diretos: o fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa (ex.: fotografia,
fonografia e cinegrafia).
No caso dos escritos e dos grficos, diz-se que so documentos indiretos, tendo em vista que o
fato representado passa, necessariamente, pela mente do autor do documento.

130

3.2. Contedo
Os documentos normalmente contm declaraes de cincia ou de vontade. Quando se est
diante de mera declarao de cincia, diz-se que os documentos so narrativos ou enumerativos.
Quando se est diante de declarao de vontade, os documentos so dispositivos ou constitutivos.

3.3. Autenticidade do Documento

a certeza de que o documento proveio do autor nele indicado. Em princpio, essa certeza s se
verifica em relao aos documentos pblicos, visto que carregam uma presuno de autenticidade. Os
documentos particulares no tm essa presuno de autenticidade, visto que a subscrio pode ser
falsa. Ento, no caso de documento particular, a autenticidade depende de confirmao.

3.4. Classificao dos Documentos quanto sua Finalidade

Podem ser pr-constitudos ou casuais.

3.4.1. Pr-constitudos
So chamados de instrumentos. O instrumento um documento que foi elaborado para prova de
um ato ou um negcio jurdico. O CC dispe sobre os instrumentos nos arts. 135, 138 e 139. Os
instrumentos podem ser pblicos (ex.: testamento pblico, sentena judicial, ato de nomeao de um
funcionrio etc.) ou particulares (ex.: nota promissria, recibo, letra de cmbio etc.).

3.4.2. Casuais
Tambm chamados de documentos em sentido estrito. No se caracterizam como prova prconstituda de um ato, mas fornecem elementos para prov-lo. Aqui tambm existem documentos
pblicos (ex.: mensagens do Chefe do Executivo, publicaes de atos administrativos etc.) e de
documentos particulares (ex.: cartas, convites, avisos emitidos por estabelecimento bancrio etc.).

3.5. Eficcia Probante dos Documentos

3.5.1. Documento pblico
Carrega uma presuno de autenticidade. Essa presuno de autenticidade incide sobre trs
situaes:
elementos da formao do ato (data, local, qualificao etc.);
declaraes ouvidas pelo oficial pblico;

131

fatos que o oficial declarar que ocorreram

na sua presena.

Essa presuno de autenticidade no incide sobre o contedo das declaraes prestadas, ou seja,
o oficial atesta que ouviu as declaraes, mas no que elas sejam verdadeiras (verdade extrnseca das
declaraes). O Juiz no pode formar sua convico contra o teor do documento pblico, s podendo
desconsider-lo se atestar falsidade das declaraes ou vcios sociais ou de consentimento (artigo 364
do Cdigo de Processo Civil).
Quando a lei exigir como prova da subsistncia do ato um instrumento pblico, nenhuma outra
prova poder suprir a sua ausncia (artigo 366 do Cdigo de Processo Civil).

3.5.2. Documento particular

No possui presuno de autenticidade. O documento particular passa a ser considerado
autntico nas hipteses mencionadas nos artigos 369 e 372 do diploma processual civil:
artigo 369: reconhecimento de firma especial. O oficial pblico reconhece a firma do
signatrio, afirmando que ela foi aposta em sua presena;
artigo 372: autenticao de documento particular em juzo. Essa autenticao decorre da
ausncia de impugnao quando o documento apresentado para fazer prova em
processo em andamento. Essa presuno deixa de prevalecer se a parte demonstrar
posteriormente que o documento foi obtido por erro, dolo ou coao.
A autenticidade se refere integridade formal do documento, ao seu aspecto exterior, e a
veracidade se refere ao contedo do documento, sua conformidade com a verdade
No havendo dvida quanto autenticidade do documento particular, ele prova que seu autor
fez as declaraes que lhe foram atribudas. A presuno do artigo 372 invocvel apenas aos
subscritores do documento particular.

3.6. Data Lanada em Documento Particular

Em princpio, em relao a terceiros, a data lanada em documento particular ineficaz, sendo
limitada s partes. Existem, entretanto, algumas excees a essa regra no artigo 370 do diploma
processual civil. Todos esses eventos enumerados no artigo 370 do Cdigo de Processo Civil se
prestam a caracterizar a formao do documento particular.

Processo de Conhecimento

1. AUDINCIA

132

Audincia um ato processual complexo, porque resultado de vrios atos, envolvendo o

incidente de conciliao, a colheita de prova oral, as alegaes finais, que completam a fase
postulatria, e o julgamento.
A audincia pode ser adiada, ou seja, pode no ser realizada na data marcada. So hipteses de
adiamento:
por conveno das partes, admissvel uma nica vez (art. 453, I, do CPC);
o no comparecimento por motivo justificado, das partes, do perito, das testemunhas e dos
advogados (art. 453, II, do CPC). O advogado deve provar o impedimento at o incio dos
trabalhos. A jurisprudncia tem admitido algumas hipteses de justificativa posterior, quando
no possvel faz-la at o incio dos trabalhos. Se o advogado no comparecer
injustificadamente, o Juiz pode dispensar a prova requerida pela parte que ele representa.
Eventualmente, pode determinar a prova de ofcio (art. 130 do CPC).

1.1. Tentativa de Conciliao

A tentativa de conciliao na audincia de instruo e julgamento acontecer mesmo que j
tenha ocorrido a hiptese do art. 331 do CPC (audincia de conciliao). A jurisprudncia, no entanto,
entende que a falta de comparecimento das partes na conciliao no impede o prosseguimento da
audincia e nem acarreta nulidade do processo (recusa de conciliao). A lei determina que o Juiz fixe
os pontos controvertidos.

1.2. Instruo
Preceitua o art. 451 do CPC que, ao iniciar a instruo, o Juiz, ouvidas as partes, fixar os
pontos controvertidos sobre que incidir a prova.

1.2.1. Colheita das provas

Ordem da colheita de prova oral:
oitiva dos peritos e assistentes;
depoimento pessoal do autor e, depois, do ru;
oitiva das testemunhas, primeiro as do autor e depois as do ru.
No que diz respeito colheita das provas, a audincia deve observar certos princpios:

Princpio da publicidade, pois a audincia ato pblico. A audincia somente pode ocorrer a
portas fechadas nas hipteses do art. 155 do CPC, que estabelece o segredo de Justia em
determinadas causas, visando resguardar o interesse pblico e a privacidade (intimidade) das
partes.
Princpio da oralidade, que se desdobra em outros princpios, quais sejam:
Imediao, pelo qual o Juiz, as partes e os advogados travam contato direto, imediato.

133

Concentrao dos atos processuais, pois a audincia una e contnua. Deve iniciar-se
e terminar em uma nica oportunidade. No sendo isso possvel, o Juiz pode suspender
os trabalhos e marcar uma nova data para a sua continuao.
Identidade fsica do Juiz, significa que o Juiz que travou contato direto com as partes,
peritos, testemunhas (imediao) est melhor habilitado para julgar. Aplica-se a regra do
art. 132 do CPC, o qual estabelece que o Juiz que conclui a instruo deve julgar a causa,
salvo as excees ali relacionadas. tambm chamada de regra de vinculao. Essa
vinculao resulta de atos de instruo, pois, se o Juiz apenas tentar a conciliao, no
estar vinculado ao processo.

1.2.2. O Juiz na audincia

No curso da audincia, o Juiz exerce o que se chama de Poder de Polcia, quando deve presidir
os trabalhos e garantir que tenham um regular desenvolvimento, mantendo a ordem e o decoro dentro
da sala de audincia.

1.3. Alegaes Finais

Concluda a instruo, o Juiz deve passar fase dos debates orais. A regra que as alegaes
finais sejam feitas oralmente em audincia, exceto se a controvrsia envolver questes complexas de
fato ou de direito. Nesse caso, o debate oral pode ser substitudo por memoriais escritos. A avaliao da
existncia de complexidade fica sempre a critrio do Juiz.

1.4. Julgamento
Aos debates eventualmente segue a prolao da sentena, que ser publicada em audincia, e
dela saem intimadas as partes.

2. SENTENA

De acordo com o conceito legal, sentena o ato pelo qual o juiz extingue o processo com ou
sem o julgamento do mrito. De acordo com o critrio doutrinrio, todavia, o ato que pe fim ao
procedimento em 1. grau da jurisdio. Em 2. grau, as decises recebem o nome de acrdos.

2.1. Requisitos da Sentena (elementos ou partes)

Relatrio: consiste em um resumo dos principais dados e ocorrncias do processo.
Motivao ou fundamentao: o Juiz aprecia e decide as questes surgidas ao longo do
processo. Questo todo ponto controvertido de fato ou de direito que, exatamente por ser
controvertido, deve ser decidido pelo Juiz. A exigncia da motivao regra constitucional

134

(art. 93 da CF), e sua ausncia ou insuficincia acarretam a nulidade da sentena. A

motivao concisa no acarreta a nulidade, desde que seja suficiente.
Dispositivo: a parte da sentena em que o Juiz acolhe ou rejeita o pedido nas sentenas de
mrito; a concluso da sentena; em que o Juiz declara inadmissvel a tutela jurisdicional,
nos casos de sentena terminativa (em que no foi julgado o mrito); a parte em que o Juiz
homologa atos de disposio das partes.
H duas correntes que tratam da ausncia de dispositivo na sentena: a primeira diz que a
sentena inexistente e, portanto, no h o trnsito em julgado, no sendo necessria a interposio de
ao rescisria. A segunda diz que a sentena nula, porm depende de argio contrria da parte
para ser anulada, e, em no sendo alegada, haver o trnsito em julgado.

2.2. Regras de Correlao da Sentena com a Demanda

O processo inicia-se por iniciativa da parte (art. 2. do CPC) e em regra o Juiz no deve proceder de
ofcio.
O Juiz deve julgar a lide nos limites em que foi proposta, de acordo com o princpio da adstrio, ou
correlao, sendo vedado a ele conhecer de questes cuja iniciativa dependa de alguma das partes
(art. 128 do CPC).
O Juiz no pode conceder ao autor providncia diversa, ou por causa jurdica diversa, da pleiteada. A
sentena que viola essa regra extra petita, e traz como conseqncia a sua nulidade (art. 460 do
CPC).
O Juiz est proibido de conferir ao autor quantidade superior pleiteada, se isso ocorrer, teremos uma
sentena ultra petita. Para a jurisprudncia, esse tipo de sentena deve ser anulada somente naquilo
que extrapolar o pedido. O Tribunal apenas reduz o valor da sentena.
A sentena citra ou infra petita aquela que julga menos do que deveria, ou seja, deixa de apreciar
algum pedido ou parte dele. diferente da sentena de procedncia parcial.
Quando a sentena for omissa, ou seja, deixar de apreciar um pedido ou parte dele, essa omisso
pode ser sanada por embargos de declarao.

2.3. Sentena Terminativa

Sentena terminativa aquela que pe fim ao processo sem apreciao do mrito. No h
julgamento da controvrsia. Sua eficcia apenas processual. apta a fazer apenas a coisa julgada
formal.
Hipteses de incidncia da sentena terminativa:
Inrcia do autor ou de ambas as partes.
Falta de alguns dos pressupostos processuais (so os requisitos de constituio e desenvolvimento
vlido e regular do processo). Ex.: inpcia da petio inicial por ser o menor impbere representado
por assistente com procurao particular.

135

Falta de alguma das condies da ao. So

Juiz possa analisar o mrito do processo.

requisitos relativos ao necessrios para que o

A sentena terminativa no impede a repropositura da ao ou demanda (mesmo que idntica).

O autor pode repropor a ao desde que recolha as custas do processo anterior, porm no pode ter
ocorrido a perempo.
Perempo a perda do direito de ao por ter a parte dado causa extino do processo
sem julgamento do mrito, por trs vezes e por inrcia (no ter dado andamento ao processo), porm
no impede que o direito material seja argido como defesa. Os fundamentos da ao perempta podem
ser expostos como exceo, como defesa. A perempo uma sano processual. No impede a
propositura de outra ao com elementos diferentes.

2.4. Sentena Definitiva

Define a lide ou a controvrsia, ou seja, julga o mrito, o pedido, podendo acolh-lo ou rejeitlo.
As hipteses de sentena de mrito esto relacionadas no art. 269 do CPC, que prev outras
hipteses qualificadas como sentena de mrito, pois fazem coisa julgada material.
Vejamos algumas hipteses:
reconhecimento da procedncia do pedido pelo ru;
autor renuncia ao direito em que se funda a ao;
quando houver a transao;
quando o Juiz pronunciar a prescrio ou a decadncia.
A sentena de mrito a nica apta a formar coisa julgada material. Ela possui efeitos
substanciais, projeta efeitos para fora do processo, regra e define a controvrsia, por isso torna-se coisa
julgada material, sendo imutvel.
Obs.: A sentena homologatria, na transao, a princpio no apelvel, somente se padecer de
algum vcio.

2.5. Sentena Lquida ou Ilquida

Sentena lquida aquela que desde logo quantifica a obrigao ou individualiza o objeto da
obrigao. a que determina o quantum debeatur.
Sentena ilquida aquela que, embora reconhea a existncia da obrigao, no a quantifica
(an debeatur).
Quando o autor formula um pedido lquido, vedada a prolao de sentena ilquida. A nulidade
decorrente da violao dessa regra, diz o Superior Tribunal de Justia, s pode ser alegada pelo autor, porque
o prejuzo dele. Tambm vedado ao Juiz proferir sentena lquida quando o autor deduzir um pedido
ilquido (jurisprudncia dominante do STJ). Nesse caso, a sentena nula por ser extra petita.
Observao.: no existe mais liquidao por clculos do contador.

136

2.6. Publicao
Publicar tornar pblico. A sentena comea a existir juridicamente no momento em que publicada.
Tal publicao pode se dar por dois modos:

em uma sesso pblica, ou seja, em uma audincia;

quando juntada aos autos, que sero entregues ao cartrio.
Ao publicar a sentena, o Juiz cumpre e esgota o ofcio jurisdicional, e, conseqentemente,
vedado a ele modific-la, exceto para:
corrigir inexatido material (ou erro material) ou erro de clculo, por requerimento das partes ou
de ofcio;
por meio de embargos de declarao quando a sentena for omissa, em havendo contradio ou
obscuridade.
Inexatido material ou erro material aquele equvoco cuja retificao (correo) no implica
alterao de cunho jurdico, pois se o Juiz alterar a critrio jurdico estar infringindo a prpria
sentena.

2.7. Intimao
Intimao da sentena o ato pelo qual se d conhecimento dela, especificamente, s partes a
fim de que possam, se for o caso, interpor algum recurso. O prazo para interposio conta-se da data da
intimao. Nas comarcas em que circula o Dirio Oficial, a intimao das partes se d por meio dos
advogados, mediante publicao naquele veculo oficial.

2.8. Hipoteca Judiciria

No captulo da sentena, o CPC trata de um dos seus efeitos secundrios, a hipoteca judiciria
(art. 466).
A sentena que condena o ru ao pagamento de determinada quantia ou entrega de coisa ttulo
hbil para constituio da chamada hipoteca judicial ou judiciria, cuja inscrio dever ser feita pela
forma prescrita na Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73, art. 167, inc. I, 2). Inscrita a hipoteca, os
bens do devedor passam a garantir, de forma privilegiada, a futura execuo.

3. COISA JULGADA

O CPC emprega dois sentidos a coisa julgada: objeo e atributo, qualidade dos efeitos da sentena.

137

3.1. Objeo
Objeo matria que a parte tem o nus (relativo) de alegar, mas o Juiz pode e deve conhecer
de ofcio. Normalmente objeo tem carter preliminar ao mrito. O acolhimento da objeo em
carter preliminar normalmente conduzir extino do processo sem julgamento do mrito.
Fala-se tambm em objees de mrito, ou seja, a matria de mrito que o Juiz pode conhecer
de ofcio. Ocorre quando se repete uma ao j definitivamente julgada.
A litispendncia tambm tem o sentido de objeo. Configura-se quando se repete uma ao
idntica em curso.
Observao.: litispendncia tambm significa a pendncia de um processo.

3.2. Atributo, ou qualidade dos efeitos da Sentena

Coisa julgada atributo da sentena e divide-se em coisa julgada formal e coisa julgada
material.

3.2.1. Coisa julgada formal

a imutabilidade da sentena dentro do processo por falta de meios de impugnao possveis,
recursos ordinrios ou extraordinrios. a imutabilidade endo-processual da sentena. Corresponde
precluso que atinge a sentena.
H trs formas de precluso:
precluso consumativa: aquela resultante do exerccio da faculdade e prtica do
correspondente ato processual;
precluso temporal: aquela que decorre do decurso do prazo sem a prtica do ato;
precluso lgica: aquela que decorre de comportamento incompatvel com a prtica de certo
ato processual.
defeso discutir no processo questes sobre as quais incidiu a precluso (art. 473 do CPC).
vedado ao Juiz reapreciar questes sobre as quais ocorreu a precluso. Excees:
No esto sujeitas precluso as questes relativas s condies da ao, que no tenham sido
apreciadas no momento adequado, ou que j tenham sido apreciadas. Smula do STF diz que
o despacho saneador irrecorrido transita em julgado. A doutrina e jurisprudncia entendem
que essa Smula no alcana as condies da ao. No h precluso tanto se a questo no
tiver sido apreciada antes da prolao da sentena quanto se tiver sido apreciada. A carncia
da ao pode ser reexaminada at mesmo em grau de recurso, desde que a matria seja
devolvida por meio de recurso.
Alm das condies da ao, os pressupostos processuais constituem matria de ordem pblica,
que pode ser conhecida a qualquer momento, de ofcio.

138

No h precluso para o Juiz em matria probatria, porque o Juiz o destinatrio da prova

e investido de poderes instrutrios (art. 130), razo pela qual dado a ele completar o
quadro instrutrio do processo (quadro de provas).
Diante dessas excees, pode ser dito que a precluso em princpio no atinge o Juiz, pois na
matria que lhe diz respeito (condies da ao, pressupostos processuais e matria probatria) no h
precluso.

3.2.2. Coisa julgada material

uma especial qualidade dos efeitos da sentena. a imutabilidade dos efeitos da sentena.
Somente a sentena de mrito apta formao da coisa julgada, porque somente ela define a lide,
resolve a controvrsia e, portanto, projeta efeitos substanciais para fora do processo. O fundamento da
coisa julgada material a necessidade de estabilidade nas relaes jurdicas.

3.3. Limites da Coisa Julgada

3.3.1. Limites objetivos

Fazem-se necessrias as seguintes indagaes: o que transita em julgado? O que coberto pela
imutabilidade?
O que transita em julgado, em princpio, o dispositivo, a concluso, o tpico da sentena que
acolhe ou rejeita o pedido.
No fazem coisa julgada:
a fundamentao da sentena, os motivos, por mais relevantes que sejam para determinar o
dispositivo;
a verdade dos fatos estabelecidos como premissa da sentena;
a questo prejudicial julgada incidentemente como motivo da sentena.
Questo prejudicial uma questo que se apresenta como antecedente lgico do julgamento da
lide.
Obs.: a questo prejudicial far coisa julgada quando tiver por objeto uma relao jurdica,
houver pedido declaratrio incidental feito pelo autor ou por qualquer das partes, o Juiz for competente
em razo da matria e tal questo constituir pressuposto para o julgamento da lide.
Quando o ru nega a relao jurdica que serve de fundamento pretenso do autor, o autor
pode pedir que sobre essa relao seja proferida uma declarao por sentena. a chamada declarao
incidental por sentena. uma certeza declarada por sentena.

3.3.2. Limites subjetivos

139

Neste caso preciso que questionemos:

atingido?

perante ou para quem transita em julgado? Quem

A coisa julgada atinge apenas as partes, no prejudicando e nem beneficiando terceiros; lembrando que
coisa julgada diferente de efeitos da sentena.
Os efeitos da sentena podem atingir a rbita jurdica de terceiros, incluindo os que no so
partes.
A lei estabelece formas de interveno de terceiros, das quais a mais importante a assistncia,
que pressupe a existncia de interesse jurdico. A princpio, o terceiro nunca atingido pela coisa
julgada, em razo da imutabilidade da sentena. Essa regra do CPC no se aplica s aes para tutela
de interesses difusos e coletivos.
Nas aes de estado, a coisa julgada tem efeito erga omnes, ou seja, contra todos, se forem
citados como litisconsortes necessrios todos os interessados.
O estado da pessoa est ligado de tal forma personalidade que ningum pode ter um estado
para alguns e outro para outros. Ex.: ser casado perante alguns e divorciado perante outros.
No so atingidas pela coisa julgada as sentenas que julgam relaes continuadas, que se
protraem no tempo, as quais s podem ser revistas se houver alterao na constituio de estado de
fato. uma aparente exceo.

3.3.3. O Reexame Necessrio (Condio de eficcia da Sentena)

A lei estabelece em determinadas situaes uma condio para que a sentena transite em
julgado, o duplo grau de jurisdio, ou reexame necessrio, ou remessa oficial, ou recurso de ofcio, o
qual no tem natureza de recurso, pois condio para que certas sentenas transitem em julgado.
As causas sujeitas ao reexame necessrio, de acordo com as modificaes operadas pela Lei n.
10.352/01, so:
Sentenas desfavorveis s Fazenda Pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios;
Sentenas que julgarem procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo fiscal das
respectivas fazendas pblicas;
Segundo a jurisprudncia dominante, o reexame necessrio se d em favor da pessoa jurdica de
Direito Pblico, da decorrer que do reexame necessrio no pode haver agravamento da condenao
ou situao da pessoa jurdica de Direito Pblico (Smula n. 45 do STJ). Seria fenmeno anlogo
reformatio in pejus.
A jurisprudncia controvertida acerca do cabimento de embargos infringentes em acrdos no
unnimes proferidos em reexame necessrio. O STJ tem entendimento no sentido de descabimento, pois a
matria muito controvertida. Todavia, a Smula 77 do extinto Tribunal Federal de Recursos admite os
embargos infringentes em sede de acrdo no unnime que julga reexame necessrio.
As previses de reexame necessrio, alteradas pelo novo texto do artigo 475, visam a dinamizar
a prestao jurisdicional e proteger apenas a pessoa jurdica de direito pblico interno nos casos que
dispe, seno vejamos:

140

Da Anulao de Casamento: a nova redao exclui do rol de causas de reexame

necessrio a sentena que anula o casamento, como forma de reduzir o controle estatal relativo a este
instituto de direito civil. bom deixarmos claro que a matria caiu em desuso no sistema civil em face
da possibilidade do divrcio. A matria s possua relevncia jurdica quando o vnculo matrimonial
era indissolvel. (EC n. 9/1977).
Da abrangncia da Administrao Pblica: de acordo com o novo texto, a abrangncia das
sentenas objeto de reexame subsume-se definio da doutrina em relao ao termo Fazenda
Pblica, assim considerada a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas
autarquias e fundaes, excluindo-se as sociedades de economia mista e empresas pblicas. Assim,
somente as sentenas de qualquer natureza proferidas contra as Fazendas Pblicas sero objeto de
reexame. As disposies do novo texto encontram-se previstas no artigo 41 da Lei n. 10.406/02 (Novo
Cdigo Civil).
Dos embargos contra execues da Fazenda Pblica: os embargos objeto de reexame, de
acordo com o artigo, so somente aqueles em que se verifique procedncia parcial ou total, no
estendido o reexame s sentenas de extino da execuo (art. 795, do CPC).
Das causas com valores inferiores a 60 (sessenta) salrios mnimos: Determina o novo texto do
art. 475 que, nas causas de valor certo em que a condenao ou o direito controvertido (e no o valor
atribudo causa na inicial) forem inferiores a 60 vezes o salrio mnimo, no haver reexame
necessrio. Assim, o valor da condenao que determinar a aplicao ou no das regras atinentes ao
reexame necessrio. Observa-se que, em relao procedncia dos embargos s execues propostas
pela Fazenda, o valor de 60 salrios mnimos ser auferido sobre o valor da dvida exeqenda, se os
embargos versarem o total da dvida, e sobre a parcela do valor contestado na pretenso executiva,
quando os embargos se referirem a parcela desta, para fins de aplicao das regras de reexame, de
acordo com a doutrinadora Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier.
O instituto visa trazer ao reexame dos tribunais apenas questes com relevncia
macroeconmica, evitando procrastinar feitos que, sob este ponto de vista, no tm grande interesse
para os tribunais, todavia auxiliam em muito a maior parcela do jurisdicionado. Tais aes, todavia,
permanecem sujeitas ao reexame voluntrio.
Da contrariedade Jurisprudncia: O reexame necessrio no se aplicar nos casos de
existncia de Smulas vigentes dos tribunais superiores, ou do Supremo Tribunal Federal; em relao
ao Pretrio Excelso, igualmente no se aplicaro as regras a respeito do reexame, quando a deciso de
1. grau for consoante a jurisprudncia de seu Pleno . Embora contestvel por grande parte da
doutrina, para determinada parte desta, tal previso justifica-se, pois, ainda que por vias reflexas, est
pretensamente atendida uma das finalidades do princpio do duplo grau de jurisdio, qual seja, a
reviso e adequao da deciso da sentena de primeiro grau no que tange s questes de direito, por
juzes mais experientes.

3.4. Eficcia Preclusiva da Coisa Julgada

Consiste na impossibilidade de se rediscutirem as questes e os fundamentos que foram ou poderiam ter
sido alegados, quer como fundamento da defesa, quer como fundamento do pedido, em aes posteriores.
Coisa julgada propriamente no , pois o limite objetivo da coisa julgada o dispositivo. Precluso tambm no
correto dizer que seja, uma vez que seus efeitos so exclusivamente dentro do processo. Logo, conjugando-se
o princpio da eventualidade, com o conceito de precluso, e atendendo ao princpio plurivalente em nosso
direito, que determina a necessidade de segurana nas relaes jurdicas, obtm-se o que se denomina eficcia

141

preclusiva da coisa julgada, verdadeira precluso sui generis que projeta seus efeitos para fora do processo,
em relao impossibilidade de rediscusso de fundamentos suscitados ou no em outras aes.

Teoria Geral dos Recursos

1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Recurso o meio voluntrio pelo qual se busca, dentro de um mesmo processo, invalidar,
reformar ou integrar uma deciso.
meio voluntrio, pois ato da parte, o juiz no pode recorrer. , ao mesmo tempo, um direito
e um nus, pois quem no recorre, em princpio, sujeita-se precluso.
Recurso meio impugnativo dentro de um mesmo processo. O exerccio do recurso provoca a
continuao do processo, no gerando um novo processo.
H meios impugnativos que geram novos processos. So as chamadas aes autnomas de
impugnao.
Principais aes autnomas de impugnao:
Ao rescisria: uma ao destinada desconstituio da sentena de mrito transitada em
julgado. uma ao tpica, porque as suas hipteses de cabimento esto taxativamente
previstas na lei (art. 485 do CPC). Ex.: violao de literal disposio de lei.
Ao anulatria de ato processual (art. 486 do CPC): anulatria de atos das partes praticados
em Juzo, nas formas da lei civil. Os fundamentos dessa ao esto previstos pelo direito
material. Ex.: se a parte realizar uma transao em erro, pode ela ser anulada por meio dessa
ao anulatria;
Mandado de segurana: a Lei n. 1.533/51, que trata do mandado de segurana, veda seu uso
quanto a ato judicial em face do qual caiba recurso. A jurisprudncia ao longo de muito
tempo atenuou esse rigor legal e passou a admitir o mandado de segurana contra
determinados atos judiciais, porm nas seguintes condies:
em caso de ato ilegal;
ato apto a causar dano irreversvel;
se o recurso cabvel no tiver efeito suspensivo;
uso concomitante com o recurso cabvel, para se evitar a precluso.

Aps a reforma, o CPC estabeleceu que possvel dar efeito suspensivo ao agravo de
instrumento e apelao nos casos do art. 520 do CPC (casos de apelao s no efeito devolutivo).

142

Esse efeito suspensivo pode ser deferido nas

fundado receio de dano irreparvel.

hipteses do art. 558 e sempre que houver

Hoje no cabvel o mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao recurso, pois esse
efeito suspensivo pode ser obtido dentro do prprio processo, sendo que h carncia do mandado de
segurana por falta de interesse de agir.
Correio parcial: uma medida para corrigir atos que impliquem inverso tumulturia dos atos
e termos do processo. No sistema das Justias Estaduais, a correio parcial est prejudicada,
pois toda deciso passvel de agravo e, alm disso, matria processual de competncia
legislativa da Unio. A correio parcial deve ser recebida como agravo. J na Justia
Federal, a correio parcial regulada por lei federal, pelo que , eventualmente, cabvel.
Tambm vigora a regra de que toda deciso agravvel.
Ao declaratria de nulidade por vcio de citao: a falta ou nulidade de citao tambm pode
ser alegada por meio das seguintes vias judiciais: embargos execuo (art. 741, inc. I, do
CPC), desde que o processo tenha corrido revelia do ru, e ao rescisria.
Habeas corpus: tambm empregado em matria civil, porm de uma maneira muito limitada.
cabvel nos casos de priso civil do devedor de alimentos e do depositrio infiel. O CPC
prev o agravo de instrumento com efeito suspensivo para as decises que imponham a
priso do devedor. A jurisprudncia revela casos de concorrncia de medidas, podendo
tambm se impetrar o habeas corpus.

1.1. Invalidar, Reformar ou Integrar uma Deciso

Invalidar desconstituir, decretar a nulidade de uma deciso. A invalidao do ato acarreta a

nulidade de todos os atos subseqentes naquilo em que eles forem dependentes. Quando o
rgo ad quem decreta a invalidade, deve determinar o retorno dos autos ao Juzo a quo, para
que ele profira uma nova deciso. O rgo ad quem no pode prosseguir no julgamento, sob
pena de supresso de instncia.
Reformar inverter o resultado do julgamento. A regra que o acrdo, mesmo quando mantm
a sentena, a substitui.
Integrar completar. Consiste em fazer com que a deciso seja reeditada. O rgo esclarece o
que havia dito com obscuridade, omisso ou contradio.
1.2. Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos

Os recursos, como a prpria ao, esto sujeitos a um duplo Juzo, ou seja, um Juzo de
admissibilidade e um Juzo de mrito.
No Juzo de admissibilidade esto situados os pressupostos recursais, que so anlogos s
condies da ao e aos pressupostos processuais. O Juzo de admissibilidade positivo conduz ao
conhecimento do recurso, ou seja, esto presentes os pressupostos processuais. O Juzo de
admissibilidade negativo no conduz ao conhecimento do recurso, por falta de um ou mais
pressupostos processuais.
No Juzo de mrito, haver a apreciao da pretenso recursal, podendo ocorrer o provimento ou
o improvimento do recurso.

143

Os pressupostos processuais dividem-se

em:

pressupostos objetivos: cabimento, tempestividade, regularidade formal, inexistncia de fato

impeditivo ou extintivo;
pressupostos subjetivos: interesse processual e legitimidade.

1.3. Pressupostos Objetivos

1.3.1. Cabimento
O recurso deve ser o cabvel. o Princpio da Taxatividade ou Tipicidade dos Recursos, pelo
qual o recurso cabvel o previsto em lei. O recurso pode at ser inominado, no afastando a sua
legalidade.
Alm de previso legal, h a necessidade de se usar o recurso adequado. A adequao do recurso
se d pela natureza do ato recorrido.
As sentenas so apelveis, sendo que sentena o ato pelo qual o juiz pe fim ao processo,
com ou sem julgamento do mrito. ato que pe fim ao procedimento em 1. grau e, como tal,
apelvel.
As decises interlocutrias (ato pelo qual o juiz decide uma questo incidente sem pr fim ao
processo) so agravveis. Ex.: indeferimento liminar da reconveno, embora seja uma ao,
considerada pelo STJ como uma questo, sendo agravvel.
Em princpio, os despachos de mero expediente (destinam-se a dar impulso ao processo) so
irrecorrveis; presume-se que eles no tm contedo decisrio.
A regra da unicidade, singularidade ou unirrecorribilidade dos recursos significa que o recurso
cabvel um s, excluindo-se outras formas de recurso.
Essa regra possuiu, por muito tempo, aparentes excees, assim consideradas pela doutrina.
Todavia, com a edio das Leis n. 10.352/01 e 10.358/01, que operaram reformas ao Cdigo de
Processo Civil, os exemplos que tratavam destas excees ficaram desprovidos de base legal, seno
vejamos:

a) Acrdo proferido em parte por unanimidade e em parte por maioria de votos.

Como exemplo, cite-se a apelao que, por dois votos a um foi conhecida; e por unanimidade
provida. A parte vencida, de acordo com a sistemtica anterior, deveria interpor simultaneamente
embargos infringentes contra a parte no unnime e recurso especial ou extraordinrio contra a parte
unnime do decisum. O recurso especial e o recurso extraordinrio teriam apenas seu processamento
sobrestado at o julgamento dos embargos, cumprindo observar que estes recursos so interpostos
simultaneamente pois cada um desses recursos se volta para fundamentaes diversas a respeito da
validade do acrdo (seus objetivos so diferentes). De acordo com a nova sistemtica imposta pela
reforma de dezembro de 2001, devidamente complementada pela Lei n. 10.444/02, temos o seguinte:

144

Art. 498
Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento por maioria de votos e julgamento
unnime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinrio ou
recurso especial, relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a intimao da
deciso nos embargos.
Pargrafo nico. Quando no forem interpostos embargos infringentes, o prazo
relativo parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar em
julgado a deciso por maioria de votos.(NR)
Alteraes processadas pela Lei n. 10.352/01.

Explicao necessria:
Ante a necessidade de esgotamento das instncias ordinrias para posterior recurso aos tribunais
superiores, a lei processual j previa a interposio de embargos infringentes, em caso de existncia de
julgados em parte unnimes, e em parte por votao majoritria, embargos estes capazes de sobrestar a
interposio de recurso especial e extraordinrio relativamente parte julgada por maioria no acrdo.
Todavia, os embargos infringentes, no que tange parte unnime da deciso, sobrestavam somente o
processamento dos referidos recursos.
A nova lei, objetivando dar clareza aos prazos de interposio e processamento de tais recursos,
consoante inclusive com o princpio da unirrecorribilidade, que determina haver um nico recurso para
cada deciso, disps o seguinte:
No corre o prazo para interposio de recurso especial ou extraordinrio referente a todo o
julgado, enquanto no forem as partes intimadas da deciso referente aos embargos
infringentes interpostos contra a parte no unnime da deciso, determinando a intimao da
deciso o dies a quo do prazo para interpor os recursos aos tribunais superiores.
Em caso de no interposio de embargos infringentes, das decises em que este caiba, o incio
do prazo para a interposio de recurso especial e extraordinrio, que caber exclusivamente
da parte unnime da deciso no recorrida, contar-se- a partir da data do trnsito em julgado
da deciso no unnime constante do acrdo, e por embargos no atacada. Essa previso
justifica-se pois s assim haver o preenchimento do requisito do exaurimento das instncias
inferiores, pressuposto de admissibilidade da recorribilidade extrema, de acordo com
expresso da doutrina.
b) Interposio simultnea de recurso especial e recurso extraordinrio.
Neste caso ser julgado, em um primeiro momento, o recurso especial pelo Superior Tribunal de Justia.
Posteriormente, se no restar prejudicado o julgamento do recurso extraordinrio (em decorrncia da deciso do
recurso especial), caber ao Supremo Tribunal Federal a deciso do recurso de sua competncia, a teor do que dispe o
pargrafo 1., do artigo 543, do diploma processual civil.
O Princpio da Fungibilidade Recursal consiste na possibilidade de que um recurso seja
conhecido como outro recurso. Essa regra no est prevista expressamente no Cdigo de Processo
Civil, havendo registro de previso expressa no diploma processual de 1939. Contudo, a jurisprudncia
a reconhece, em razo de sua necessidade ainda patente, no considerada quando da edio do atual

145

Cdigo,
em
1973.
Tem
apoio
na instrumentalidade das formas, sendo que o
recurso aproveitado se puder atingir seu objetivo. So requisitos para que isso possa ocorrer:
Inocorrncia de erro grosseiro (inescusvel). Exemplo: a lei dispe expressamente que o recurso
cabvel a apelao e o recorrente interpe um agravo.
Dvida objetiva acerca do cabimento do recurso.
Ausncia de m-f por parte do recorrente. Aquele que atua com dolo processual, objetivando
um fim ilcito, para tumultuar o processo, no ter em seu favor o reconhecimento do
princpio da fungibilidade recursal.
Preservao do prazo do recurso cabvel, ou seja, interposio do recurso no prazo menor. Uma
parte da doutrina dispensa esse requisito, a exemplo de Nelson Nery Junior. Com as
modificaes, na dcada de 90, do regime de agravo de instrumento, parte da doutrina no
mais admite a fungibilidade entre apelao e agravo, porque esses recursos so dirigidos a
rgos e graus diferentes.

Dois problemas, porm, surgem com a fungibilidade:

problema de preparo simultneo;
juntada das peas na interposio do agravo.

1.3.2. Tempestividade
Consiste na observncia do prazo para interpor o ato. Prazo o lapso temporal previsto pela lei
para a prtica de determinado ato.
Vigoram as regras gerais sobre prazos do CPC, quais sejam:
a contagem do prazo se d pela excluso do dia inicial e incluso do dia final;
os prazos no se suspendem, nem se interrompem pela supervenincia de feriados;
os prazos somente se suspendem nas frias, exceto naquelas causas que tm curso nas frias
(correm nas frias aquelas taxativamente previstas em lei).

H regras especiais que se aplicam interposio dos recursos. So elas:

se ocorrer a morte da parte ou do advogado, ou causa de fora maior no curso do prazo recursal,
haver a integral devoluo do prazo, ou seja, a interrupo do prazo;
o termo inicial do prazo recursal est condicionado cientificao da parte:
prazo comea a fluir da leitura da sentena em audincia, desde que as partes tenham sido
intimadas para a audincia;

146

quando a sentena no for prolatada em audincia, o prazo comea a fluir a partir da

intimao das partes na pessoa de seus advogados;
conta-se o prazo a partir da publicao da smula do acrdo no Dirio Oficial, desde que o inteiro
teor do acrdo seja acessvel parte.

1.3.3. Regularidade formal ou procedimental

Requisitos do recurso:
Fundamentos da impugnao: os fundamentos devem ser apresentados no ato da interposio
do recurso.
Pedido: vigoram os princpios da demanda e dispositivo. O pedido que vai dar a extenso do
efeito devolutivo do recurso; vigora a regra de que tanto se devolve ao Tribunal, quanto se
impugna.
Preparo: no ato exclusivo da disciplina recursal. O preparo consiste no recolhimento de
custas ou taxa judiciria exigida em determinado momento do processo. A exigncia do
preparo no est disciplinada no CPC. As regras do preparo no mbito estadual esto
reguladas nos chamados Regimentos de Custas. No mbito federal, na respectiva Lei da
Organizao Judiciria. Tambm esto reguladas nos regimentos dos Tribunais. Ex.: STJ no
exige custas. O art. 511 do CPC exige que a prova do preparo seja feita no ato da
interposio do recurso. H duas interpretaes a respeito:
STJ (interpretao literal): a interposio do recurso e a prova do preparo devem ser
simultneas, sob pena de precluso consumativa;
permite uma dissociao entre recurso e preparo, desde que preservado o prazo recursal.

O preparo dispensado para o MP, a Fazenda Pblica e para outras pessoas que gozem de
iseno legal. Ex.: pessoas que gozam do benefcio da justia gratuita.
No sendo efetuado o preparo de maneira tempestiva e regular, o recurso denominado deserto.
A desero, em princpio, pode ser declarada pelo Juzo a quo, quando esse competente para receber
o recurso.
A desero poder ser relevada pelo Juzo, se a parte provar justo impedimento (impedimento
imprevisvel e inevitvel). Pedidos de reconsiderao no suspendem e nem interrompem prazos para o
recurso, salvo se a lei expressamente falar. Segundo a jurisprudncia, se o juiz j tiver decretado a
desero, o pedido de reconsiderao no suspende nem interrompe o prazo para o recurso, o qual
dever ser manifestado juntamente com o pedido de reconsiderao, sob pena de precluso.

1.4. Pressupostos Subjetivos

1.4.1. Interesse processual de recorrer

147

Traduz-se na utilidade do provimento pleiteado, que dada por meio da necessidade e

adequao, que convergem em utilidade ou interesse. No mbito recursal, o interesse dado pela
sucumbncia (derrota), que no se confunde com nus da sucumbncia.
A sucumbncia ocorre quando a parte tem uma frustrao de expectativa dentro do processo,
podendo obter uma situao mais vantajosa. Por exemplo, sentena de mrito e sentena de carncia,
em que a primeira gera coisa julgada material, em caso de ser favorvel para o ru, ao contrrio do que
ocorre na segunda.
No Processo Civil, no h interesse para se alterar a motivao da sentena, quando essa for
favorvel.
A sucumbncia pode ser recproca, isto , autor e ru podem ser vencidos e vencedores ao mesmo
tempo. Havendo sucumbncia recproca, cada parte deve opor seu recurso autonomamente. possvel, no
entanto, que a parte que no recorreu venha a aderir ao recurso da outra parte. H uma analogia entre o
recurso adesivo e a reconveno. H uma restrio da doutrina quanto nomenclatura do recurso adesivo,
podendo esse ser chamado de recurso subordinado.
A parte que perdeu e no recorreu no est propriamente aderindo ao recurso do outro, pois
segue a sorte do recurso principal.
O recurso adesivo cabvel nas hipteses de apelao, embargos infringentes, recurso
extraordinrio e recurso especial.
O recurso adesivo se submete a todos os pressupostos gerais de admissibilidade dos recursos em
geral. Sua admissibilidade fica condicionada admissibilidade do recurso principal ao qual est aderindo.
O no conhecimento do recurso principal leva ao no conhecimento do recurso adesivo.
O recurso adesivo no espcie de recurso, uma forma de interposio de um recurso
existente. Segundo a jurisprudncia e a doutrina, quem recorrer de forma principal no pode mais
recorrer adesivamente, pois j ocorreu a precluso consumativa.
Para a jurisprudncia majoritria, o recurso adesivo no precisa necessariamente se contrapor
matria do recurso principal, podendo atacar qualquer ponto da sucumbncia, sem vinculao com o
recurso principal. Quanto ao prazo, se o recurso principal for interposto e for tido como intempestivo, no
se pode valer do recurso adesivo, pois ocorreu a precluso consumativa.

1.4.2. Legitimidade
Legitimadas para recorrer so as partes, que no so apenas o autor e ru, mas todo aquele que
se encontra em contraditrio com o juiz.
Pode tambm recorrer o terceiro prejudicado, que todo aquele que no parte, que no integra
uma dada relao jurdica perante o juiz. Ele no totalmente indiferente ao desfecho do processo.
Esse terceiro titular de uma relao jurdica conexa outra relao jurdica que o objeto do
processo.
O recurso de terceiro uma forma de interveno de terceiro lato sensu.
So terceiros prejudicados:

148

litisconsorte necessrio (por fora de lei ou

relao jurdica;

relao jurdica material) que no integrou a

aqueles terceiros que poderiam, em tese, intervir sob alguma das modalidades de interveno de
terceiros; mas a interposio do recurso no produz os mesmos efeitos da interveno, que
tem o seu momento prprio.

O MP tambm pode recorrer, pois tem legitimidade quando parte ou quando fiscal da lei.
Pode recorrer mesmo que, eventualmente, no haja recurso das partes.
Indaga-se: o MP est vinculado ao interesse que motivou o seu ingresso?
Em princpio, no est vinculado, ele fiscal do direito objetivo, porm o tema bastante
controvertido.

1.5. Efeitos dos Recursos

1.5.1 Impedir a precluso

A deciso recorrida no se torna imutvel, podendo ser revista. Em se tratando de sentena,
impede a coisa julgada. Libera a competncia do rgo ad quem.

1.5.2. Efeito Devolutivo

inerente a qualquer modalidade de recurso, porque por meio dele que se devolve ao Tribunal o
conhecimento da matria impugnada. Ocorre a transferncia da matria impugnada ao rgo ad quem. Varia
de recurso para recurso. O efeito devolutivo pode ser visto sob dois enfoques:

a) Extenso
O efeito devolutivo est relacionado com o dispositivo (concluso) de uma dada deciso. Em
princpio, dispositivo no impugnado dispositivo no devolvido ao conhecimento do Tribunal. Ocorre
a precluso, e a sentena, neste ponto, transita em julgado. Vigora a seguinte regra: a devoluo se d
na medida da impugnao. Tanto se devolve quanto se impugna. Essa regra um desdobramento do
Princpio Dispositivo. Aplicam-se as regras dos arts. 2., 128 e 460 do CPC.

b) Profundidade
Refere-se aos fundamentos e s questes que se relacionam ao dispositivo. A devoluo em
profundidade depende da devoluo em extenso. Por exemplo, o artigo 515 do Cdigo de Processo
Civil dispe que o recurso devolve ao Tribunal a matria impugnada (devoluo em extenso). Os
pargrafos desse artigo dizem respeito devoluo em profundidade. Em profundidade ficam

149

devolvidas todas as questes suscitadas e debatidas em 1. grau, ainda que no julgadas em

1. grau. Ficam devolvidos os fundamentos da demanda e da defesa, ainda que no julgados em 1.
grau. Se a demanda ou a resposta (defesa) tiverem mais de um fundamento, esses fundamentos tambm
ficam devolvidos (art. 515, 2., do CPC).
As questes de fato no propostas em 1. grau no podem ser propostas originariamente em grau
recursal, salvo por motivo de fora maior.
Observaes.: a prescrio um caso particular, porque, se o Tribunal afasta a prescrio e h
outras questes, surgem duas correntes: a primeira corrente diz que se anula a deciso e o Tribunal no
prossegue no exame das demais questes, devolvendo-se ao 1. grau para a sua apreciao. A segunda
corrente diz que se prossegue na apreciao das demais questes devolvidas pelo artigo 515 do Cdigo
de Processo Civil.

1.5.3. As inovaes relativas ao artigo 515, e o princpio devolutivo, considerado

em sua profundidade
A lei inova a dogmtica do processo civil brasileiro, ao relativizar a regra do duplo grau de
jurisdio, que, para parte da doutrina, princpio adotado implicitamente pela constituio inclusive, e
o faz com o objetivo de dinamizar a atuao do Estado-juiz em sua funo tpica, a jurisdicional,
conforme o texto do artigo, devidamente modificado, in verbis:
Art. 515..................

3. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art.267), o

tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e
estiver em condies de imediato julgamento. (NR)
Alteraes processadas pela Lei n. 10.352/01.
Com efeito, preenchidos os requisitos do novo 3.: causa que verse sobre questo exclusiva de
direito; processo em condies de imediato julgamento e recurso voluntrio contra sentena
terminativa (art. 267), o tribunal no se limitar a anular a deciso e remeter os autos 1. instncia,
mas poder julgar a lide, determinando o acertamento, ou seja, a aplicao do direito ao caso concreto
exposto ao Judicirio pelas partes.

Cumpre observar que, de acordo com a lio da doutrina, deve-se entender como feito em
condies de imediato julgamento, aquele em que o contraditrio encontra-se concludo, excluindo-se
de plano hipteses como o julgamento de mrito em apelao interposta contra indeferimento liminar
de inicial, por exemplo.

A hiptese em questo deveras inovadora, uma vez que os tribunais, diante de reforma de
deciso monocrtica extintiva sem julgamento de mrito, remetiam automaticamente os autos para
nova deciso em 1. grau de jurisdio, por entenderem que deciso colegiada implicaria quebra do
princpio do duplo grau de jurisdio. Os tribunais entendiam, de forma majoritria, que no poderiam

150

tratar de qualquer tema que no tiver sido objeto de deciso monocrtica. Por ser o princpio do
duplo grau um princpio relativo, a disposio legal est em consonncia com a modernidade do
sistema processual.

1.5.4. Efeito Suspensivo

Quando esse efeito existe, a interposio do recurso impede a produo dos efeitos da deciso
recorrida. A suspensividade a regra no recurso de apelao.

1.6. Renncia e Desistncia

Pressupem a renncia ao direito de recorrer ou a desistncia do recurso. A renncia um ato de

disponibilidade do recurso que ainda no foi interposto pela parte. A desistncia um ato de
disponibilidade do recurso j interposto.
A renncia e a desistncia podem ser expressas ou tcitas:
Renncia e desistncia expressas: resultam de uma manifestao expressa das partes.
Renncia e desistncia tcitas: so aquelas que decorrem de uma conduta incompatvel com a
vontade de recorrer. Ocorre quando a parte d cumprimento deciso sem nenhuma
ressalva. Por trs desses institutos, h uma precluso lgica do direito de recorrer.

Tanto a desistncia quanto a renncia independem de anuncia da parte adversria.

Se houver desistncia da apelao, ela transita em julgado. Depois da sentena, no h mais
como desistir da ao, s sendo possvel desistir do recurso, pois a desistncia da ao se d apenas em
1. grau.
A desistncia e renncia no necessitam da anuncia dos litisconsortes, mas as conseqncias
sobre os demais litisconsortes que no recorreram dependero da natureza do litisconsrcio.

2. APELAO

o recurso cabvel contra a sentena (ato que pe fim ao processo).

Deve ser interposta perante o Juzo a quo (rgo que proferiu a sentena). ele quem realiza o
primeiro controle de admissibilidade do recurso, que pode ser positivo ou negativo. Sendo positivo o
juzo de admissibilidade realizado no rgo a quo, a apelao recebida. Se negativo, denega-se a
apelao.
Recebendo a apelao, o juiz deve declarar os efeitos em que ele a recebe, no havendo
discricionariedade em relao a esses efeitos.

151

Mesmo que o juzo seja positivo, o apelado, em contra-razes, pode alegar a falta de
alguns dos pressupostos de admissibilidade, podendo o juiz voltar atrs, convolando o juzo positivo
em negativo.
O juzo negativo ocorre quando o juiz no admite o processamento da apelao. D-se por meio
de uma deciso interlocutria. Caber agravo de instrumento, pois se fosse retido no haveria como
fazer subir a apelao para conhecer do agravo retido.
O juzo positivo do rgo a quo irrecorrvel, pois o rgo ad quem no est vinculado
admissibilidade de 1. grau, que ser objeto de preliminar no Tribunal.
O juiz deve prover os efeitos. A parte da deciso que regula os efeitos recorrvel por meio de
agravo de instrumento.

2.1. Efeitos do Recurso de Apelao

Em regra, a apelao tem duplo efeito, devolutivo e suspensivo. Somente nas hipteses
taxativamente previstas pela lei ter exclusivamente efeito devolutivo.
As hipteses de recebimento da apelao somente com o efeito devolutivo esto previstas no art.
520 do Cdigo de Processo Civil, devidamente alterado pela Lei n. 10.352/01, e so as apelaes
tiradas contra as decises:
de processo cautelar;
que condenam prestao de alimentos;
que rejeitam os embargos do devedor, ou os julga improcedentes;
que homologam diviso ou demarcao de terras;
que julgam liquidao de sentena;
que deferem instituio de arbitragem nas hipteses de descumprimento da clusula
compromissria;
e recentemente, as decises que confirmam a antecipao dos efeitos da tutela. (art. 520, inc.
VII, includo pela Lei n. 10.352/01)
Em relao a essa ltima hiptese, cumpre salientar que a lei nova inclui no rol do art. 520 do
diploma processual o inciso VII, determinando assim que processos em que seja concedida antecipao
de tutela liminarmente, devidamente confirmada pela sentena, devam ser, a priori, desde a sentena
de 1. grau, provisoriamente cumpridos.
Nos casos do art. 520, pode o apelante requerer o efeito suspensivo na forma do artigo558, par.
n., do diploma processual civil, analogamente ao que ocorre no caso do agravo de instrumento.
Parte expressiva da doutrina entende que a regra do artigo558, par. n., aplica-se tambm aos
demais casos de apelao sem efeito suspensivo (hipteses fora do art. 520).
H trs correntes quanto forma de se requerer o efeito suspensivo: a primeira diz que deve ser
diretamente ao Tribunal, por meio de uma medida cautelar. Isso ocorre nas hipteses de recurso

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especial e recurso extraordinrio, que no tm efeito suspensivo. So previstas no regimento

interno (artigo 800 do Cdigo de Processo Civil: interposto o recurso, a cautelar ser diretamente
requerida perante o Tribunal). A segunda corrente diz que se requer ao prprio juiz da causa; e a
terceira diz que por meio de mandado de segurana.
Quanto ao efeito devolutivo, aplicam-se as regras do artigo515 do Cdigo de Processo Civil.
A apelao tem tambm o efeito translativo, ou seja, ficam transferidas ao Tribunal pela apelao
as questes anteriores sentena acerca das quais no tenha ocorrido a precluso (condies da ao e
pressupostos processuais, ainda que no tenham sido objeto de deciso). Na apelao, por fora dos
efeitos devolutivo e translativo, vedada a reformatio in pejus (reforma para pior). O Tribunal no pode
agravar a situao de quem recorreu, favorecendo a situao de quem no recorreu. Pelo efeito
devolutivo, no ficam transferidas ao Tribunal questes de fato no propostas em 1. grau, salvo caso de
fora maior.
Quando a apelao for recebida s no efeito devolutivo, cabe ao vencedor promover a execuo
provisria.

3. AGRAVO

o recurso adequado contra decises interlocutrias.

O agravo, no Cdigo de Processo Civil, est sujeito a dois regimes:
retido;
instrumento.
Em princpio, o regime de agravo fica a critrio do agravante. H excees, todavia, houve, em
sede de excees, modificaes ainda recentes, notadamente ante a reforma de dezembro de 2001 e de
maio de 2002, seno vejamos:

a) Por expressa disposio legal, no rito sumrio, ditando a forma do agravo

A Lei n. 10.444/02 d nova roupagem ao regime do agravo em sede de rito sumrio, acabando
com a previso especfica de agravos retidos para esse rito, complementando, dessa forma, as
alteraes promovidas pela Lei n. 10.352/01, que deu nova redao ao 4. do artigo 523 do Cdigo
de Processo Civil, que possibilita a aplicao igualitria do regime de agravo em determinadas
situaes, a todos os ritos, e no exclusivamente ao sumrio.
Nesse sentido, em determinadas situaes ocorrentes no rito sumrio, e ante o risco fundado de
dano irreparvel ou de difcil reparao, mesmo em decises tomadas em audincia, caber o recurso
de agravo, em sua modalidade agravo de instrumento, de apreciao imediata, e no vinculada a
futura e eventual apelao.

b) Decorrentes do interesse recursal, a depender do crivo do agravante

153

A ttulo de exemplo, em que se aplica a regra geral, pode-se citar as decises que
concedem ou indeferem providncias liminares: cabe o agravo de instrumento. Se entrar com o agravo
retido, s se evitar a precluso.

3.1. Agravo Retido

O prazo para sua interposio de 10 dias. processado nos prprios autos e independe de
preparo. Permite a retratao, ou seja, a reforma da deciso proferida pelo juiz.
A sua interposio gera a necessidade de oitiva, manifestao do agravado. Esse prazo de
resposta do agravado, de acordo com a doutrina e o texto legal aps a reforma de 2001, de 10 (dez)
dias.
O agravo retido pode ser interposto oralmente na audincia.
As modificaes operadas em sede de agravo, afastam a exigncia de agravo exclusivamente sob a
modalidade retida nos autos para o rito sumrio, aplicando regime igualitrio, a seguir explicitado, conforme
se colhe das anotaes e do texto legal abaixo transcritos:
Art. 523................................................................................
. 2. Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poder
reformar sua deciso........
. 4 Ser retido o agravo das decises proferidas na audincia de instruo e julgamento e
das posteriores sentena, salvo nos casos de dano de difcil e de incerta reparao, nos de
inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida.(NR)
Alteraes processadas pela Lei n. 10.352/01.

Em relao ao pargrafo segundo, o legislador torna o prazo para que o juiz oua o agravado,
comum ao j admitido pela doutrina, para posterior anlise do efeito regressivo previsto aos recursos
de agravo.
Prev o pargrafo quarto, como regra, a admisso na forma retida nos autos do agravo tirado das
decises em audincia de instruo ou posteriores sentena de 1. grau, em quaisquer dos ritos.
Todavia, prev excees, admitindo-o na forma de instrumento, com possibilidade de concesso e
efeito suspensivo inclusive, nas causas:
em que se vislumbre dano de difcil e incerta reparao;
nos casos de inadmisso de apelao;
nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida.

Interposto oralmente, deve vir acompanhado das razes e do pedido de reforma.

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O agravo retido tem o seu conhecimento condicionado expressa reiterao em razes de

apelao ou contra-razes de apelao. Nas contra-razes, normalmente, condicional.
Das decises proferidas aps a sentena, salvo de inadmissibilidade do recurso, diz a lei que o
agravo deve ser sempre retido. Essa regra no absoluta, ela no se aplica ao processo de execuo,
que segue a sentena, e preciso verificar o interesse de agir para o recurso.
O dispositivo est inspirado na economia processual; subindo a apelao, sobe o agravo retido.

3.2. Agravo de Instrumento

interposto diretamente perante o Tribunal. Os requisitos e documentos necessrios

interposio so:
Razes de reforma do pedido.
Indicao do nome e endereo dos advogados (o objetivo a intimao).
O agravante desde logo deve instruir o recurso com as peas necessrias. H peas que so
obrigatrias e peas que so facultativas. As peas obrigatrias so a cpia da deciso
agravada, a certido de intimao, a procurao de ambas as partes. As peas facultativas so
peas essenciais compreenso da controvrsia.
Entende-se que a falta de peas obrigatrias ou facultativas acarreta o no conhecimento do
agravo, sem a possibilidade de suprimento mediante converso do julgamento em diligncia.

3.2.1. Procedimento
As maiores modificaes operadas pela reforma de dezembro de 2001, em relao aos agravos
de instrumento, com certeza se referem ao seu processamento. Para maiores esclarecimentos, faz-se
necessria a reproduo do novo texto do artigo 527 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o
relator:
I - negar-lhe- seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;
II poder converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo de leso grave e de difcil ou incerta
reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo da causa, onde sero apensados aos
principais, cabendo agravo dessa deciso ao rgo colegiado competente;
III poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.558), ou deferir, em antecipao de
tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso;
IV poder requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no prazo de 10 (dez)
dias;
V mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu
advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez)

155

dias, facultando-lhe juntar cpias das peas que entender convenientes; nas comarcas
sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no dirio oficial, a
intimao far-se- mediante a publicao no rgo oficial.
VI ultimadas as providncias referidas nos incisos I a V, mandar ouvir o Ministrio
Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. (NR)
Alteraes processadas pela Lei n. 10.352/01.

O artigo 527 prev a distribuio , incontinenti, imediata do agravo de instrumento, de forma a

possibilitar a anlise de eventuais pedidos de efeito suspensivo e, como conseqncia, concluso ao
relator, este poder:

a) Desde logo, indeferir liminarmente o agravo, negando-lhe seguimento, nas hipteses do artigo 557.
Tais hipteses ocorrem quando:
o recurso for inadmissvel;
no vier instrudo com as peas necessrias;
for ele improcedente;
o recurso estiver prejudicado;
o recurso contrariar Smula do Tribunal.
Se o agravo de instrumento for indeferido liminarmente pelo relator, cabe recurso de agravo, no
prazo de 5 dias, nos prprios autos. o chamado agravo regimental, que dirigido ao rgo colegiado
competente para julgar o agravo de instrumento.
b) Converter o agravo de instrumento em retido.
Com efeito, pode o relator, a seu juzo, converter o agravo de instrumento em retido, a ser
examinado quando da interposio de futura e eventual apelao, caso no haja urgncia ou perigo de
leses qualificadas para a parte e, como conseqncia, remeter o recurso a apensamento no feito de
primeira instncia, cabvel de tal deciso, agravo (regimental) ao tribunal, endereado cmara
competente para julgar o agravo convertido ( art.527, inc.II);

c) Atribuir Efeito Suspensivo ao agravo de instrumento, ou conceder tutela antecipada

da pretenso do agravo.
Cabe ao relator, atribuir efeito suspensivo ao agravo, nos termos do artigo 558, ou ainda
conceder tutela antecipada total ou parcial da pretenso do agravo, ocasio em que dever comunicar
ao juiz da causa sua deciso, para que se possibilite cumprimento.
Contra o deferimento ou indeferimento de efeito suspensivo, no h previso de recurso cabvel
no Cdigo de Processo Civil.

156

Majoritariamente, entende-se que a concesso do efeito suspensivo (art. 558) e da

tutela antecipada dependem de pedido da parte, sendo que o juiz no pode conceder de ofcio. Discutese se o relator pode dar o efeito ativo.

d) Solicitar informaes ao juiz da causa, no prazo de 10 dias

O relator pode requisitar informaes da autoridade que proferiu a sentena (Juzo a quo).
procedimento semelhante ao previsto nos mandados de segurana.
Caso esta faculdade seja exercida, impor ao magistrado a obrigatoriedade de fornecimento das
informaes em 10 (dez) dias;

e) Intimar o agravado para exercer o contraditrio

A intimao do agravado, para exercer o contraditrio referente ao recurso em questo, por meio
de contra-minuta, determinada pelo relator e ser realizada, via de regra, pelo dirio oficial, quando
este divulgar o expediente forense da comarca, como ocorre, por exemplo, em todo o Estado de So
Paulo, inclusive no interior. Todavia, nas comarcas em que no for divulgado o expediente forense pelo
dirio oficial, o agravado ser intimado por meio de correio, com aviso de recebimento, dirigido ao seu
advogado.
Nos casos em que seja necessria a intimao do Ministrio Pblico, esta se dar com prazo de
10 (dez) dias para que o Parquet se pronuncie, todavia, havendo regular intimao, no ocasionar
nulidade do feito a ausncia de parecer do Ministrio Pblico.
Interposto o agravo, o agravante tem o prazo de 3 dias para fazer juntar aos autos principais a
cpia do agravo que interps e a relao dos documentos que instruram esse agravo. Se no fizer isso,
entende-se que, mediante requerimento e prova do agravado, o recurso no deve ser conhecido (de
acordo com as disposies da Lei n. 10.352/01).

Assim, o no arquivamento, no juzo a quo, de cpia do instrumento interposto pode acarretar a

inadmissibilidade do recurso, desde que argido e provado pelo agravado, conforme se v do excerto a
seguir:

Art. 526.......................................................................
Pargrafo nico. O no cumprimento do disposto neste artigo, desde que argido e provado
pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.(NR)
Alterao processada pela Lei n. 10.352/01.

A lei nova incluiu um pargrafo nico, que possibilita ao agravado requerer e provar a falta da
tomada da providncia prevista no caput, com a finalidade de causar a inadmissibilidade do agravo. Tal
medida objetiva proteger no s o contraditrio e a regularidade do andamento processual, mas

157

tambm possibilitar ao juiz substrato para que

da solicitao.

fornea corretas informaes ao tribunal, quando

Se o juiz reformar a sua deciso, dispe a lei, o agravo ficar prejudicado. O agravado no pode
assumir a posio de agravante, como era feito no sistema do Cdigo anterior. Assim, nus do
agravado interpor novo recurso de agravo contra a deciso do juiz, visando restituio ao status quo
ante .

4. REGRAS PARA JULGAMENTO, PELOS RGOS COLEGIADOS, DA APELAO E DO AGRAVO

O julgamento dos recursos de apelao e de agravo pelos rgos colegiados dos tribunais
tambm foi regulamentado na Lei n. 10.352/01.
Assim, disciplina o novo texto do artigo 555 o julgamento dos recursos, por ao menos trs juzes
do rgo responsvel, seja este rgo cmara, turma, grupos de cmaras e etc, geralmente composto
por cinco membros.
Prev ainda, como forma de prevenir a conflitncia de julgados, dentro de um mesmo tribunal,
atendendo ao princpio da harmonia dos julgados, a possibilidade de o relator pedir seja o julgamento
realizado pelo rgo maior previsto no regimento, que por sua vez, depender de reconhecimento pelo
rgo maior da relevante questo de direito constante do recurso, capaz de tornar conveniente a
composio ou preveno de divergncia no tribunal.
Por fim, o artigo prev a possibilidade de qualquer julgador, da cmara ou turma, ou dos rgos
maiores, quando incumbido do julgamento, pedir vista por uma sesso, caso no esteja habilitado a
proferir seu voto, como forma de garantir segurana no julgamento pela autoridade judicial de segunda
instncia. Abaixo, encontra-se transcrito o texto do artigo 555 do diploma processual civil, para melhor
entendimento:
Art. 555
No julgamento de apelao ou de agravo, a deciso ser tomada, na cmara ou turma,
pelo voto de 3 (trs) juzes.
. 1. Ocorrendo relevante questo de direito, que faa conveniente prevenir ou
compor divergncia entre cmaras ou turmas do tribunal, poder o relator propor seja o
recurso julgado pelo rgo colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse
pblico na assuno de competncia, esse rgo colegiado julgar o recurso.
. 2. A qualquer juiz integrante do rgo julgador facultado pedir vista por uma sesso, se
no estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto (NR).

Processo de Conhecimento
1. EMBARGOS INFRINGENTES

158

Entende-se como o recurso cabvel contra

ao rescisria.

acrdo no unnime proferido em apelao ou

De plano, cumpre informar que no cabem embargos infringentes:

nos julgamentos no unnimes, de Recurso Especial e de Recurso Extraordinrio;
segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em reexame necessrio
(contrariamente Smula 77 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que permite os
embargos infringentes);
nas decises dos plenrios dos Tribunais em incidente de inconstitucionalidade;
Em acrdo proferido em agravo de instrumento. Tratando-se de agravo retido, e sendo ele julgado
simultaneamente com a apelao, admitem-se os embargos em duas hipteses:
quando nele se discutir matria de mrito; por exemplo, prescrio;
quando nele se discutir matria de ordem pblica.
Observao: tambm no cabem embargos infringentes contra mandado de segurana, por se
tratar de lei especial (Lei n. 1.533/51).
Os embargos infringentes so uma modalidade de recurso voltada ao prprio rgo colegiado
julgador, ou seja, ao Juzo prolator da sentena. Tem como principal objetivo convolar o voto
minoritrio em voto majoritrio. Para alguns, subsume-se a uma espcie de pedido de retratao.
Para que caibam os embargos infringentes, a divergncia deve referir-se ao dispositivo do
acrdo (concluso). Em princpio, irrelevante a divergncia na fundamentao, se ela conduzir
mesma concluso, qual seja, o julgamento unnime.

1.1. Cabimento dos Embargos Infringentes

Muitas foram as modificaes operadas em sede de embargos infringentes, notadamente quanto
ao seu cabimento, bastante restringido pela Lei n. 10.352/01, conforme transcrio do artigo 530, a
seguir:
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado,
em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se
o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia (NR).
Assim, verifica-se, com a nova lei, que a admissibilidade do recurso de embargos infringentes
limita-se, em caso de apelao, s reformas das sentenas de mrito de 1. grau, no cabendo das
confirmaes pela superior instncia das sentenas de mrito, ainda que por maioria, nem de eventuais
reformas ou confirmaes de sentenas unicamente terminativas.
No tocante s aes rescisrias, no cabem embargos infringentes das decises que julguem
improcedentes estas aes ou venham a extingui-las, cabendo o referido recurso unicamente da
procedncia de ao rescisria, por maioria.

1.2. Efeitos dos Embargos Infringentes

159

Os embargos infringentes tm efeito

divergncia e impugnao pelo agravante.

devolutivo, efeito este que fica limitado

Com relao parte unnime de um acrdo sobre o qual haja interposio de embargos
infringentes, cumpre observar que, em razo das disposies da alnea a, do item 1.3.1. deste
mdulo, ficam sobrestados os prazos de interposio de eventual impugnao por meio dos recursos
especial e extraordinrio, at a intimao da deciso dos embargos ou do trnsito em julgado da parte
no-unnime da deciso, quando o prazo correr in albis. Atende-se, assim, de forma efetiva ao
princpio da unirrecorribilidade, uma vez que no s o processamento, mas tambm as interposies
dos recursos especial e extraordinrio ficam suspensas.
Em princpio, os embargos infringentes possuem efeito suspensivo, caso a apelao que deu
origem ao julgamento embargado tenha obtido esse efeito. A suspensividade s atinge o que foi
objeto de devoluo.

1.3. Procedimento dos Embargos Infringentes

Houve preocupao com a normatizao do procedimento dos embargos infringentes pela
reforma operada em dezembro de 2001.
Em relao admissibilidade dos embargos infringentes, observa-se que esta feita pelo relator
da prpria apelao ou rescisria, podendo o referido relator inclusive indeferir o recurso. Se indeferir
os embargos infringentes, cabe recurso de agravo para rgo colegiado competente para julgar os
embargos.
Nos termos do atual texto do artigo 531, o juzo de admissibilidade do referido recurso
realizado aps a apresentao de contra-razes pelo embargado. Conforme dito, realizado pelo relator
e sua concretizao aps o oferecimento de contra-razes, objetiva a eficincia e celeridade do
processamento do recurso.
Os artigos 533 e 534 determinam ser os embargos infringentes submetidos s regras regimentais
em relao ao seu processamento.
De acordo com o novo texto, o novo relator dos embargos ser escolhido somente se houver
previso no regimento; nesse caso, preferencialmente entre os juzes que no tenham participado do
julgamento anterior.
Cumpre registrar a existncia de embargos infringentes que so cabveis execues fiscais de reduzido
valor. So interpostos para julgamento do prprio rgo ad quem e esto previstos na Lei n. 6.830/80 (lei de
Execues Fiscais).

2. EMBARGOS DE DECLARAO

H divergncia na doutrina quanto natureza jurdica dos embargos de declarao. No sistema

brasileiro tm natureza de recurso.
O embargo de declarao um recurso que tem finalidade de suprir uma omisso ou afastar uma
contradio ou obscuridade. No Cdigo de Processo Civil hoje no se faz remisso dvida, porque

160

aspecto subjetivo que resulta

9.099/95 faz meno dvida.

dos

demais

(omisso, contradio, obscuridade). A Lei n.

Contradio: de natureza formal lgica entre os elementos da deciso embargada. No contradio

com provas dos autos ou com o direito aplicado.
Obscuridade: um obstculo que impede a inteligncia, a compreenso da sentena.
Omisso: Sentena omissa aquela que deixou de se manifestar sobre uma questo relevante para a
soluo da controvrsia. Questo um ponto de fato ou de direito que se tornou controvertido.
Os embargos so aptos a estabelecer o pr-questionamento (consiste em que a deciso tenha
apreciado uma questo).
Havendo questo de fato ou de direito relevante para a controvrsia, o rgo julgador comete
uma omisso. O pr-questionamento corresponde apreciao da questo por uma deciso.
Os embargos de declarao no se prestam a introduzir questes novas que no foram
anteriormente introduzidas.
Do julgamento dos embargos, nessas hipteses examinadas, pode resultar uma modificao da
deciso embargada. Alm disso, a jurisprudncia tem admitido, excepcionalmente, embargos
declaratrios infringentes, com carter deliberadamente modificativo. So casos de erro material
evidente. Por exemplo: falta de intimao das partes para o julgamento, questes afetas
tempestividade do recurso etc.
Os embargos podem ser interpostos contra sentena ou contra acrdo, e uma boa parte da
doutrina admite-os contra deciso interlocutria.
Devem ser opostos no prazo de 5 dias, quer no caso de sentena, quer no caso de acrdo.
Os embargos declaratrios interrompem o prazo para o recurso principal.
Na Lei n. 9.099/95 fala-se em dvida, como uma das hipteses de interposio os embargos de
declarao, e no h interrupo do prazo para interposio dos demais recursos, mas somente
suspenso do prazo.
Essa interrupo ocorre mesmo que os embargos no venham a ser conhecidos, salvo na
hiptese de intempestividade.
Os embargos declaratrios no esto sujeitos ao contraditrio, mas caso venham a possuir
carter infringente, pode o juiz ou o Tribunal determinar que haja o contraditrio.
Se os embargos forem tidos por protelatrios (pois paralisam o processo), pode ser aplicada uma
multa, de 1% sobre o valor da causa, ao embargante. Essa multa poder ser majorada at 10% em caso
de reiterao, ficando condicionada a interposio do recurso ao pagamento da multa.

3. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINRIO

161

So recursos que se voltam tutela do direito objetivo, isto , o recurso extraordinrio

visa ao controle de ofensa ao texto constitucional e o recurso especial tutela o direito objetivo mediante
a uniformizao da aplicao da lei federal.
O recurso extraordinrio e o recurso especial no abrem uma terceira instncia para a parte.
O recurso extraordinrio da competncia do Supremo Tribunal Federal e o recurso especial
da competncia do Superior Tribunal de Justia.

3.1. Pontos em Comum dos Recursos Especial e Extraordinrio

So recursos destinados discusso de questes de direito, portanto, no admitem reexame de
prova nos autos ou interpretao de clusula contratual (vontade das partes).
No dispensam o requisito do pr-questionamento, sendo que essa exigncia impede a supresso
de graus de jurisdio. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm exigido o prquestionamento explcito, no admitindo o implcito, nem mesmo se a violao do preceito for
contempornea edio do acrdo.
Exigem o prvio exaurimento dos recursos ordinrios cabveis.
Nesses dois recursos, quando o acrdo tiver mais de um fundamento suficiente, todos eles
devem ser impugnados atravs dos recursos. Se a deciso contiver fundamento constitucional e infraconstitucional, devero ser atacados pelos dois recursos diferentes (Smula n. 126 do STJ). Nenhum
dos dois recursos se presta discusso de direito local.

3.2. Procedimento
O recurso extraordinrio e o recurso especial so interpostos perante o Tribunal a quo,
competindo presidncia ou vice-presidncia o controle da respectiva admissibilidade.
Interposto o recurso, a parte contrria intimada para contra-arrazoar. Duas hipteses podem
ocorrer: o recurso ser admitido ou ser inadmitido.
O primeiro juzo de admissibilidade destes recursos feito pelo tribunal a quo, conforme dito, e
sofreu melhor regulamentao com a edio da Lei n. 10.352/01, conforme redao dada ao artigo 542
do diploma processual, in verbis:
Art. 542
Recebida a petio pela secretaria do tribunal, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe
vista, para apresentar contra-razes (NR).
Alterao processada pela Lei n. 10.352/01.
At a vigncia da lei em estudo, fazia-se necessrio o protocolo do recurso na secretaria do
tribunal recorrido. A inovao trazida pela Lei n. 10.352/01 salutar por suprimir do texto do artigo
542 qualquer exigncia de protocolo, adotando a expresso recebida, o que d margem
possibilidade de interposio por meio dos protocolos descentralizados, denominados integrados, caso

162

o tribunal delegue tais funes aos ofcios distribuidores de primeira instncia, nos termos
da nova redao do artigo 547, tambm alterado pela Lei n. 10.352/01, a seguir comentado.
Art. 547.......
Pargrafo nico. Os servios de protocolo podero, a critrio do tribunal, ser
descentralizados, mediante delegao a ofcios de justia de primeiro grau (NR).
Alteraes processadas pela Lei n. 10.352/01 .
A regra acima prevista corrobora a possibilidade j explicitada de interposio de recursos aos
tribunais diretamente em primeiro grau de jurisdio, desde que os referidos tribunais deleguem, no
mbito de suas competncias, tal possibilidade, garantindo a grande parte do jurisdicionado menor
onerosidade, ante a desnecessidade de custeio de viagens de advogados que residam em cidade diversa
daquela em que funciona o tribunal.

3.2.1. Caso o Recurso seja Inadmitido

Contra a deciso de inadmissibilidade dos recursos especial e extraordinrio, pelo rgo ad
quem, cabe recurso de agravo.
Esse agravo se interpe perante o Tribunal a quo, e no perante o Supremo Tribunal Federal ou
Superior Tribunal de Justia.
No se aplicam as regras dos arts. 523 e ss. Esse agravo deve estar, desde logo, acompanhado
das peas destinadas formao do instrumento, sob pena de no conhecimento. O Tribunal a quo no
pode negar seguimento ao agravo, mesmo que seja intempestivo. Nos Tribunais Superiores, esse
agravo ser desde logo distribudo a um relator, para processamento.

a) Processamento do Agravo contra o rgo a quo

O processamento do recurso de agravo tirado contra a inadmisso dos recursos especial e
extraordinrio pelo rgo a quo, tambm sofreu modificaes pela Lei n. 10.352/01, quais sejam:
Art. 544.............
1. O agravo de instrumento ser instrudo com as peas apresentadas pelas partes,
devendo constar obrigatoriamente, sob pena de no conhecimento, cpias do acrdo
recorrido, da certido da respectiva intimao, da petio de interposio do recurso
denegado, das contra-razes, da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das
procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cpias das peas do
processo podero ser declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade
pessoal.
. 2 A petio de agravo ser dirigida presidncia do tribunal de origem, no dependendo
do pagamento de custas e despesas postais. O agravado ser intimado, de imediato, para no
prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instru-la com cpias das peas que
entender conveniente. Em seguida, subir o agravo ao tribunal superior, onde ser
processado na forma regimental (NR).

163

Alterao processada pela Lei n.

10.352/01.

Ponto interessante a dispensa de autenticao em cartrio das peas encaminhadas junto ao

recurso, prestigiando a nova lei a declarao de autenticidade dos documentos pelo advogado, sendo o
causdico, nos termos da lei, pessoalmente responsvel por eventuais declaraes falsas.
De acordo com as novas disposies do artigo, o processamento ocorrer no tribunal de origem
at a completa formao do instrumento, sendo conferido ao recorrido 10 (dez) dias para a
apresentao de documentos e peas para incluso no instrumento, que aps estar completo, ser
enviado ao tribunal ad quem para processamento, nos termos das previses constantes do regimento
interno, segundo a doutrina.
Neste processamento, a partir da anlise do agravo pelo relator, duas situaes podem ocorrer:
relator nega prosseguimento ao agravo, ou seja, nega julgamento ao recurso. Dessa deciso cabe novo
agravo, que previsto no Cdigo de Processo Civil e nos Regimentos Internos. o agravo
regimental que ser julgado pela Turma.
relator d juzo de admissibilidade positivo ao agravo, ocasio em que outras duas coisas podem
acontecer:
os autos sobem para serem julgados;
se as peas que instruram o agravo permitirem, o relator converte o agravo em recurso
especial.

3.2.2. Caso o Recurso seja Admitido

Interpostos simultaneamente, recurso especial e recurso extraordinrio, suponha-se que ambos
tenham sido admitidos, ainda que por converso, no caso do recurso especial.
A lei determina que o recurso especial seja julgado primeiro. Se o Superior Tribunal de Justia
entender que o recurso extraordinrio prejudicial, ele remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal,
em deciso irrecorrvel.
Destarte, se o Supremo Tribunal Federal entender que no h prejudicialidade, ele devolve os
autos ao Superior Tribunal de Justia, em deciso irrecorrvel, ocasio em que, inexoravelmente, o
recurso especial dever ser julgado em primeiro lugar.

Processo de Execuo

1. INTRODUO

164

Na execuo, no h uma sentena de mrito, mas uma resposta de mrito, ou seja, o

juiz toma providncia para a satisfao do pedido, que, no processo de execuo, a satisfao do
direito (crdito). A execuo , portanto, uma ao, j que h uma resposta de mrito. Existe, portanto,
necessidade de preencher as condies da ao, a saber : possibilidade jurdica do pedido, legitimidade
de parte e interesse de agir.
Quem tem legitimidade ativa o credor, o esplio ou herdeiros, e o cessionrio.
Para o credor efetuar a cesso de crdito, no preciso o consentimento do devedor.
necessrio, porm, notificar o devedor sobre essa cesso de crdito. Iniciada a execuo, o credor pode
ceder seu crdito. O Supremo Tribunal Federal, porm, diz que, no processo de execuo, no se aplica
o artigo 42 do Cdigo de Processo Civil, porque, havendo execuo de um crdito, esse crdito pode
ser cedido a terceiro; o artigo 42 diz que a ao continua correndo entre as partes originrias, contudo,
o Supremo afirma que, no processo de execuo, no continua entre as partes originrias, mas sim
entre o cessionrio (adquirente) e o devedor.
No processo de execuo muito comum haver litisconsrcio. Basta que, no ttulo executivo,
haja mais de um credor ou mais de um devedor.
Quanto interveno de terceiros, impossvel ocorrer no processo de execuo. O que se
admite a figura de assistncia nos embargos execuo, que tm natureza de processo de
conhecimento.
O artigo 570 do Cdigo de Processo Civil trata de situaes em que h um ttulo executivo
judicial e o credor no toma a iniciativa da execuo. O devedor assume a iniciativa para que o
credor seja citado e venha receber. O artigo estabelece que o devedor assume, no processo, posio
idntica do exeqente. Esse artigo permite que o devedor use o mesmo processo, os mesmos
autos em que foi condenado, para promover contra seu credor uma ao de consignao em
pagamento.
Quem tem legitimidade passiva para figurar num processo de execuo o devedor que figurar
como tal no ttulo executivo.
A cesso de dbito, porm, possvel, desde que com a anuncia do credor. Isso porque
quem responde pelas dvidas do devedor seu patrimnio.
Haver interesse de agir quando houver necessidade e adequao. A execuo ser necessria
quando houver um inadimplemento do devedor. Por isso, se no houver vencido a dvida, falta
interesse para a execuo. A execuo adequada pela existncia de um ttulo executivo.
O artigo 592 do Cdigo de Processo Civil permite que a execuo atinja bens de terceiros, que
no os do devedor, desde que os terceiros tenham responsabilidade patrimonial. Ex.: bens da esposa,
desde que a dvida reverta em proveito do casal.

2. REQUISITOS DO PROCESSO DE EXECUO

Para uma execuo, necessrio o preenchimento de dois requisitos essenciais: o inadimplemento

do devedor e a existncia de um ttulo executivo.

165

No processo de execuo, parte-se do princpio de que j se sabe quem est com a

razo, visto que o autor possui um ttulo executivo judicial (que se caracteriza por uma sentena), ou
um ttulo executivo extrajudicial. Esses ttulos executivos s podem ser criados por lei, ou seja, o rol
enumerado nos artigos 584 e 585 do Cdigo de Processo Civil taxativo (numerus clausus).
O ttulo executivo contm uma obrigao, que se reveste de atributos de liquidez, certeza e
exigibilidade.
Liquidez consiste na determinao ou determinabilidade do quantum debeatur (quantidade
devida ao credor), a partir dos elementos contidos no ttulo. Um ttulo tem liquidez quando, a partir
dele prprio, se chega ao valor devido ao credor.
Exigibilidade decorre do alcance do termo da obrigao. A ttulo de exemplo, cite-se que o
cheque sempre exigvel, por ser uma ordem de pagamento vista.
Certeza consiste na determinao do objeto do direito a ser satisfeito.
A execuo tem que ser feita no documento original, exceto no caso de o ttulo fazer parte da
instruo de um outro processo, a exemplo de um processo criminal, quando a jurisprudncia admite
cpia autenticada. Exemplo: ladro que rouba cheque e pego. O cheque deve ser juntado ao processocrime.
Outra exceo o caso das aplices de seguro, que podem ser executadas por meio de cpias
autenticadas.

2.1. Ttulos Executivos Judiciais (art. 584 do CPC)

O primeiro ttulo a sentena civil condenatria. Vale lembrar que essa sentena no precisa
transitar em julgado para que se possa iniciar a execuo, bastando apenas que no caibam mais recursos
dotados de efeito suspensivo, ocasio em que ser possvel a utilizao da execuo provisria.
O segundo ttulo a sentena penal condenatria transitada em julgado. Essa, sim, precisa
transitar em julgado, como o prprio nome j diz, para que se possa iniciar a execuo. A razo para
esse trnsito a obedincia ao Princpio da Presuno de Inocncia.
A sentena penal condenatria transitada em julgado, porm, apesar de funcionar como ttulo
executivo, necessita da liquidao, visto que essa espcie de sentena no trata do montante do
prejuzo sofrido pela vtima e, mesmo que quisesse, no poderia faz-lo, em funo da falta de
participao da prpria vtima no processo criminal.
Exemplos:

Atropelamento
De um atropelamento resultam dois tipos de ao: penal e civil. Imaginemos que as duas
foram propostas. Podem ocorrer, entre outras, duas situaes:
A ao penal foi julgada improcedente por falta de provas e, nesse caso, a ao civil pode
perfeitamente prosseguir;

166

A segunda situao possvel a ao penal ser julgada procedente. Nesse caso, a ao

civil perde seu interesse jurdico, visto que a condenao penal transitada em julgado j
um ttulo executivo. O juiz, dessa forma, teria que extinguir a ao civil por falta de
interesse superveniente. Vale ressaltar que as custas ficariam a cargo do ru, visto j ter
sido apurada sua responsabilidade penal.
Encontramos exceo quando a ao estiver bem adiantada, j na fase de avaliao do
quantum debeatur, perfazendo uma percia bastante onerosa, por exemplo. Nessa situao, o juiz no
extinguiria a ao civil, mas tambm no mais falaria sobre a culpa do ru (visto j ter sido condenado
penalmente), trataria apenas da liquidao do prejuzo.

Duas aes: uma penal e uma civil

A ao civil foi julgada improcedente e transitou em julgado por incompetncia do advogado.
A ao penal condena o ru. Nesse caso, pode a vtima, que perdeu a ao no mbito civil, usar a
sentena penal como ttulo executivo? A opinio do STJ que a vtima no pode usar a sentena penal
condenatria mesmo aps o trnsito em julgado como ttulo executivo, visto que na esfera cvel
deve prevalecer a coisa julgada que, neste caso, especificamente, se formou em primeiro lugar. Uma
nica sada talvez fosse possvel nessa situao: a ao rescisria com a finalidade de anular a ao
civil.
A sentena arbitral, regulamentada na nova Lei de Arbitragem, prevista como ttulo executivo
judicial.
O quarto ttulo a sentena homologatria de acordo. Quando o juiz homologa um acordo, isso
implica extino do processo com julgamento de mrito, nos termos do artigo 269 do diploma
processual. Ressalte-se que no a homologao judicial que atribui eficcia ao acordo, pois o que
vale a manifestao de vontade das partes, j que depende disso. Depois de feito o acordo e antes de
homologado, portanto, a parte no pode desistir sem a anuncia da outra.

As reformas operadas em dezembro de 2001, regulamentam de forma a no deixar dvidas

quanto natureza de ttulos executivos judiciais da sentena arbitral e homologatria de acordo.
Assim, as alteraes da lei incluem como ttulos executivos judiciais, no artigo 584 do diploma
adjetivo, a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que verse matria no posta
em juzo (reforando a possibilidade legal de autocomposio), e tambm a sentena arbitral.

O quinto ttulo a sentena estrangeira. Sobre esse ttulo, vale dizer que necessria a
homologao da sentena pelo Supremo Tribunal Federal.

O sexto ttulo o formal e a certido de partilha, expedido aps o inventrio ou arrolamento.

Aquilo que consta do formal de partilha vale como ttulo executivo.

167

A deciso do juiz, que defere a tutela antecipada, vale como ttulo executivo judicial,
pois j pode ser efetivada, de acordo com a atual expresso utilizada pela lei, mesmo que
provisoriamente. O rol legal de ttulos executivos taxativo e, como a tutela antecipada foi criada por
lei, no fere a taxatividade.

2.2. Ttulos Executivos Extrajudiciais

Os ttulos executivos extrajudiciais encontram previso no artigo 585 do Cdigo de Processo
Civil, a exemplo do cheque, nota promissria, duplicata, letra de cmbio etc.
Quanto ao cheque, s possvel promover a sua execuo enquanto no estiver prescrito,
podendo ser cobrado, quando assim estiver, por ao de cobrana ou ao monitria.
A duplicata um ttulo causal, ou seja, s pode ser emitido com base em uma determinada
fatura (como a venda mercantil ou uma prestao de servios). Se ela for aceita (aceite do devedor),
por si s j suficiente para a execuo. Se no aceita, poder ser executada, se vier acompanhada de
dois documentos nota fiscal, com respectivo comprovante de entrega de mercadoria ou prestao do
servio, e o instrumento de protesto.
A escritura pblica e o instrumento particular feito pelo devedor e assinado por duas
testemunhas, tambm so ttulos executivos extrajudiciais.
A lei considera ttulo executivo o acordo firmado por duas pessoas e assinado por seus
advogados.
O contrato de locao tem validade de ttulo executivo extrajudicial. No preciso estar
assinado por duas testemunhas.
O boleto de cobrana de condomnio no ttulo executivo extrajudicial e, portanto, para ser
cobrado, deve ser acionado em ao de cobrana, no em execuo direta.

2.3. Da Competncia para o Processamento das Execues

As regras a respeito da competncia para o processamento das execues encontram-se previstas
nos artigos 575 a 579 do Cdigo de Processo Civil, e diferenciam-se a depender da natureza do ttulo
executivo.

a) Ttulo executivo Judicial

A execuo fundada em ttulo executivo judicial tem como foro competente, em regra, o juzo
em que se decidiu a causa, em primeiro grau ou nos casos de competncia originria.
Exceo apontada pelas disposies do artigo 575, inseridas pela reforma de dezembro de
2001. Com efeito, a lei define a competncia para a execuo da sentena arbitral como sendo o juzo
cvel competente, via de regra, o do local em que o laudo arbitral foi efetivado. A mesma previso de
competncia vale para a execuo da sentena penal condenatria transitada em julgado. Ambas as
sentenas so ttulos executivos judiciais.

168

Ttulo executivo extrajudicial

As regras de competncia utilizadas para a execuo dos ttulos executivos extrajudiciais so as
mesmas utilizadas para a propositura de aes de conhecimento, sendo, via de regra, o domiclio do
ru, o local de cumprimento da obrigao, ou ainda, as previses especiais, a exemplo do foro do
alimentando para a execuo de alimentos. Remete-se ao estudo da competncia.

3. LIQUIDAO DE SENTENA

A execuo pressupe ttulo executivo que seja lquido e, portanto, pode ser precedida de um
processo de liquidao.
A liquidao ser necessria quando houver condenao genrica ( aquela que no estabelece o
quantum debeatur ou no individualiza a coisa objeto da obrigao).
A liquidao, assim, objeto de um novo processo, que complementa o processo de
conhecimento e prepara o processo de execuo. Pode ter duas formas, segundo o Cdigo de Processo
Civil: por artigos e por arbitramento.
Com a nova redao do artigo 604 do Cdigo de Processo Civil, foi suprimida a liquidao por
clculos do contador; se a apurao do crdito depender de uma operao aritmtica, o credor deve
apresentar uma memria do clculo e desde logo promover a execuo.
Para se opor a esse clculo, o devedor se utiliza dos embargos do devedor.
Parte da doutrina entende que esse dispositivo (art. 604 do CPC) no se aplica Fazenda
Pblica, porque ele faz meno execuo por penhora, e a execuo da Fazenda Pblica tem seu
regime especial. Ressalta-se, tambm, a indisponibilidade do interesse pblico.
O artigo 604 inaplicvel, em se tratando de penso alimentcia, quer pela indisponibilidade,
quer pelo fato de a priso poder ser decretada. Na execuo de penso alimentcia, a priso uma das
formas, e, alm disso, quando o devedor citado para pagar sob pena de priso, a ele dado justificar
as razes, quer j tenha pagado ou haja impossibilidade de faz-lo.
A supresso da liquidao por clculo do contador no impede que o juiz se valha do seu
auxiliar da Justia, que a Contadoria. Alis, outras no so as disposies engendradas no texto do
artigo 604 pela reforma operada no sistema, por meio da Lei n. 10.444/02 , in verbis:
"Art. 604...........................................................................
1o Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do
devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo
de at 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligncia; se os dados no forem,
injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos
apresentados pelo credor e a resistncia do terceiro ser considerada desobedincia.
2o Poder o juiz, antes de determinar a citao, valer-se do contador do juzo quando a
memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda e,

169

ainda, nos casos de assistncia judiciria. Se o credor no concordar com esse

demonstrativo, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora
ter por base o valor encontrado pelo contador. (NR)
Em relao s execues por quantia, o referido artigo j havia extirpado do sistema, quando da
mini-reforma de 1994, a liquidao por clculo do contador, por considerar acertadamente que, quando
necessrio somente clculo aritmtico para a apurao do quantum devido, com efeito, a sentena j
lquida. Assim, exige-se do credor, em regra, a apresentao da memria de clculo discriminada, e,
se a memria depender de dados em poder do devedor ou de terceiros para ser apresentada, o juiz deve
exigir a apresentao desses dados. O mecanismo utilizado o mesmo referente exibio de
documento ou coisa, tratando-se de verdadeiro nus para a parte devedora, ou seja, a partir da omisso
o credor tem o direito de demonstrar seu crdito.
Porm, para o terceiro, dever a apresentao em juzo dos dados solicitados, sob pena de
responder por crime de desobedincia.
As modificaes operadas pelo pargrafo 2. referem-se possibilidade de o juiz controlar
superficialmente, com o auxlio do contador do juzo, e sem homologao, o valor apresentado pelo
credor. Discordando o credor da correo preliminar feita em juzo no valor do clculo, a execuo
prosseguir pelo valor originalmente apresentado por este; todavia, a penhora ter como valor mximo
o quantum apurado na correo feita em juzo, visando a evitar danos irreparveis decorrentes de
excesso de execuo. Assim, reforado o entendimento que prev o amplo cabimento de excees de
pr-executividade, reconhecvel de ofcio pelo juiz, e fora dos embargos, portanto, sem necessidade de
garantir a execuo.

A liquidao por Artigos

Essa modalidade de liquidao tem lugar quando preciso alegar e provar fato novo, para se
chegar ao quantum debeatur. Sempre que houver insuficincia de provas na liquidao por artigos, a
sentena ser de extino sem julgamento de mrito (diferente do processo de conhecimento, em que a
sentena ser de improcedncia).

A Liquidao por Arbitramento

Nesta modalidade de liquidao, no h necessidade de se alegar fato novo, mas apenas de
quantificar o que j est expresso, em termos qualitativos, pela sentena. Exemplo: algum danificou
determinado bem da pessoa. preciso, apenas, determinar o valor da indenizao.
Para isso a lei estabelece que o juiz se valha de um perito, pois, com efeito, arbitramento nada mais
que modalidade de percia valorativa, geralmente atribuindo valor a bens que no sejam objeto de
avaliao, a exemplo dos incorpreos, ou ainda nos casos de servios prestados.
Tanto na liquidao por artigos quanto na liquidao por arbitramento, teoricamente, possvel
chegar liquidao zero, ou seja, apesar de reconhecido o dever de pagar, em concreto a obrigao no
ter valor.
A sentena que a decretar uma sentena de mrito e, como tal, far coisa julgada material. Para outra
parte da doutrina, se o autor no provar, na liquidao, o quantum debeatur, ele pode promover outra
liquidao para prov-lo.

170

O processo de liquidao finda por sentena, que apelvel, sendo recebida somente
no efeito devolutivo. Excepcionalmente, quando houver liquidaes incidentais, a exemplo de
obrigaes de entrega de coisa cujo objeto haja perecido, convolando-se em perdas e danos, a
liquidao ser finda por meio de interlocutria, e ser atacvel pelo recurso de agravo.
No se confunde sentena de liquidao, que apelvel, com decises sobre atualizaes de
valores, que so agravveis.
Na liquidao, vedado discutir novamente a lide. a regra da fidelidade da liquidao ao ttulo
executivo (art. 610 do CPC).
A liquidao precisa respeitar a coisa julgada e a eficcia preclusiva da coisa julgada.

4. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Inicialmente, necessrio distinguirmos dbito de responsabilidade. No dbito, o sujeito

deve, sendo ele o titular da obrigao de pagar. Na responsabilidade, a pessoa responde, com o
seu patrimnio, pelo pagamento do dbito.
Na maioria das vezes, quem possui o dbito possui tambm a responsabilidade (obrigaes
civis). Todavia, h determinados casos em que a pessoa tem o dbito, mas no a responsabilidade (a
exemplo das obrigaes naturais. Exemplo clssico o da obrigao natural de um devedor de jogo
proibido tem o dbito, mas no existe uma forma de acion-lo judicialmente, visto que o objeto
ilcito, causando a carncia da ao. Outro exemplo a dvida prescrita).
Outra situao corrente se d quando a pessoa no tem o dbito, mas tem a responsabilidade, a
exemplo da fiana contrato pelo qual algum sujeita seu patrimnio a uma dvida que no sua.
Para a execuo, s pode ser sujeito passivo quem tem o dbito, porm, a execuo admite que
a ao recaia sobre o patrimnio de quem tem a responsabilidade, mesmo que essa pessoa no seja o
titular do dbito. Exemplo: empresa fantasma o scio abre uma empresa com amigos e faz
emprstimos em um determinado banco em nome da empresa, no investindo o dinheiro, adquirido
pelos emprstimos, na empresa, apesar de o emprstimo ter esta finalidade. Quando da execuo, o
juiz percebe que a empresa no possui nada em seu nome e desconfia da fraude. O juiz pode decretar
a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa e penhorar os bens dos scios, mesmo que
eles no integrem o plo passivo da relao jurdica (banco x empresa). Caso os scios queiram
contestar essa deciso do juiz, podem opor embargos de terceiros (seria esse o recurso, pelo fato de os
scios no fazerem parte do plo passivo da relao), argumentando a inexistncia de fraude na
relao, o que obrigaria o juiz a se estender um pouco mais no estudo da eventual fraude.
Indaga-se: um dos cnjuges contrai uma dvida (emite uma promissria) sem a assinatura do
ttulo pelo outro cnjuge. Nesse caso, o cnjuge que no assinou o ttulo responde pela dvida
contrada pelo outro? Depende. Se a dvida beneficiar apenas o cnjuge que contraiu a dvida, o outro
no responder. Por outro lado, se a dvida contrada pelo cnjuge for revertida em proveito da
famlia, ento o outro responder por ela tambm, e aqui encontramos uma presuno relativa de que
qualquer dvida, contrada por um dos cnjuges, beneficia aos dois. Nesse caso, o outro cnjuge tem
que provar que no adquiriu nenhum benefcio proveniente da dvida, ou seja, o nus da prova do
cnjuge que no contraiu dvida nenhuma. Existem duas excees a essa regra. Importante ressaltar
que as regras dispostas a seguir valem para qualquer regime de bens:

171

Dvida de aval: se um dos cnjuges der o seu aval, apenas os bens dele respondem pela
obrigao assumida. Diferentemente da fiana, que obriga a existncia da outorga uxria.
Dvida decorrente de ato ilcito.
Conforme jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no caso de um dos cnjuges ser
acionado pelo banco, o outro cnjuge, apesar de no ser devedor, pode escolher qual embargo prefere
opor: se embargos de devedor (caso queira discutir a dvida) ou embargos de terceiro (caso queira
livrar os seus bens). No caso do cnjuge preferir opor embargos de devedor, surge uma situao de
legitimao extraordinria ou substituio processual oriunda da jurisprudncia, no da lei, que a
regra.
Existem duas formas para calcular a meao:
Soma de todos os bens em dinheiro e diviso pela metade.
Clculo global: calcula-se bem a bem, dividindo-se o valor de cada um pela metade.
O clculo admitido pela doutrina e a jurisprudncia o global.
No caso de dvida contrada por um cnjuge, que no reverteu para a famlia, o bem vai inteiro
a hasta pblica e a metade devolvida ao outro cnjuge, sem prejuzo. Nesse caso, quando a penhora
recair sobre bem imvel, o outro cnjuge tem que ser citado ato que abre o prazo para o outro
cnjuge opor embargos de terceiro.
Outra situao interessante sobre responsabilidade patrimonial a fraude na execuo, que
ocorre quando a pessoa do devedor vende bens e fica insolvente. A fraude aqui mais grave, porque
j existe a demanda contra ele.
Para a caracterizao da fraude na execuo, necessrio o preenchimento de dois requisitos:
alienao de bens e insolvncia na execuo. Para que haja esse tipo de fraude, preciso que o devedor
efetue a alienao dos bens a partir da citao do processo de conhecimento; mas o juiz do conhecimento
no pode decretar a citada fraude, visto que o devedor pode repor o bem que alienou. A fraude execuo
s pode ser decretada na fase de execuo, quando finda a possibilidade de o devedor voltar a ser
solvente.

Processo de Execuo

PRINCPIOS DO PROCESSO DE EXECUO

1.1. Princpio da Mxima Utilidade da Execuo (exato Adimplemento)

De acordo com esse princpio, o processo de execuo tem que ser extremamente proveitoso ao
credor, o mais prximo do que ele teria caso no houvesse ocorrido transgresso ao seu direito. O
princpio em questo um corolrio do princpio da mxima utilidade da atuao jurisdicional. A

172

relevncia, porm, muito maior no processo de execuo, na medida em que o processo de

execuo instrumento do processo de conhecimento e visa assegurar o bem da vida ao credor, por
meio de resultados materiais. necessria a mudana da realidade, fazendo surgir situao concreta e
muito aproximada ao cumprimento espontneo por parte do devedor. Para tal, a celeridade e o rigor dos
atos so fundamentais.
Entre as medidas necessrias para albergar os princpios em questo temos:
aplicao de multa diria na execuo das obrigaes de fazer e no fazer (astreintes);
execuo provisria;
a antecipao da tutela para garantir o resultado do processo executrio (arts. 273 e 461 do CPC);
sano ao devedor desleal (arts. 600 e 601 do CPC);
arresto de bens do devedor no localizado (art. 653 do CPC).
Salientamos que algumas dessas medidas sero estudadas luz das recentes modificaes
introduzidas no Cdigo de Processo Civil, aps a explicitao dos demais princpios atinentes
matria.

1.2. Princpio do Menor Sacrifcio do Executado (menor onerosidade)

O caminho buscado dever ser sempre o menos oneroso para o devedor. O prprio artigo 620
determina: quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa
pelo modo menos gravoso para o devedor.
importante ressaltarmos que no se busca sano ao devedor, mas sim a satisfao ao credor.
Deve haver uma proporcionalidade, pois sempre que houver necessidade de sacrifcio, dever ser no
limite do necessrio.
Temos como efeitos:
direito do devedor nomear bens penhora;
direito do devedor de pedir a substituio do bem penhorado por dinheiro (art. 668, do CPC);
direito do devedor de remanescer como depositrio de seus bens penhorados (art. 666, do CPC);
proibio da arrematao de bens do devedor por preo vil (art. 692, do CPC);
impenhorabilidade de alguns bens do devedor (arts. 649 e 650 do CPC e Lei n. 8.009/90).

1.3. Princpio do Contraditrio

No somente o credor quem participa do processo de execuo, pois o texto constitucional
garante a ampla defesa e o contraditrio em todas as fases processuais (art. 5., LIV e LV, da CF). O
princpio do contraditrio garante inclusive ao devedor inadimplente, a oposio de embargos do

173

devedor. Alis, o contraditrio inerente a todas as modalidades de processo, de acordo com as

garantias constitucionais. Ademais, o princpio do menor sacrifcio implica o contraditrio.

1.4. Medidas previstas para assegurar maior ndice de satisfatividade s

execues
As previses do procedimento ordinrio, de aplicao subsidiria a todo o sistema, e das
execues provisrias, foram reformuladas e ampliadas com o fim de permitir maior ndice de
satisfatividade nas efetivaes de tutelas antecipadas e executivas.
Entre as medidas necessrias para albergar os princpios em questo, garantindo assim maiores
ndices de satisfatividade s execues e a obteno de efetividade execuo forada, encontram-se:
aplicao de multa diria (astreintes) na execuo das obrigaes de fazer, no fazer, e entrega de coisa,
esta ltima includa pela Lei n. 10.444/02;
execuo provisria;
a antecipao da tutela para garantir o resultado do processo executrio (arts. 273 e 461 do CPC);

1.4.1. Aplicao da Multa diria na Execuo das obrigaes de Fazer, no-Fazer

e entrega de Coisa
Muitas e importantes foram as alteraes operadas em sede de execuo das obrigaes de
fazer, no fazer e entrega de coisa. Para fins de estudo, apresentam-se tais institutos em disposies
tpicas.
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de algum ato,
tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poder requerer cominao de pena
pecuniria para o caso de descumprimento da sentena ou da deciso antecipatria de tutela
(arts. 461, 4o e 461-A). (NR)
A execuo das obrigaes de fazer, de no fazer e de entrega de coisa passa a ter um regime
uniforme, de acordo com as regras estabelecidas pelos artigos 461 e 461-A, alm de poder ser aplicado
o disposto no artigo 588, no que couber, conforme expresso da prpria lei.
O artigo 287 dispe sobre a possibilidade de fixao de multa diria (astreintes ou
astrentes) em qualquer antecipao de tutela, como forma de compelir o obrigado execuo da
prestao objeto de efetivao. Ressalte-se que, na doutrina e na jurisprudncia, tal hiptese j se
admitia, de modo pacfico.
Com efeito, a lei qualificou a providncia de efetivao da medida satisfativa como de
antecipao de tutela e no como providncia cautelar, quer seja concedida de modo antecipado ou no
momento da sentena, e em qualquer tipo de ao, mesmo em aes civis pblicas, e para efetivao
desta antecipao tornam-se cabveis as astreintes.
Conforme se ver no texto da nova redao do artigo 461, 6., mantida a possibilidade de o
juiz modificar de ofcio o valor da multa fixada a ttulo de astreintes; todavia, a reforma vai alm,
pois foi introduzida a possibilidade de alterao da periodicidade da multa.

174

Seguindo a tendncia uniformizadora da lei, em aplicar institutos semelhantes para a

efetivao de tutelas cujos objetos sejam parecidos, foram includas novas proposies ao artigo 461,
alm da insero do artigo 461-A, no Cdigo de Processo Civil.
O artigo 461-A passa a tratar especificamente das regras a serem utilizadas pelo magistrado
quando da aplicao de preceitos coercitivos visando efetivao da entrega de coisa concedida em
sede de tutela antecipatria.
Como regra, e com o objetivo de atender ao princpio do exato adimplemento, utiliza-se para
efetivao de tutela de obrigaes de fazer e de no fazer o provimento mandamental, em que o juiz
ordena e impe medidas de apoio para pressionar a vontade do devedor, ao passo que, na efetivao da
tutela de entrega de coisa, haver identificao com as aes executivas lato sensu, ou seja, apesar de
suas decises no possurem cunho ordenatrio com sanes especficas, uma vez proferidas podem
ser efetivadas desde logo, nos mesmos autos, sem necessidade de novo processo executivo.
Assim, a tcnica de sub-rogao, ou execuo em sentido estrito, em que h a substituio da
vontade do devedor pela atuao judicial, s tem lugar se os provimentos mandamentais no surtirem
efeitos. O exato adimplemento, previsto no Cdigo de acordo com a expresso resultado prtico
equivalente (artigo 461, 5., do Cdigo de Processo Civil), portanto, deve ser buscado
primordialmente pelo magistrado, a exemplo dos alimentos.
No entanto, no se afigura possvel a decretao de qualquer restrio de liberdade, ainda que
pudesse ser alegada sua eficcia na obteno do dito resultado equivalente, uma vez que, na hiptese,
seria de rigor observar um injustificvel retrocesso em relao s conquistas obtidas pela sociedade,
inclusive em sede de direitos individuais, a comear pela negao da consagrada lex poetelia papria,
que traduz o princpio da patrimonialidade.

Art. 461.............................................................................
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente,
poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a
imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de
fora policial.
O artigo 461, em seu 5., apresenta um rol exemplificativo de medidas a serem tomadas pelo
juiz quando da busca da efetivao de tutela de obrigaes de fazer e de no fazer, que vo desde o
provimento mandamental at a sub-rogao (execuo indireta, em sentido estrito), dependendo do
grau de resistncia do devedor.
Considera-se na doutrina, ainda incipiente, esse rol exemplificativo, uma vez que no texto do
referido pargrafo encontra-se a expresso tais como, de forma a indicar a possibilidade de aplicao
de outras medidas no previstas neste artigo, corroborando, assim, a previso do artigo 273, 3., que
prega a aplicao, no que couber, dos institutos dos artigos 588, 461 e 461-A do Cdigo de Processo
Civil. Dessa maneira, o limite das tutelas o limite das restries expressas nos comandos
constitucionais.
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique
que se tornou insuficiente ou excessiva.(NR)

175

Conforme se colhe da nova redao do artigo 461, 6., mantida a possibilidade de o

juiz modificar de ofcio o valor da multa fixada a ttulo de astreintes; todavia, a reforma vai alm,
pois foi introduzida a possibilidade de alterao da periodicidade desta. Pode-se, ento, vislumbrar a
no-obrigatoriedade do critrio dirio de fixao da multa ante a possibilidade conferida ao juiz de
modificar sua periodicidade, apesar de continuar a ser o mais fcil e prtico dos critrios possveis.
Artigo 2.o da Lei n. 10.444/02 : A Lei n.o 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar
acrescida do seguinte art. 461-A:
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela
especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a
individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este
a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor
mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel
ou imvel.
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1o a 6o do art. 461.(NR)
Atendendo uniformizao das efetivaes de tutela proposta pela lei, foi inserido no texto do
Cdigo de Processo Civil o artigo 461-A, que determina a aplicao de regras semelhantes s previstas
para a execuo de obrigaes de fazer e de no fazer, para a entrega de coisa, com pequenas
alteraes que a assemelham s aes executivas lato sensu.
Assim, mantm-se a primazia da tutela especfica, remetendo excepcionalmente o credor s
perdas e danos, se impossvel a obteno do resultado equivalente. Ao menos a princpio, a doutrina
parece inclinar-se viso de que o artigo 461-A aplica-se nos casos de efetivao de ttulos executivos
judiciais e antecipaes de tutela (por meio de decises interlocutrias). No se aplicam execuo de
ttulos executivos extrajudiciais, pois para esses h previso de regras prprias nos artigos 621 e
seguintes do Diploma Processual Civil.
Surge da aplicao das regras acima, a deduo de que, na execuo das obrigaes de fazer e
de no fazer, fundadas no artigo 461, aplicam-se subsidiariamente as regras dos artigos 632 e seguintes
do Cdigo, e na execuo das obrigaes de entrega de coisa (artigo 461-A), subsidiariamente as
regras dos artigos 621 e seguintes, quando se tratar de ttulo executivo extrajudicial.
Dessa feita, principiam vozes na doutrina no sentido de identificar erro na lei, pois quem no
possui ttulo executivo tem a possibilidade de obter efetivao mais rpida da deciso interlocutria
concessiva de tutela antecipada (nos moldes do artigo 461-A) do que aqueles que possuem ttulos
executivos extrajudiciais, que devem seguir as regras dos artigos 621 e seguintes, em que so previstos
embargos com possibilidade de suspenso da execuo etc.
Para a correo do problema apontado, parte incipiente da doutrina sustenta a possibilidade de
opo pela ao de conhecimento quele que possui ttulo executivo extrajudicial, dada a vantagem de
obteno dos efeitos da tutela antecipada, com aplicao do artigo 461-A, e subsidiariamente os artigos
621 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Todavia, ainda majoritrio o entendimento da doutrina
clssica, que entende haver carncia de ao de conhecimento para o possuidor de ttulo executivo
extrajudicial, em razo da falta de interesse de agir, em sua modalidade inadequao.

176

Cabe multa para forar o devedor entrega de coisa, o que possibilita a interpretao no
sentido da no-aplicao da Smula n. 500 do Supremo Tribunal Federal, que, em seu texto, a
vedava. In verbis: No cabe ao cominatria para compelir-se o ru a cumprir obrigao de dar.
Incurso necessria:
Mais uma vez, cumpre observar o texto dos artigos 273, 3., 461 e 461-A, que, ao utilizarem a
expresso efetivao da tutela, assume viso iconoclasta do sistema, quebrando, assim, a idia da
tripartio dos feitos em virtude de seus objetivos, conseqentemente deixando de exigir um novo
processo de execuo para que se possa, nos mesmos autos e de forma mais clere, obter a efetivao
do provimento antecipatrio, atendendo ao princpio da instrumentalidade das formas.
Uma vez que se fala em efetivao, surge o complicador de, quando em antecipao de tutela de
pagamento de quantia e ante a aplicao irrestrita de todo o artigo 588, devidamente ampliado, ser
possvel ou no o cabimento de embargos do devedor, pois no h propriamente execuo e, via de
regra, no h possibilidade de surgimento de fatos novos no discutidos em contestao (matria
superveniente) que pudessem embasar a interposio de embargos. Somente se vislumbra a
possibilidade de, por meio de petio atravessada nos autos, apresentar fatos novos que possibilitem a
revogao da tutela antecipada, notadamente ante o seu carter rebus sic stantibus, ou, imediatamente
aps a deciso concessiva, interpor recurso de agravo.

1.4.2. A Execuo Provisria das Sentenas

Execuo provisria das sentenas a modalidade de execuo de sentena ainda no transitada
em julgado, atacada por recurso recebido somente no efeito devolutivo. Encontra previso no artigo
588 do CPC.
As modificaes da execuo provisria foram realizadas em dois planos: interna e
extensivamente. Internamente houve ampliao das disposies do artigo 588 do Cdigo de Processo
Civil; extensivamente foi ampliada a aplicao desse artigo, agora por inteiro, s efetivaes de tutela
antecipada, de acordo com as novas regras do artigo 273 do mesmo diploma.
Vejamos as alteraes processadas:
Art. 588. A execuo provisria da sentena far-se- do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas:
De plano, nota-se a supresso da exigncia de cauo, como regra geral, seguindo, destarte, a
jurisprudncia dominante nos tribunais.
Em relao aplicao da lei no tempo, a partir de sua vigncia configura-se a hiptese de
utilizao das regras previstas no novo artigo 588, em execuo de processos pendentes, no sendo
possvel a alegao de direito adquirido por parte do devedor executado.
I - corre por conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for
reformada, a reparar os prejuzos que o executado venha a sofrer;
II - o levantamento de depsito em dinheiro, e a prtica de atos que importem alienao de
domnio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de cauo idnea,
requerida e prestada nos prprios autos da execuo;

177

Uma excelente novidade a possibilidade de alienao de domnio, desde que seja prestada
cauo idnea, o que no era possvel na sistemtica anterior, nem mesmo com cauo. Desse modo,
prev o artigo em estudo a necessidade de restituio ao status quo ante em caso de reforma ou
anulao da deciso exeqenda, qualquer que seja seu objeto, a saber, obrigaes de fazer e de no
fazer, de entrega de coisa ou ainda pagamento de quantia, pois, onde o legislador no distingue, no
cabe ao intrprete distinguir (alis, prev o artigo 273 a aplicao, no que couber, dos referidos
institutos). Somente se houver impossibilidade de restituio das coisas ao estado anterior que se
resolve em perdas e danos o prejuzo indevidamente causado, com a execuo da cauo idnea.
III - fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da
execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior;
IV - eventuais prejuzos sero liquidados no mesmo processo.
1o No caso do inciso III, se a sentena provisoriamente executada for modificada ou
anulada apenas em parte, somente nessa parte ficar sem efeito a execuo.
Embora o referido artigo, em seu inciso III, determine ficar sem efeito os atos objeto de
execuo provisria de sentena posteriormente modificada, deve-se dar especial ateno aos atos que
envolvam terceiros de boa-f, que, salvo melhor juzo, devem ser mantidos, com conseqente
indenizao do devedor prejudicado, por meio da execuo da cauo acima referida, que por sua vez,
serve mesmo no caso de restituio efetiva ao status quo ante, a exemplo da ocorrncia de lucros
cessantes pela temporria privao da coisa.

2o A cauo pode ser dispensada nos casos de crdito de natureza alimentar, at o limite
de 60 (sessenta) vezes o salrio mnimo, quando o exeqente se encontrar em estado de
necessidade. (NR)

O pargrafo 2. do modificado artigo 588 prev ainda a dispensa de cauo para a execuo dos
crditos alimentares, esses interpretados amplamente, ante a no-diferenciao do legislador, caso seu
valor no exceda a 60 salrios mnimos e o exeqente esteja em estado de necessidade. Mesmo que o
valor ultrapasse os 60 salrios mnimos, atendendo mens legis do artigo em questo, deve o juiz se
limitar ao valor legal apenas para o fim da no-exigncia de cauo. Assim, a tendncia a
incorporao no conceito de crditos alimentares, at mesmo daqueles decorrentes de ilcito (judiciais),
mesmo porque, aqui, a medida coercitiva adotada no a priso civil do devedor, mas apenas a
inexigncia de cauo, ante a consagrada orientao de interpretao parcimoniosa (cum granu salis)
do risco de irreversibilidade do provimento antecipatrio, com fulcro na proporcionalidade.

1.4.3. A Efetivao da tutela antecipada

Em relao s efetivaes de tutela antecipada, cumpre observar que, ante as modificaes

operadas, e em razo da adoo de uma viso verdadeiramente iconoclasta do sistema, no sentido de
busca da satisfatividade, privilegiando sobremaneira o princpio da instrumentalidade das formas, as

178

regras atinentes efetivao deste instituto salutar devem ser analisadas em conjunto, de acordo
com as disposies j explicitadas dos artigos 273, 287, 461, 461-A e 588 do Cdigo de Processo
Civil.

DAS ESPCIES DE EXECUO

2.1. Execuo por Quantia Certa

Divide-se, conforme a situao econmica do devedor em:
execuo por quantia certa contra devedor solvente;
execuo por quantia certa contra devedor insolvente.
So modalidades de execuo por expropriao.
Pelas dvidas, responde o patrimnio do devedor. A expropriao comea com o ato de penhora,
sendo que o devedor poder ficar como depositrio. Mais tarde, o bem ser alienado para pagar o
credor.
Pode o credor satisfazer o seu crdito, aceitando o prprio bem penhorado como pagamento,
ocorrendo o que se denomina adjudicao. Nesse caso, para que esta seja possvel, no pode haver
outros credores habilitados.
O credor, havendo mais interessados no adimplemento de seus crditos, tambm pode arrematar
o bem, porm concorrer em iguais condies com todos os que participarem da hasta pblica.
A execuo contra devedor insolvente universal e tem embasamento no princpio da pars
conditio creditorum. Todos os credores vo ao juzo universal e, ao invs da penhora, ocorre a
arrecadao de todos os bens do devedor, que verdadeira expropriao de todo o seu patrimnio.
Pergunta-se: Cabe execuo por quantia certa com penhora dos bens da Fazenda Pblica?
Resposta: No. Porque esse tipo de execuo leva expropriao, e o bem da Fazenda Pblica
no pode ser expropriado (arts. 730 e ss. do CPC).
Cumpre observar que o Bem de Famlia no penhorvel, nem exproprivel.

2.2. Execuo para Entrega de Coisa

Divide-se em:
execuo para entrega de coisa certa;
execuo para entrega de coisa incerta.
As execues para entrega de coisa so aquelas em que o credor, vitorioso em processo de
conhecimento, objetiva reaver para si coisa mvel ou imvel que se encontra em posse do devedor

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inadimplente. Desta feita, conclui-se que abrangem no s as obrigaes no-adimplidas de

entrega, mas tambm de restituio de coisas mveis e imveis.
A partir de 1994, as execues para entrega de coisa passaram a permitir seu fundamento em
ttulo executivo extrajudicial. No se aplicam as disposies relativas execuo para entrega de coisa
s aes denominadas executivas lato sensu, uma vez que podem ser efetivadas por medidas diretas,
sem necessidade de novo processo de execuo. Ressalte-se que as aes executivas lato sensu no
dispensam processo de execuo em relao s verbas de sucumbncia, custas e honorrios
advocatcios, que devem ser pagos ao vencedor.

So execues por desapossamento. Na realidade, por ser a liquidez um dos requisitos do ttulo
para a execuo, somente a execuo para entrega de coisa por desapossamento ( arts. 621 e ss. do
CPC). Nesse passo, salienta-se que o desapossamento cabe contra a Fazenda Pblica, a exemplo da
obrigao de entregar coisa, em que o juiz entende no pertencer a coisa Fazenda Pblica, mas ao
exeqente. Via de regra, a execuo contra a Fazenda por quantia.
A maior diferena em relao ao processamento de tais execues para entrega de coisa est na
necessidade de o devedor, quando a este couber, exercer seu direito de escolha em relao coisa a ser
entregue, quando incerta, pois se a escolha couber ao credor, este dever indic-la na inicial. Ato
contnuo, a parte contrria poder impugnar a escolha no prazo de 48 horas, e decidida a questo,
segue-se o rito da entrega de coisa certa.
Na execuo de entrega de coisa certa, o devedor citado para entregar o bem em 10 dias, ou,
seguro o juzo, apresentar embargos. Conforme as lies de Marcus Vincius Rios Gonalves, o
depsito da coisa suficiente para garantir o juzo.
No havendo satisfao da obrigao, ou o depsito da coisa para possibilitar os embargos, o
juiz expede mandado para :
Buscar e apreender o bem mvel em posse do devedor;
Imitir na posse de bem imvel o credor do devedor inerte.

Aps o julgamento dos embargos, se houverem, duas situaes podem ocorrer:

Procedentes os embargos, libera-se a coisa depositada judicialmente;
Improcedentes os embargos, ou inadmitidos, o credor levanta a coisa, e a execuo estar extinta.
Em relao possibilidade de fixao de astreintes para coero ao devedor de entrega de
coisa, tal hiptese veio a ser sedimentada com as reformas operadas em 2002, alm de medidas
destinadas a imprimir maior celeridade e satisfatividade ao instituto, seno vejamos:
Art. 621. .....................................
Pargrafo nico. O juiz, ao despachar a inicial, poder fixar multa por dia de atraso no
cumprimento da obrigao, ficando o respectivo valor sujeito a alterao, caso se revele
insuficiente ou excessivo.(NR)

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Em que pese ao artigo em estudo ter acrescentado a possibilidade de fixao de

astreintes para coagir o obrigado entrega de coisa, a possibilidade de interposio de embargos do
devedor, com conseqente suspenso da execuo, nos remete discusso j apresentada, a respeito da
diviso da doutrina ante a possibilidade de ingresso de ao de conhecimento mesmo que o credor
possua ttulo executivo extrajudicial, em razo da maior celeridade deste rito, para fins de efetivao
de tutela.
Artigo 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se- o respectivo termo e dar-se- por
finda a execuo, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou
ressarcimento de prejuzos. (NR).
Via de regra, com a entrega da coisa objeto da execuo, quer da tutela antecipada, quer da
sentena, extingue-se o feito. No entanto, resta a possibilidade de correr a execuo pelo restante, a
exemplo de lucros cessantes pela temporria privao da coisa, que pode, em havendo cauo,
execut-la inclusive.
Art. 627...........................................................................
1o No constando do ttulo o valor da coisa, ou sendo impossvel a sua avaliao, o
exeqente far-lhe- a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.
2o Sero apurados em liquidao o valor da coisa e os prejuzos. (NR)
Em caso de inexistncia da coisa a ser entregue, seu valor deve ser apurado em avaliao, por
regra. No sendo essa possvel, o credor exeqente faz estimativa e o juiz arbitra o valor, que deve ser
apurado, de acordo com a correo terminolgica conferida ao pargrafo 2. do referido artigo, em
liquidao por arbitramento, mesmo de forma incidental.

2.2.1. A questo dos Embargos de Reteno por benfeitorias em sede de execuo para entrega
de coisa
H muito na doutrina se discute a possibilidade ou no de o devedor, nas aes executivas lato
sensu , invocar no momento do cumprimento da medida, o direito de reteno por benfeitorias
mediante embargos, uma vez que no h propriamente processo de execuo e, conseqentemente, a
questo estaria atingida pela precluso, em razo de dever ser argida na contestao, durante a fase de
conhecimento.
Essa mesma discusso foi transferida, com menor fora, todavia, ao processo de execuo para
a entrega de coisa, pois, em que pese a ter havido a possibilidade, ao menos em regra (quando da
execuo fundada em ttulo executivo judicial), de o devedor deduzir seu direito de reteno por
benfeitorias em sede de contestao, quando da execuo para a entrega de coisa h a possibilidade de
embargos, que possuem natureza de ao.
Em razo destas dvidas, na reforma concluda com a Lei n. 10.444/02, ao sistema processual,
foi modificado o texto do artigo 744 do Cdigo de processo Civil, in verbis :
Art. 744. Na execuo para entrega de coisa (art. 621) lcito ao devedor deduzir
embargos de reteno por benfeitorias (NR)....
Alterao processada pela Lei n. 10.444/02.

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Contrariando parte minoritria da doutrina e da jurisprudncia, a lei, de acordo com a nova

redao dada ao artigo 744 do Cdigo de Processo Civil, permite a interposio de embargos de
reteno por benfeitorias em sede de execuo, ainda que no interpostos no processo de
conhecimento.
Permanece, todavia, a dvida, a ser extirpada pela doutrina, se cabem embargos por reteno na
execuo por ttulo judicial ou na efetivao de tutela antecipada nas obrigaes de entrega, em razo
da remisso ao artigo 621, no caput do artigo 744, que se refere ao ttulo extrajudicial somente.

2.3. Execuo das Obrigaes de Fazer e No Fazer

uma execuo por transformao.
A execuo pode ser classificada em :
expropriao;
desapossamento;
transformao.

A execuo pode ser, ainda:

definitiva;
provisria.
Ser definitiva quando fundada em ttulo executivo extrajudicial ou judicial,
materializado em sentena transitada em julgado.

este ltimo

Qualquer que seja a modalidade das execues de fazer ou no-fazer, regida por meios de
coero e princpios expressos no Cdigo, notadamente no texto do artigo 644, alterado pela Lei n.
10.444/02, conforme segue:
Art. 644. A sentena relativa a obrigao de fazer ou no fazer cumpre-se de acordo com o
artigo 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Captulo (NR).
O texto do artigo supra exige que a efetivao das obrigaes de fazer e de no fazer sejam
cumpridas, primordialmente, de acordo com as regras do artigo 461, atendendo assim ao princpio do
exato adimplemento, e subsidiariamente que se observam as proposies dos artigos 632 e seguintes
do Cdigo de Processo Civil, conforme j explicitado.
Ser provisria a execuo das obrigaes de fazer e no-fazer, quando fundada em sentena
sujeita a recurso, ou em decises de antecipao de tutela, apesar de, neste ltimo caso, as atualizaes
o Cdigo indicarem a expresso efetivao de tutela, de acordo com uma viso iconoclasta do
sistema, unificando-o, conforme j explicado.
A execuo provisria regida por certos princpios constantes no artigo 588 do Cdigo de
Processo Civil, j explicitados quando do estudo deste instituto.

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Se a execuo for definitiva, se houver embargos do devedor e esses forem rejeitados, a

execuo prosseguir, mesmo se houver apelao da deciso dos embargos, porque a apelao s tem
efeito devolutivo (art. 520 do CPC). Nesse caso, h controvrsia. A jurisprudncia dominante do
Superior Tribunal de Justia diz que a execuo prossegue como definitiva; o que comea definitivo,
termina como definitivo. J na doutrina, a exemplo de Vicente Greco Filho, h quem diga que a
execuo se torna provisria enquanto pendente o recurso de apelao.

A execuo comea por iniciativa da parte, do credor, que pode desistir total ou parcialmente da
execuo.
Pergunta-se: Algumas providncias podem ser tomadas de ofcio?
Resposta: No, porque a execuo feita pela iniciativa da parte.

Momentos em que a desistncia pode ocorrer:

At a oposio de embargos, a desistncia livre pelo exeqente: Diferente da desistncia do
processo de conhecimento, em que o autor pode desistir livremente at a citao; na verdade,
pode alterar a causa de pedir at a citao, mas a desistncia at decorrer o prazo para a
defesa.
Aps a oposio de embargos: Se os embargos versarem apenas sobre matria processual, o
exeqente poder desistir, desde que pague os honorrios do advogado do executado. Se os
embargos versarem sobre matria de mrito, a extino da execuo por desistncia no
impedir o prosseguimento dos embargos como ao autnoma para declarar a inexistncia
da obrigao ou para desconstituir o ttulo. Exemplo: Numa execuo foi proposta a ao de
embargos, em que o embargante declara no existir o dbito. O autor da execuo desiste.
Mesmo que haja desistncia, os embargos prosseguiro para declarar a inexistncia da
obrigao ou para desconstituir o ttulo.
O mrito da execuo julgado nos embargos que tm natureza de ao de conhecimento. No
processo de conhecimento, o Juiz profere uma sentena, enquanto no processo de execuo, a sentena
apenas pe fim ao processo, no julga o pedido.
Na execuo, pode-se alegar o pagamento, mesmo no sendo nos embargos, desde que haja
prova, sem necessidade de garantir o Juzo. uma das hipteses da denominada exceo de prexecutabilidade.
A desistncia no se confunde com a renncia ao crdito. A renncia desistir do direito
material, enquanto a desistncia refere-se aos atos do processo.
A execuo feita em proveito do credor, porm dever ser feita de forma menos gravosa para o
devedor (v. art. 620 do CPC), desde que no prejudique a satisfao do credor.
Na Justia do Trabalho, quando se penhorava linha telefnica, essa era desligada. Feita a
penhora, o devedor ficava como depositrio do bem at que houvesse a desapropriao. Mas, s vezes,
o juiz oficiava para que a linha fosse desligada se no fosse feito o pagamento, perdia-se a linha, no
tendo dessa forma como garantir o Juzo. Ento, defendeu-se que se o devedor pagava as contas,

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continuaria a faz-lo. nesse sentido que se deve fazer a execuo de forma menos gravosa,
ficando, dessa forma, o devedor como depositrio, usufruindo do bem penhorado.

3. EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

3.1. Fase Inicial

3.1.1. Introduo
A abordagem desta forma de execuo deve ser bastante criteriosa, j que a mesma serve como
substrato para as demais formas de execuo. Ademais, tem mais incidncia prtica.

3.1.2. Estrutura procedimental

H uma rigidez nos procedimentos executivos aqui retratados. Temos uma fase inicial, uma fase
preparatria e uma fase final.
A fase inicial engloba a petio inicial, citao, arresto e nomeao de bens penhora.
A fase preparatria engloba a penhora, o momento para embargos, a avaliao dos bens e atos
preparatrios satisfao.
A fase final abarca a expropriao ou remio, a satisfao do credor e a extino da execuo.

3.1.3. Petio inicial

O processo de execuo um processo autnomo em que deve haver petio inicial. Pode
tramitar nos prprios autos do processo de conhecimento, que, nesse caso, ocasionar a
instrumentalizao de dois processos distintos e sucessivos nos mesmos autos.
A inicial do processo de execuo similar do processo de conhecimento, com os mesmos
requisitos e pressupostos. Deve ser formulado um pedido mediato e um pedido imediato, que a
prpria execuo. Deve haver correlao entre a causa de pedir e o pedido.

3.1.4. Efeitos e prescrio

Ao processo de execuo, aplicamos os mesmos dispositivos e efeitos do processo de
conhecimento a que se refere o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, fazemos
remio anlise daquela matria j tratada.
O prazo prescricional da pretenso executiva pode variar, dependendo se o ttulo executivo for
judicial ou extrajudicial. Sendo o ttulo executivo extrajudicial, afora as espcies especficas, aplicamos
o artigo 177 do Cdigo de Processo Civil .

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J os ttulos executivos judiciais prescrevem em vinte anos. Temos a Smula n.

150 do Supremo Tribunal Federal, que determina que a execuo prescreve no mesmo prazo da ao
de conhecimento, bastando verificar hiptese por hiptese para quantificarmos.

3.1.5. Citao e efeitos

A citao normalmente deve ocorrer por mandado, mas poder ocorrer por edital, desde que o
executado no seja localizado e todas as providncias sejam tomadas. No cabe citao postal, e nem
citao por hora certa.
Uma vez citado, o devedor dever pagar em 24 horas, sob pena de penhora, sob pena de o
Oficial de Justia definir os bens a serem penhorados. Aqui no h defesa, mas sim um prazo para o
devedor cumprir voluntariamente a obrigao. O prazo de 24 horas e no de um dia, pois contamos
em minutos. Assim, se o ru for citado s 13:05 horas, ter at s 13:05 horas do dia seguinte para
nomear bens penhora e no at o final do dia, pois o prazo no contado em dias, como j falamos.
Por isso, o Oficial deve mencionar o horrio em que efetuou a citao. Caso o Oficial de Justia no
certifique o horrio, o prazo correr at o final do dia seguinte.
Havendo vrios devedores, o prazo independente para cada um, no existindo a prerrogativa
de se aguardar que o ltimo seja citado.

3.2. Processamento da Execuo e Penhora de Bens

A execuo por quantia s termina com a expropriao, adjudicao, usufruto de empresa ou de
imvel, ou arrematao e converso do valor obtido no pagamento da dvida.
Pode ser contra devedor solvente, ocasio em que se proceder de forma singular, e tambm
pode haver execuo por quantia certa contra devedor insolvente, que a execuo universal por
concurso de credores.
Execuo contra devedor solvente = execuo singular.
Execuo contra devedor insolvente = execuo universal.
A penhora estabelece preferncia sobre produto da alienao.
Execuo por quantia certa contra devedor solvente comea com a apresentao de memria de
clculo, que um demonstrativo (arts. 604 e 614 do CPC).
O credor pede que o ru seja citado para pagar ou nomear bens penhora em vinte e quatro
horas, sob pena de ter tantos bens penhorados quanto bastem para satisfazer o crdito.
O pedido que sejam praticados atos de invaso da esfera do patrimnio do devedor at a
satisfao integral do credor.
A forma da citao, em regra, pessoal, feita por Oficial de Justia em cumprimento de
mandado. No cabe citao por via postal, nem citao com hora certa. A execuo fiscal pode ser por
via postal.
Pergunta-se: Cabe citao por hora certa em execuo?

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Resposta: H entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justia, determinando caber

nomeao de curador especial ao devedor que foi citado fictamente, com hora certa, na execuo.
Logo, plausvel o entendimento que determina caber tal modalidade de citao, exceto na execuo
por quantia certa contra devedor solvente, em razo primordialmente de seus objetivos.
Quando da entrega da coisa, se o devedor est se ocultando, o juiz, em se tratando de bem
imvel, determina a imisso na posse, e se for mvel, determina a busca e apreenso do bem.
Na execuo por quantia, se o Oficial no encontra o devedor, mas localiza o seu patrimnio, ele
dever proceder ao arresto (art. 653 do CPC).
Arresto, genericamente, um ato de apreenso de patrimnio do devedor. Todo arresto se
converte em penhora. A rigor, o arresto uma pr-penhora porque, caso tudo se d em conformidade
com as regras legais, converte-se em penhora.
Para a doutrina dominante, o arresto em sede de execuo tem natureza executiva, ou seja, no
tem natureza cautelar (art. 653 do CPC). Para Vicente Grecco Filho, todavia, verdadeira medida
cautelar.
Cumpre observar que o arresto no se confunde com a ao cautelar de arresto (arts. 813 e ss. do
CPC), que d incio a um processo cautelar e que tem como requisitos fumus boni iuris e o periculum
in mora.
Todo ato de apreenso s se complementa com o depsito, portanto, a penhora s se aperfeioa
com a apreenso e o depsito.
Se o devedor se recusar a ser depositrio, nomeia-se o credor, porm o devedor ter que sair da
posse.
Feito o arresto, dever haver uma nova tentativa de localizao e citao pessoal do ru. No
sendo possvel, ter lugar a citao por edital (art. 653 do CPC), sendo que, nessa ocasio, faz-se a
citao e a converso do arresto em penhora.
A jurisprudncia majoritria, do Superior Tribunal de Justia inclusive, exige a publicao de
um novo edital para que seja feita a intimao da penhora.
Aplicam-se ao arresto as regras da penhora. No se faz penhora se essa no cobrir nem mesmo
as despesas e custas, atendendo assim ao princpio da utilidade da execuo. Quando no localizados
bens do devedor, suspende-se o processo.
O prazo para opor embargos corre a partir da juntada do mandado de intimao do ru. Se a
intimao for feita por edital, neste haver um prazo, sendo que decorrido esse, inicia-se o prazo para
embargar.
A citao por edital pressupe a prvia tentativa de encontrar o ru pelos meios de citao
pessoal. Em relao ao curador especial, essa citao invlida.
O ru tem o nus de impugnao especifica (art. 302 do CPC), tal regra no se aplica ao
curador e ao Ministrio Pblico, que podem embargar inclusive por negativa geral.
No se encontrando o devedor, nem bens penhorveis ou arrestveis, suspende-se o processo.
Mesmo sem arresto, ocorre a citao por edital.

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Ocorre a interrupo da prescrio com a citao, retroagindo propositura, desde que a

citao tenha sido feita conforme o artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. No citado o devedor em
virtude de no ter sido encontrado, e no havendo bens penhorveis, no corre a prescrio.
A citao ficta deve ser feita apenas quando o ru no for localizado ou seu paradeiro for
desconhecido. A jurisprudncia exige primeiramente o esgotamento dos meios de localizao pessoal.
O esgotamento ocorre no momento do arresto.
Se o executado for localizado, ele ser citado e poder nomear bens penhora. Penhora ato de
apreenso de patrimnio sujeito regra de responsabilidade patrimonial. O devedor responde por suas
dvidas com seu patrimnio.
Nos casos em que o devedor tenta evitar que a regra de responsabilidade recaia sobre seu
patrimnio, est configurada fraude contra credor.
A penhora estabelece um vnculo entre um bem e o processo, conferindo ao credor um direito de
preferncia sobre o produto da alienao.
Na execuo por quantia, ocorre a expropriao e, ao faz-la com o produto, paga-se o credor.
Se vrias pessoas penhoram o bem, receber primeiro quem penhorou primeiro, porm o credor
hipotecrio ter preferncia.
A nomeao de bem penhora deve obedecer a ordem do artigo 655 do Cdigo de Processo
Civil , que vai do lquido para o ilquido.
Artigo 655 do Cdigo de Processo Civil : o primeiro bem penhorvel o dinheiro.
Posteriormente, as pedras preciosas e outros bens.
Se o devedor no fizer uma nomeao vlida, o credor poder recus-la, caso em que o direito
passar para ele, o exeqente.
Compete ao devedor nomear bens penhora; no o fazendo, caber ao credor, que vai poder
invadir o patrimnio do devedor.
Feita e aceita a nomeao, a penhora posta a termo e completa-se com o depsito. Por regra, a
coisa depositada em mos do prprio devedor (art. 620 do CPC).
Se a penhora recair sobre bem imvel, a lei fala em registro da penhora.
Para a doutrina dominante, o registro no constitutivo da penhora, mas um nus do exeqente
para dar eficcia erga omnes, impedindo o sucesso de eventuais embargos de terceiro.
Neste passo, cumpre observar as regras atinentes penhora, modificadas pelas recentes reformas
operadas no sistema processual no ano de 2002:
Art. 659..............................................................................
4o A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo
ao exeqente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 669), providenciar,
para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofcio
imobilirio, mediante apresentao de certido de inteiro teor do ato e independentemente
de mandado judicial.

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O pargrafo 4. do respectivo artigo altera a lei para estabelecer que o registro da penhora
no constitutivo do ato, pois, com efeito, h penhora sem registro. Todavia, nus do exeqente o
registro desta em cartrio, mediante apresentao de certido de inteiro teor da deciso e
independentemente de mandado, para que o exeqente obtenha a presuno absoluta de conhecimento
por terceiros, da penhora efetivada.
5o Nos casos do 4o, quando apresentada certido da respectiva matrcula, a penhora de
imveis, independentemente de onde se localizem, ser realizada por termo nos autos, do
qual ser intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato
constitudo depositrio. (NR)
O pargrafo 5. determina que, apresentada a certido de matrcula para a penhora de bem
imvel, realiza-se esta por termo nos autos, dos quais deve-se tirar certido de inteiro teor, para fins de
registro no Cartrio de Registros de Imveis competente. Ato contnuo penhora, deve-se intimar o
executado, ainda que na pessoa de seu advogado, para que o executado seja constitudo depositrio do
bem, com todas as obrigaes decorrentes desse nus.
Se sobre o bem penhorado recair garantia real, o credor titular dessa garantia dever ser
intimado da penhora. Garantia real: hipoteca, penhor, anticrese (sobre a receita, renda).
O credor no hipotecrio pode penhorar bem sobre o qual recaia uma hipoteca, porm dever
intimar o credor hipotecrio. Intimado o credor com garantia real, dominante na jurisprudncia de
que ele dever mover a sua prpria execuo, sob pena de se extinguir a garantia, dando margem ao
devedor opor embargos de devedor.
Se o credor hipotecrio no for citado, poder opor embargos de terceiros.
No opostos ou rejeitados os embargos do devedor, passa-se fase de avaliao do bem
penhorado.
A avaliao no tem natureza de prova. um ato preparatrio (prova pericial: exame, vistoria e
avaliao) da expropriao. Por isso, a jurisprudncia dominante diz que no se admite assistentes
tcnicos, pois no prova pericial.
Quando no se faz a avaliao:
Quando o credor aceita o valor dado pelo devedor no ato de nomeao (requisito indispensvel
da nomeao), sob pena de a avaliao ser ineficaz;
Quando os bens tm cotao em bolsa;
Quando os bens forem de pequeno valor (ou, na hasta pblica, forem vendidos ou no).
Feita a avaliao, pode ser determinada a ampliao ou reduo, ou transferncia para outros
bens da penhora. Nesse momento que se alega o excesso, insuficincia de penhora.
Excesso de penhora pode ser alegado fora de embargos, no prprio processo de execuo.
diferente de execuo porque, nessa, cobra-se mais do que o ttulo permite. O excesso de execuo (art.
741 c.c. art. 743, CPC) alegado nos embargos.
Aps a avaliao, o juiz designa hasta pblica para a alienao.

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A hasta pblica deve ser precedida, em regra, de publicao de edital (art. 620 do CPC).
Quanto mais patrimnio se obtiver na hasta pblica, menos gravosa a execuo para o devedor,
evitando-se que nova penhora acontea. Ento, quanto mais pessoas estiverem na hasta pblica, melhor
ser para o devedor.
Leilo para bem mvel e Praa, para bem imvel. O gnero hasta pblica.
Hasta pblica ordinariamente tem duas sees: Na primeira, o bem s poder ser alienado pelo
valor da avaliao, na segunda, por qualquer valor, desde que no seja por preo vil que, conforme a
jurisprudncia, relativo. Aceita-se em torno de 60% a 70% para no ser vil, o juiz quem decidir.
Na hasta pblica, o bem poder ser arrematado (ato de alienao). Poder ser arrematado por
uma terceira pessoa, ou pelo prprio credor (oferecendo o valor do seu crdito para pagamento). Se o
credor arremata e o seu crdito superior ao valor do bem, ficar com crdito.
Parte da jurisprudncia diz que a arrematao pelo credor s pode se dar pelo valor da avaliao
(beneficiando o devedor).
Se o bem no for arrematado por falta de licitante, ele poder ser adjudicado pelo credor; a
adjudicao uma figura anloga dao em pagamento.
Arrematao: H licitantes e um deles paga a avaliao; poder ser o credor.
Adjudicao: Pelo valor da avaliao. No havendo licitante, ficar com o credor.
A jurisprudncia equipara a arrematao pelo credor e a adjudicao. A diferena que, na
primeira, o credor est disputando com outros licitantes.
Alienado o bem em hasta pblica pela arrematao, passa-se entrega do dinheiro, do
pagamento ao credor. Nesse momento, poder ser instaurado o chamado concurso de credores, se mais
de um tiver penhorado o mesmo bem.
Concurso de credores: Nesse caso, o devedor solvente, h mais de um credor que penhorou o
bem e necessrio ver quem receber primeiro (execuo singular). diferente daquele concurso de
credores da execuo contra devedor insolvente (execuo universal, insolvncia civil).
Esse concurso se resolve por dois critrios:
Preferncia decorrente de direito material, direito real de garantia geralmente.
Preferncia decorrente da propriedade de ordem da penhora, ou seja, quem penhorou primeiro
leva. Penhora estabelece direito de preferncia, assim, se penhorou primeiro, mas tem credor
hipotecrio, esse quem leva primeiro.

189

Execuo por Quantia Certa contra Devedor Solvente

1. DEPSITO AVALIAO ALIENAO ANTECIPADA DOS BENS

1.1. Depsito de Bens Penhorados

Depsito o ato pelo qual algum se incumbe da conservao e guarda dos bens empenhados.
Ocorre a transmisso da posse direta de tais bens, sendo parte constitutiva da penhora.
No podemos confundir o depsito do Cdigo Civil (art. 627) com o depsito processual, pois
este tem carter executivo e pblico, no tendo qualquer natureza contratual. Aqui temos uma relao
entre o depositrio e o Estado, que se torna perfeita no momento em que ocorrem a nomeao e a
aceitao da parte.
Depositrio auxiliar do juiz, sendo sua longa manus. Conforme dispe o artigo 139 do Cdigo
de Processo Civil, passa a ser um auxiliar do juiz. Alis, o dispositivo processual faz meno expressa
ao depositrio, para no restar dvida da inexistncia meramente contratual. A partir da, surgem
deveres, direitos e responsabilidades.
No processo de execuo, de preferncia, deve ser depositrio o prprio devedor. Porm tal
munus pode recair a um terceiro qualquer, inclusive ao credor.
O princpio adotado est no artigo 666 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece o menor
sacrifcio, devendo, em princpio, o devedor tornar-se depositrio. A jurisprudncia oscila na hiptese
de o executado recusar o encargo sem justificativa, havendo julgados do Superior Tribunal de Justia
entendendo que ele pode ser compelido, e outros entendendo que ele no pode ser compelido a aceitar
o munus.
Por outro lado, o credor pode impugnar a designao do devedor como depositrio, desde que
fundamente tal discordncia. O juiz deve, com base no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil,
estabelecer a forma menos gravosa ao devedor.
So credores preferenciais (art. 666):
o Banco do Brasil, a Caixa Econmica Federal, os bancos estaduais ou at os bancos
particulares, quando a penhora recair em dinheiro, ttulos de crdito, metais preciosos e
pedras;
depositrio judicial, se a constrio recair sobre mveis ou imveis urbanos;
depositrio particular, quando se tratar de bens de quaisquer outras espcies. Aqui, o juiz pode e
deve acolher sugestes das partes.

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Em algumas situaes onerosas de bom alvitre que o credor se torne depositrio, sendo, nessa
hiptese, parte e longa manus do juiz. O ideal, porm, que o prprio devedor seja nomeado
depositrio, porque tem interesse na conservao do bem.

1.2. Obrigaes do Depositrio

De acordo com o artigo 148 do Cdigo de Processo Civil, a guarda e a conservao dos bens
penhorados so confiadas ao depositrio, salvo se a lei dispuser de outro modo.
O depositrio no pode usar nem fruir da coisa conforme desejar. Alis, o artigo835 do Cdigo
Civil expressamente determina que o depositrio responda pelos prejuzos a que der causa por dolo ou
culpa, subjetivamente com base na lex aquilia (art. 186 do Cdigo Civil). O credor ou terceiro
interessado ter, portanto, legitimidade ativa para propor ao reparatria contra o depositrio ou
contra o Estado, que objetivamente o responsvel, conforme artigo 37, 6., da Constituio Federal.
Alis, o Estado no s responsvel quando o depositrio for pblico, mas tambm quando for
particular, j que o munus exercido por ele pblico. Alguns doutrinadores entendem que possvel a
excluso estatal, outros entendem que no, no caso de a escolha ser da parte, o que no parece a melhor
posio.
Muitas vezes, o depositrio tem o dever de administrar, por exemplo, em caso de
estabelecimentos comerciais e industriais ou mesmo empresas que so concessionrias de servios
pblicos. Aqui, os poderes do depositrio so muito amplos, considerada toda a atividade de gestor.
Pode ser, inclusive, responsvel pela contratao e fiscalizao de pessoas. Para isso, o depositrio
responde in vigilando e in eligendo na hiptese de dano. Se a contratao for expressamente autorizada
pelo juiz, o depositrio ser responsvel pela fiscalizao da atuao do preposto.
O depositrio tem o dever de entregar o bem depositado assim que for determinado pelo juiz,
sob pena de se tornar infiel, gerando at a possibilidade de priso, conforme artigo 5., inc. LXVII, da
Constituio Federal.
De acordo com a Smula n. 619 do Supremo Tribunal Federal, A priso do depositrio judicial
pode ser decretada no prprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da
propositura de ao de deposito, podendo o juiz determinar a entrega do bem no prprio processo de
execuo. No h ofensa ao devido processo legal. Ressalte-se que o juiz deve ter o cuidado de ouvir o
depositrio e produzir prova na prpria execuo.
Ademais, a no entrega do bem pelo depositrio caracteriza crime, conforme o artigo 168, 1.,
e artigo 178, ambos do Cdigo Penal.
A lavratura do termo de depsito fundamental, pois, apesar de no ser nula a penhora, probe a
imposio dos deveres e penas ao depositrio. A advertncia ao depositrio tem de ser expressa quanto
aos seus direitos e obrigaes.
O depositrio o titular de ao possessria contra terceiros, inclusive do prprio titular, pois
o possuidor direto da coisa.
O depositrio deve receber rendimentos e frutos da coisa e prestar contas ao juiz. As partes,
credor e devedor, podem ajuizar prestao de contas contra o depositrio.

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1.3. Direitos do Depositrio

O grande direito do depositrio ser remunerado pelo seu munus. Caso o depositrio seja
pblico, haver o pagamento por meio de uma tabela oficial de custas e emolumentos. Se o depositrio
for particular, o juiz fixar o pagamento de acordo com todo o trabalho que teve o depositrio (art. 173
do Cdigo Civil).
Caso o devedor fique como depositrio, no dever ser remunerado, at porque estar sendo
beneficiado por isso.

1.4. Avaliao dos Bens

Trata-se de uma percia em que ser definido o valor dos bens penhorados, visando
expropriao de tais bens. o passo seguinte deciso dos embargos execuo. Isso porque o
processo j foi decidido e o ato seguinte ser o da expropriao (art. 680 do Cdigo de Processo
Civil).
De acordo com o artigo 680 do Cdigo de Processo Civil, o juiz nomear perito para estimar os
bens penhorados se no houver na comarca avaliador oficial. O laudo dever ser apresentado em dez
dias.
O juiz pode dispensar a avaliao:
Se o credor aceitar a estimativa feita pelo devedor na nomeao da penhora (art. 481 do Cdigo
de Processo Civil). Obviamente dever ocorrer uma atualizao nos valores.
Se for ttulo com cotao oficial em bolsa.
Sendo bens de pequeno valor, em que o custo do trabalho mais oneroso que o prprio valor da
coisa.

O laudo do perito, conforme determina o artigo 681 do Cdigo de Processo Civil, como j
dissemos, ser apresentado em dez dias e conter a descrio dos bens, caractersticas e indicao do
estado em que se encontram. Indicar, ainda, o valor dos bens. Tambm dever indicar todos os
critrios que utilizou para a avaliao.
Haver em seqncia o contraditrio, j que as partes sero instadas a se manifestar sobre a
avaliao. As partes, portanto, controlam e apresentam eventuais falhas do laudo. Em seguida, o juiz
decidir fundamentadamente, podendo a parte agravar da deciso.
De acordo com o artigo 683 do Cdigo de Processo Civil, a avaliao ser repetida:
quando houver erro ou dolo do avaliador;
quando houver mudana no valor dos bens;
quando houver dvida sobre o valor atribudo ao bem.

192

1.5. Alienao Antecipada dos Bens Penhorados

A alienao pode ser requerida pelo credor, pelo devedor ou pelo depositrio, sempre
motivadamente. O juiz dever se ater ao princpio da mxima utilidade da execuo e do menor
sacrifcio do devedor. Obviamente, o juiz deve sempre ouvir a parte contrria antes, devendo
fundamentar a deciso.
importante ressaltar que a venda antecipada no cautelar. Antecipa-se a arrematao da
coisa, visando obteno de dinheiro para satisfao do crdito, que ser depositado em guia judicial,
no sendo entregue ao credor.

2. ALIENAO JUDICIAL (ARREMATAO)

2.1. Expropriao dos Bens Penhorados

Temos aqui a transferncia forada dos bens do devedor, visando satisfao do credor
exeqente. muito raro a penhora recair sobre dinheiro, sendo, por isso, necessria a expropriao dos
bens do devedor.
O artigo 647 do Cdigo de Processo Civil prev trs casos de expropriao:
alienao de bens do devedor;
adjudicao em favor do credor;
usufruto de imvel ou empresa.

Enquanto, na arrematao, a satisfao prorrogada para momento posterior, no usufruto e na

adjudicao, a satisfao instantnea. A alienao e a adjudicao geram uma expropriao total da
coisa. O usufruto uma expropriao parcial, j que s os frutos e os rendimentos so expropriados.

2.2. Natureza da Alienao Judicial

A alienao judicial tem natureza pblica, sendo um ato de imprio do Estado, de carter
executivo. O rgo da jurisdio transfere, a ttulo oneroso, o direito do executado para terceiro.
Temos um ato pblico e de coero, independentemente da vontade do devedor. O aspecto
contratual subsidirio e ocorre na manifestao expressa de vontade do arrematante. O negcio
processual, no tem qualquer relao com compra e venda.

2.3. Conceito de Alienao Judicial

Como j dissemos, a alienao judicial uma coero estatal executiva, na qual os bens
penhorados so transferidos por licitao, o que est a cargo do juzo da execuo. Visa, na realidade,

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transubstanciao da coisa em dinheiro para satisfao do credor, por meio da obteno do melhor
peo, com a transferncia para terceiro.

2.4. Espcies de Hasta Pblica

Temos duas espcies de hasta pblica:
Leilo: a hasta pblica de todos os bens mveis, exceo feita aos ttulos de bolsa de valores
(art. 704 do Cdigo de Processo Civil).
Praa: a hasta pblica de todos os bens imveis (art. 697 do Cdigo de Processo Civil),
excepcionando os alienados antecipadamente.

bom observar que o leilo dirigido por leiloeiro pblico, escolhido pelo credor, enquanto a
praa dirigida por oficial porteiro no trio do Frum. Na penhora de aes, cuja competncia da
Bolsa de Valores, sua arrematao se far por intermdio de corretores.

2.5. Atos Preparatrios da Arrematao

Temos os seguintes atos:
Avaliao.
Publicao de editais: visa garantir publicidade hasta pblica, para que um maior nmero de
pessoas possam se interessar em arrematar os bens. Sua falta gera nulidade absoluta (art.
694, par. n., do Cdigo de Processo Civil). O edital dever conter a descrio detalhada dos
bens, a localizao e o valor, alm do dia, hora e local da hasta pblica. Ser afixado no
trio do Frum, onde ficam os editais, e publicado em jornal de ampla circulao, pelo
menos cinco dias antes da data convencionada. O credor beneficirio da gratuidade da
Justia pode publicar no rgo oficial. Os bens inferiores a vinte salrios mnimos no
precisam de publicao de edital.
Intimaes: o devedor e todos os credores sero intimados via AR(aviso de recebimento).
Intimao do exeqente: deve, pelo menos, ser intimado a retirar os editais, no precisando ser
intimao especfica. S quando no houver edital que dever ser especificamente
intimado.

2.6. Legitimidade para Arrematar

Todos os que esto na livre administrao dos seus bens so legitimados para arrematar. No
podem arrematar todos aqueles que tm responsabilidades e guardas de bens que lhe so confiados, por
exemplo, os tutores e os curadores, os mandatrios em bens que devem administrar e alienar, alm de,

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obviamente, o juiz, o escrivo, o depositrio, o avaliador e o oficial de justia (art. 690, 1., incs. I, II
e III, do Cdigo de Processo Civil).
Todos aqueles que no honraram os compromissos no procedimento licitatrio de arrematao
tambm esto vedados (art. 695, 3., do Cdigo de Processo Civil).

3. ADJUDICAO USUFRUTO EXECUTIVO ENTREGA DO DINHEIRO

3.1. Adjudicao
a prerrogativa em que o exeqente tem de adquirir o bem penhorado, nas hipteses em que
nenhum dos interessados tenha procedido arrematao em hasta pblica.
A adjudicao no poder ser feita em valor inferior ao da avaliao, e o credor abater o
montante do seu crdito, portanto, o credor, mediante o instituto da compensao, poder ter crdito ou
dbito em relao ao bem. O bem se transfere in natura ao credor.

3.2. Legitimidade para Adjudicar

Tm legitimidade para adjudicar:
o exeqente;
o credor com garantia real: so os credores hipotecrios, no caso da adjudicao de imveispode tambm a adjudicao recair sobre mveis, pois aplicamos por analogia ao credor
pignoratcio;
outros credores com penhora.

3.3. Condies Objetivas da Adjudicao

Hasta pblica infrutfera: deve ter ocorrido leilo ou praa. Com todos os requisitos de
validade, porm, sem o comparecimento de licitante interessado em arrematar o bem pelo
valor mnimo exigido.
Concurso de credores: h critrios para resolver o concurso. Em primeiro lugar, aquele que
oferecer maior valor ao bem. Na igualdade de valor oferecido, o detentor de crdito
privilegiado. Tendo os credores o mesmo privilgio (dois crditos trabalhistas), ter
preferncia aquele que ajuizou a execuo em que ocorreu a primeira penhora sobre o bem
(temos a preferncia processual atribuda pela penhora). Dessa deciso, cabe agravo de
instrumento. Alguns chegam a falar que caberia apelao, j que o ato seria uma sentena.
Valor no inferior ao da avaliao.
Desnecessidade da exibio da oferta.

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Adjudicao e garantia real anterior.

4. REMIO DA EXECUO E REMIO DOS BENS SUSPENSO E

EXTINO DA EXECUO

4.1. Remio da Execuo

O artigo 651 do Cdigo de Processo Civil determina: antes de arrematados ou adjudicados os
bens, pode o devedor, a todo o tempo, remir a execuo, pagando ou consignando a importncia da
dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios.
Enquanto o credor pode pagar o preo da avaliao, o devedor ter de pagar o total do crdito,
objeto da execuo, incluindo todos os acessrios. O devedor, quando citado, chamado a cumprir sua
obrigao, e, no o fazendo 24 horas depois de citado, comeam os meios coercitivos. Decorrido esse
tempo, tambm poder pagar, s que dever arcar com as conseqncias da mora. Logo, dever pagar
os honorrios advocatcios, os juros, a correo monetria e o principal.

4.2. Legitimidade
devedor;
qualquer terceiro que se proponha a quitar a dvida, conforme expressamente preceitua o artigo
630 e ss. do Cdigo de Processo Civil.
bom observar que tal ato s pode ser praticado antes da arrematao ou adjudicao. Uma vez
assinado o auto, torna-se impossvel a remisso da execuo.

4.3. Remio dos Bens

o resgate dos bens penhorados, por pessoas prximas ao devedor na execuo, por quantia
certa, contra devedor solvente, ou dos bens arrecadados no processo de insolvncia.
Visa, mais uma vez, garantir o menor sacrifcio do devedor a que se refere o artigo 620 do
Cdigo de Processo Civil, j que qualquer dos familiares do executado tem poder de impedir que os
bens sejam alienados a estranhos. Os familiares podem depositar o valor estimado dos bens, tornando
sem efeito a adjudicao ou arrematao.
Conforme o artigo 787 do Cdigo de Processo Civil, tal faculdade recai ao cnjuge, aos
descendentes e aos ascendentes do devedor.
Como j vimos, o prprio executado no pode remir seus bens, a no ser que pague a
integralidade do dbito. O rol do artigo 787 do Cdigo de Processo Civil taxativo, e a remio uma
figura excepcional. bvio que o companheiro ou a companheira tambm tem tal prerrogativa, no
porque o rol seja exemplificativo, mas sim porque o artigo 226, 3., da Constituio Federal d essa
prerrogativa.

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Entre as condies objetivas para remio temos o direito que dever ser exercido entre a
arrematao dos bens em hasta pblica e a assinatura do auto, e nas demais hipteses do artigo 788 do
Cdigo de Processo Civil. Antes da arrematao ou adjudicao, no possvel a remio de bens.
O depsito do valor dever ser feito junto com o pedido de remio. A pessoa legitimada a remir
deve acompanhar o processo expropriatrio e no ser intimada para remio. No se pode esquecer de
que a remio pode ser parcial. Porm, se todos os bens forem arrematados ou adjudicados, a remio
s poder ser total.
Em igualdade de oferta, sempre ter preferncia o cnjuge e, depois, o ascendente e o
descendente.
A remio ser formalizada por sentena, conforme o artigo 790 do Cdigo de Processo Civil.
Parte da doutrina diz que uma deciso interlocutria, passvel de agravo. Outros falam em sentena e,
portanto, em apelao. O ideal aplicar o princpio da fungibilidade, admitindo tanto o agravo quanto
a apelao. Muitas decises do Superior Tribunal de Justia entendem que apelao, mas admite-se o
agravo.

4.4. Suspenso e Extino da Execuo

Por uma questo sistemtica, a suspenso e a extino da execuo sero abordadas depois das
demais formas de execuo, comparativamente s execues especiais, tambm adiante, a serem
analisadas.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo de Execuo
Prof. Vitor Frederico Kmpel

1. EXECUO DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER

1.1. Introduo
Aps a reforma processual de 1994, as obrigaes de fazer e no fazer ganharam grande
flexibilidade e eficincia, pois a tutela da obrigao de fazer e no fazer, do artigo 461, do Cdigo de
Processo Civil, se tornou bastante ampla. Diz o referido artigo: "Na ao que tem por objeto o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao, ou,
se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento". Portanto, a obrigao de fazer e no fazer no precisa acontecer s no processo de
execuo, pode ter lugar j no processo de conhecimento, exatamente para, numa tica moderna, gerar
efetividade processual.
Nem precisaramos ressaltar que a obrigao de fazer e no fazer envolve toda atividade ou
absteno de atividade que implique conduta de um sujeito de direito. Por bvio, existem algumas

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tutelas mandamentais mais eficazes, como o habeas corpus, os interditos em geral e o prprio
mandado de segurana, que escapam tica do artigo 632 do Cdigo de Processo Civil.

1.2. Execuo da Obrigao de Fazer

1.2.1. Fase Inicial
O ttulo executivo, que enseja a execuo, pode ser extrajudicial ou judicial. O substrato da
petio inicial sempre o artigo 282 combinado com os artigos 614 e 615 do Cdigo de Processo
Civil. O devedor citado para cumprimento.
O juiz determina a expedio do mandado executivo e estabelece um prazo razovel para
cumprimento, desde que o ttulo executivo j no o contenha. O juiz deve fixar uma multa para cada
dia do atraso na efetivao da medida. O juiz da execuo, de acordo com o par. n. do art. 644, tem
poder para modificar o valor da multa, para gerar eficcia na medida.
A citao deve ser feita por meio de mandado e no pode acontecer via correio com "AR". Por
exceo, possvel que seja feita por edital ou por hora certa.
Uma vez ocorrida a citao, pode o executado proceder de algumas maneiras e, dentre elas, a
ideal o cumprimento da obrigao de fazer. Dever ainda pagar custas, despesas processuais e
honorrios advocatcios; e o processo ser extinto. Ele pode satisfazer a obrigao de fazer e no pagar
as despesas e honorrios e, nesse caso, ser executado por quantia certa. Pode, ainda, o executado,
embargar a execuo em dez dias da juntada do mandado, suspendendo-se o processo at a deciso dos
embargos. Nesse perodo no pode incidir multa diria. Os embargos rejeitados fazem com que o
processo retome seu curso regular. Pode, ainda, no ser cumprida a obrigao e nem serem opostos os
embargos. A execuo prossegue por meio da incidncia da multa diria, salvo se a obrigao se tornar
impossvel. necessrio, ainda, observar se a obrigao fungvel ou infungvel.

1.2.2. Prestao fungvel

Caso a obrigao de fazer seja fungvel, isto , substituvel por outra da mesma espcie,
quantidade e qualidade, o credor poder escolher entre pedir ao executado que a cumpra ou pedir que
seja cumprida a obrigao por um terceiro qualquer custa do executado ou a converso em perdas
e danos (artigo 249, do Cdigo Civil). Assim como o diploma civil, o Cdigo de Processo Civil, na
mesma sintonia, d ao credor prerrogativa de escolher a prestao que melhor desejar.
A escolha do terceiro dever se feita por meio de um processo licitatrio, por intermdio de
conferncia pblica para escolha do contratante. Esse procedimento caro e moroso. De acordo com o
artigo 634 do Cdigo de Processo Civil, o juiz nomeia um perito para avaliar o custo da realizao da
prestao. , ento, expedido um edital de concorrncia com o prazo de 30 dias. A seguir, as propostas
so apresentadas, acompanhadas de comprovante de depsito da quantia fixada pelo juiz a ttulo de
cauo. marcado um dia, hora e local para abertura das propostas, ocasio em que o juiz escolher a
melhor. Aps isso, o credor tem cinco dias para manifestar sua inteno de executar ou mandar
executar as obras necessrias prestao do fato. Caso o credor no proceda pela via anterior, o
vencedor da concorrncia tem cinco dias para assumir a obrigao, mediante termo no processo, e
realizar a prestao, caso contrrio perder a cauo, que reverter em benefcio do credor. A coisa
to complexa, formal, que de eficcia bastante duvidosa.

198

1.2.3. Prestao infungvel

Tal prestao s pode ser cumprida pelo devedor que no pode ser substitudo por terceiro. A
obrigao personalssima, por exemplo, a de um famoso pianista de tocar numa festa, obrigao essa
juridicamente impossvel de ser realizada por outro. Conforme o artigo 638 do Cdigo de Processo
Civil, s pode haver converso da hiptese em perdas e danos. Cabe ressaltar que essa converso se d
somente depois de o devedor ser instado a cumprir a obrigao.

1.3. Execuo da Obrigao de No Fazer

O fundamento dessa obrigao pode ser um ttulo executivo judicial ou extrajudicial. Aqui
tambm , alm dos requisitos do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, h a incidncia dos artigos
614 e 615 do mesmo dispositivo legal. O devedor citado e recebe uma ordem para no praticar uma
conduta, ou para desfazer aquilo que j fez. Portanto, pode estar na iminncia de praticar um ato o
que raro ,pode estar na circunstncia de no praticar algum ato ou pode ser, ainda, que a citao seja
para que desfaa atos lesivos j praticados. Por exemplo, pode ser obrigado a no arrancar uma rvore,
ou a arrancar uma rvore, que indevidamente plantou prximo ao muro do vizinho. Aqui tambm
incidir multa diria, eficaz para a hiptese.
Algumas vias podem ocorrer pela postura adotada pelo executado. Em primeiro lugar, pode o
executado atender ao mandado, fazer ou deixar de fazer o que lhe for determinado, pagar custas,
despesas e honorrios e gerar a extino do processo, com a satisfao integral das obrigaes. Caso,
simplesmente honre o disposto em mandado, mas no pague as verbas de sucumbncia, ser
processado nos prprios autos por quantia certa. Pode o executado interpor embargos execuo no
prazo de dez dias da juntada aos autos do mandado de citao. Isso gera a suspenso da execuo at a
deciso em primeiro grau de jurisdio. Aqui tambm no incide a multa. Uma vez julgados os
embargos, se no acolhidos, o feito volta a tramitar normalmente. Pode acontecer, ainda, de o
executado no cumprir nada e no embargar. Haver incidncia de multa diria, salvo na hiptese de a
obrigao se tornar impossvel ou a ordem se tornar ilquida. O desfazimento do ato pode se dar pelo
prprio exeqente, e as custas correrem por conta do executado, incidindo as regras de execuo da
obrigao de fazer. Caso a obrigao seja personalssima, com a incidncia de multa diria, ocorre a
converso em perdas e danos e em execuo por quantia certa.

1.4. Multa Processual

Como j vimos, o juiz fixa a multa, as famosas astreintes, por dia de atraso nas obrigaes de
fazer ou no fazer. A multa diria uma forma eficaz de exigir a celeridade da tutela executiva. uma
presso jurdico- psicolgica, chamada por alguns de execuo indireta, para satisfazer a obrigao. Ela
s indireta porque independe da vontade do devedor, no sendo propriamente a execuo que, essa
sim, exatamente a sano sem a vontade do devedor. uma execuo por substituio (sub-rogao).
Isso porque o rgo estatal satisfaz ele prprio o titular do direito violado.
Ademais, resguarda o poder coercitivo da execuo. A ordem estatal j se faz acompanhar da
multa diria, prevista ou no no ttulo, pois o juiz da execuo ganha poder para fix-la ou alter-la,
para mais ou para menos.

199

Nessa linha de raciocnio, bom deixarmos claro que a coisa julgada do procedimento de
conhecimento baseada na teoria da impreviso, pois a ocorrncia de qualquer mudana na situao de
fato, quando da execuo, faz com que o juiz da execuo ganhe liberdade para alter-la de ofcio.
Alguns autores at dizem que nem h coisa julgada quanto multa diria, pois seria o instrumento da
jurisdio, mesmo que componha o pedido do autor.
Apesar de boa parte dos autores entender que o juiz s tem o poder para diminuir a multa,
entendemos que ele livre para major-la, j que, como mencionamos acima, um instrumento da
jurisdio. Alis, se o juiz pode estabelec-la, por que no pode major-la?
Importante tambm ressaltarmos que o juiz deve ser claro quando vier a fixar a multa,
estabelecendo liquidez e certeza da mesma, dentro de um critrio de razoabilidade, no s em relao
ao quantum, mas em relao ao incio de sua incidncia, sempre considerando caso a caso. O juiz pode
at mesmo alterar a multa no prprio trmite do processo de execuo, por um mero incidente de
execuo a requerimento do executado, ou de ofcio.

1.5. Execuo da Obrigao de Declarao de Vontade

Estabelece o artigo 639 do Cdigo de Processo Civil: "Se aquele que se comprometeu a
concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel, e no excludo pelo
ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado". Aqui vemos
uma fungibilidade de declarao de vontade. Isso porque num primeiro momento tais obrigaes so
infungveis, j que ningum pode, em tese, substituir o declarante da vontade. O que ocorre, na
verdade, no a emisso de declarao de vontade em substituio do declarante, e sim a obteno
do mesmo resultado por outra via. uma nova situao jurdica com o efeito do que, na verdade, se
pretende de um ato personalssimo. exatamente a hiptese da adjudicao compulsria. O juiz no
emite a vontade no lugar do obrigado, mas simplesmente faz com que os mesmos efeitos ocorram.
Alis, tudo isso independe de um processo de execuo, j que a deciso tem fora executiva, e no h
execuo porque no h ttulo executivo. por isso que a melhor doutrina entende que se trata de uma
tutela executiva lato sensu.
H quem entenda que a tutela constitutiva, pois cria um novo estado jurdico. No
condenatria porque no h prestao para o ru, sendo que esse apenas suporta os efeitos da sentena.
No nosso entender melhor considerar uma tutela autnoma, no constitutiva, porque a parte pode
fazer com que a medida perca seu objeto com a prtica de ato jurdico antes do trnsito em julgado da
sentena.

2. TUTELA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER (art. 461, CPC)

2.1. Introduo
A tutela das obrigaes de fazer e no fazer no uma das espcies do processo de execuo.
uma figura hbrida, j que tem elementos do processo de conhecimento e elementos do processo de
execuo. Temos atos executivos e atos mandamentais.

2.2. Natureza da Sentena

200

J vimos as sentenas meramente declaratrias, as constitutivas e as condenatrias. As primeiras

tratam da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica ou de um fato; as segundas do atuao ao
direito, constituindo ou desconstituindo uma relao jurdica; j as terceiras implicam em sano e
formam um ttulo executivo.
Ao lado dessas trs, temos as sentenas mandamentais e as executivas lato sensu. As sentenas
mandamentais impem uma ordem para o ru, sob pena de coero, pela multa, priso civil ou
desobedincia. A efetividade da tutela est no prprio processo, independentemente do processo de
execuo. o caso do mandado de segurana e da manuteno de posse. As executivas lato sensu
tambm tm efetividade no prprio processo em que forem proferidas. Diferenciam-se da
mandamental, pois no do uma ordem ao ru, mas uma satisfao automtica e independente da
vontade do devedor. o caso da reintegrao de posse ou da prestao de contas. Tambm acontece
isso com as obrigaes de fazer e no fazer do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
Na tutela da obrigao de fazer e no fazer existe um sistema especial de proteo ao autor, por
meio de uma tutela preventiva, a fim de cessar ou inibir leso ao direito, logo no incio. So ordens
dadas ao ru para que cumpra o que deve, antes da tutela definitiva. O juiz passa a ter o poder para uma
deciso antecipatria ou, na sentena, ordenar providncias necessrias obrigao de fazer e no
fazer, sob pena de desobedincia.
bom tambm ressaltarmos que a tutela especfica poder sempre ser convertida em perdas e
danos, a fim de gerar exeqibilidade (art. 461, 1.).

2.3. Eficcia Mandamental

Diz o artigo 461, 3., do Cdigo de Processo Civil: "sendo relevante o fundamento da
demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a
tutela liminarmente, ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser
revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada". Portanto, temos uma ordem
para o demandado, cabendo ao ru cumprir a obrigao de fazer ou no fazer. A ordem estabelecida
distinta daquela da execuo da obrigao de fazer ou no fazer, na qual o devedor citado a fim de
satisfazer a prestao e, caso no o faa, um terceiro a cumprir em seu lugar,ou haver a gerao de
perdas e danos. a ltima oportunidade antes de o Estado substituir o executado para o cumprimento
do bem jurdico estabelecido. Aqui no h ordem para o executado pagar, mas para adotar o
comportamento que lhe imposto. No uma oportunidade para cumprir e sim uma ordem para que
cumpra.
Determina o 5., do artigo 461: "Para efetivao da tutela especfica, ou para obteno do
resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras,
impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial".
Tudo, portanto, implica em ordem para o demandado, que deve fazer ou no fazer algo,
concernente ao "bem da vida" que se pleiteia. O mandamento aqui diferente do preceito executivo.
L, o executado citado para satisfazer a execuo, sob pena de perdas e danos ou de realizao por
terceiros. Ocorre uma sub-rogao por parte do Estado, na constituio do "bem da vida" que se requer.
Aqui, o que visamos o resultado que s em hipteses excepcionais ser convertido em perdas e
danos. O rgo jurisdicional tem amplos poderes para a concepo da tutela especfica, mediante
conduta do prprio demandado, sob pena de desobedincia. Pode haver at priso penal, em flagrante,
do ru desobediente. No priso civil.

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2.4. Antecipao de Tutela e Multa Diria

A tutela antecipada, do 3. do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, a mesma do artigo
273, inc. I, do mesmo diploma, ao determinar: "Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou
mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a
qualquer tempo, em deciso fundamentada".
Conforme o 4.: "O juiz, poder, na hiptese do pargrafo anterior, ou na sentena, impor
multa diria ao ru, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a
obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito".
Tudo isso visa induzir o ru a cumprir a ordem, no havendo nenhum carter sub-rogatrio. O
quantum ser fixado livremente pelo juiz, que deve levar em considerao a suficincia e
compatibilidade, sendo passvel de reexame em agravo de instrumento. Sendo fixado na sentena, s
poder ser revisto na apelao. O juiz pode modificar a multa, aumentando-a ou diminuindo-a.
A multa exigvel com a precluso da deciso que a estabeleceu, isto , com a no interposio
de agravo ou de apelao. Alguns autores entendem que incide e exigvel a partir da deciso, no
ficando mais sujeita a recurso.
Determina o 5. do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil: "Para a efetivao da tutela
especfica ou para obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio, ou a
requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas e
coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial".
Temos vrias condutas sub-rogatrias em relao ao demandado. O juiz ganha amplos poderes
coercitivos para que a ordem seja cumprida na obrigao de fazer e no fazer. Ademais, expresses a
exemplo de "tais como" ampliam os poderes do juiz, que pode adotar outras medidas teis, adequadas
e proporcionais ao cumprimento da obrigao. As medidas podem ser isoladas ou cumulativas. Por isso
que o provimento mandamental e executivo lato sensu.
At o resultado prtico equivalente deve ser buscado independentemente da participao do ru.
Um terceiro pode substituir o ru e fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Ocorre a sub-rogao da
conduta do demandado pelo Estado, para alcanar o resultado prtico.
Por tudo o que acabamos de falar, de absoluta excepcionalidade a converso em perdas e
danos, a sua transformao em obrigao de pagar quantia certa. Isso s acontecer se for impossvel a
tutela especfica. O juiz pode, ex officio, converter em perdas e danos, independente da anuncia do
ru.
A efetividade da sentena, ocorrer no prprio processo, e isso implica na inexistncia de
processo executivo, que s ocorrer na converso de perdas e danos excepcionais, nas multas e
sucumbncias em geral.

3. EXECUO PARA ENTREGA DE COISA CERTA E COISA INCERTA

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3.1. Introduo
A tutela dos artigos 621 e ss. do Cdigo de Processo Civil enorme, pois abrange todas as
relaes pessoais (entre comprador e devedor) e outras reais (propriedade e direitos reais sobre coisas
alheias).
Alguns processualistas entendem que nas relaes reais o prprio processo gera efetividade,
pois dispensa a execuo. Outros falam at que h uma incompatibilidade na execuo autnoma.
Entendem que uma reivindicatria ou imissiva executiva lato sensu.

3.2. Execuo para Entrega de Coisa Certa

A petio inicial dever conter todos os requisitos do artigo 282 mais os requisitos especficos
dos artigos 614 e 615, do mesmo ttulo. Em seguida o juiz determinar a citao do devedor para
entregar a coisa ou deposit-la em dez dias.
A citao deve ocorrer por mandado, por hora certa ou por edital.
Uma vez citado, o executado pode entregar a coisa; o credor ouvido, lavra-se o termo e
extingue-se a execuo, com sentena. Caso haja perdas e danos ou outra sucumbncia, prossegue-se a
execuo por quantia certa. Se ilquidas as perdas e danos, devem ser primeiro liquidadas.
Pode o executado simplesmente depositar a coisa em Juzo, no prazo de 10 dias. Lavra-se o
termo de depsito, e o devedor, em 10 dias, embarga. Com os embargos, o processo de execuo fica
suspenso; se julgados improcedentes, a coisa retorna ao exeqente. Se procedente, o bem ser
devolvido ao executado, por mandado.
Pode ainda o executado no depositar nem entregar no prazo. Expede-se, por conseguinte,
mandado de imisso ou apreenso, dependendo da mobilidade da coisa. Poder haver
concomitantemente uma execuo por quantia certa. Aps juntado o mandado cumprido, o executado
poder embargar a execuo.
Pode acontecer que a coisa litigiosa tenha sido alienada, ento, conforme o artigo 626, o
mandado recair contra o terceiro adquirente, que somente ser ouvido depois de deposit-la. Pouco
importa se a alienao aconteceu antes ou depois de instaurada a execuo. O terceiro passa a ser
responsvel e no se torna parte, pois no o executado. Tanto que o seu instrumento o embargo de
terceiro.
Em outros casos possvel a execuo para entrega de coisa ser convertida em execuo
monetria. Isso poder acontecer quando o bem se deteriorar, quando no for encontrado ou no for
entregue. Deve-se apurar perdas e danos e proceder liquidao. O prprio credor faz a estimativa e o
juiz arbitra. A deciso agravvel.

3.3. Execuo para Entrega de Coisa Incerta

Conforme o artigo 629 do Cdigo de Processo Civil, tal execuo visa a bens determinados pelo
gnero e quantidade. A coisa precisa ser individualizada e indicada, porque, conforme regra do Direito
Civil, no silncio compete ao devedor.Esse, alis, no precisa entregar a melhor, pois somente no
pode entregar a pior, o que significa que pode entregar a segunda pior. A coisa incerta fungvel, j que

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precisa estar determinada pelo gnero e pela quantidade. Se a coisa for infungvel e incerta, a obrigao
ser inexeqvel.
O devedor ser ento citado para, em 10 dias entregar a coisa, se lhe couber a escolha; se couber ao
exequente, esse a determinar na inicial. Caso o credor individualize a coisa, em sendo prerrogativa do
executado, o juiz desconsiderar e citar o executado para que entregue a coisa que lhe aprouver. Caso
o credor no individualize, transfere o benefcio ao executado. Feita a escolha, cabe a impugnao em
48 horas que, para o executado, flui da juntada do mandado de citao aos autos ou termo certo da
citao por edital. Para o exeqente, as 48 horas fluiro quando seu advogado for intimado da entrega
da coisa. Se houver impugnao, o juiz decide, podendo nomear perito. A deciso agravvel.

1. EMBARGOS DO DEVEDOR

1.1. Introduo
Os embargos do devedor constituem ao de conhecimento que gera um processo incidental e
autnomo com a finalidade de impugnar o ttulo executivo, ocorrendo a suspenso da execuo. Por
meio deles, o juiz ganha cognio na relao de execuo, j que essa, por si mesma, a aplicao de
atividades materiais para sancionar o devedor.
Os embargos do devedor visam garantir a ampla defesa e o contraditrio constitucionais por
meio de um instrumento dado ao devedor para discutir o mrito do direito do credor, podendo ainda
discutir o andamento da execuo. Por conseguinte, temos um processo incidental de conhecimento
dentro da execuo.

1.1.1. Espcies de embargos

Embargos de primeira fase: so os embargos execuo oponveis aps a garantia do Juzo, isto
, aps a penhora na execuo por quantia certa, ou o depsito na execuo para entrega de
coisa certa.
Embargos de segunda fase: so os embargos arrematao e adjudicao, cabveis na
execuo por quantia certa, entre a expropriao dos penhorados e o encerramento. Ocorre
depois de exaurida a faculdade de interposio dos embargos na primeira fase.
Os prprios embargos de execuo se dividem em:
Embargos execuo por ttulo judicial (art. 741 e ss. do CPC): no podem versar sobre
matria objeto do processo de conhecimento, independentemente da coisa julgada. O
contraditrio e a ampla defesa j foram feitos em procedimento anterior ao ttulo.
Embargos execuo por ttulo executivo extrajudicial (art. 745 do CPC): aqui podemos
versar qualquer matria de defesa. Isso porque os pontos no foram discutidos sob o crivo
do contraditrio.

1.2. Condies Objetivas

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Tempestividade: o prazo para propositura dos embargos prprio, gerando precluso na

faculdade de embargar. O prazo de 10 dias, contados da juntada aos autos da prova da intimao da
penhora. Se a intimao for feita por oficial de justia, o termo corre da juntada, aos autos, do mandado
cumprido. Se a intimao ocorrer por edital, o prazo ser contado da primeira publicao,
expressamente mencionada no edital.
Caso a penhora recaia sobre crditos do executado, para sua perfeio indispensvel a
intimao do devedor executado.
Se a penhora feita mediante precatria, o prazo dos embargos comea a fluir a partir da
juntada do mandado de intimao da penhora aos autos da precatria. Caso existam outras matrias a
serem decididas pelo Juzo deprecante, o prazo computado a partir da juntada da precatria aos autos
principais.
O prazo, porm, computa-se em dobro, conforme dispe o artigo 191 do Cdigo de Processo
Civil, para litigantes com procuradores distintos. Isso, todavia, no se aplica aos embargos mesmo
tendo os executados diferentes procuradores, no sobra o prazo para embargar. Quando proposta a ao
de embargos por mais de um devedor, com procuradores diversos, passa, porm, a incidir a regra do
artigo 191 do Cdigo de Processo Civil, para que falem nos autos ou recorram.
Quando houver vrios rus, incidir tambm a regra do artigo 241, inciso III, do Cdigo de
Processo Civil, computando-se o prazo, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou
mandado citatrio cumprido.
So inadmissveis os embargos antes de o Juzo estar seguro. Isso ocorre por meio da penhora
(execuo por quantia certa) ou do depsito (execuo para entrega de coisa).

1.3. Legitimidade e Interveno de Terceiros

parte legtima, para embargar, aquele que se encontra no plo passivo da execuo. Muito se
discute se aquele que no figura no plo passivo da execuo ainda assim poderia embargar, sendo o
caso do terceiro responsvel. Se todo o ato de execuo estiver recaindo sobre o patrimnio de um
terceiro responsvel, o correto, at por uma isonomia constitucional, que ele possa embargar.
Devemos aplicar todas as regras de sub-rogao para a hiptese. Tambm bom ressaltarmos que os
vrios executados solidrios podem embargar, ainda que seus bens, especificamente, no tenham
sofrido constrio judicial.
No que diz respeito ao cnjuge do executado intimado da penhora, tanto pode opor embargos de
terceiro, para defender sua meao, quanto embargos execuo, para discutir a relao processual.
bom mencionarmos a Smula n. 196 do STJ que determina: Ao executado que, citado por
edital ou por hora certa, permanece revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentao de embargos.
A legitimidade passiva dos embargos est a cargo dos exeqentes. bom ressaltarmos que no
cabe interveno de terceiros em embargos do devedor. O que possvel a assistncia nos embargos
do devedor, podendo auxiliar tanto o embargante quanto o embargado na obteno de sentena
favorvel.

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1.4. Competncia e Procedimento nos Embargos

Conforme o artigo 108 do Cdigo de Processo Civil, sendo um processo incidental ao processo
de execuo, a competncia para seu processamento a mesma do processo de execuo. Apenas
devemos ressaltar que, no caso de ser expedida a precatria para penhora de bens em outra Comarca,
conforme nova redao do artigo 747 do Cdigo de Processo Civil, o Juzo deprecado o competente
para julgamento de embargos que versem sobre a validade de atos por ele praticados, tal como
penhora, avaliao e alienao. O Juzo deprecante que tem competncia para as demais matrias da
execuo.
A petio inicial segue as diretrizes do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil. O valor da causa
no precisa ser o da execuo, e o preparo pode ser feito 30 dias depois da ordem que determina o seu
pagamento. O indeferimento liminar gera apelao sem efeito suspensivo.
Recebidos os embargos, sero autuados em apenso aos autos do processo de execuo. O credor
sai intimado para impugnar em 10 dias. Na realidade, temos uma citao, abrindo-se a oportunidade
para resposta. Tal ato, porm, poder ser praticado na pessoa do advogado do exeqente, mediante
publicao no DO.
O efeito da revelia no pode decorrer da ausncia de resposta pelo exeqente, j que existe um
ttulo executivo que faz presumir a veracidade do seu contedo. O ideal que isso no seja tomado
como uma mxima, j que em certos casos, como os de alguns ttulos extrajudiciais, cabe a presuno
de verdade pela ausncia de resposta.
Quanto ao saneamento do processo, muito embora a lei no diga nada, deve o juiz faz-lo,
determinando a instruo ou o julgamento antecipado da lide. possvel faz-lo at a designao de
audincia de conciliao.
O provimento final do juiz a sentena, julgando ou no o mrito. O recurso a apelao, que
ter efeito suspensivo no caso da sentena de procedncia, e meramente devolutivo, em caso de
improcedncia ou de serem os embargos rejeitados sem julgamento do mrito.

1.5. Embargos Fundados em Ttulo Judicial

Temos um rol taxativo das hipteses embargveis:
Nulidade ou falta de citao no processo de conhecimento em que ocorreu a revelia.
Falta de condies da ao executiva (legitimidade das partes, excesso de execuo ou
inexigibilidade do ttulo).
Falta de pressupostos do processo de execuo (incompetncia do Juzo, suspeio e impedimento).
Nulidades dos atos do processo de execuo.
Causas modificativas, impeditivas e extintivas da obrigao de natureza material.

1.6. Embargos Adjudicao e Arrematao

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Conforme determina o artigo 746 do Cdigo de Processo Civil, pode o devedor oferecer
embargos adjudicao e arrematao, fundados em nulidades da execuo, pagamento, novao,
transao ou prescrio, todos supervenientes penhora. Tal rol no exaustivo, mas sim
exemplificativo, porque todas as hipteses que gerem vcios supervenientes penhora podem gerar os
embargos.

1.7. Nova Penhora e Embargos

possvel haver alteraes na penhora, sendo admissvel novo prazo para interposio de
embargos, desde que delimitados os aspectos formais. Alis, todas as questes supervenientes devem
ser analisadas, para no ferirem o contraditrio e a ampla defesa.

1.8. Efeitos da Interposio dos Embargos

O maior efeito a suspenso do processo executivo. Tal suspenso pode ser total ou parcial,
pois pode atacar parte da dvida ou a dvida toda. Havendo mais de um executado, os embargos
suspendem a execuo para todos. Mesmo a cauo do credor no retira o carter suspensivo dos
embargos. Porm, como j dissemos, rejeitados os embargos, a apelao no ter efeito suspensivo, se
no se tratar de execuo provisria.

1.9. Sentena dos Embargos

Sentena que julga improcedentes os embargos execuo declaratria. J a que julga
procedentes os embargos declaratria e desconstitutiva do ttulo. Tem, ainda, eficcia mandamental.
Sentena de mrito faz coisa julgada material nos limites dos pedidos e da causa de pedir.

2. EMBARGOS DE TERCEIRO

2.1. Introduo
Os embargos de terceiro so o remdio que terceiros possuem para livrar bens que no
pertencem ao devedor do cumprimento de obrigaes. Visa, portanto, a proteo da posse e a
propriedade de bens de terceiros contra a constrio jurisdicional. uma ao de conhecimento de
carter possessrio, de carter autnomo, livrando bens da apreenso judicial. uma tutela autnoma
de cognio.
No possvel confundirmos os embargos de terceiro com os embargos do devedor. No s so
tutelas que ocorrem em momentos distintos, mas tambm so distintas as suas funes . Os embargos
do devedor, como j vimos, visam uma reanlise da relao executiva por aquele que est no plo
passivo. J os embargos de terceiros so o remdio, utilizado pelo terceiro, para defesa possessria de
bens indevidamente atingidos pela execuo.

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2.2. Cabimento
Duas so as funes dos embargos de terceiro:
Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato
de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial,
arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer que lhe sejam manutenidos ou
restitudos por meio de embargos.
1. - Os embargos podem ser de terceiro senhor possuidor, ou apenas possuidor.
2. - Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que pelo ttulo
de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser cingidos pela apreenso judicial.
3. - Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios,
reservados ou de sua meao.
A enumerao do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil exemplificativa. Temos outras
hipteses, como o usufruto forado ou a prpria reintegrao de posse. Os embargos de terceiro so
instrumentos de defesa da posse contra atos ofensivos praticados por rgos jurisdicionais e, por isso,
guardam tamanha simetria com as aes possessrias envolvem situaes de esbulho ou ameaa
provenientes de atos judiciais. Toda e qualquer ilegtima constrio judicial ofensiva posse ser
passvel de embargos de terceiro. A nica diferena que os embargos de terceiro tambm protegem a
propriedade. O titular, porm, ter que ser proprietrio e possuidor, ainda que seja de mera posse
indireta.
Uma das matrias de defesa do embargado ser a fraude execuo, podendo o juiz,
liminarmente, reconhecer a ineficcia da alienao. De acordo com a Smula n. 195 do STJ, porm, a
fraude contra credores no poder ser alegada contra o embargado nos embargos de terceiros, j que o
seu conhecimento exige ao cognitiva especifica, ao pauliana, no podendo ter uma anlise
meramente incidental.
Admitem-se ainda embargos de terceiro:
I para a defesa da posse, quando nas aes de diviso ou de demarcao for o imvel sujeito a
atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de muros;
II para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou
anticrese.
O terceiro credor pode se valer dos embargos de terceiro quando titular de garantia real. bvio
que esse credor deve ser intimado da penhora e da hasta pblica. Os embargos de terceiro, portanto,
visam que o credor possa sobrestar o andamento do processo executivo quando no for intimado,
ensejando a repetio dos atos.

2.3. Legitimidade

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2.3.1. Legitimidade ativa

Como j dissemos, o autor um terceiro qualquer estranho ao processo de execuo. No o
caso de terceiro que entenda ser o responsvel pelo dbito. Nesse caso, cabe embargos do devedor. o
terceiro, estranho dvida, que tem um bem seu constritado. Portanto, se o terceiro responsvel,
embarga como devedor; se no responsvel,embarga como terceiro.
Na hiptese de fraude execuo, a alienao tida por ineficaz, cabendo ao terceiro embargar
como terceiro para demonstrar que no ocorreu a fraude. o caso do cnjuge do devedor que, para
defender seus bens, pode embargar como terceiro (Smula n. 134 do STJ). Caso seja intimado da
penhora ou figure na execuo, ainda pode embargar a prpria execuo. Caso bem diverso daquele em
que o prprio devedor o penhorado aqui o remdio so os embargos do devedor e no embargos de
terceiro.
Tambm temos a Smula n. 84 do STJ que determina que admissvel a oposio de embargos
de terceiro fundados em alegao de posse advindas do compromisso de compra e venda, ainda que
desprovida do registro. A mulher separada judicialmente tambm pode interpor embargos de terceiro
para defender bens que lhe couberam na partilha. Como j dissemos, indispensvel a posse da coisa.

2.3.2. Legitimado passivo

Normalmente, aquele que figura como autor no processo em que ocorreu a constrio judicial.
Caso o bem tenha sido nomeado penhora pelo devedor, h litisconsrcio passivo necessrio entre
esse e o exeqente. Pode ainda o devedor figurar como assistente do embargado. Alguns autores
tambm defendem a possibilidade de outras formas de interveno de terceiros. Difcil concordarmos
com essa tese ante a limitada cognio e a sumariedade do rito nos embargos de terceiro.

2.4. Propositura
muito elstica a propositura, j que os embargos podem ser propostos, a qualquer tempo,
enquanto no transitada a sentena (art. 1.048, 1. parte, do CPC). No processo de execuo, a
propositura pode ocorrer at cinco dias depois da adjudicao, arrematao ou remio, porm sempre
antes da respectiva carta (art. 1.048, 2. parte, Cdigo de Processo Civil). Para outras hipteses, no
previstas, basta aplicarmos a analogia, pois o termo final ser sempre cinco dias depois da transferncia
do domnio da posse do embargante.
Ainda existe o problema da definio do prazo para propositura dos embargos em face da
reintegrao de posse. Se a reintegrao ocorreu na interlocutria, o terceiro tem at o trnsito em
julgado da sentena. Se a reintegrao determinada na sentena final e efetivada depois do trnsito
em julgado, temos o prazo de cinco dias, contados da sua efetivao, para propositura dos embargos.
bom ressaltarmos que, mesmo antes da constrio judicial, cabe embargos de terceiro como se
fosse um interdito proibitrio.

2.4.1. Competncia

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Os embargos de terceiros so conexos com o processo em que houve a constrio judicial e, por
isso, o artigo 1.049 do Cdigo de Processo Civil determina a distribuio por dependncia.
Se a constrio judicial for feita mediante precatria, ser competente o Juzo que determinou a
apreenso do bem. Se a carta j foi encaminhada ao Juzo deprecado, o Juzo deprecante ser
competente para processamento dos embargos de terceiro. Se a precatria, porm, foi expedida com
requisio genrica para citao e penhora, ser o Juzo deprecado o competente para julgar os
embargos de terceiro. Devemos aplicar, por analogia, o artigo 747 do Cdigo de Processo Civil, que
envolve Juzo deprecante e deprecado.
O artigo 1.213 autoriza que as cartas precatrias da Justia Federal sejam cumpridas pela Justia
Estadual nas comarcas em que aquela no tiver sede. Nesse caso, porm, a Justia Federal deprecante
ser sempre competente para julgar seus prprios embargos. O Juiz Estadual s deve julgar embargos
de terceiro, de competncia federal, nas matrias em que tenha competncia no processo principal. Se o
autor dos embargos de terceiro, porm, for a Unio, autarquia federal ou empresa pblica federal, tal
fato deslocar a competncia da Justia Estadual para a Federal, no s quanto aos embargos, mas
tambm quanto ao prprio processo principal.

2.5. Efeitos do Recebimento

Conforme estabelece o artigo 1.052 do Cdigo de Processo Civil, o juiz determinar a suspenso
parcial ou total do curso do processo principal, conforme os embargos de terceiro versem total ou
parcialmente sobre bens objeto daquele. A suspenso, portanto, s ocorrer se houver recebimento,
pois se houver rejeio liminar, o processo principal correr normalmente. uma automtica
conseqncia do despacho judicial.
Tal regra se aplica a todas as hipteses, mesmo aos casos em que exista supostamente fraude
execuo. O juiz precisa de maior cognio para verificar, nos embargos, se ocorreu ou no fraude
execuo. A ocorrncia ofenderia as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

2.6. Procedimento
Na petio inicial, devem ser observados os requisitos dos artigos 282 e 1.050 do Cdigo de
Processo Civil. O autor indicar a qualidade de possuidor e de terceiro e, na hiptese de designao de
audincia preliminar, apresentar testemunhas. Caso o juiz extinga o processo liminarmente, cabe
apelao com efeito suspensivo. Nesse caso, porm, ela de nada adiantar, j que a constrio judicial
prosseguir normalmente.
O juiz apreciar, ento, se deve ou no conceder liminar, de reintegrao ou manuteno de
posse, e expedir mandado. O embargante s receber os bens depois de prestar cauo com seus
rendimentos, e tal cauo s cabe na reintegrao, pois, na manuteno, a parte j est com os bens.
Como j dissemos, pode ocorrer na audincia de justificao; concedendo ou no na audincia, cabe
agravo de instrumento.
O embargado ser citado pessoalmente, e no por meio do seu advogado, e ter o prazo de 10
dias para contestar. Na resposta, poder alegar qualquer matria de defesa, respeitada a limitao
cognitiva dos embargos. Tambm ocorrero os efeitos da revelia, se no houver resposta. No mais,
segue o procedimento das cautelares. No havendo contestao, o juiz decidir em cinco dias; em caso

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contrrio, abrir para produo de provas. A sentena de mrito apelvel, com efeito suspensivo, de
forma que o processo e a constrio dos bens remanescero suspensos at a deciso do recurso.

3. EXECUO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

(PANORAMA GERAL)

3.1. Introduo
A execuo por quantia certa contra devedor insolvente o processo de execuo que procura
proteger o credor do devedor no comerciante, aquele que no tem bens suficientes para responder por
suas dvidas. uma falncia civil, muito embora tal nomenclatura s sirva para ilustrar, j que nada
tem a ver com a falncia. Tal processo no mero incidente de concurso singular de credores; ele
sempre precedido de sentena judicial na qual se reconhece a insolvncia do devedor, submetendo-o a
novo regime jurdico. Sempre precedido, portanto, de processo de cognio para verificar a situao
patrimonial do devedor.
Tem como caractersticas:
todos os bens presentes e futuros do patrimnio do devedor estaro disponibilizados para
cumprimento da obrigao;
surge uma universalidade da execuo a partir da arrecadao de todos os bens, para satisfazer, na
medida do possvel, o crdito;
at a declarao de insolvncia, imprescindvel a apresentao de ttulo judicial ou extrajudicial;
o estado econmico de insolvncia, sendo indispensvel para que ocorra a declarao judicial da
execuo universal.

3.1.1. Legitimidade
Podem requerer a insolvncia:
o devedor ou seu esplio, por meio do inventariante;
o credor com ttulo executivo.

3.1.2. Competncia
O local de domiclio do devedor o competente para ajuizar o pedido de declarao de
insolvncia e processar a execuo universal que lhe segue.

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3.2. Sentena Declaratria de Insolvncia

uma sentena, com eficcia declaratria, que reconhece a situao jurdico-econmica de
insolvncia. Tem duas funes: pe termo verificao de insolvncia e instaura a execuo universal.

4. EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA

Fazenda Pblica engloba a Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, Autarquias e

Fundaes Pblicas.
Pode haver execuo contra a Fazenda Pblica com base em ttulo executivo extrajudicial.
A Fazenda Pblica citada para, em 30 dias, oferecer embargos, conforme artigo 1.-B,
acrescentado Lei 9.494/97, pela MP 2.180-35/2001. Se opuser embargos julgados improcedentes,
haver a necessidade do reexame necessrio, a teor do disposto no artigo 475, I do Cdigo de Processo
Civil.
Em caso de embargos no interpostos, ou interpostos mas julgados improcedentes em
definitivo, o juiz, por intermdio do presidente do Tribunal, requisita o pagamento por meio de
precatrio.
Se a dvida tem natureza alimentar, preciso expedir precatrio que, porm, ter preferncia.
Pode-se executar provisoriamente a Fazenda Pblica. Expede-se o precatrio, que entra na fila.
Ele, porm, no ser pago enquanto no houver execuo definitiva.

5. EXECUO DE PRESTAO ALIMENTCIA

Se o credor preferir, poder cobr-la por meio da execuo por quantia (execuo comum).
Gera a obrigao de alimentos, sob pena de priso civil:
casamento;
unio estvel;
parentesco (descendentes, ascendentes e irmos).

A execuo de sentena sempre feita nos prprios autos. A execuo de alimentos pode ser
feita no domiclio do exeqente, se ele mudou de endereo (entendimento jurisprudencial). Isso porque
quem pede alimentos est numa situao de hipossuficincia.
Na execuo de alimentos, o devedor citado para, em trs dias, efetuar o pagamento, provar
que j pagou, ou justificar a impossibilidade de pagar. Nas duas primeiras hipteses, se comprovar, a
ao extinta. Na terceira hiptese, a justificativa deve acontecer no prprio bojo da execuo, sem a
necessidade de embargos.

212

Se ficar provada a impossibilidade de o devedor pagar, isso apenas servir para no ser
decretada a sua priso civil, pois os alimentos continuaro devidos.
Se no efetuar o pagamento, no provar que j o fez nem justificar sua impossibilidade de fazlo, o devedor ter a requerimento da parte sua priso civil decretada pelo juiz. Se houver o
requerimento genrico na petio inicial, o juiz dever, ao final dos trs dias, ouvir novamente o
exeqente sobre a priso civil.
O Ministrio Pblico no pode requerer a priso civil, pois a decretao dessa de interesse
pessoal do exeqente. O prazo da priso civil de 60 dias (para a maioria da doutrina). Esse prazo est
na lei de alimentos. O Cdigo de Processo Civil traz um prazo de 90 dias.
cabvel o agravo de instrumento contra a deciso que decreta a priso. Deve ser postulado o
agravo com efeito suspensivo.
possvel que o tribunal aceite o habeas corpus dirigido ao TJ (Seo de Direito Privado).
Apenas se verifica se houve ilegalidade na priso.
Se o executado pagar, o juiz expedir um contramandado de priso, no caso de a priso ter sido
decretada, mas no cumprida. Se foi cumprida, expedir um alvar de soltura.
O direito de postular alimentos imprescritvel. O direito de cobrar as prestaes j vencidas,
porm, prescreve em cinco anos.
A jurisprudncia tem entendido que, quando houver vrias prestaes vencidas, o devedor fica
livra da priso se pagar as trs ltimas prestaes vencidas.
Admite-se a execuo provisria de alimentos, a qual tambm sujeita o executado priso. Os
alimentos so irrepetveis. Logo, no cabe repetio do indbito.
Quando j existe prova pr-constituda da paternidade, deve-se seguir o rito especial na ao de
alimentos. Nesse rito, o juiz pode conceder uma liminar, que se chama liminar de alimentos
provisrios.
Os alimentos provisrios so concedidos por meio de liminar na ao de alimentos que segue o
rito especial com prova pr-constituda da paternidade.
possvel mover ao de alimentos sem ser cumulada ou antecedida da ao de
investigao de paternidade.

Processo Cautelar

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

213

Por mais clere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execuo, sempre
ser necessrio um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal
entre a propositura da ao e a sentena pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido.
Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem
inteis diante do perecimento do processo.

1.1. Aspectos formais

O Cdigo de Processo Civil, quando regula as cautelares, utiliza-se de uma srie de expresses
que, na prtica forense, so consideradas sinnimos, porm so distintas, quais sejam:
Ao cautelar: do ponto de vista cientfico seria uma expresso tecnicamente errada, pois ao
um direito subjetivo pblico a um provimento jurisdicional acerca de um objeto. Quando o
Cdigo de Processo Civil refere-se ao cautelar, est se referindo ao direito de requerer
um provimento acautelatrio.
Processo cautelar: processo o instrumento cautelar; a natureza da tutela que se est buscando
(provimento). O processo formado por dois elementos: o procedimento, que deve
desenvolver-se em contraditrio.
Procedimento cautelar: neste caso, a expresso cautelar designa o Livro em que a matria est
regulada. No tem significado de provimento, podendo gerar confuso com a sua natureza.
Medida cautelar: o provimento jurisdicional de natureza cautelar. o ato do julgador em uma
deciso interlocutria ou em uma sentena. As medidas cautelares encontram-se no processo
cautelar; no entanto, o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento
ou do processo de execuo, o juiz determine medidas cautelares incidentais, como, por
exemplo, quando o juiz, no processo de execuo, manda prestar cauo.

O Livro III do Cdigo de Processo Civil possui duas falhas. A primeira por destacar, dar
autonomia ao processo cautelar ao transportar a matria que ora era regulada dentro do processo de
conhecimento e do processo de execuo. Alguns dispositivos permaneceram nesses, ficando como
matria de natureza cautelar, mas excluda do processo cautelar, como, por exemplo, a cauo exigida
pelo juiz no processo de execuo.
A segunda falha ocorreu quando o legislador passou a utilizar-se do procedimento cautelar em
outras situaes; demandas que seguem o procedimento cautelar, mas que no possuem natureza
cautelar, como busca e apreenso de menor ou incapaz fundada em sentena, regulada no Livro das
Cautelares. O provimento jurisdicional, no entanto, satisfativo, no cautelar.

1.2. Caractersticas
Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma conceituao especfica, qual seja: as
cautelares no tm um fim em si mesmas, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar,
estar visando a preservao de um outro direito que dever ser reconhecido ou ser objeto
de um processo de conhecimento ou de execuo.

214

Preventividade: as cautelares tm por objetivo evitar dano ou risco de dano, ou seja, depois que
o dano se concretizou, a cautelar no mais a via adequada para se tentar revert-lo.
Provisoriedade: as cautelares produziro efeitos at que no mais exista o risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao.
Revogabilidade: concedida ou no a cautelar, a concesso ou a deciso dada luz de um
determinado momento processual, ou seja, se a situao ftica for modificada,
perfeitamente vlido que a cautelar concedida possa ser revogada, a cautelar negada venha a
ser concedida ou a cautelar possa ser modificada.
Autonomia: o objeto do processo cautelar no o mesmo do processo principal, ou seja, para
que o juiz julgue procedente uma cautelar, o requerente dever superar requisitos diferentes
daqueles da procedncia da ao principal. No processo cautelar no h necessidade de
certeza do direito; basta que exista a possibilidade do direito (cognio sumria) e o risco de
dano irreparvel ou de difcil reparao. Esse dano irreparvel um dano processual, um
dano que torna o provimento principal ineficaz.
Refiribilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas. Nas cautelares,
ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano a um outro direito ou a uma outra
tutela.

1.3. Classificao
Uma primeira classificao, fundada no momento da propositura da cautelar, divide as
cautelares em:
Preparatrias: quando proposta antes da ao principal. Um dos requisitos da petio inicial
dessa cautelar a lide e seus fundamentos, ou seja, necessrio que se indique qual o objeto
da demanda principal. Conhecer a lide principal essencial para que o juiz julgue se a
cautelar preparatria ser concedida ou no. As cautelares preparatrias, como regra,
exigem a propositura da ao principal no prazo de 30 dias aps a execuo da tutela
cautelar. Essa regra geral s se aplica s cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se
causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazo evitar que o requerente eternize a
cautelar. Esse prazo tem carter decadencial, ou seja, no sendo proposta a ao principal,
cessa a eficcia da cautelar.
Incidentais: so aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, irrelevante que
se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem
conhecimento prvio do mesmo, devido ao fato de j existir a demanda principal.
Uma segunda classificao divide as cautelares em:
Inominadas: so aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no
Cdigo de Processo Civil dividido em duas partes. A primeira dedicada ao Poder Geral
de Cautela do juiz. O Cdigo simplesmente determina que, havendo risco ou ameaa de
leso, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir da, narra o procedimento para se
conceder a tutela cautelar.

215

Tpicas: so as denominadas na segunda parte do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, o

Cdigo relaciona as hipteses e os requisitos para a sua concesso. As cautelares tpicas se
subdividem em:
assecuratrias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;
assecuratrias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes perea no decorrer do
processo (ex.: cautelar de alimentos provisrios);
assecuratrias de provas: cautelar para garantir a melhor sentena, preservando-se as provas
(ex.: cautelar antecipada de provas);
de natureza no-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas no se encontra
nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificao, que tem por
finalidade somente a produo em juzo da existncia ou no de uma relao jurdica; o juiz
no produz deciso).
Por fim, uma terceira classificao divide as cautelares em:
contenciosas: haver o nus de sucumbncia;
no-contenciosas: no haver o nus de sucumbncia.

1.4. Poder Geral de Cautela do Juiz

O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas
as situaes em que seria necessria a proteo cautelar. Esse poder ser concedido tanto ao juiz, que
poder conceder providncia cautelar no prevista, quanto s partes, que podero postular concesso de
providncias cautelares no previstas.
As cautelares no previstas so chamadas inominadas e, preenchidos os requisitos especficos
(fumus boni juris e periculum in mora), poder o juiz conceder a cautelar que julgar mais adequada.
Embora o Cdigo de Processo Civil tenha criado o Poder Geral de Cautela, no qual o juiz
poder tomar qualquer medida para que a deciso final no seja ineficaz, o mesmo sofre limites em
razo da prpria tutela cautelar, quais sejam:
impossibilidade de o julgador conceder antecipaes de tutela por meio de cautelares, ou seja,
no se pode desnaturar a medida;
representado pelo binmio necessidade e adequao, no Poder Geral de Cautela, deve ser
preservado o direito do requerente sem a imposio de sacrifcios excessivos ao requerido.
O juiz deve buscar o equilbrio entre as partes e no criar um benefcio exacerbado em
relao ao requerente.
O Cdigo de Processo Civil autoriza o juiz a conceder medidas cautelares independentemente
do requerimento da parte, desde que preenchidos dois requisitos: que exista um processo em
andamento e nas hipteses em que a lei expressa ou sistematicamente autoriza (ex.: fixao de cauo
em execuo provisria).

216

1.5. Requisitos Especficos

Os requisitos especficos das cautelares so aqueles que, presentes, levaro ao julgamento
procedente da ao cautelar. So eles:
Fumus boni juris: a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, no a mera
lgica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda ser procedente.
Periculum in mora: o risco de leso grave ou de difcil reparao. Para que este requisito
esteja preenchido, sero necessrios trs elementos:
risco fundado: o risco deve ser concreto, no podendo estar no campo da mera hiptese (ex.:
um ttulo levado a protesto);
risco iminente: o risco deve ser prximo;
grave ou de difcil reparao: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o
provimento do processo principal se torne intil ou ineficaz.

1.6. Relao Jurdica Processual

A regra geral, no sistema processual, que sero partes do processo cautelar os mesmos sujeitos
do processo principal. Isso no significa que as partes devam estar ocupando o mesmo plo.
absolutamente possvel haver um processo cautelar em que o requerente ser o ru do processo
principal, e o requerido, o autor.
O fato de, eventualmente, se ter um litisconsrcio no processo principal no significa que todos
eles devero estar no processo cautelar. Em tese, possvel a propositura de uma cautelar sem a
individualizao do requerido, da mesma forma que no processo de conhecimento.
Alguns autores afirmam que, em situaes excepcionais, seria admissvel uma cautelar em face
de um terceiro da relao principal. Por exemplo, a possibilidade de, no decorrer do processo principal,
se ingressar com cautelar de busca e apreenso em face de terceiro que esteja em posse de documentos
que seriam prova da ao principal.
A divergncia existe, pois parte da doutrina no aceita a cautelar em face de terceiros, pelo fato
da busca e apreenso em relao ao terceiro, que esteja em posse de documentos que seriam prova da
ao principal, vir combinada com a cautelar de exibio e documentos, cautelar essa que no possui
natureza exclusivamente acautelatria.

1.7. Interveno de Terceiros

O Cdigo de Processo Civil prev cinco casos de interveno de terceiros. Nem todos eles,
entretanto, seriam permitidos no processo cautelar. Vejamos:
Assistncia: pela sua natureza e quanto celeridade, permitida no processo cautelar.
Oposio: pela sua natureza, a oposio no admitida, visto que a finalidade do processo
cautelar no a certeza do direito.

217

Nomeao autoria: quanto celeridade, h uma divergncia na doutrina. Alguns afirmam que
no deve ser admitida a nomeao autoria no processo cautelar. A corrente dominante, no
entanto, afirma que se deve autorizar, tendo em vista ser mais rpido do que extinguir o
processo para que seja interposto outro.
Denunciao da lide: a princpio, no se admite; entretanto existem determinadas cautelares
cujo objeto pode influenciar/atingir diretamente o desenvolvimento normal do processo
principal, o. Nesses casos, a doutrina e a jurisprudncia tm admitido.
Chamamento ao processo: pelo mesmo motivo que na denunciao da lide, a princpio no seria
admitido em uma cautelar; no entanto, a doutrina e a jurisprudncia tm permitido em
alguns casos.

1.8. Competncia
O Cdigo de Processo Civil no traz regras de carter geral para a competncia das cautelares;
assim, ser competente para julgar a cautelar o juzo competente para julgar o processo principal.
A competncia para as cautelares incidentais, quando o processo principal j est em grau
recursal, ser fixada de acordo com uma regra especfica: interposto recurso quanto deciso
extintiva do processo, a competncia para eventual cautelar ser do juzo competente para julgar esse
recurso, ou seja, enquanto o recurso no for interposto, a competncia do juzo que julgou o
processo principal. A partir do recurso interposto, a competncia ser do tribunal que julgar o recurso.
Algumas cautelares tpicas tm regra especial, como, por exemplo, a cautelar de atentado, que
tem por competncia sempre o juzo originrio. Ainda que o processo principal esteja no tribunal
aguardando julgamento, a cautelar de atentado ser proposta perante o juzo que julgou o processo
principal.
Admite-se que o juzo incompetente aprecie eventual cautelar, desde que a urgncia da medida
justifique essa conduta.

1.9. Extino e Perda da Eficcia nas Cautelares

As cautelares podero extinguir-se e perder sua eficcia de duas maneiras:

De modo normal quando atinge o seu objetivo, que o de fazer com que a deciso do processo
principal no se torne intil. No momento em que a deciso principal no mais correr o risco
de se tornar intil, a cautelar se extingue, perdendo sua eficcia.
De forma anmala, nas seguintes hipteses:
quando a cautelar for revogada, o que pode ocorrer a qualquer momento;
quando houver desistncia do processo cautelar;
quando o requerente deixar de propor a ao principal no prazo de 30 dias (no caso de
cautelar preparatria restritiva de direitos). O prazo decadencial; entretanto
decadncia da tutela cautelar, no significando a perda do direito material. Se o prazo

218

de natureza decadencial, a contagem dever seguir a regra do Cdigo Civil, ou seja,

expira no dia final, independentemente de ser dia til ou no (se o prazo terminar em um
domingo, por exemplo, a ao dever ser proposta na sexta-feira anterior);
se a medida cautelar no for executada no prazo de 30 dias por culpa do requerente;
se a liminar tiver sido concedida e o requerente no citar o requerido no prazo de 5 dias (se a
citao no tiver ocorrido por culpa do requerente);
se o processo principal for extinto. A perda da eficcia vai ocorrer quando a extino se
concretizar (ex.: se houver recurso da sentena que extinguiu o processo principal, a
cautelar no perder a eficcia antes do julgamento do recurso).

1.10. Procedimento nas Cautelares Inominadas

O procedimento nas cautelares inominadas dever ser observado segundo duas consideraes:
Como em qualquer procedimento, as cautelares tero incio com uma petio inicial e tero fim
com uma sentena, da qual caber recurso. O procedimento das cautelares o de
conhecimento.
Subsidiariamente e sempre que houver compatibilidade, sero aplicadas s cautelares tpicas
(nominadas) as regras das cautelares inominadas.

1.10.1. Atos que compem a cautelar inominada

Petio inicial
O Cdigo de Processo Civil aborda os requisitos da petio inicial das cautelares em seu art.
801; no entanto, esses requisitos so insuficientes, devendo-se, portanto, aplicar subsidiariamente o art.
282. So eles:
autoridade judiciria a quem dirigida (incumbe parte indicar, inicialmente, a competncia);
nome e prenome das partes, qualificao, residncia e domiclio (incumbe ao requerente
individualizar as partes); a lide e seus fundamentos (esse requisito s ser aplicado s
cautelares preparatrias, visto que o requerente deve dar a informao sobre o objeto do
processo principal);
exposio sumria do direito ameaado e do risco de leso existente (fumus boni juris e
periculum in mora). O Cdigo deixa de utilizar a expresso tcnica causa de pedir para
evitar confuso do mrito do processo principal com o objeto da cautelar;
especificao de provas, que deve ser genrica, pois no sendo contestada a demanda, no se
sabe quais os fatos controversos, e o que deve ser provado.

219

No consta entre esses requisitos o pedido, o valor da causa e o requerimento de citao do

requerido. Deve-se, ento, aplicar subsidiariamente aqueles constantes no art. 282 do Cdigo de
Processo Civil.

b) Exame de eventual pedido de liminar

A doutrina e a jurisprudncia entendem como requisitos que devero estar presentes para que
seja concedida a liminar:
risco de ineficcia da medida pela citao do requerido: nesse caso, podem haver duas
situaes diferentes. O requerido, citado, pode praticar um ato que inviabilize a tutela
jurisdicional ou no h tempo hbil para a sua citao, pois a liminar to urgente que no
existe tempo para a citao e a resposta do requerido;
possibilidade de existncia do direito: o Cdigo de Processo Civil dispe que a liminar ser
concedida diretamente ou aps audincia de justificao. A respeito desta disposio, devese levar em conta duas consideraes: a primeira que se o juiz no conceder a liminar
diretamente, no ser obrigado a faz-lo em audincia de justificao, tendo em vista que
poder negar a sua concesso; ; e a segunda que, em regra, no h citao do requerido
para a audincia de justificao, visto que, se isso ocorrer, no estar preenchido o primeiro
requisito para a concesso da liminar. Em algumas cautelares tpicas, entretanto, h previso
legal para essa citao (ex.: busca e apreenso), e em determinadas cautelares,
considerando-se a natureza do seu objeto, permite-se que o juiz, com base no seu poder de
cautela e de livre convencimento, mande citar o requerido (ex.: separao de corpos).
O Cdigo de Processo Civil permite ao juiz, ao conceder uma liminar, que fixe uma cauo real
ou fidejussria. A doutrina tradicional sempre foi no sentido de que compete ao requerente indicar a
cauo, seja ela real ou fidejussria. Nos ltimos trs anos, entretanto, a jurisprudncia foi alterada e
hoje o entendimento dominante que o juiz tem o direito de indicar a cauo.

c) Citao do requerido
A citao ser feita nos moldes da ao ordinria; entretanto, o Cdigo de Processo Civil dispe
que o prazo para apresentar contestao ser de 5 dias, podendo, inclusive, apresentar excees, sendo
vedada, porm, a reconveno.
So dois os termos iniciais para a contagem do prazo de 5 dias para a apresentao da
contestao: a juntada do mandado de execuo da liminar e, se a citao for feita perante terceiros
(ex.: sustao de protesto), o requerido dever ser citado pessoalmente, contando-se o prazo da juntada
do mandado de citao.

Contestao
Se o requerido no contestar a demanda no prazo de 5 dias, sofrer os efeitos da revelia
(presuno da verdade dos fatos). Essa presuno da verdade dos fatos, entretanto, limitar-se- cautela,
no podendo ser transportada para o processo de conhecimento. A presuno da verdade do periculum
in mora e do fumus boni juris, no da certeza do direito.

220

Rplica
O juiz poder abrir prazo para o autor se manifestar acerca da contestao. O prazo para o
oferecimento da rplica ser o mesmo da contestao, j que a lei no previu o prazo nas
cautelares.

Instruo probatria
Independe do processo principal, visto que o objeto probatrio da cautelar (fumus boni juris e
periculum in mora) no se confunde com o objeto probatrio do processo principal (certeza do direito).
Existem, entretanto, decises entendendo que podero ser unificadas as instrues para a celeridade do
processo.

Sentena
Preenchidos os requisitos, a cautelar ser julgada procedente. A deciso que concedeu a liminar
ser substituda pela sentena, que passar a produzir efeitos. Se a sentena for improcedente, a liminar
perder os seus efeitos.
A sentena do processo cautelar, como regra, no pode produzir coisa julgada material por no
haver julgamento de mrito e ser a sentena sempre revogvel, tendo, portanto, natureza provisria. A
sentena que julgar improcedente uma cautelar sob o argumento de que ocorreu a decadncia ou a
prescrio da ao, far coisa julgada material, pois quando se decreta decadncia ou prescrio, o juiz
est, implicitamente, afirmando que o autor sequer tem o direito alegado na cautelar, ou seja, o autor
sequer teria o direito de propor a ao principal.

Recursos
Aplicar-se-o nas cautelares as regras gerais dos recursos. O recurso de apelao, entretanto,
ser recebido sob efeito meramente devolutivo. Nas cautelares, o nico recurso de agravo cabvel o
de instrumento, tendo em vista que a deciso de se agravar um processo cautelar aquela que nega a
liminar, no havendo, portanto, interesse no julgamento de um agravo retido, que julgado como
preliminar de apelao e, nessa fase, a sentena j substituiu a liminar.

Execuo
A execuo nas cautelares de modalidade imprpria (lato sensu), ou seja, executa-se
diretamente, inexistindo processo de execuo. A conseqncia disso que no sero admitidos os
embargos execuo, mas sim, os embargos de terceiros.

1.11. Responsabilidade Objetiva nas Cautelares

221

O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 811, determina que o requerente responda pelos
prejuzos causados ao requerido. Acabou, entretanto, relacionando as hipteses de responsabilidade
objetiva, procurando regulamentar a matria, esclarecendo em quais hipteses o requerente vai
responder objetivamente. Essa lista do Cdigo taxativa, visto que a responsabilidade objetiva uma
exceo dentro do sistema jurdico, possuindo uma interpretao restritiva. O Cdigo no foi feliz na
redao, visto que algumas hipteses, tecnicamente mais graves, ficaram excludas do rol.
O requerente responde objetivamente quando:
julgar desfavorvel a ao principal: o Cdigo adota uma responsabilidade rgida do
requerente. Desconsidera-se a autonomia das cautelares, no importando sua procedncia;
no propuser a ao principal no prazo de 30 dias: neste caso, o requerente estar sendo
punido pela tentativa de eternizar a cautelar;
deixar de citar o requerido em 5 dias: deve-se fazer uma interpretao sistemtica. No se pode
esquecer das excludentes de responsabilidade, ou seja, o requerente no vai responder pelo
dano nos casos em que a no-citao ocorreu em razo da omisso do Estado ou de um de
seus agentes;
deixar de executar a medida no prazo de 30 dias: neste caso, podem acontecer duas situaes
diferentes: decorridos os 30 dias, h a prtica de uma medida abusiva ou o Cdigo de
Processo Civil prev que a medida cautelar pode causar danos mesmo que no tenha sido
executada. Pelo simples fato de ser concedida a cautelar, poder causar um dano, sendo ela
executada ou no;
o processo principal for extinto com ou sem julgamento do mrito: houve uma repetio, visto
que, na primeira hiptese, j h disposio sobre isso;
na cautelar reconhecer decadncia ou prescrio: prev a hiptese de, pelo fato de a cautelar j
no dar o direito da principal, o requerente responder pelo dano.

Na hiptese do requerente obter uma liminar e perder a cautelar, no h responsabilidade

objetiva, visto que o Cdigo vincula essa responsabilidade perda do processo principal. A perda da
cautelar leva a uma responsabilidade subjetiva.

1.11.1. Funcionamento da responsabilidade objetiva

O Cdigo de Processo Civil determina que a liquidao da responsabilidade objetiva seja feita
nos prprios autos da cautelar. O requerido ter que comprovar o dano e o nexo causal. No caso, no
haver liquidao de sentena, cabendo ao requerido trazer a notcia aos autos da cautelar para que
possa haver a responsabilidade objetiva do requerente.
Indaga-se: Aplica-se o art. 811 do Cdigo de Processo Civil, que trata da responsabilidade
objetiva, na tutela antecipada?
Trata-se de responsabilidade subjetiva, pois tutela antecipada e tutela cautelar so institutos
diferentes. A responsabilidade objetiva no Brasil excepcional (depende de expressa
previso legal). No silncio da lei, a responsabilidade subjetiva. O art. 811 do Cdigo de

222

Processo Civil trata de responsabilidade objetiva no que tange s tutelas cautelares. Logo,
para as tutelas antecipadas, a responsabilidade subjetiva.
Trata-se de responsabilidade objetiva, pois, nas tutelas cautelares, a responsabilidade objetiva,
j que a deciso sempre de risco, pois fundada em juzo de mera probabilidade. Para
afastar esse risco, aquele que pediu responder objetivamente pelos danos que causar
tutela cautelar.
A tutela antecipada tambm dada em juzo de mera probabilidade (deciso de risco). Logo,
onde h a mesma razo, deve haver a mesma soluo. Se a responsabilidade, portanto, objetiva nas
cautelares, pois so tomadas com base em verossimilhana, e as tutelas antecipadas tambm so
tomadas com base em verossimilhana, a responsabilidade deve ser tambm objetiva. Nesse caso, h
uma pequena tendncia de prevalecer a responsabilidade objetiva.

2. ARRESTO

Para que se tenha uma boa compreenso desse instituto, faz-se importante uma viso geral da
obrigao de pagar, que liquidada pela chamada execuo por quantia certa contra devedor solvente.
Ingressa-se com a ao, faz-se a citao e posteriormente a penhora. Como regra geral, o momento em
que os bens sofrem constrio para garantir o pagamento a penhora. Do risco de o devedor no
possuir bens para penhorar, quando chegar esta fase, surge o arresto.
O arresto , portanto, uma medida cautelar que tem por objetivo a constrio de bens do
devedor, de modo a garantir a satisfao de um crdito. Essa medida cautelar poder ser tanto
preparatria quanto incidental. Para preservar o crdito, o credor poder valer-se do arresto, seja antes
ou depois do ingresso da execuo.
No se pode confundir essa figura do arresto com o arresto executivo. O Cdigo prev que se o
executado no for encontrado para citao, seus bens sero arrestados. No caso, os bens sero
arrestados to-somente pelo fato de que o executado no foi citado, no havendo risco de dilapidao
do patrimnio.
O arresto cautelar pressupe risco e o arresto de execuo medida de coero para que o
executado venha ao processo.

2.1. Condies ou Requisitos Especficos da Admissibilidade do Arresto

O arresto est sujeito s condies da ao; entretanto, importante identificar esses elementos
dentro de um arresto:
Possibilidade jurdica do pedido: somente sero arrestveis bens penhorveis; o arresto dever
ocorrer nos limites do crdito.
Legitimidade de agir: no tocante legitimidade ordinria, a regra geral que somente poder
pleitear o arresto o credor em face do devedor; a situao de normalidade. Se for uma
cautelar preparatria, o requerente se confunde com a figura do autor da ao principal. Nos
casos de cautelar incidental, no entanto, essa situao poder no ocorrer, ou seja, o ru do

223

processo principal pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedido contraposto
apresentado pelo ru).

H, ainda, a possibilidade de o ru ingressar com uma cautelar de arresto em face de outro ru,
havendo a excluso do credor. Por exemplo, nos casos de uma ao contra o devedor principal e o
fiador, esse ltimo poder entrar com uma cautelar de arresto para preservar o seu direito de regresso.
O Ministrio Pblico, como fiscal da lei, no poder ingressar com ao de arresto. Existe,
entretanto, uma corrente minoritria que defende essa legitimidade, dependendo da natureza da
demanda.
Interesse para interposio do arresto: a regra geral que basta o requerente afirmar a
possibilidade ou risco de no-satisfao do crdito para que ele possa interpor o arresto. No
cabe cautelar de arresto; porm, em face do devedor insolvente, visto que a finalidade da
cautelar assegurar o pagamento de uma dvida. Logo, se o devedor for declarado
insolvente, a medida cautelar para o caso de haver dilapidao de bens ser a cautelar de
seqestro.
Contra a Fazenda Pblica no se pode, em regra, interpor uma cautelar de arresto. Quando h o
rompimento da ordem de pagamento dos precatrios, o Cdigo prev uma cautelar de seqestro que
tem natureza de arresto.

2.2. Requisitos para a Procedncia da Cautelar de Arresto

O Cdigo de Processo Civil, no tocante aos requisitos para a procedncia da cautelar de arresto,
regulamenta a situao do devedor e regula o tipo de crdito que pode ensejar o arresto. Preenchidos os
dois requisitos, o mesmo ser permitido.

2.2.1. Devedor que se submete ao arresto

O Cdigo relaciona trs espcies de devedores:
Devedor sem domiclio certo

O devedor se submeter ao arresto quando no pagar a dvida no vencimento,

quando tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar
insolvente. O Cdigo de Processo Civil no teve rigor cientfico nem pragmtico para
relacionar essas hipteses.

Devedor com domiclio certo

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O devedor se submeter ao arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou

quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. Quando o Cdigo fala em
ausentar-se furtivamente, est se referindo quele que tenta se ausentar sem um motivo
aparente, de modo inesperado, sem dar a devida publicidade.

Devedor com bens de raiz

O devedor se submeter ao arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens, sem
deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os demais credores.
A posio tradicional da doutrina que essa relao taxativa. Todavia, a posio que vem
crescendo, inclusive na doutrina, que essa relao exemplificativa, ou seja, as hipteses no
relacionadas sero passveis de arresto. Existem casos em que o devedor se enquadra no rol do Cdigo
de Processo Civil, no entanto o juiz no conceder a cautelar de arresto.

2.2.2. Crditos que podem ser preservados pelo arresto

De acordo com o Cdigo de Processo Civil, o crdito preservado o crdito literal, lquido e
certo.
Equipara-se a um crdito nessas condies uma sentena, lquida ou ilquida, sujeita a recurso,
segundo entendimento j arraigado na doutrina, e recentemente corroborado pelo atual texto do artigo
814 do Cdigo de Processo Civil, com as alteraes da Lei n. 10.444/02. Assim, com base nestas
sentenas, o credor pode ajuizar cautelares de arresto, sejam preparatrias ou incidentais.
Quando o Cdigo aborda literalidade do crdito, o que se exige que o crdito esteja
comprovado documentalmente. No h requisitos no Cdigo Civil sobre o documento que comprova o
crdito: ento, qualquer documento poder ser usado para sua comprovao.
Quando a liquidez do crdito mencionada, est se exigindo que o requerente da cautelar
informe qual o montante da dvida, ou seja, quanto ela representa em dinheiro. Parte da doutrina
entende que basta o requerente apresentar parmetros que se aproximem o mximo possvel do valor
real da dvida. uma parte isolada da doutrina, mas no se pode exigir a liquidez de uma execuo.
Assim, quando cita certeza, significa que esse crdito deve ter uma forte plausibilidade, uma
forte possibilidade de existir.

2.3. Caractersticas Gerais Relativas Eficcia e Procedimento do Arresto

O Cdigo de Processo Civil aproxima muito, na regulamentao, o arresto da penhora. O
Cdigo dispe que o arresto se converte em penhora e que ao arresto aplicam-se, subsidiariamente, as

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regras relativas penhora. Esses dispositivos do Cdigo de Processo Civil tm a finalidade de dispor
que o arresto, ordinariamente, ter eficcia at a fase de penhora e que as normas relativas penhora
aplicveis ao arresto sero aquelas compatveis com este.
O Cdigo de Processo Civil tem dois dispositivos que tratam de hipteses em que se suspendem
o arresto e de hipteses que cessam a sua eficcia: Suspende-se o arresto com:
pagamento da dvida;
depsito da quantia devida;
prestao de cauo idnea;
apresentao de fiador.

Cessa a eficcia do arresto com:

pagamento da dvida;
novao;
transao.

Com o pagamento da dvida, cessa a eficcia do arresto, no havendo que se falar em suspenso.
Parte da doutrina, com o objetivo de justificar o antagonismo desses dois dispositivos, elaborou duas
explicaes.
A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando h pagamento em cheque at a
compensao do mesmo. A lei, entretanto, clara ao expor que o pagamento s estar efetivado com a
compensao do cheque; no h, ento, que se falar em suspenso, mas sim em cessao de eficcia do
arresto.
A segunda explicao no sentido de que se suspende a medida quando o Oficial de Justia vai
cumprir o mandado de arresto e o devedor apresenta recibo de pagamento. No se pode suspender,
visto que o Oficial no pode deixar de cumprir o mandado antes de haver deciso judicial. No se
considera, portanto, o pagamento da dvida.

2.4. Procedimento da Cautelar de Arresto

O Cdigo de Processo Civil no trata dentro do captulo do arresto de todos os atos processuais
que comporo essa cautelar, visto que as regras gerais so as mesmas das cautelares inominadas. H,
porm, algumas regras especficas aplicadas ao arresto.
Na petio inicial, nos fatos e fundamentos, o requerente deve provar que preenche os requisitos
para requerer o arresto. Em relao liminar, esta poder ser concedida aps a audincia de
justificao, que ser feita sem a presena do requerido, se houver necessidade.

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O crdito no ser provado na audincia de justificao, devendo ser provado documentalmente,

tendo em vista a exigncia de ser o crdito literal.
O juiz conceder o arresto, independente de justificao, quando o credor oferecer cauo
idnea ou quando o requerente for a Unio, os Estados ou Municpios, nas hipteses previstas em lei.
O juiz, entretanto, no ficar vinculado a este dispositivo, que serve apenas como parmetro ao
julgador.

3. SEQESTRO

A situao assemelhada ao arresto. Na cautelar de seqestro tambm h a constrio de bens;

entretanto, recair sobre determinados bens que so objeto da ao principal. Podem existir duas
finalidades na constrio de bens na cautelar de seqestro: a preservao do bem objeto da ao
principal e o seqestro como mecanismo para fazer cessar rixas, ou seja, preservar o bem e as partes de
uma situao que foge da normalidade.
A medida cautelar no est obrigatoriamente vinculada a uma futura execuo para entrega de
coisa certa. Pode haver execuo lato sensu, como pode no haver qualquer espcie de execuo. No
sistema processual brasileiro, dentro do Livro das Cautelares, o seqestro ser uma medida cautelar,
preparatria ou incidental, mas sempre de natureza cautelar, no havendo hiptese de antecipao de
tutela.
O Cdigo de Processo Civil adota um procedimento assemelhado ao do arresto, ou seja,
relaciona os casos em que o seqestro ser deferido. Parte da doutrina entende que esta relao
exemplificativa, mas essa posio no consolidada.

admissvel o seqestro:
de bens imveis, mveis ou semoventes nas aes reivindicatrias ou possessrias quando
existir o risco de dilapidao ou de rixa. Apesar de o Cdigo tecer consideraes sobre
aes reivindicatrias ou possessrias, nada impede que a parte ingresse com cautelar
preparatria.
Quando o Cdigo se refere a dilapidar, deve englobar todo e qualquer ato ou omisso que
coloque em risco o bem, ou seja, tudo que coloca em risco o objeto da demanda ser objeto da cautelar
de seqestro.
Indaga-se: possvel seqestro de direitos?
Parte dominante da doutrina entende que sim, visto no haver motivo para no se fazer uma
interpretao mais extensa (ex.: seqestro de quotas de empresa).
sobre frutos e rendimentos do imvel, reivindicando quando o ru, aps ter sido proferida
sentena sujeita a recurso, os estiver dissipando. No caso, o Cdigo est gerando uma
presuno de que se o ru j foi condenado, e a partir desse instante pode continuar a
receber esses frutos ou rendimentos, mas esses frutos ou rendimentos no podero ser
utilizados sem garantia, ou seja, o ru perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos.
O Cdigo exige, entretanto, a existncia da sentena.

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nos casos de dilapidao de patrimnio por parte de um dos cnjuges nas aes de separao ou
anulao de casamento. O seqestro, neste caso, ser admissvel quando se tratar de bens do
casal ou do requerente da cautelar. A dilapidao abrange tanto onerar quanto destruir os
bens. O seqestro de bens no pode impedir os atos de administrao ou de gesto ordinria
do patrimnio. A dilapidao se refere a prejuzos intencionais meao.
nas demais hipteses previstas em lei. A ttulo exemplificativo, pode-se citar: seqestro de livros
e documentos do falido; seqestro de produto de crime; seqestro nas possessrias em que
tanto o requerente quanto o requerido exercem a posse a menos de ano e dia.

3.1. Procedimento da Cautelar de Seqestro

O Cdigo trouxe as regras especficas que devem ser aplicadas ao seqestro e subsidiariamente
s regras do arresto.
Na petio inicial, o requerente deve demonstrar os fundamentos da cautelar, devendo,
obrigatoriamente, individualizar o bem a ser seqestrado. Compete ao requerente, ao pleitear o
seqestro, dizer de que forma ele pretende que seja concretizado, visto que o seqestro pode se dar em
suas mos, de terceiros ou do prprio requerido.
Pleiteado o seqestro, o juiz poder deferir liminarmente ou aps audincia de justificao.
Deferido o seqestro, o juiz nomear um depositrio de comum acordo entre as partes ou parte que
oferecer melhores garantias e prestar cauo. Essa regulamentao somente pode ser encarada de
maneira exemplificativa, visto que o juiz poder nomear um terceiro sem que estejam as partes de
comum acordo, no limitando o julgador. O Cdigo tambm dispe que os bens sero entregues ao
depositrio. No mais, seguem-se as mesmas regras da cautelar de arresto e das cautelares inominadas.

4. CAUO

O juiz pode condicionar a execuo de uma liminar prestao de cauo real ou fidejussria.
Indaga-se: A escolha da cauo compete ao requerente, ou pode o julgador, no momento de
conceder a liminar, determin-la?
A posio tradicional doutrinria e jurisprudencial diz que a escolha incumbe ao requerente. Nos
ltimos anos, a posio da doutrina e jurisprudncia se alterou e o posicionamento dos tribunais, hoje,
de que o juiz pode, desde logo, delimitar a cauo. Embora no Cdigo de Processo Civil a cauo
possa ser real ou fidejussria, o juiz pode alterar, por exemplo, a fiana bancria.

1. BUSCA E APREENSO

Toda medida que recebe denominao busca e apreenso ter o significado de localizar e
resgatar um determinado bem que est nas mos do requerido. Deve-se, no entanto, diferenciar a
cautelar de busca e apreenso das outras medidas que a lei denomina busca e apreenso.

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O objeto da cautelar de busca e apreenso poder ser uma coisa ou uma pessoa incapaz. Essa
distino muito importante para que se analise a natureza jurdica do provimento da cautelar de
busca e apreenso. Esse provimento poder ter natureza cautelar ou executiva. Ter natureza cautelar
sempre que o objeto do provimento for coisa, visto que o provimento executivo para entrega de coisa
tem meio prprio.
Quando o objeto do provimento for pessoa, independentemente da natureza cautelar ou
executiva, sempre ser utilizada a cautelar de busca e apreenso. Diferenciar-se- a natureza da
cautelar de busca e apreenso de acordo com o fundamento, ou seja, se o fundamento for satisfativo
ser de natureza executiva; se o fundamento for uma situao de risco ser de natureza cautelar. Essa
cautelar de busca e apreenso poder ser preparatria ou incidental.
Embora se tenha um procedimento, h tambm que se distinguir a natureza da tutela pretendida.
Se ocorreu a cautelar de busca e apreenso, deve haver a prova do fumus boni juris e do periculum in
mora. Se for busca e apreenso de carter satisfativo, deve-se demonstrar na petio inicial a existncia
do direito.
Alm disso, o requerente dever individualizar o bem objeto da busca e apreenso. No caso de
busca e apreenso de pessoas, nem sempre o nome e o prenome so suficientes para sua identificao,
e nesse caso a individualizao dever ser feita com todas as caractersticas para se evitar o engano.
O requerente dever, ainda, indicar o local em que se encontra o objeto da busca e apreenso.
Alm disso, dever, obrigatoriamente, explicitar porque o bem est naquele local. A finalidade dessa
norma exigir que o requerente demonstre que a busca e apreenso no apenas uma medida para
localizao de bens.
Proposta a demanda, a cautelar de busca e apreenso poder ser concedida liminarmente,
inclusive na audincia de justificao, seguindo-se a regra geral das cautelares. Deferida a liminar, a
execuo da medida dever ser feita por dois oficiais de justia, acompanhados de duas testemunhas
para garantir a licitude da execuo da medida.
Quando o objeto da demanda for relacionado a direito autoral, a busca e apreenso dever ser
acompanhada por dois peritos para facilitar a identificao do objeto da apreenso e a elaborao de
um laudo, ainda que sumrio, daquilo que foi apreendido.

2. AO DE EXIBIO

O grande objeto da ao de exibio a fiscalizao e a cognio por parte do autor sobre

determinado documento ou bem.
A tutela da ao de exibio bastante ampla, pois pode ter carter principal ou cautelar. Caso
tenha carter cautelar, pode ser preparatria ou incidental.
O bem, objeto da ao de exibio, pode ser um documento, como j citado, ou um determinado
bem mvel que se encontra na posse de terceiro. Como tem carter cognitivo, pode visar, numa ao
principal, a escolha de uma obrigao alternativa.
Na ao de exibio no se busca nenhuma tutela possessria e, sim, a cognio de um
determinado bem por parte do autor, remanescendo a posse do bem a ser exibido. Objetiva a uma mera

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inspeo, como no caso de uma prestao de contas, tanto que pode ocorrer uma inverso do nus da
prova, gerando uma presuno em favor do autor de algo que necessite para o processo principal. Pode
ensejar busca e apreenso e at crime de desobedincia.

3. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS

3.1. Objetivo
O sistema processual brasileiro formal, porque cada ato processual dever ser praticado dentro
de um determinado momento. Muitas vezes, porm, no se tem como esperar esse momento, pelos
mais variados motivos (perecimento de prova, desnaturao do objeto). Da, infere-se, segundo posio
majoritria, tratar-se de medida de natureza cautelar, pois ela evita que haja perecimento da prova, ou
seja, preserva o resultado final.
A medida de natureza cautelar, preparatria ou incidental, pode ser requerida por todos aqueles
que tm interesse jurdico na produo de determinada prova.

3.2. Meios de Provas a Serem Produzidos

Interrogatrio, significa, neste caso, to somente a oitiva da parte contrria. O requerente pode
pleitear, mas o juiz pode determin-lo de ofcio. Nessa cautelar o interrogatrio est no sentido
clssico, como gnero dos quais depoimento pessoal e interrogatrio so espcies.
O juiz s defere a oitiva antecipada se houver risco, como, por exemplo, o requerido vai mudar
de pas ou est prestes a morrer.
Oitiva de testemunhas: tambm s ser deferida se houver risco. O objeto da cautelar a oitiva,
portanto no h qualquer mudana na relao subjetiva. Ex.: Caio move cautelar em face de
Tcio. Quem ouvido no figurar como parte, pois objeto de prova.
Percia: tambm s ser deferida se houver risco. O juiz, ao deferir eventual percia, ir faz-lo
nos limites da urgncia, do risco, ou seja, no ser admitido que seja produzida percia fora
das partes que correm risco na prova, nem mesmo por economia processual.

Trata-se de elenco taxativo.

Outros meios de prova:
Prova documental: no se pode entrar com cautelar de produo antecipada de prova, porque
para esse tipo de prova existe cautelar especfica, ou seja, a exibio.
Inspeo judicial: no se admite em cautelar de produo antecipada de prova, porque
analisando o desenvolvimento da cautelar:
incidental: haver falta de interesse processual, pois at a sentena o juiz pode fazer a
inspeo na demanda principal, bastando a petio nos autos.

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preparatria: tambm no se admite, porque o objetivo da inspeo o contato direto do

juiz com o objeto para extrair convencimento.

3.3. Procedimento da Cautelar de Produo Antecipada de Provas

O rigor das cautelares inominadas no se transfere cautelar de produo antecipada de prova,
porque esta no restritiva de direitos. Tambm sero aplicadas subsidiariamente as regras do
procedimento ordinrio que regulam a produo de provas.
Atos a serem praticados:
Petio inicial: artigos 281, 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, no que for compatvel. O
requerente deve:
individualizar as provas, (ex.: individualizar as testemunhas);
explicar o porqu da antecipao;
esclarecer o fato que quer demonstrar, para que o juiz verifique se aquele meio de prova o
mais adequado para demonstrar aquele fato (ex.: ser indeferido se o sujeito quiser percia
para provar que casado, porque essa prova ser feita por certido, e no por percia).
Liminar: proposta a cautelar, o juiz pode conceder a liminar, mas ter que aguardar a citao do
requerido para a prova ser produzida.
Citao: citado, o requerido pode:
concordar com a produo de prova;
contestar a produo de prova; nesse caso a cautelar adotou carter contencioso; e o Juiz ter de
decidir se a prova deve ou no ser produzida;
se acolher as alegaes do requerido, sentena; cabe, portanto, apelao;
se acolher o pedido do requerente, trata-se de deciso interlocutria, da qual cabe agravo.
Sentena: no h juzo de valor, tendo carter meramente homologatrio: a prova foi produzida.

P.: Dessa sentena, cabe apelao?

R.: Por ser homologatria, no h gravame, ou seja, tem cabimento, mas no tem
interesse recursal. Se o juiz, porm, na mesma sentena, resolve um incidente, como, por
exemplo, indefere pedido de esclarecimento pericial em audincia e homologa a cautelar,
cabendo apelao, pois houve gravame.

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Como observao final sobre essa cautelar, ressalta-se que a prova produzida fica em Juzo e
poder ser utilizada pelo requerido, pelo requerente, ou qualquer outro interessado juridicamente.

4. ALIMENTOS PROVISIONAIS

Deve-se distinguir, a princpio, a diferena processual entre alimentos definitivos, alimentos

provisrios e cautelar de alimentos provisionais.
Alimentos definitivos: so aqueles concedidos por sentena.
Alimentos provisrios: so aqueles concedidos liminarmente nas aes de alimentos que seguem
pelo procedimento especial. No ao, apenas mero incidente. Tm cabimento somente
quando houver prova pr-constituda da paternidade.
Medida cautelar de alimentos provisionais: sua finalidade de preservar o requerente at o
julgamento da ao principal. uma ao, que deve ser aplicada somente quando no
houver prova pr-constituda da paternidade. A medida tem natureza de tutela antecipada,
pois o juiz julga antecipadamente a lide.
A fixao de alimentos provisionais pode estar fundamentada em dois tipos de alimentos:
aqueles destinados manuteno do requerente, no restringindo-se apenas subsistncia do
requerente, mas tambm manuteno do seu padro de vida;
aqueles necessrios manuteno do processo. O sistema quer permitir que o requerente receba
uma certa quantia para garantir que a parte venha a ter condies de custear o processo (visa
evitar que uma das partes fique em situao inferior outra).
Os alimentos, como regra, so irrepetveis, ou seja, se houve o pagamento, ainda que
eventualmente se decida que no h o dever de pagar, no se poder requerer que sejam eles
devolvidos. Os alimentos provisionais destinados manuteno do requerente so, incontestavelmente,
irrepetveis. No que diz respeito aos destinados manuteno do processo, entretanto, a posio
doutrinria dominante entende que sero repetveis, ou seja, sero sujeitos restituio.
Quando a doutrina afirma que a cautelar de alimentos provisionais satisfativa, refere-se
somente aos alimentos destinados manuteno do requerente, visto serem estes irrepetveis.
A discusso doutrinria quanto cautelar de alimentos provisionais, destinados manuteno do
processo, ser ou no satisfativa to somente fundamentada no conceito de satisfatividade. No plano
processual somente existe a tutela satisfativa quando houver efetivamente o direito (este conceito
processual no est presente na cautelar de alimentos provisionais). No plano material sempre haver a
satisfatividade na cautelar de alimentos provisionais.

4.1. Hipteses de Cabimento

a) Separao judicial e anulao de casamento: nestas hipteses, deve-se dar uma interpretao
extensiva. Em todas as matrias semelhantes ter cabimento a cautelar de alimentos provisionais
(ex.: ao de divrcio, dissoluo de sociedade de fato etc.).

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b) Ao de alimentos: deve-se fazer a interpretao sistemtica da legislao. H uma ao de

alimentos regulada em legislao extravagante que admite alimentos provisrios. Essa cautelar
no tem relao alguma com a ao de alimentos que admite alimentos provisrios. Cabe a
cautelar nas aes de alimentos que tramitam pelo procedimento ordinrio (exs.: ao de
alimentos proposta por filho capaz; ao de alimentos proposta por colaterais etc.). Em princpio
no cabe cautelar na ao revisional de alimentos visto ser essa uma ao de carter constitutivo
(o direito j est reconhecido).
c) Nas demais hipteses previstas pela lei: reporta-se aos casos em que a legislao extravagante
autoriza a cautelar (ex.: investigao de paternidade).

4.2. Procedimento de Cautelar de Alimentos Provisionais

As regras gerais so as das cautelares inominadas. H poucas regras especficas nas cautelares
de alimentos provisionais.
a) Competncia: a cautelar de alimentos provisionais ser sempre apresentada em primeira
instncia, ainda que a ao principal j esteja no Tribunal aguardando deciso. A cautelar de
alimentos provisionais dever ser apresentada perante o mesmo Juzo que julgou a ao
principal.
b) Carter preparatrio ou incidental: a doutrina tem admitido a cautelar de alimentos
provisionais em carter preparatrio nos casos de separao judicial.
c) Atos processuais: seguem as regras das cautelares inominadas. Na cautelar de alimentos
provisionais no se discute culpa, no importando a procedncia da demanda; se houver a
separao de fato e a administrao dos bens estiver com a outra parte, sero devidos os
alimentos provisionais em qualquer hiptese.
Parte da doutrina admite que a cautelar de alimentos provisionais nas aes de alimentos poder
ser requerida diretamente na petio inicial (economia processual). Outra parte da doutrina admite que
a cautelar de alimentos provisionais nas aes de alimentos dever ser pleiteada separadamente, tendo
em vista serem procedimentos diversos (cautelar e ordinrio).

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1. ARROLAMENTO DE BENS

A cautelar de arrolamento de bens (que no se confunde com o arrolamento espcie de

inventrio) tem por objetivo a enumerao e a conservao de bens. Em um primeiro momento, o
requerente busca a individualizao dos bens, e em seguida a sua conservao.
Apesar de existir divergncia doutrinria, a posio que vem se consolidando a de que a
cautelar de arrolamento de bens tem a finalidade de proteo dos bens, fundada no risco de seu
perecimento. O Cdigo vincula a concesso do arrolamento nomeao de depositrio. Ao contrrio
do que dispunha o Cdigo de 1939, a cautelar de arrolamento de bens no pode ser utilizada somente
para individualizar o bem.
Essa cautelar surgiu no Direito portugus, que no prev a cautelar de seqestro e, ao ser
incorporada ao nosso sistema, somente admissvel nos casos em que no se viabiliza o seqestro. O
arrolamento de bens, portanto, ser admitido sempre que a parte tiver interesse na conservao de bens,
embora no tenha condio de individualiz-los. Por essa razo, parte da doutrina defende que o
arrolamento de bens est diretamente ligado s demandas que envolvem direito de famlia e direitos
sucessrios.
Em regra, pode pleitear o arrolamento de bens quem tem direito sobre eles. O Cdigo de
Processo Civil dispe, em seu artigo 856, 2., que o credor somente poder pleitear arrolamento de
bens na arrecadao de herana. A doutrina acrescenta a possibilidade nos casos de bens de ausentes.
O credor no tem direito ao arrolamento para garantir futura penhora ou futuro arresto, pois a
legitimidade para pleite-lo daquele que possui crdito presente, e no futuro.

1.1. Requisitos
Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao: esse risco de perecimento do bem
deve englobar todas as hipteses em que, por qualquer razo, o requerente no possa receber
o bem.
Direito sobre o bem: o Cdigo, quando trata desse requisito, menciona direito j constitudo
sobre o bem (art. 856, 1., do CPC). A expresso, entretanto, no pode ser interpretada
literalmente, visto que se houvesse direito j constitudo no haveria necessidade de
cautelar. Esse direito, ento, aquele possvel, plausvel, com forte possibilidade de ser
reconhecido, e no a certeza do direito, que tpica de processo de conhecimento e de
execuo.

1.2. Procedimento
A petio inicial, que no possui caractersticas particulares, deve demonstrar a existncia do
direito sobre o bem e o receio de dano irreparvel. No basta a mera dvida sobre o dano; deve haver,
pelo menos, um indcio. O requerente, ainda, deve justificar por que no tem condies de
individualizar os bens e, por esse motivo, ingressar com arrolamento e no com seqestro.

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Proposta a cautelar, o juiz pode conceder a liminar diretamente ou aps a audincia de

justificao. O Cdigo determina que o juiz pode citar o requerido para comparecer e ser ouvido na
audincia de justificao.
Deferida a cautelar, o juiz nomeia depositrio. Os bens sero enumerados pelo Oficial de Justia
e o depositrio dever assinar um compromisso de conservao.
O Cdigo dispe que, no encerrada a enumerao dos bens no mesmo dia, sero colocados
selos nas portas da casa ou nos mveis para continuao da diligncia no dia que for designado.
No mais, seguem as mesmas regras das cautelares inominadas.

2. JUSTIFICAO

Justificao a coleta avulsa de prova testemunhal com o objetivo de justificar a existncia de

algum fato ou relao jurdica, podendo ser utilizada tanto para processo futuro quanto para relaes
no-contenciosas.
No tem carter contencioso, j que no h defesa nem concesso de liminar, e no admite
recurso.

De acordo com a lei, caso o interessado no possa ser citado, compete ao

Ministrio Pblico intervir no processo.
A justificao consiste na oitiva de testemunhas, que podem ser reinquiridas e contraditadas.
decidida por sentena e entregue ao autor 48 horas aps a deciso.
Compete ao juiz ser um mero cumpridor de formalidades legais, j que no pode fazer
apreciao meritria da prova colhida. Por todas essas razes, a justificao no tem carter cautelar. E,
segundo Vicente Greco Filho, isso ocorre porque a sua finalidade de constituio de prova sem que
haja a vinculao necessria a um processo principal. A justificao muito comum quando os fatos
dizem respeito Previdncia Social para instruir pedidos de benefcios, citando-se a autarquia. Os
servidores pblicos tambm se valem da justificao para comprovao de contagem de tempo de
servio.

3. PROTESTOS, NOTIFICAES E INTERPELAES

As trs medidas em questo so procedimentos no-contenciosos, meramente conservativos de

direitos que em nada se relacionam com as cautelares. No visam a qualquer preservao quanto ao
periculum in mora, nem objetivam a eficcia de outro processo.

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A finalidade de tais medidas apenas a preveno de responsabilidade, ressalvando

direitos e evitando alegaes de ignorncia. Tm grande finalidade no campo do direito material, no
que tange a moras e inadimplementos.
Possuem carter forte no campo cognitivo. Algumas aes esto condicionadas prvia
notificao, sendo que esta tem a importante funo de interromper a prescrio (artigo 202, inciso II,
do Cdigo Civil), constituindo tambm em mora o devedor nas obrigaes sine die (artigo 397, do
Cdigo Civil).
Como j dissemos, nessas medidas no existe qualquer cautelaridade pela inexistncia de
processo, sendo meros procedimentos. No admitem defesa.
Caracterizam atos unilaterais sem feio litigiosa. Podem ser feitas extrajudicialmente, de forma
que, por no haver lide, a desistncia sempre absoluta. Admite-se contraprotesto, contranotificao
ou contra-interpelao em procedimento distinto.
A intimao ocorrer por edital, cabendo plena publicidade do ato para que atinja sua finalidade.
No h incidncia do artigo 806 do Cdigo de Processo Civil por serem medidas desprovidas de
constrio.

4. HOMOLOGAO DO PENHOR LEGAL

O penhor, direito real sobre coisa alheia de garantia, pode ser voluntrio, legal ou judicial. O
artigo 1.467 do Cdigo Civil prev dois casos de penhor legal, a saber: o que decorre dos contratos de
locao sobre os bens do inquilino e o que recai sobre as bagagens dos hspedes.
O penhor legal aperfeioa-se no momento em que o credor toma posse dos bens, visto se tratar
de um contrato real, e no consensual a mera manifestao de vontade no aperfeioa o contrato, pois
torna-se indispensvel a entrega da coisa para o credor. A homologao do penhor legal no o constitui;
hiptese de autotutela dentro do sistema processual.
Caso o devedor se insurja, resistindo ao pedido do autor (art. 875 do CPC), pode o credor
requerer o seqestro dos bens.
A homologao do penhor legal no tem carter cautelar, no sendo instrumento de processo
principal.
Tanto verdade, que o devedor citado para, em 24 horas, pagar, ou alegar defesa, sob pena de
revelia. A defesa fica adstrita ao rol trazido pelo artigo 875 do Cdigo de Processo Civil: nulidade do
processo, extino da obrigao, no estar a dvida compreendida entre as previstas em lei ou no estar
a coisa sujeita a penhor legal.
Aps a penhora, os bens passam a garantir uma futura expropriao. Caso seja concedida
inaudita altera pars, preciso a citao do ru para o exerccio do contraditrio. A sentena em
questo tem carter declaratrio.

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1. POSSE EM NOME DO NASCITURO

A posse em nome do nascituro uma medida cautelar que visa proteger os direitos do nascituro
aquele que j foi concebido, mas ainda no nasceu. O amparo legal encontra-se no artigo 4. do
Cdigo Civil.
Trata-se de um exame pericial com a finalidade de constatar a gravidez da requerente. Ao
pedido deve ser anexada a certido de bito daquele de quem o nascituro sucessor, conforme o artigo
877, 1., do Cdigo de Processo Civil.
O exame poder ser dispensado, caso os demais herdeiros concordem com a declarao da
requerente, pois desnecessria a prova de fato incontroverso.
A requerente, com a sentena declaratria, fica investida na posse dos direitos do nascituro, se
tiver o ptrio poder. Se a me no puder exercer o ptrio poder, o processo culmina com a nomeao de
um curador. O objeto da cautelar a proteo de eventuais direitos do concedido, como, por exemplo,
a habilitao em inventrio em andamento.
A ao no visa investigar a paternidade, mas sim a cognio do estado de gravidez. A medida
cessa com o parto. Se a criana nasce com vida, o responsvel passa a exercer o usufruto de seus bens.
Se no h nascimento com vida, os bens so restitudos ao monte hereditrio para partilha ou sobrepartilha entre herdeiros.

2. ATENTADO

Atentado o procedimento cautelar cujo objetivo a recomposio da situao alterada por uma
das partes que pratica um ilcito no curso do processo os atos que caracterizam o atentado esto
descritos no artigo 879 do Cdigo de Processo Civil:
violao da penhora, arresto, seqestro, ou imisso da posse;
prosseguimento de obra embargada;
qualquer outra inovao ilegal no estado de fato.

Essas hipteses viabilizam a propositura da ao desde que conjugadas com os seguintes

pressupostos:
situao nova e ilegal;
processo em curso;

237

leso parte adversa.

A petio inicial segue os comandos dos arts. 802 e 803 do Cdigo de Processo Civil, e o
procedimento segue as regras gerais do procedimento cautelar.
O pargrafo nico do artigo 880 do Cdigo de Processo Civil excepciona o disposto no artigo
800 do mesmo texto a cautelar ser processada e julgada pelo juiz que conheceu a causa principal,
ainda que essa se encontre em grau de recurso.
No artigo 881 do Cdigo de Processo Civil situam-se as conseqncias da procedncia da
medida restabelecimento do status quo ante, suspenso da causa principal e proibio de o ru falar
nos autos at a purgao do atentado.
Admite-se, na sentena, a condenao do ru ao ressarcimento das perdas e danos da parte
contrria, sofridas em razo do atentado (pargrafo nico do art. 881 do CPC).

3. PROTESTO E APREENSO DE TTULOS

O protesto uma medida de carter administrativo e extrajudicial e no tem natureza cautelar. A

apreenso um expediente ligado formao e integrao do ttulo cambial. Portanto, so duas
medidas absolutamente distintas com relao natureza e finalidade.
Visa o protesto caracterizar o no-pagamento de um ttulo; seus efeitos variam de acordo com a
cambial protestada.
O procedimento acontece perante o Cartrio de Protestos, por no se tratar de ato judicial. O
oficial de justia responsvel pela intimao pessoal ou por edital do devedor. No h qualquer
interferncia do juiz ressaltando-se apenas que o juiz-corregedor tem poder correicional sobre o
Cartrio de Protesto.
A apreenso de ttulo ato judicial; porm, um pronunciamento desprovido de carter cautelar,
com o objetivo de evitar a ineficcia do provimento principal. Depende de requerimento formulado
pelo interessado, quando houver a indevida reteno do ttulo por aquele obrigado a praticar algum ato
cambial.
Os arts. 885 e 886 do Cdigo de Processo Civil no foram recepcionados pela Constituio
Federal (art. 5., inc. LXVII). Esses artigos prevem a priso do devedor que recusa a devoluo do
ttulo mercantil.

4. OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

Decorrem do poder geral de cautela do juiz. Seria impossvel a previso de todas as situaes
fticas em que possa nascer perigo para a eficcia processual; se existissem apenas as cautelares
nominadas, muitas tutelas deixariam de ser atendidas; por isso a previso das providncias inominadas.

238

De acordo com o artigo 888 do Cdigo de

exemplificativo):

Processo Civil, temos as seguintes medidas (rol

obras de conservao em coisa litigiosa, ou judicialmente apreendida;

entrega de bens de uso pessoal do cnjuge ou dos filhos;
posse provisria de filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento;
afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra vontade dos pais;
depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou
curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral;
afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal;
guarda e educao dos filhos, regulado o direito de visita;
interdio ou demolio de prdio, para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse
pblico.

239

Procedimentos Especiais

1. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO

1.1. Finalidade e Objeto

A ao de consignao em pagamento tem por finalidade obter a liberao judicial de uma
obrigao. Busca, dessa forma, duas situaes jurdicas: cumprir a obrigao e receber a quitao
pelo cumprimento.
Somente pode ser objeto da consignao em pagamento a obrigao de pagar determinada
quantia e a obrigao de entregar, excluindo-se a obrigao de fazer. Quando se fala em obrigao de
pagar uma quantia, deve-se destacar duas situaes distintas:
quando esta quantia se relaciona a uma verba locatcia: a ao de consignao de pagamento
ser aquela da Lei de Locao;
quando esta quantia se relaciona a qualquer outra verba: a ao de consignao em
pagamento ser aquela regida pelo Cdigo de Processo Civil.

O requisito especfico da consignatria em pagamento a mora do credor. Com efeito,

somente poder ser proposta a ao de consignao em pagamento quando o credor estiver em mora.
Considera-se o credor em mora quando sua ao ou omisso for considerada ilcita. Estando o
devedor em mora, dependendo do tipo da obrigao, o credor pode se recusar ao cumprimento da
obrigao.
A doutrina, por muito tempo, considerou a consignao em pagamento como sendo uma
execuo s avessas, impondo consignatria os requisitos da execuo. O Superior Tribunal de
Justia e a doutrina atual, entretanto, consolidaram entendimento em sentido diverso. Para que haja a
consignao em pagamento basta que o autor delimite a sua obrigao.
A ao de consignao em pagamento um procedimento especial,inserido no processo de
conhecimento, havendo cognio exauriente; portanto, admite discusso de toda matria de fato e de
direito.

239

240

1.2. Hipteses de Cabimento

Pode-se dividir as aes de consignao em pagamento em dois grandes grupos:

Casos em que existe impossibilidade real de pagamento: situaes em que o devedor quer
cumprir sua obrigao, mas este cumprimento est obstaculizado, como, por exemplo, o
credor se recusa a receber; inrcia do credor em obrigao querable; ausncia do credor;
credor desconhecido; credor inacessvel (essa inacessibilidade pode ser material ou
jurdica) etc.

Insegurana no cumprimento da obrigao: so hipteses em que o devedor, em tese, pode

cumprir a obrigao; entretanto, existe o fundado risco de que este cumprimento seja
questionado no futuro, como, por exemplo, se o credor se recusa a dar a quitao. H o
risco de o credor, no futuro, alegar que a dvida no foi quitada; fundado receio de
incapacidade do credor etc.

1.3. Condies da Ao de Consignao em Pagamento

1.3.1. Legitimidade
A legitimidade ativa, em regra, pertence ao devedor. Entretanto, o Cdigo de Processo Civil
dispe que pode propor a consignatria o devedor ou um terceiro. Este terceiro somente pode propor
a consignatria se tiver um interesse jurdico no cumprimento da obrigao, por exemplo, o
cessionrio de uma obrigao.
Com relao legitimidade passiva, a ao ser proposta em face do credor. Muitas vezes
pode se ter um credor-ru no individualizado ou, ainda, ser o fundamento da consignatria a dvida
a respeito de quem seja o credor.

1.4. Competncia para Julgamento

A regra do sistema processual de que a consignatria dever ser proposta no local do
cumprimento da obrigao, excepcionando a regra geral do Processo Civil (domiclio do ru). A
posio dominante da doutrina de que essa regra excepciona, at mesmo, a eleio do foro, ou seja,
ainda que as partes tenham elegido um foro para dirimir as dvidas, a consignatria dever ser
proposta no local do cumprimento da obrigao. Isto se deve ao fato de a consignatria ter por objeto
o depsito judicial da obrigao.

240

241

1.5. Procedimentos
Consignatria extrajudicial
O Cdigo de Processo Civil prev (art. 890, 1.) que o devedor pode depositar, perante uma
instituio financeira oficial, o valor devido, caso em que o credor ser notificado por carta com
aviso de recebimento para, no prazo de 10 dias, levantar o dinheiro ou impugnar o depsito. Se
levantar o dinheiro ou permanecer inerte, considera-se quitada a obrigao. Caso ocorra impugnao,
o devedor dever propor a ao de consignao em pagamento no prazo de 30 dias (art. 890, 3.).
A consignao extrajudicial tem carter optativo, ou seja, se o devedor quiser poder propor
diretamente a ao de consignao em pagamento.
Essa consignao extrajudicial somente admitida quando houver uma obrigao de pagar,
ficando excluda a obrigao de entrega. E, ainda, apenas admissvel quando se tratar de credor
certo; no se admite, a ttulo de exemplo, a consignao extrajudicial quando o devedor tem dvidas
quanto pessoa do credor.
Embora se trate de dispositivo do Cdigo de Processo Civil, a consignao extrajudicial de
direito material, ou seja, o Cdigo est regulando uma forma alternativa de cumprimento de
obrigao.
Obs.: admite-se a consignao extrajudicial para pagamento de aluguel, visto ser uma norma
puramente de direito material.

Ao de consignao em pagamento
Como qualquer demanda, o primeiro ato ser a petio inicial, que ir submeter-se s regras
dos arts. 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil. O autor, na petio inicial, deve justificar porque
est propondo a ao de consignao em pagamento e, ainda, deve individualizar o bem a ser
consignado. Por fora de lei, admite-se a consignatria judicial de obrigaes alternativas. Neste
caso, o autor est se colocando disposio para cumprir a obrigao, podendo o ru optar pela
obrigao, no havendo a necessidade da individualizao do bem. Proposta a demanda, o juiz,
admitindo a inicial, deve determinar que o bem seja depositado.
H duas excees a este depsito prvio:
quando o devedor tiver proposto a consignao extrajudicial (neste caso, o depsito j
ocorreu);
quando se tratar de obrigao alternativa (h necessidade de que o ru escolha o bem a ser
depositado).

241

242

Depositado o bem, o ru citado para responder, salvo no caso de obrigao alternativa, onde
o ru citado para escolher. O prazo para esta escolha de cinco dias, desde que o contrato no
disponha em sentido diverso. Se o ru no indicar o bem, o direito de indicao passa a ser do autor.
Admite-se, em ao de consignao em pagamento, a reconveno, visto que, embora sendo
um procedimento especial, a partir da defesa segue-se o procedimento ordinrio. Ao contestar, o ru
poder alegar uma das matrias dispostas no prprio Cdigo. Este elenco meramente
exemplificativo, ou seja, o ru poder alegar toda matria de fato e de direito, seja processual ou
material. A nica restrio que o Cdigo de Processo Civil faz que, se o ru alegar insuficincia do
depsito, ele deve informar qual o valor devido.
Caso haja alegao de insuficincia do depsito, o ru poder levantar o valor j depositado e
o autor ter 10 dias para complementar. Nas obrigaes em que a mora do devedor produz resciso
contratual o autor no poder complementar o depsito.
A partir daqui seguem-se as regras do procedimento ordinrio, com exceo da sentena. Se a
demanda versar sobre insuficincia do depsito, caso o juiz entenda que o depsito no foi integral,
sempre que possvel, ele condenar o autor ao pagamento da diferena.
O Cdigo autoriza a consignao de prestaes peridicas, ou seja, o autor poder propor uma
nica ao e, no decorrer da demanda, poder depositar as parcelas em juzo no prazo de cinco dias a
contar da data do vencimento da parcela. Poder inclusive consignar at a sentena, visto que,
tecnicamente, os depsitos posteriores sero analisados somente pelo tribunal.
No caso de dvida quanto aos credores, o juiz profere uma deciso declarando que o devedor
cumpriu a obrigao, seguindo o processo entre os sujeitos que, teoricamente, seriam os pretensos
credores.

1.5.3. Diferenas entre a consignao em pagamento no Cdigo de Processo

Civil e na Lei de Locao
A consignao em pagamento, na Lei de Locao, deve ser proposta no local do imvel ou do
foro eleito no contrato.
No Cdigo de Processo Civil, o autor intimado para depsito no prazo de cinco dias, e na
Lei de Locao este prazo de 24 horas.
No Cdigo de Processo Civil a complementao, no caso de insuficincia, se d em 10 dias, e
na Lei de Locao este prazo de cincodias.
No Cdigo de Processo Civil, se o ru alega insuficincia de depsito e o autor no
complementa, o juiz, entendendo que o depsito realmente insuficiente, condena o autor
na diferena, e na Lei de Locao o ru dever ingressar com reconveno.
No caso de prestaes peridicas, na Lei de Locao, os depsitos devero ser efetuados no
dia do vencimento da parcela, e no Cdigo de Processo Civil os depsitos podem ser
efetuados em at cinco dias aps o vencimento das parcelas.
242

243

A apelao, na Lei de Locao, no tem efeito suspensivo.

2. AO DE DEPSITO

2.1. Introduo
A matria vem regulada pelos arts. 901 a 906 do Cdigo de Processo Civil. A palavra
"depsito" advm do Latim depositum, que significa confiana. O depsito o contrato por meio do
qual um dos contraentes (depositrio) recebe do outro (depositante) um bem mvel, obrigando-se a
guard-lo, temporria e gratuitamente, para restitui-lo quando lhe for exigido.
Temos cinco modalidades de depsito:
Depsito voluntrio ou convencional: resulta da vontades das partes;
Depsito necessrio: se divide em depsito legal (que decorre de lei) ; depsito miservel
(calamidade pblica); e depsito do hoteleiro;
Depsito irregular: aquele que incide sobre bens fungveis;
Depsito judicial: realizado pelo juiz;
Depsito mercantil.

2.2. Legitimao
O legitimado ativo o que entregou a coisa para depsito, independentemente de ser o
proprietrio.
O legitimado passivo o que tem dever legal e convencional de devolver a coisa depositada.
A ao pode ser proposta contra pessoa fsica ou jurdica. Se proposta contra pessoa jurdica, a
priso recai sobre o gerente que se coloca na posio de depositrio.

2.3. Procedimento
Petio inicial: alm dos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, deve a petio
inicial descrever minuciosamente a coisa depositada, indicando o local onde se encontra depositada e
sua estimativa de valor. Alis, este ltimo requisito fundamental para que o ru possa depositar o
valor. O art. 902 exige que a petio inicial contenha a prova literal do depsito, isto , o documento
que comprove o depsito. Caso no exista a prova documental do depsito, o procedimento especial
243

244

no poder ocorrer, devendo a parte ingressar com uma ao sob o rito ordinrio. A petio inicial j
pode conter o pedido de priso.

Defesa: uma vez citado, o ru pode:

Entregar a coisa ao depositante e ser condenado nas verbas de sucumbncia.
Consignar a coisa em juzo; nesse caso, pode contestar e discutir o mrito sem a possibilidade
de priso.
Depositar o equivalente da coisa em dinheiro; aqui tambm o ru pode discutir o mrito e
contestar, sem o risco da priso.
Simplesmente contestar; o ru pode alegar nulidade ou falsidade do ttulo e a extino da
obrigao correndo, porm, o risco de priso.
Reconvir e excepcionar.
Por fim, o ru pode permanecer inerte e sofrer os efeitos da revelia.

Sentena: a sentena tem um carter condenatrio e executivo. O juiz determina que o ru, em
24 horas, entregue a coisa ou o equivalente em dinheiro. O juiz, na sentena, deve fixar o valor
correto, quando h dvida sobre o mesmo.

Priso civil: uma forma de impor ao ru o cumprimento da obrigao. O Texto

Constitucional, no art. 5., inc. LXVII, autoriza tal priso. Portanto, no cumprindo o ru a ordem de
entregar a coisa, o juiz aguarda o pedido expresso do autor, para, depois, decretar a priso. O prazo
mximo de priso de um ano, mas cessa imediatamente se a coisa for encontrada. A ordem de
priso pode ser suspensa durante a fase recursal.

3. AO DE ANULAO E SUBSTITUIO DE TTULO AO PORTADOR

3.1. Introduo
A matria vem tratada nos artigos 904 a 909 do Cdigo Civil e artigos 907 a 913 do Cdigo
de Processo Civil. Diz o caput do artigo. 1.505: "O possuidor de ttulo ao portador tem direito
prestao nele indicada, mediante sua simples apresentao". O pargrafo nico do mesmo artigo
dispe que a obrigao subsiste ainda que o ttulo tenha entrado em circulao contra a vontade do
prprio emissor. Por conseguinte, torna-se importante o remdio da anulao e substituio do ttulo
ao portador, para evitar o enriquecimento indevido.
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3.2. Legitimidade e Tutela

O credor o legitimado ativo, por ter perdido, ou por ter sido injustamente desapossado do
ttulo. Pode ter ocorrido, ainda, a destruio parcial do ttulo.
Entre as pretenses dedutveis temos:
Anulao e substituio do ttulo: o prprio artigo 909 do Cdigo Civil menciona que o
credor pode impedir que o pagamento ocorra ao ilegtimo detentor. A ao visa anular o
ttulo primitivo. Como dispe o art. 908 do Cdigo de Processo Civil, o autor expor, na
petio inicial, a quantidade, a espcie, o valor nominal do ttulo e os atributos que o
individualizem, a poca e o lugar em que o adquiriu, as circunstncias em que o perdeu e
quando recebeu os ltimos juros e dividendos, requerendo: I a citao do detentor e, por
edital, de terceiros interessados para contestarem o pedido; II a intimao do devedor
para que deposite em juzo o capital, bem como os juros ou dividendos, e para que no
pague a terceiros enquanto no for resolvida a ao; III a intimao da Bolsa de Valores,
para conhecimento de seus membros, a fim de que estes no negociem os ttulos.
Reivindicao do ttulo: o ttulo pode estar na posse de terceiro por perda por parte do credor,
ou por injusto desapossamento. uma ao reivindicatria. Qualquer um pode ser
legitimado passivo.
Substituio de ttulo parcialmente destrudo: como a presena fsica do ttulo fundamental,
se o ttulo foi parcialmente destrudo precisa ser substitudo por um ntegro, para gerar
eficcia. Aqui o legitimado passivo o devedor, porque pode ser necessria a emisso de
novo ttulo.

4. AO DE PRESTAO DE CONTAS

4.1. Introduo
A obrigao de prestar contas surge toda a vez que algum tem ingerncia sobre bens de
terceiros, visando demonstrar lisura na interferncia do patrimnio de outro para que no haja
enriquecimento indevido.
A ao de prestao de contas tem por objetivo extinguir a obrigao de prestar contas,
verificando saldo existente. Pode ter iniciativa tanto por parte daquele a quem cabe prestar como de
quem tem o direito de exigir a prestao. Tais contas devem seguir sempre a forma de escriturao
contbil, acompanhada de documentos justificativos.

4.2. Ao de Exigir Contas

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Determina o art. 914, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, "a ao de prestao de contas
competir a quem tiver: I o direito de exigi-las. Ocorre na hiptese de no-prestao voluntria
por parte do obrigado, impondo ao titular o direito de exigir. Ocorre, por exemplo, no caso de tutela.

4.2.1. Procedimento
Na primeira fase o juiz deve verificar a obrigao de prestar contas. Por conseguinte, a petio
inicial deve conter, alm dos requisitos do art. 282, meno origem da obrigao, se legal ou
contratual. Deve tambm conter prova de que o ru teve bens do auto em administrao.
Respostas do ru: o ru tem cinco dias para responder:
O ru pode permanecer inerte: nesse caso, o juiz julga procedente o dever e manda o ru
prestar as contas em 48 horas, sob pena de o autor faz-lo em 10 dias.
Apresentao das contas: o ru pode apresentar as contas e encerra-se a primeira fase. O autor
ser intimado para, em cinco dias, manifestar-se; caso o autor se mantenha inerte ou
concorde, as contas sero aprovadas. Caso o autor impugne as contas, pode desenvolverse a dilao probatria, inclusive com percia e audincia, decidindo o juiz sobre as
contas.
Apresentao das contas e contestao: o ru pode, simultaneamente, apresentar as contas e
contestar, alegando, por exemplo, que as contas no foram exigidas previamente.
Contestao com negativa da obrigao de prestar contas: caso o ru no apresente as
contas, mas conteste, negando sua obrigao de prest-las, teremos o rito ordinrio para
que a sentena reconhea ou no a obrigao. O juiz, julgando procedente, reconhece que
o ru tem obrigao de prestar contas, devendo a sentena condenar o ru a prest-las no
prazo legal. Cumprindo o ru a determinao de apresentar contas, dever o autor se
manifestar em cinco dias. No apresentando o ru as contas, poder o autor faz-lo em 10
dias.

4.3. Ao de Prestar Contas

Visa liberar o obrigado, garantindo-lhe a quitao e declarao, por sentena, de que no lhe
remanesce nenhuma obrigao.

4.3.1. Procedimento
Alm dos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, o autor precisa demonstrar a sua
obrigao de prestar contas; alis, sua causa de pedir para prestar contas, juntando, inclusive, os
documentos do contrato ou do ato jurdico que criou a obrigao. Deve, ainda, esclarecer o porqu
da propositura da ao, j que as contas no lhe foram exigidas.
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Respostas do ru:
Aceitar as contas: reconhece a procedncia do pedido e a lide antecipadamente julgada,
extinguindo-se o processo com julgamento do mrito (art. 269, inc. II, do CPC).
Revelia: o juiz julga as contas, muito embora o juiz no esteja vinculado a faz-lo, seguindo o
rito ordinrio.
Contestao: caso o ru conteste, quer na questo principal das contas, quer em quaisquer
outras questes, o procedimento o ordinrio, com julgamento antecipado da lide, ou
com a produo de provas.
Sentena: o saldo credor dever ser declarado na sentena, conforme expressa determinao
do art. 918: "O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo
forada.

Procedimentos Especiais

1. AES POSSESSRIAS

A proteo da posse faz-se por meio dos interditos, que so apenas trs:
ao de reintegrao de posse;
ao de manuteno de posse;
interdito proibitrio.

A ao considerada possessria quando o seu objeto envolve posse; por isso,

imprescindvel identificar qual a relao jurdica que o sujeito mantm com a coisa.
No basta, entretanto, que a causa de pedir envolva direitos possessrios; a ao de nunciao
de obra nova e os embargos de terceiro no se encaixam no rol das aes possessrias. O que conduz
ao de reintegrao de posse o esbulho; no caso de manuteno, deve haver a turbao; e, no
interdito proibitrio, deve existir grave ameaa de esbulho posse.

Fungibilidade

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248

Aplica-se o princpio da fungibilidade s possessrias, concedendo o juiz a tutela mais

adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ao que foi proposta pelo autor (por
exemplo: se o autor ingressa com ao de manuteno de posse alegando turbao e, poca da
concesso, ocorrem mudanas nos fatos, tornando-se caso de esbulho, o juiz ir conceder a
reintegrao da posse. O contrrio no ocorre, pois se eventual turbao se transforma em mera
ameaa, por exemplo, haver perda do objeto e o processo ser extinto sem julgamento do mrito
por falta de interesse de agir).
O princpio da fungibilidade est disposto no artigo 920 do Cdigo de Processo Civil, assim
regulamentado:
A propositura de uma ao possessria, em vez de outra, no obstar a que o juiz conhea
do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela cujos requisitos estejam provados.
A fungibilidade aplica-se s possessrias, justificando-se tal fato por ser de difcil
identificao a espcie de agresso posse e por existir a possibilidade de que a agresso inicial
venha a alterar-se no curso da demanda.
Turbao todo ato que embaraa o livre exerccio da posse; esbulho o ato pelo qual algum
priva outra pessoa do poder, de fato, sobre a coisa.
Inexiste, porm, a fungibilidade entre um interdito possessrio e um instituto que no o seja.
Por exemplo: no pode o juiz valer-se da fungibilidade para julgar ao possessria como se fosse
petitria e vice-versa.

1.2. Legitimidade

1.2.1. Legitimidade ativa

O artigo 926 do Cdigo de Processo Civil estabelece a condio de possuidor para a
propositura dos interditos. Exige-se, ainda, que tenha sido esbulhado ou turbado em sua posse. O
detentor no tem a faculdade de propor ao possessria, por no ter a posse.
Nas possessrias, excetua-se a regra geral de que o cnjuge necessitar de consentimento do
outro para propor a ao no h a necessidade da participao de ambos, exceto nos casos de
composse e de ato por ambos praticado (art. 10, 2., do CPC).
Possuidores diretos e indiretos tm ao possessria contra terceiros legitimao
concorrente e tambm um contra o outro; nesse caso, necessrio verificar qual das posses foi a
ofendida (artigo 1.197, do Cdigo Civil).

1.2.2. Legitimidade passiva

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O ru, nas aes possessrias, o autor da ameaa, da turbao ou do esbulho. O terceiro

que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era, tambm legitimado para figurar no plo
passivo.
Quando a turbao ou o esbulho for causado por menor pbere, ser possvel ajuizar ao
contra ele; porm, o menor dever estar assistido por seus pais ou responsveis. No caso de menor
impbere, a ao dever ser ajuizada em face do responsvel pelo incapaz.
A pessoa jurdica, de direito privado ou pblico, poder ocupar o plo passivo das aes
possessrias, pois a ningum dado o direito de desapossar outrem sem o devido processo legal.

1.3. Competncia
Trata-se de competncia absoluta, no podendo ser derrogada ou modificada. Sero propostas,
as aes possessrias, no foro onde o imvel violado estiver localizado ou, em se tratando de bem
mvel, no foro do domiclio do ru.

1.4. Procedimento
1.4.1. Petio inicial
A petio inicial deve conter os requisitos dos artigos 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil.
O autor, em petio inicial, deve qualificar o ru, exceto quando impossibilitado de faz-lo,
por exemplo, em grandes invases, quando no possvel identificar todas as pessoas.
O autor dever afirmar, na inicial, a existncia da posse, a durao desta, a natureza do ato
violador e a data em que esse ato ocorreu. No basta que o autor afirme o seu direito possessrio; o
autor deve demonstrar o esbulho ou a turbao de sua posse.
O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 921, autoriza cumular, ao pedido de proteo
possessria, a condenao de perdas e danos, o desfazimento de construo ou plantao e a pena
cominatria em caso de descumprimento de ordem judicial, sem prejuzo do rito especial.
Outros pedidos podero ser cumulados, desde que observadas as disposies do artigo 292 do
Cdigo de Processo Civil.
O juiz pode conceder ou no a liminar possessria, que constitui uma antecipao de tutela
com requisitos prprios: entre eles encontra-se a violao do direito possessrio a menos de ano e
dia.
A liminar, na ao possessria, limita-se proteo possessria, no atingindo, por exemplo, a
execuo por perdas e danos. Pode ocorrer uma antecipao de tutela da execuo por perdas e
danos; entretanto, deve-se seguir as regras do artigo 272 do Cdigo de Processo Civil.
A liminar pode ser concedida diretamente ou aps a audincia de justificao. Ser concedida
de plano quando houver prova documental idnea para a demonstrao dos requisitos do artigo 927
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do Cdigo de Processo Civil. A declarao de pessoas que conhecem o fato no servir como prova
para a concesso direta da liminar, visto que a prova testemunhal deve ser produzida em Juzo.
Se a liminar no for concedida de plano, ser designada uma audincia de justificao onde
sero ouvidas as testemunhas do autor, no havendo a rigor, a necessidade de serem elas arroladas
antecipadamente. O ru deve ser citado para comparecer audincia; porm, no poder levar
testemunhas nem apresentar provas, devendo limitar-se a assistir a audincia e, eventualmente, a
reperguntar s testemunhas e oferecer contradita, em caso de suspeio ou impedimento.
A finalidade da audincia de justificao permitir que o autor faa oralmente a prova de seu
direito e realizada em seu exclusivo interesse. Partindo dessa finalidade, deve-se analisar a forma
da audincia.

1.4.2. Cauo

O artigo 925 do Cdigo de Processo Civil estabelece: Se o ru provar, em

qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece
de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas, o juiz
assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser
depositada a coisa litigiosa.
O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princpio no pode exigir do autor
que ele preste uma cauo real ou fidejussria. O que o sistema prev que o ru, na
sua defesa, possa requerer que o autor preste cauo, sob o argumento de que este no
teria idoneidade financeira para arcar com os prejuzos caso no tenha a tutela
jurisdicional a seu favor. Nesse caso, o juiz pode fixar a cauo, sob pena de o bem,
objeto da ao possessria, ser depositado. Essa regra do Cdigo de Processo Civil
deve ser interpretada sistematicamente, ou seja, o ru deve demonstrar o risco pela falta
de idoneidade financeira e, ainda, deve colocar em dvida a cautelar concedida.

1.4.3. Resposta
Concedida a liminar, o ru ser citado para responder a demanda. O prazo para resposta de
15 dias. Entretanto, o Cdigo de Processo Civil prev dois termos iniciais para esse prazo:
250

251

se a liminar foi negada ou concedida diretamente, o prazo para responder ser o da juntada do
aviso de recebimento ou do mandado de citao (regras gerais do CPC);
se o juiz designou audincia de justificao, o prazo para responder ir fluir dessa audincia
(art. 930, par. n., do CPC).
O artigo 922 do Cdigo de Processo Civil permite ao ru formular pedido na contestao
carter dplice das aes possessrias. Alegando que foi ofendido em sua posse, o ru pode requerer:
proteo possessria que a possessria seja declarada em seu favor;
indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.

No entanto, no ser permitido ao ru requerer a concesso de liminar na

contestao.
Respondida a demanda, os atos sero praticados em respeito ao procedimento comum
ordinrio, at a sentena.

1.4.4. Recurso
Proferida a sentena, cabe contra ela o recurso de apelao. A posio dominante a de que
essa apelao ser recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, visto que a ao possessria no se
enquadra em nenhuma das situaes do artigo 520 do Cdigo de Processo Civil.
Das decises interlocutrias, o recurso cabvel o agravo; entretanto, da deciso que concede
ou no a liminar, somente cabe agravo de instrumento; no cabe agravo retido contra deciso liminar
porque o seu julgamento se faria, em caso de futura e eventual apelao, j na fase final do processo.

1.4.5. Execuo da sentena

A execuo das aes possessrias execuo latu senso, ou seja, a sentena executada
diretamente, sem a necessidade de um processo de execuo. A proteo possessria no admite
embargos de devedor contra a execuo de sentena transitada em julgado.

1.4.6. Disposies gerais

Os embargos de terceiro so admitidos, embora haja pequena divergncia jurisprudencial.
entendimento do Professor Humberto Theodoro Jnior1: Assim, embora haja pequena divergncia
jurisprudencial, o certo, porm, que o melhor entendimento, alis dominante nos Tribunais, , a
1

Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. III, p.140.

251

252

exemplo da doutrina, no sentido de que podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de
execuo de mandado de reintegrao de posse'.
Quanto ao embargo de reteno por benfeitorias, entendimento do Professor Humberto
Theodoro Jnior que, se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e pretende exercer, se cabvel, o
direito de reteno, h de faz-lo no curso da ao por meio da contestao e nunca por via de
embargos de reteno, aps a sentena, porque tais embargos pressupem, logicamente, a
existncia de uma execuo de sentena, nos moldes da condenao entrega de coisa certa (art. 744
do CPC).
O artigo 923 do Cdigo de Processo Civil dispe que, na pendncia de ao possessria, no
se admite ao relativa a domnio. Se fosse feita uma interpretao gramatical desse dispositivo,
chegar-se-ia a duas concluses:
s partes no se admite a discusso dominial no Juzo possessrio;
no se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertence o domnio.

Essa interpretao tem sido afastada pela doutrina e pela jurisprudncia. Pode ocorrer que o
autor e o ru estejam afirmando a sua posse com base na existncia de um domnio; nesse caso, a
finalidade do artigo 923 do Cdigo de Processo Civil no existe mais, visto as prprias partes
estarem alegando o domnio. O juiz, portanto, somente pode decidir uma ao possessria com base
na propriedade se ambas as partes invocarem a qualidade de donas da coisa.
Questo interessante diz respeito possibilidade de ajuizar ao possessria em face de pessoa
jurdica de direito pblico. A melhor soluo aponta para a possibilidade, de acordo com
unanimidade legal, doutrinria e jurisprudencial, todavia, com duas restries:
O juiz no pode deferir a liminar antes de ouvir o representante do Poder Pblico (art. 928,
par. n., do CPC).
Se o Poder Pblico j deu ao imvel uma destinao pblica, no possvel a ao
possessria. Nesse caso, cabe ao de desapropriao indireta para pleitear perdas e
danos.

2. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA

Compete ao proprietrio ou possuidor impedir a continuao de obra nova, no imvel vizinho,
que lhe cause danos (art. 934 do CPC) ou que esteja em desacordo com os regulamentos
administrativos.
Obra toda e qualquer alterao fsica da coisa.
requisito essencial da ao de nunciao de obra nova que a obra seja nova; no se encontre
em fase de acabamento e que os prdios sejam vizinhos.
Os artigos 1.299 a 1.301 do Cdigo Civil so fundamentos materiais que possibilitam o
embargo de obra de outro.
252

253

Cumpre observar a diferena entre ao de dano infecto e ao de nunciao de obra nova.

Com efeito, A ao de dano infecto pode ser exercida quando o prdio do vizinho ameaa ruir.
Vizinho todo aquele que mora suficientemente perto, para que a obra feita em um dos imveis
repercuta no outro. Ao de nunciao de obra nova remdio processual que visa solucionar
conflitos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhana.
O Supremo Tribunal Federal autoriza a converso da nunciao de obra nova em perdas e
danos, para no ofender o princpio constitucional da funo social da propriedade. Deve ser
aplicada com cuidado e em casos especiais.
O artigo 934, inciso II, do Cdigo de Processo Civil dispe que cabe nunciao de obra nova
ao condmino, para impedir a alterao da coisa comum. A alterao de substncia exige o
consentimento de todos os condminos.
Conforme artigo 934, inc.III, do Cdigo de Processo Civil, compete ao Municpio a ao de
nunciao de obra nova para evitar o desrespeito s leis, aos regulamentos e s posturas municipais.
pacfico o entendimento de que a legitimidade conferida ao Municpio estende-se a
qualquer pessoa jurdica de direito pblico.

2.1. Procedimento
2.1.1. Embargo extrajudicial
O artigo 935 do Cdigo de Processo Civil dispe que, em caso de urgncia, quando no h
tempo hbil para a obteno de embargo judicial, o interessado pode propor embargo extrajudicial
para a paralisao da obra.
O interessado deve fazer-se acompanhar por duas testemunhas e, em voz alta, notificar ao
proprietrio ou construtor para no continuar a obra.
O interessado, no prazo de trs dias, deve obter a ratificao judicial da medida.
Deferida a ratificao, ela retroage at a data dos embargos extrajudiciais eficcia ex tunc da
deciso.
A ao de nunciao de obra nova dotada de concesso de liminar, que pode ser concedida
de plano ou depois de realizada a audincia de justificao.
O prazo para a contestao da ao de nunciao de obra nova de cinco dias.

3. AO DE USUCAPIO DE TERRAS PARTICULARES

Usucapio um modo originrio de aquisio da propriedade. A pessoa torna-se proprietria
por usucapio, se preenchidos todos os requisitos previstos em lei.
A ao de usucapio meramente declaratria e tem eficcia ex tunc.
P.: A ao publiciana uma ao de usucapio?
R.: A ao publiciana uma ao de natureza petitria que pode ser impetrada quando algum
j usucapiu, mas no tem o imvel registrado em seu nome.
P.: Julgada procedente a ao publiciana, a sentena vlida para registro do imvel, no
Cartrio de Registro de Imveis?
R.: A procedncia da ao publiciana no vale como registro no Cartrio de Registro de
Imveis para o usucapio.
253

254

Dispe a Smula n. 237 do Supremo Tribunal Federal: O usucapio pode ser argido em
defesa.
Usucapio especial pode ser alegado em defesa, hiptese em que a sentena que o reconhecer
poder ser levada a registro no Cartrio de Registro de Imveis (Lei n. 6.969/81).

3.1. Procedimento
Foro competente para o procedimento especial do usucapio de terras particulares o da
situao do bem usucapiendo. O Juzo ser o cvel, salvo se houver Vara Especializada dos Registros
Pblicos.
A petio inicial deve observar tanto os requisitos gerais, contidos no artigo 282, quanto os
especiais, contidos nos artigos 941 e 942, todos do Cdigo de Processo Civil:
planta descritiva do imvel;
certido atualizada do imvel, cuja finalidade demonstrar que no existe possessria em
curso;
certido do distribuidor cvel, cuja finalidade verificar se houve ou no citao;
justo ttulo, somente para usucapio ordinrio.
Devem ser citados para a ao de usucapio (art. 942 do CPC):
as pessoas em cujo nome o imvel est registrado;
todos os confinantes;
eventuais terceiros interessados, por edital.
Se um dos dois primeiros for citado por edital e no aparecer, o juiz deve nomear curador
especial, tendo incidncia o disposto no artigo 9., inc. II, do Cdigo de Processo Civil.
Alm de citar essas pessoas, h necessidade de intimao:
do Ministrio Pblico (art. 944 do CPC);
da Fazenda da Unio, do Estado, do Municpio (art. 943 do CPC).
Dispe a Smula n. 150 do Superior Tribunal de Justia: Compete com exclusividade
Justia Federal dizer quando h ou no interesse da Unio.
Foi eliminada do rito da ao de usucapio a audincia de justificao, de modo que o rito
passou a ser o ordinrio.
A sentena confere, ao autor, ttulo que lhe permite transcrever o imvel no Registro Pblico.

4. AO DE DIVISO E DEMARCAO DE TERRAS PARTICULARES

4.1. Introduo
A propriedade privada, conforme dispe o artigo 1.228 do Cdigo Civil, implica o direito de
usar, gozar e dispor; porm, para que gere realmente eficcia erga omnes indispensvel que o
registro seja perfeito. Nessa linha de raciocnio, a rea da propriedade deve ser de preciso absoluta
para que o titular tenha plena segurana de todos os efeitos dos seus direitos e prerrogativas.
O artigo 946 do Cdigo de Processo Civil estabelece quando a ao demarcatria e quando
divisria; elas no so excludentes, j que se pode demarcar para depois dividir. Com a fixao dos
254

255

limites da demarcao, os confinantes so terceiros em relao diviso, que no lhes produz

nenhum efeito s continuam no processo para que no sejam despojados da rea.
Tanto a ao de diviso como a de demarcao pode ser feita de forma amigvel, sendo
desnecessrio recorrer ao Judicirio.
Ambas as aes tm carter dplice.

4.2. Ao de Demarcao
4.2.1. Introduo
A ao de demarcao est prevista no artigo 946, inc. I, do Cdigo de Processo Civil: "Cabe
a ao de demarcao ao proprietrio para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prdios,
fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os j apagados". Visa, portanto, por fim a
conflito de limites. Devem existir dois ou mais imveis confrontantes.

4.2.2. Petio inicial

De acordo com o artigo 950 do Cdigo de Processo Civil, a ao demarcatria

deve vir instruda, alm dos fixados no artigo 282 do mesmo diploma legal, com alguns
requisitos especiais:
ttulos da propriedade;
designao do imvel pela situao e denominao;
descrio dos limites.
No precisa haver uma exata limitao da rea. O autor descreve os limites que entende
correto, muito embora o objetivo da ao seja descobrir os verdadeiros limites. Se o autor no coloca
quais os limites que entende correto, a inicial inepta, pois no garante qualquer defesa. A indicao
dos confinantes fundamental, para que todos possam ser atingidos pela demarcatria.
Segundo o artigo 951 do Cdigo de Processo Civil, a demarcatria pode vir cumulada com
pedido de restituio de terreno invadido ou de indenizao de danos.

4.2.3. Procedimento
O procedimento o peculiar do ordinrio, contendo em especial a obrigatoriedade de prova
tcnica.
255

256

A citao dos rus que moram na Comarca ser pessoal; dos demais, por edital (art. 953 do
CPC).
O prazo para contestao de 20 dias, sendo prazo comum; mesmo quando houver
litisconsortes no se conta em dobro. Segue como o procedimento ordinrio, porm com prova
tcnica. O juiz dever nomear dois arbitradores e um agrimensor, antes de sentenciar. Os arbitradores
faro um laudo minucioso e o agrimensor juntar planta da regio, podendo as partes se
manifestarem no prazo comum de dez dias sobre o que julgarem conveniente.
Com o trnsito em julgado, comea a segunda fase a demarcao em si (arts. 959 e ss.).

4.3. Ao de Diviso
4.3.1. Introduo
A ao de diviso est prevista no artigo 946, inc. II, do Cdigo de Processo Civil: "Cabe a
ao de diviso ao condmino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum. Sendo o
imvel divisvel, qualquer dos condminos est legitimado a promover a ao para a diviso da coisa
comum, pois o condomnio, no caso, goza de absoluta temporariedade.

4.3.2. Petio inicial

Alm dos requisitos do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 967 do mesmo
instituto estabelece que a petio inicial ser sempre instruda com os ttulos de propriedade e dever
conter:
I- a indicao da origem da comunho e todos os caractersticos do imvel. O juiz precisa
saber a natureza do condomnio e a sua possvel divisibilidade.
II- todas as qualidades jurdicas dos condminos, indicando aqueles que efetivamente tm
posse, benfeitoria e cultura na coisa.
III- as benfeitorias comuns.

4.3.3. Procedimento
Na ao de diviso requisito a sentena transitada em julgado que diga admissvel a diviso.
Aps, passa-se ao trabalho de diviso efetiva. Os dois arbitradores e o agrimensor so nomeados e
mediro o imvel para diviso.
Todos os condminos devem fazer o pedido de quinho e apresentar seus ttulos em dez dias.
Podem os co-proprietrios se manifestar em 10 dias. O juiz decide em 10 dias sobre as impugnaes.

256

257

A avaliao da rea e das benfeitorias ser feita pelo laudo do agrimensor. As partes so
ouvidas em 10 dias, e o juiz passa a partilhar a rea (art. 979 do CPC). elaborado, ento, o auto de
diviso, assinado pelo juiz, agrimensor e arbitradores. Tem-se, assim, a sentena homologatria de
diviso. Por fim, cada ttulo ser levado a registro no Cartrio de Registro de Imveis.

Procedimentos Especiais

1. INVENTRIO E PARTILHA

1.1. Introduo
Matria disciplinada pelo Cdigo Civil, em seus artigos 1.991 a 2.027, e pelo Cdigo de
Processo Civil, em seus artigos 982 a 1.045.
O princpio fundamental do instituto em estudo o princpio da saisine, que estabelece que a
transmisso dos bens do de cujus para os herdeiros automtica.
O inventrio instituto que visa descrever, avaliar e liquidar todos os bens do de cujus.
O requisito fundamental do inventrio a existncia de patrimnio. No h, portanto,
previso em nosso ordenamento jurdico, embora admitido pela doutrina e jurisprudncia, do
denominado inventrio negativo, que visa a declarao da inexistncia de bens a serem partilhados.
A finalidade do inventrio negativo constatar a inexistncia de bens para a no-caracterizao do
previsto pelo artigo 1.523, inciso I, do Cdigo Civil, a fim de fazer a prova a que se refere o
pargrafo nico do mesmo dispositivo. H, portanto, o interesse na declarao de inexistncia de
bens para que o processo de habilitao de casamento tenha curso regular, sem a incidncia de
qualquer sano aos noivos que vierem a se casar.

1.2. Inventariante
O inventariante o agente auxiliar do Juzo, designado segundo a ordem estabelecida em lei;
visa administrar o acervo hereditrio e promover o inventrio e a partilha.
O artigo 990 do Cdigo de Processo Civil apresenta um rol das pessoas que podem exercer a
inventariana.
Estabelece o artigo 990 do Cdigo de Processo Civil: O juiz nomear inventariante:
I o cnjuge sobrevivente casado sob o regime de comunho, desde que estivesse convivendo
com o outro ao tempo da morte desse;
257

258

II o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no houver cnjuge

suprstite ou esse no puder ser nomeado;
III qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do esplio;
IV o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio ou toda a herana estiver
distribuda em legados;
V o inventariante judicial, se houver;
VI pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judicial;

Pargrafo nico. O inventariante, intimado da nomeao, prestar, dentro de 5 dias, o

compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo".
Tanto a doutrina como a jurisprudncia entendem que, em carter excepcional, ser lcito ao
juiz no observar a ordem legal de preferncia.
O juiz no possui poder discricionrio de escolha, devendo a ordem do artigo 990 do Cdigo
de Processo Civil ser obedecida. O mais prximo exclui o mais remoto. A ordem s deve ser alterada
de maneira fundamentada, toda vez que houver necessidade. O Ministro Nilson Naves, em voto
proferido perante a 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, no REsp n. 88.296, proveniente de
So Paulo, decidiu: "Inventariante. Remoo. Nomeao de dativo. A ordem de nomeao no
absoluta. O fato de no se observar a ordem no implica ofensa ao artigo 990. Caso em que a
nomeao do inventariante se deve necessidade de se eliminar as discrdias atuais e prevenir
outras".
O inventariante tem obrigaes processuais e extraprocessuais, sendo que incumbe-lhe um
nus processual, devendo prestar as primeiras e ltimas declaraes, exibir documentos, apresentar
certides e praticar todos os atos do processo. Fora do processo deve administrar o esplio e prestar
contas de sua administrao. Tem, inclusive, poder para alienar bens, efetuar despesas, pagar dvidas,
promover melhoramentos e conservao dos bens. Os artigos 991 e 992, ambos do Cdigo de
Processo Civil, apresentam uma lista exemplificativa das incumbncias do inventariante.
O artigo 995 do Cdigo de Processo Civil estabelece as hipteses de remoo do
inventariante, podendo a mesma ser requerida por interessados ou pelo Ministrio Pblico, podendo,
ainda, o inventariante se defender, no prazo de cinco dias (artigo 996 do Cdigo de Processo Civil).
So hipteses de remoo:
"I se no prestar, no prazo legal, as primeiras e as ltimas declaraes;
II se no der ao inventrio andamento regular, suscitando dvidas infundadas ou praticando
atos meramente protelatrios;
III se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do esplio;
IV se no defender o esplio nas aes em que for citado, deixar de cobrar dvidas ativas ou
no promover as medidas necessrias para evitar o perecimento de direitos;
258

259

V se no prestar contas ou as que prestar no forem julgadas boas;

VI se sonegar, ocultar ou desviar bens do esplio."

O procedimento da remoo do inventariante se d por meio de incidente apensado aos autos

principais, j que o juiz competente o juiz do prprio inventrio.

1.3. Procedimento do Inventrio

O inventrio tem duas fases em seu procedimento. A primeira visa levantar e verificar os bens
integrantes do esplio. A segunda fase tem por objeto a diviso dos bens, verificados na primeira,
entre os sucessores.
Conforme dispe o art. 983 do Cdigo de Processo Civil, o inventrio deve ser requerido 30
dias a contar da abertura da sucesso, devendo ter seu termo final seis meses aps. So prazos
imprprios e a doutrina entende ser difcil o respeito aos mesmos.
Estabelece o artigo 987 do Cdigo de Processo Civil que tem legitimidade para requerer o
inventrio, aquele que estiver na posse e administrao do esplio. O documento essencial e
indispensvel a certido de bito. O artigo 988 do mesmo instituto processual estabelece ter
legitimidade concorrente:
"I o cnjuge suprstite;
II o herdeiro;
III o legatrio;
IV o testamenteiro;
V o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;
VI o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana;
VII o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do cnjuge
suprstite;
VIII o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes;
IX a Fazenda Pblica, quanto tiver interesse".

O juiz, deferindo a petio inicial, nomear um inventariante. O inventariante, em seguida,

ser intimado para, em cinco dias, prestar compromisso do mnus em que est sendo investido.
259

260

Conforme o artigo 993 do Cdigo de Processo Civil, o inventariante far as primeiras

declaraes 20 dias aps ter prestado compromisso. As primeiras declaraes so uma relao dos
herdeiros e uma relao dos bens integrantes do esplio. Devem ser mencionadas as dvidas e as
aes que envolvam o autor. As primeiras declaraes so fundamentais porque sobre elas se
desenvolver o inventrio. Nas primeiras declaraes os bens devem estar todos individualizados,
inclusive com a declarao do estado em que se encontram e a relao de sucessores com meno a
eventuais legados. Caso algum bem deixe de ser mencionado, ocorrer sonegao, o que pode
resultar em sano ao inventariante.
Uma vez prestadas as primeiras declaraes, so citados todos os herdeiros, os legatrios e os
credores. Estabelece o artigo 999 do Cdigo de Processo Civil a citao da Fazenda Pblica, do
Ministrio Pblico, esse ltimo se houver herdeiro incapaz ou ausente, e do testamenteiro, se houver
testamento. Pode ocorrer o comparecimento espontneo desses, o que evita a citao.
Todos os citados recebero as primeiras declaraes. O prazo comum de dez dias para
eventuais impugnaes (artigo 1.000 do Cdigo de Processo Civil). A impugnao pode atingir trs
hipteses:
argio de erros e omisses;
reclamao contra a nomeao do inventariante;
contestao quanto qualidade de quem foi includo no ttulo de herdeiro.

O pargrafo nico do citado artigo 1.000 estabelece que, se o juiz entender procedente a
impugnao quanto argio de erros e omisses, deve mandar retificar as primeiras declaraes.
Acolhido o pedido de reclamao contra nomeao do inventariante, deve ser nomeado outro,
observada a preferncia legal. Tendo o juiz verificado a disputa sobre a qualidade de herdeiro,
remeter a parte para os meios ordinrios, sobrestado o processo em andamento por ser matria de
alta indagao.
Conforme determina o artigo 1.001 do diploma processual civil, aquele que entende ter sido
preterido, pode pleitear sua admisso no inventrio, requerendo-o antes da partilha. A parte contrria
ser ouvida e o juiz decidir em dez dias. A parte pode se valer das vias ordinrias, caso o juiz no
acolha o pedido; contudo, deve o juiz reservar, em poder do inventariante, o quinho do herdeiro
excludo at a deciso do litgio.
Na fase seguinte, aps o juiz ter decidido a impugnao, ou ante a sua inexistncia, o juiz
nomear um perito para avaliar os bens do esplio, se no houver na Comarca avaliador judicial (art.
1.003 do Cdigo de Processo Civil). Pode o juiz nomear um contador para apurar os haveres, nas
hipteses do artigo 993 do Cdigo de Processo Civil.
Aps a avaliao, o juiz abre o prazo de dez dias para as partes manifestarem-se sobre o
laudo, podendo impugnar o valor atribudo. Cabe ao juiz decidir a impugnao e, dependendo da
hiptese, retificar a avaliao.

260

261

A avaliao pode ser dispensada se todas as partes forem capazes e a Fazenda Pblica
concordar com o valor atribudo aos bens. Ainda que a Fazenda Pblica discorde e apresente outro
valor, concordando as partes com o valor atribudo, evitar-se- a avaliao. Sendo a discordncia
parcial, a avaliao tambm ser parcial.
Encerrada a fase de avaliaes, o inventariante prestar as ltimas declaraes, podendo nessa
oportunidade emendar, aditar ou completar as primeiras.
Prestadas as ltimas declaraes, todas as partes tm o prazo comum de dez dias para se
manifestarem. Ouvidas as partes, proceder-se- ao clculo do imposto de transmisso causa mortis
efetuado pelo contador judicial; aps, as partes sero ouvidas, no prazo comum de cinco dias, e em
seguida ser ouvida a Fazenda Pblica.
Caso o inventariante no tenha efetuado o pagamento das dvidas de forma espontnea, os
credores podem requerer, antes da partilha, o seu pagamento.
A cobrana de dvidas do de cujus, nos autos do inventrio, pelos credores, deve ser feita por
petio inicial, acompanhada de prova literal da dvida. Ser distribuda por dependncia e apensa
aos autos do inventrio.
O procedimento est previsto nos artigos 1.017 a 1.021 do Cdigo de Processo Civil.

1.4. Partilha
Encerrado o inventrio, a fase seguinte a diviso dos bens entre os herdeiros e legatrios, ou
seja, a partilha.
Separados os bens suficientes para pagamento dos credores, o juiz conceder s partes o prazo
de dez dias para formular o seu pedido de quinho. Segue-se com um esboo de partilha, devendo o
partidor judicial seguir as orientaes constantes em deciso deliberada pelo juiz.
As partes so ouvidas sobre o esboo de partilha, no prazo comum de cinco dias, podendo
formular reclamaes, que sero decididas pelo juiz. Resolvidas todas as questes, a partilha ser
lanada nos autos, que formado por duas partes:
auto de oramento, contendo as individualizaes;
folha de pagamento, contendo a descrio dos bens que integram cada quinho, suas
caractersticas, e a que ttulo cada parte os est recebendo.
O pagamento do imposto de transmisso causa mortis obrigatrio, antes da homologao da
partilha (artigo 1.026 do Cdigo de Processo Civil).
Passada em julgado a sentena da partilha, cada herdeiro receber um formal de partilha
(artigo 1.027 do Cdigo de Processo Civil), que poder ser substitudo por certido de pagamento de
quinho hereditrio, quando esse no superar cinco salrios mnimos.

261

262

1.5. Arrolamento
Arrolamento forma simplificada de inventrio, caracterizado pela reduo dos atos formais
ou de solenidades. de plano homologado pelo juiz mediante prova de quitao dos tributos, ou
quando o valor dos bens igual ou inferior a 2 mil ORTNs, que correspondem a 13.840 BTNs.
Na petio inicial, os herdeiros, independentemente de compromisso, requerem a nomeao
de inventariante e formulam a proposta de partilha (artigo 1.032 do Cdigo de Processo Civil).
O juiz solucionar todas as questes suscitadas pelas partes e pelo Ministrio Pblico,
deliberando sobre a partilha.
Com o trnsito em julgado da partilha, ser expedido o respectivo formal (ou carta de
adjudicao).

2. HABILITAO

Habilitao procedimento previsto pelos artigos 1.055 a 1.062 do Cdigo de Processo Civil.
Tem por finalidade promover a sucesso do autor ou do ru que vier a falecer no curso da relao
processual.
Com a morte de qualquer das partes, cessando os direitos de personalidade e todas as relaes
jurdicas, ocasiona-se a suspenso do processo. Cessa tanto a legitimatio ad causam quanto a
legitimatio ad processum, e os sucessores do falecido precisam integrar a relao jurdica processual
para que essa possa ter desenvolvimento vlido.
A habilitao, portanto, procedimento especial que visa trazer os sucessores do falecido para
o processo, de forma a viabilizar o seu prosseguimento. A habilitao pode acontecer em qualquer
fase do processo.
O juiz no pode, de ofcio, dar incio ao processo de habilitao, devendo esta ser requerida
(artigo 1.056 do Cdigo de Processo Civil):
pela parte, em relao aos sucessores do falecido;
pelos sucessores do falecido, em relao parte.

A petio inicial deve preencher os requisitos dos artigos 282 e 283, ambos do Cdigo de
Processo Civil.
De acordo com o artigo 1.057 do Cdigo de Processo Civil, o juiz determina a citao dos
requeridos para contestao no prazo de cinco dias.

262

263

Havendo prova documental do bito e da qualidade de sucessor, por parte dos sucessores e do
cnjuge, a habilitao pode ocorrer nos autos principais e que ainda estejam sem sentena. Encerrada
a habilitao, o juiz reconhece a condio do sucessor, retornando o processo principal ao seu curso
normal.

3. RESTAURAO DE AUTOS

Os autos constituem a parte fsica do processo, ou seja, constituem a documentao escrita

dos atos e termos praticados no processo.
A ao de restaurao de autos est prevista do Cdigo de Processo Civil, em seus artigos
1.063 a 1.069. A restaurao de autos tem por finalidade recompor autos, ainda em curso, quando
no houver autos suplementares. O desaparecimento dos autos pode ocorrer por qualquer motivo,
quais sejam, perda, destruio, deteriorao.
Qualquer das partes tem legitimidade para propor a ao, bastando o desaparecimento dos
autos (artigo 1.063 do Cdigo de Processo Civil).
O autor declarar o estado da causa ao tempo do desaparecimento e oferecer os documentos
que dispuser na petio inicial, conforme determina o artigo 1.064 do Cdigo de Processo Civil. A
parte contrria ser citada para contestar no prazo de cinco dias, juntando os documentos que tiver
em seu poder.
O ru pode concordar com a restaurao; nesse caso, lavrar-se- um auto assinado pelas partes
e homologado pelo juiz. Havendo discordncia, o juiz sentenciar, em cinco dias, sobre os fatos que
devem ser alegados em contestao, e designar audincia de instruo e julgamento. Se o
desaparecimento ocorreu antes da audincia de instruo e julgamento, no haver necessidade de
retroao de atos. Se ocorrer depois, a audincia precisar ser refeita.

4. VENDA A CRDITO COM RESERVA DE DOMNIO

A venda a crdito com reserva de domnio o contrato em que o vendedor, de coisa mvel
infungvel, reserva para si a propriedade do bem at o momento em que ocorra o pagamento integral
do preo por parte do comprador. Ocorre nas vendas a crdito, com investidura do adquirente na
posse. uma condio suspensiva, em que evento incerto e futuro o pagamento integral do preo.
A transmisso da propriedade fica suspensa, at o pagamento integral do preo ajustado.
O credor, em face ao inadimplemento do devedor-comprador, tem duas opes:
cobrar o preo, executando o ttulo executivo de que dispe;
rescindir o contrato e retomar a coisa.
263

264

O vendedor, nesse segundo caso, prope ao de busca e apreenso, requerendo liminar, sem
oitiva da outra parte, para apreenso e depsito da coisa.
Esse contrato, de compra e venda com reserva de domnio, formal; deve ser escrito. Alm do
contrato, a mora precisa estar demonstrada. Logo em seguida, o juiz nomeia um perito, que vistoria a
coisa e arbitra o valor (artigo 1.071, 1., do Cdigo de Processo Civil). A vistoria antecipada da
coisa indispensvel para evitar discusso sobre o perecimento e a deteriorao do objeto.
O ru-comprador tem a oportunidade de purgar a mora, se j pagou mais de 40% do preo
pactuado. Nesse caso, ter 30 dias para quitar as prestaes vencidas, acrescidas de juros, honorrios
e custas. Purgada a mora, o bem restitudo ao comprador, e o contrato remanesce. Ocorrendo novo
inadimplemento, o ru ter nova oportunidade de purgar a mora.

1. AO MONITRIA

Ao monitria o instrumento processual colocado disposio do credor de quantia certa,

de coisa fungvel ou de bem mvel, que esteja munido de documento escrito sem fora executiva, e
que queira receber o que lhe devido.
A ao monitria ao de conhecimento, tipificada nos procedimentos especiais, de acordo
com a maioria da doutrina, notadamente na obra e Jos Rogrio Cruz de Tucci.
A ao monitria opo do credor, ou seja, o credor pode valer-se das aes tradicionais,
pelo procedimento comum.
A vantagem da ao monitria que, se o ru no opuser resistncia, chega-se mais
rapidamente formao do ttulo executivo.
necessrio documento escrito comprovando a dvida.
Quando a petio inicial no estiver em termos, o juiz determinar oportunidade para o autor
emendar a petio inicial em dez dias, sob pena de indeferimento.
Se a petio inicial estiver devidamente instruda, o juiz deve proferir a deciso inicial,
deferindo de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa, no prazo de 15
dias (art. 1.102b do Cdigo de Processo Civil).
O ru pode:
pagar ou entregar a coisa: o juiz profere sentena extinguindo a monitria, com julgamento
de mrito;
defender-se: o artigo 1.102c faculta ao ru, no prazo de 15 dias, oferecer embargos,
suspendendo a eficcia do mandado inicial;
omitir-se: o ru, permanecendo inerte, constituir-se- de pleno direito o ttulo executivo
264

265

judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.

Portanto:
O ru pagando no prazo de 15 dias, espontaneamente, fica dispensado de pagar as custas e os
honorrios advocatcios.
Em o ru se omitindo, aquilo que era ao monitria, converte-se de plano em execuo.
Se decorrer in albis o prazo de 15 dias, a deciso inicial ganha fora de sentena. Logo, o juiz
deve expedir mandado para citar o ru para pagar ou nomear bens penhora.
O ru citado para se defender por meio de embargos. Porm, h uma dvida quanto
natureza desses embargos. Existe uma discusso para se saber se os embargos tm natureza de ao
autnoma ou de contestao.
Para o Prof. Marcus Vincius Rios Gonalves2: Parece-nos, no entanto, que no h razo para
considerar os embargos como ao autnoma. Na verdade, eles constituem mera defesa do devedor,
de natureza jurdica idntica a uma verdadeira contestao.
O procedimento torna-se ordinrio, no vislumbrando impedimentos a que o devedor
apresente reconveno.
Apresentada a defesa, a deciso inicial no ganha eficcia de sentena, valendo como
interlocutria.

1.1. Citao

Art. 213 do Cdigo de Processo Civil

A citao o ato pelo qual se d cincia ao ru ou ao interessado, da existncia do processo,

abrindo-se oportunidade para apresentao de defesa.
Embora a lei no diga, ao determinar a expedio do mandado, o juiz deve tambm mandar
citar o ru.

2. ALIENAES JUDICIAIS

2.1. Introduo e Natureza Jurdica

Trata-se de procedimento especial de jurisdio voluntria previsto nos artigos 1.113 a 1.119
do Cdigo de Processo Civil.
2

GONALVES, Marcus Vincius Rios. Procedimentos Especiais. So Paulo: Saraiva,1999. p.163. (Sinopses Jurdicas):
265

266

O artigo 1.113 do Cdigo de Processo Civil estabelece que nos casos expressos em lei e
sempre que os bens depositados judicialmente forem de fcil deteriorao, estiverem avariados ou
exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofcio ou a requerimento do depositrio ou
de qualquer das partes, mandar alien-los em leilo.
Quando a alienao for requerida por uma das partes, o juiz ouvir sempre a outra antes de
decidir.

2.2. Meio Adequado

A alienao deve ocorrer por meio de um leilo. Caso todos os interessados tenham plena
capacidade civil e concordem expressamente, possvel a alienao independentemente de leilo. O
juiz deve sempre, antes de autorizar, ouvir todos os interessados.
A necessidade de se manifestarem todos os interessados existe, j que pode ocorrer de
qualquer deles se comprometer a satisfazer ou garantir as despesas de conservao do bem
depositado, ocasio em que no haver mais alienao.

2.3. Avaliao
O juiz dever nomear um perito para proceder avaliao dos bens a serem alienados, salvo
se os bens j tiverem sido avaliados antes e no sofreram alterao em seu preo.
O artigo 1.115 do Cdigo de Processo Civil deixa claro que o bem ser vendido pelo preo
alcanado, ainda que seja inferior ao valor da avaliao.
O escopo da avaliao possibilitar que o interessado no perca o objeto por preo vil.
Como qualquer leilo, dever haver publicidade precedente alienao. Devem ser
expedidos, portanto, editais de forma similar aos editais de execuo.

2.4. Efeitos da Alienao

No possvel o imediato levantamento de numerrio referente alienao por credores ou
titulares da coisa, j que existe uma sub-rogao do preo alcanado nos nus ou responsabilidades a
que esto sujeitos os bens. O valor deve remanescer depositado at serem deduzidas as despesas com
alienao e somente aps o desconto das despesas que deve haver o levantamento.

2.5. Observaes

266

267

Quando a alienao for de coisa comum, ser preferido, em igualdade de condies, o

condmino ao estranho; entre os condminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; e, se no
houver benfeitorias, o condmino proprietrio do maior quinho.
Dispe o artigo 1.119 que verificada a alienao de coisa comum sem observncia das
preferncias legais, o condmino prejudicado poder requerer, antes da assinatura da carta, o
depsito do preo e adjudicao da coisa.

3. SEPARAO CONSENSUAL

3.1. Introduo
A separao configura um dos meios de dissoluo da sociedade conjugal. Apesar de no
romper o vnculo matrimonial, ela faz cessar o complexo de direitos e obrigaes inerente vida
comum dos cnjuges.

A ao de separao judicial sempre pessoal e intransfervel. Apenas os

cnjuges tm iniciativa para prop-la.
Os artigos 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil dispem sobre o procedimento da
separao consensual. O artigo 34 da Lei n. 6.545/77 trouxe alguns acrscimos ao tema.

3.2. Procedimento
O foro competente para apreciar o pedido o do domiclio do casal. Compete ao juiz apenas a
homologao da manifestao de vontade dos interessados administrao pblica de interesses de
privados.
A petio inicial ser assinada por ambos os cnjuges na presena do juiz (art. 34, 4., da
LD), ou as assinaturas sero reconhecidas por tabelio. Caso algum deles no saiba assinar, lcito
que outrem assine a rogo.
O primeiro documento fundamental que deve instruir a inicial a certido de casamento, para
que o juiz verifique se as partes esto casadas h pelo menos dois anos, conforme exige o artigo 4.
da Lei do Divrcio. Tambm indispensvel o contrato pr-nupcial se houver , certido de
nascimento dos filhos e documentos relativos aos bens a partilhar (ver art. 1.121 do Cdigo de
Processo Civil).
Nada precisa estar mencionado sobre os motivos da separao, j que o juiz s est
preocupado com os efeitos desta.

267

268

O cnjuge, que estiver usando o nome do outro, tem a opo de manter ou retir-lo, j que a
separao consensual e no se discute culpa, fator que poderia ensejar a perda do nome.
O procedimento possui uma fase preliminar na qual o juiz ouve o casal particularmente. Essa
uma audincia informal que no mantm um procedimento-padro. O juiz pode ouvir os dois na
mesma sala, ou ouvir cada qual isoladamente, sem a presena do escrivo, do advogado ou qualquer
pessoa. A privacidade muito importante para que o juiz verifique a real vontade das partes. O juiz
tambm se vale dessa audincia para verificar a melhor proteo aos filhos.
Conforme determina o artigo 34, 2., da Lei do Divrcio, o juiz no obrigado a homologar
a separao se verificar que o acordo no atende a interesses de um dos cnjuges ou da prole.
Quando o juiz verifica que a petio est em ordem e que a vontade dos cnjuges
inequvoca, determina que se lavre o termo de separao consensual, podendo, ainda, alterar algumas
clusulas com a anuncia das partes.
Lavrado o termo, deve o Ministrio Pblico ser ouvido, no prazo de cinco dias, homologando
o juiz, logo a seguir, a separao e determinando que se averbe no Registro Civil e no Registro de
Imveis. Na prtica, o rgo do Ministrio Pblico se manifesta antes de o juiz ouvir o casal,
agilizando o procedimento.
Caso qualquer dos cnjuges no tenha certeza de que quer se separar, compete ao juiz
redesignar a audincia, dando de 15 a 30 dias para as partes refletirem. Caso no ocorra a ratificao,
o processo ser arquivado.

4. TESTAMENTOS E CODICILOS

4.1. Introduo
O Cdigo Civil ao regular os testamentos apresenta uma classificao trifsica. De um lado,
temos os testamentos ordinrios, que so os testamentos pblicos, particulares e cerrados. Do outro
lado, temos os testamentos especiais, que so os testamentos martimo e militar. Por fim, temos o
codicilo que remanesce numa categoria autnoma.

4.2. Objeto
O grande objetivo desse procedimento de jurisdio voluntria o exame das solenidades
exigveis para a validade formal do testamento. O objeto no a anlise do contedo do testamento,
muito menos a interpretao das suas clusulas.

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269

4.3. Testamento Cerrado

Testamento cerrado aquele que o prprio testador, ou algum por sua ordem, redige, e que,
aps escrito, apresentado e lacrado pelo tabelio na presena de cinco testemunhas. Uma vez
apresentado ao juiz, aps a abertura da sucesso, compete ao mesmo verificar se est intacto.
Comprovada a ausncia de vcios visveis, o juiz abre o testamento e manda que o escrivo o leia na
presena de quem o entregou. lavrado o auto de abertura, contendo a data e o local em que
testamento foi aberto. Deve conter, ainda, dados do apresentante, a data e o lugar do falecimento do
testador e qualquer circunstncia digna de nota, encontrada no invlucro ou no interior do
testamento. O auto ter a rubrica do juiz.
Aps a lavratura do auto, manifesta-se o rgo do parquet e o juiz manda registrar, publicar e
cumprir o testamento. S no haver cumprimento do testamento se houver violao do mesmo. O
escrivo dever, ainda, no prazo de oito dias, remeter cpia do testamento repartio fiscal.
O escrivo dever, tambm, intimar o testamenteiro para, em cinco dias, formalizar o seu
compromisso da testamentria. Caso no haja testamenteiro nomeado, ou se por qualquer motivo o
encargo no seja assumido, lavrar-se- certido, competindo ento ao juiz nomear um testamenteiro
dativo.

4.4. Testamento Pblico

Testamento pblico aquele escrito por um tabelio em livro de notas, de acordo com a
vontade do testador, na presena de cinco testemunhas.
Qualquer interessado, mediante apresentao de certido de testamento, poder requerer ao
juiz que ordene o seu cumprimento. O procedimento, a partir da, ser o mesmo do testamento
cerrado.

4.5. Testamento Particular

Testamento particular aquele inteiramente escrito e assinado pelo testador.

O testamento particular tem o procedimento mais completo, j que, por no ter tido a
participao do Estado, precisa, alm da aferio de seus requisitos formais, de sua confirmao.
Deve ser elaborada uma petio inicial pelo herdeiro, pelo legatrio ou pelo testamenteiro,
requerendo a publicao em juzo do testamento, inquirindo-se as testemunhas que ouviram a leitura
do mesmo e o assinaram. A petio deve estar instruda com a cdula do testamento particular. Sero
intimados para a inquirio aqueles a quem caberia a sucesso legtima, o testamenteiro, os herdeiros
e os legatrios que no tiverem requerido a publicao e o Ministrio Pblico. O juiz deve, ainda,
designar uma audincia, devendo ouvir pelo menos trs das referidas testemunhas. Estas devem
confirmar que o testador era capaz, que conheciam o teor do testamento e que todas as assinaturas
eram verdadeiras. O interessado pode argir vcio em cinco dias.

269

270

4.6. Testamentos Especiais e Codicilos

As disposies referentes confirmao do testamento particular (arts. 1.130 a 1.133 do

Cdigo de Processo Civil) aplicam-se tambm aos testamentos especiais e codicilos.

5. HERANA JACENTE

5.1. Introduo
Conforme menciona o artigo 1.819 do Cdigo Civil: Falecendo algum sem deixar
testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de
arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor
devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia.

O objeto desse procedimento a proteo de eventuais herdeiros, procurando evitar que a

herana seja transmitida automaticamente ao Municpio. Para esse fim, os bens arrecadados devero
ficar sob a guarda, conservao e administrao de um curador, pessoa que representa a herana,
cuidando dos bens como se fossem seus.

5.2. Procedimento

O procedimento tem incio com a arrecadao. O juiz da Comarca em que o falecido tinha
domiclio, de ofcio ou a pedido de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, determinar a
arrecadao sem perda de tempo de todos os bens que componham a herana jacente, nomeando o
curador. O prprio juiz, acompanhado do escrivo e do curador, dever ir residncia do falecido. O
juiz determinar ao escrivo que arrole os bens. Dever haver uma descrio minuciosa por meio de
auto circunstanciado. Aps, o juiz nomear um depositrio para, mediante compromisso, permanecer
com os bens encontrados. O promotor de justia e o representante da Fazenda Pblica tambm
acompanharo o procedimento.
Caso no seja possvel a arrecadao no mesmo dia, o juiz determinar que se aponham selos
nos bens, que sero levantados medida que a arrecadao se proceda.
Documentos e papis sero examinados reservadamente pelo juiz que mandar empacotar e
lacrar. Se a herana se tornar vacante, eles sero queimados (art. 1.147 do Cdigo de Processo Civil).
Caso o juiz no possa proceder diligncia, determinar que a autoridade policial proceda
arrecadao e ao arrolamento dos bens, assistida por duas testemunhas. Caso existam bens em outra
comarca sero arrecadados por carta precatria.
270

271

Encerrada a arrecadao, o juiz mandar expedir edital, por trs vezes, com intervalo de 30
dias, para que os sucessores venham habilitar-se, no prazo de seis meses, contados da primeira
publicao. Caso se apresente algum sucessor, ser convertida a arrecadao em inventrio.
Aps um ano, contado da primeira publicao, se nenhum herdeiro tiver se habilitado, a
herana ser declarada vacante.
Os bens sero entregues ao Municpio, aps cinco anos da abertura da sucesso, ocasio em
que sero incorporados pelo ente.

1. DOS BENS DOS AUSENTES

1.1. Conceito de Ausncia

Considera-se juridicamente ausente a pessoa que, tendo desaparecido de seu ltimo domiclio
sem dar notcias, deixou bens ao desamparo, sem representante para administr-lo.
O problema no surge apenas com o desaparecimento da pessoa, mas sim quando essa deixa
bens ao desamparo, tendo em vista o interesse da sociedade na manuteno dos bens para a riqueza
social.
A declarao de ausncia ser feita sempre que presente as hipteses dos artigos 22 e 23 do
Cdigo Civil, combinados com o artigo 1.159 do Cdigo de Processo Civil.

1.2. Fases do Procedimento

Para garantir a celeridade do ato temos trs fases distintas no procedimento de declarao de
ausncia:
curadoria do ausente: visa proteo do patrimnio do ausente;
sucesso provisria: pressupe o no-comparecimento do ausente;
sucesso definitiva: presume-se a morte do ausente.

1.3. Curadoria do Ausente

Na primeira fase do procedimento de declarao de ausncia, o juiz, a requerimento de
qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, arrecadar todos os bens e nomear curador para
administr-los.

271

272

A escolha do curador ser feita com observncia das regras de preferncia, constantes do
artigo 25 do Cdigo Civil.
O curador ser o cnjuge do ausente, sempre que este no estiver separado judicialmente
(artigo 25, caput, do Cdigo Civil). Na falta ou impedimento do cnjuge, o juiz nomeia primeiro os
ascendentes e, depois, os descendentes.
Comparecendo o ausente, estar cessada a curadoria e extinto o processo por sentena (artigo
1.162, inciso I, do Cdigo de Processo Civil). Comprovada a morte do ausente, tambm cessar a
curadoria (artigo 1.162, inciso II, do Cdigo de Processo Civil).

1.4. Sucesso Provisria

Depois de um ano da publicao do primeiro edital sem que se saiba do ausente e no tendo
comparecido seu procurador ou representante, podero os interessados requerer a sucesso
provisria (art. 1.163, caput, do Cdigo de Processo Civil).
O 1. do artigo 1.063 considera interessados, para efeito de requerer a sucesso provisria:
I o cnjuge no separado judicialmente;
II os herdeiros presumidos legtimos e os testamentrios;
III

os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio de morte;

IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.

Caso nenhum interessado se apresente, a abertura da sucesso provisria poder ser requerida
pelo Ministrio Pblico.
O artigo 1.165 do Cdigo de Processo Civil estabelece: A sentena que determina a abertura
da sucesso provisria s produz efeito seis meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que
passe em julgado, se proceder abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos
bens, como se o ausente fosse falecido.
Os herdeiros daro cauo de restituir os bens do ausente. A garantia exatamente para a
hiptese da volta do ausente (art. 1.166 do CPC).
Estabelece o artigo 1.167 que a sucesso provisria cessar com o comparecimento do
ausente, acarretando aos herdeiros a obrigao de restituir todos os bens recebidos sob cauo.

1.5. Sucesso Definitiva

A sucesso provisria converter-se- em definitiva quando (art. 1.167 do CPC):
I houver certeza da morte do ausente;
272

273

II dez anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucesso provisria;

III ausente contar com 80 anos de idade e houver decorrido 5 anos das ltimas notcias suas.
A sucesso quase definitiva reaparecendo o ausente, ou algum dos seus descendentes ou
ascendentes, nos dez anos subseqentes abertura da sucesso definitiva. Esses podero requerer ao
juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem.
Se o ausente regressar aps os dez anos da abertura da sucesso definitiva, nenhum direito
mais poder ser reclamado pelo ausente ou por seus herdeiros (artigo 39 do Cdigo Civil).

2. COISAS VAGAS

A Ocupao, a Caa, a Pesca, a Inveno e o Tesouro

Ocupao um modo originrio de aquisio de bem mvel, que consiste na tomada de posse
de coisa de ningum (res nullius) ou de coisas abandonadas (res derelicta).
Diferentemente a coisa vaga, que coisa perdida pelo dono e achada por outrem. Essa,
embora perdida, no deixa de pertencer a seu dono e deve ser restituda sob pena de configurar-se
crime de apropriao indbita.
O Cdigo Civil disciplina, tambm, a caa e a pesca, como modos de apropriao.
A inveno modo originrio de aquisio da propriedade mvel perdida por seu dono.
Inventor a pessoa que encontra.
O artigo 1.233 do Cdigo Civil dispe: Quem quer que ache coisa alheia, h de restitu-la ao
dono ou legtimo possuidor.
Tesouro o depsito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterradas ou ocultas, de cujo
dono no haja memria (art. 1.264 do Cdigo Civil).

Procedimento
Quem acha coisa mvel alheia, tem o dever de restitu-la ao dono ou possuidor. Como
normalmente no se sabe quem o dono, deve-se entreg-la autoridade judiciria ou policial, que
arrecadar a coisa, mandando lavrar o respectivo auto, constando a sua descrio e as declaraes do
inventor, que ser encaminhada ao juiz competente. Nesse auto feita a descrio minuciosa da
coisa, seu estado e seu inventor. Ainda deve ser descrito o local onde a coisa mvel alheia foi
encontrada e as circunstncias em que a coisa foi achada (artigo 1.170 do Cdigo de Processo Civil).
273

274

O artigo 1.171 do Cdigo de Processo Civil estabelece que, aps as providncias do artigo
antecedente, deve ser publicado edital, por duas vezes, com intervalo de dez dias, no rgo oficial,
com a finalidade de que o legtimo dono a reclame. O edital ser apenas afixado no trio do edifcio
do forum, se a coisa for de pequeno valor.
Comparecendo o dono ou o legtimo possuidor, ser-lhe- entregue a coisa (artigo 1.172 do
Cdigo de Processo Civil). No comparecendo, a coisa ser avaliada e alienada em hasta pblica e
deduzidas do preo as despesas e a recompensa do inventor. Caso o proprietrio resolva abandonar a
coisa, o inventor poder adjudic-la.

CURATELA DOS INTERDITOS

Conceito de Curatela
A curatela instituto de proteo, semelhante tutela. encargo deferido por lei a algum para
reger a pessoa e administrar os bens de que no pode faz-lo por si mesmo. A curatela destinada
proteo do incapaz maior, atravs de um encargo pblico.

Sujeitos
Curador: o sujeito ativo da curatela, a quem incumbe o nus de seu exerccio.
Curatelado: sujeito passivo da curatela, a quem a curatela visa proteger.

3.3. Interdio
Interdio procedimento de jurisdio voluntria, que tem por finalidade declarar a
incapacidade, absoluta ou relativa, das pessoas que no podem, sozinhas, exercer os atos da vida
civil.
Esto sujeitos interdio os loucos de todo o gnero; os surdos-mudos que no podem
exprimir a sua vontade; os toxicmanos, tambm inaptos para manifestarem-se livremente; e os
prdigos.

3.3.1. Legitimidade passiva para promover a interdio

O artigo 1.177 do Cdigo de Processo Civil estabelece que: a interdio pode ser promovida:
I pelo pai, me ou tutor;
II pelo cnjuge ou algum parente prximo;
274

275

III pelo rgo do Ministrio Pblico.

Com exceo ao Ministrio Pblico, no h grau de preferncia na enunciao

dos legitimados, sendo sua legitimidade plena nos casos de anomalia psquica do
interditando e nos demais casos subsidirios. Desde que haja inrcia dos familiares, o
Ministrio Pblico pode requerer a interdio de qualquer incapaz por anomalia
psquica. No sendo autor da herana, o Ministrio Pblico intervir como custos legis.

3.3.2. Procedimento de interdio

Matria disciplinada nos artigos 1.177 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
A petio inicial, interposta por qualquer um dos mencionados no artigo 1.177 do diploma
processual civil, ser instruda com a prova do fato (artigo 1.180 do Cdigo de Processo Civil).
A teor do disposto no artigo 1.181 do Cdigo de Processo Civil, o interditando ser citado
para interrogatrio. Aps audincia, dentro de cinco dias, poder impugnar o pedido de interdio.
Qualquer parente sucessvel poder constituir advogado em favor dele. Se ningum o fizer, o juiz
dever nomear advogado que defenda os interesses do incapaz, sob pena de ofensa ao princpio do
contraditrio.
Consoante dispe o artigo 1.773, do Cdigo Civil, os efeitos da sentena so produzidos
desde logo. Assim, esta dever nomear curador ao incapaz, observando, de preferncia, a ordem
determinada pelos artigos 1.775 e 1.783, do Cdigo Civil, indicando tambm os limites da curatela.
Por fora do disposto na parte final do artigo 1.773, entende-se que o recurso ser recebido
apenas no efeito devolutivo, uma vez que a produo de efeitos ser desde logo e a sentena
suscetvel de apelao.

ORGANIZAO E FISCALIZAO DAS FUNDAES

Principais Caractersticas
O artigo 62 do Cdigo Civil estabelece que, para a criao de uma fundao, far-lhe- o seu
instituidor, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a
que se destina. O artigo 45 do mesmo diploma complementa dispondo que, uma vez inscrita no
Registro Civil competente, adquire a fundao qualidade de pessoa jurdica de direito privado.
Os fins da fundao so permanentes e no podem ser modificados pelos administradores
(artigo 67, inciso II, do Cdigo Civil).
275

276

4.2. Formao da Fundao

Quatro so as fases necessrias para a formao de uma fundao:
Dotao ou instituio: o instituidor reserva em seu patrimnio bens livres, para a instituio
da fundao, especificando a finalidade para a qual ser direcionada. A instituio deve
ser feita por escritura pblica ou por testamento (artigo 67 do Cdigo Civil).
Elaborao dos estatutos: possvel que o prprio instituidor redija o estatuto, bem como
indique algum para faz-lo (art. 1.199 do CPC). Caso o instituidor no elabore o estatuto,
nem indique algum para faz-lo (elaborao fiduciria dos estatutos), a incumbncia
passar ao Ministrio Pblico.
Aprovao dos estatutos: o interessado submeter o estatuto ao Ministrio Pblico para
aprovao. Esse, o Ministrio Pblico, poder assumir trs posies: aprov-lo; neg-lo
por completo; ou exigir que sejam feitas alteraes ou adaptaes nos estatutos. Tendo o
Ministrio Pblico reprovado os estatutos constitutivos, o interessado pode requerer ao
juiz que supra a necessidade de aprovao.
Registro: matria prevista na Lei de Registros Pblicos, iniciando a existncia legal, com o
efetivo registro.

4.3. Extino da Fundao

A extino da fundao ser sempre judicial e poder ocorrer se:
tornar-se nociva a mantena da fundao (artigo 69 do Cdigo Civil);
ilicitude do objeto (art. 1.204, inc. I, do CPC);
impossvel a sua manuteno (art. 1.204, inc. II, do CPC);
vencido o prazo de sua existncia (art. 1.204, inc. III, do CPC).

4.4. Organizao e Fiscalizao das Fundaes

Matria prevista no artigos 1.199 a 1.204 do Cdigo de Processo Civil. Visa ao controle sobre
as fundaes, j que o patrimnio dessas importante para a sociedade.
Muito embora a criao da fundao seja de inteira liberdade do instituidor, o controle e a
administrao de seu patrimnio competncia do Ministrio Pblico, j que o interesse, que o
objeto da fundao, sempre social.
Com a aprovao pelo Ministrio Pblico, o procedimento de instituio v-se quase
completo, faltando apenas seu registro.
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5. ESPECIALIZAO DA HIPOTECA LEGAL

Procedimento previsto nos artigos 1.205 a 1.210 no Cdigo de Processo Civil, destina-se a
especificar qual imvel ir garantir a dvida decorrente da responsabilidade existente. Objetiva a
declarao da estimativa da responsabilidade e a especificao do imvel sobre o qual recair a
garantia real.
O pedido de especializao formulado tanto pelo prprio devedor quanto por qualquer outro
interessado, e pelo Ministrio Pblico.
O pedido vem instrudo com a prova do domnio dos bens, livres de nus, e a declarao da
estimativa que o proponente entende correta.
Caso a iniciativa seja do prprio responsvel, sero citados os beneficirios. Caso os
beneficirios tenham tido a iniciativa, ser citado o devedor.
A avaliao dos bens e a estimativa da responsabilidade correro mediante percia (art. 1.206
do CPC).
Se todos os interessados foram capazes, a especializao poder ser convencionada por
escritura pblica, sendo desnecessria a interveno judicial (art. 1.210 do CPC).

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