REVISTA JURDICA da UniFil, Ano II - n 2

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DIREITO DE SUPERFCIE: UM PARALELO ENTRE O

ESTATUTO DA CIDADE E O NOVO CDIGO CIVIL
Valkria A. Lopes Ferraro*

RESUMO
O presente artigo tem como escopo delinear os principais contornos existentes no Instituto da Superfcie, uma vez que este se faz presente tanto no Cdigo
Civil como no Estatuto da Cidade. So leis conflitantes regulamentando a mesma
matria. Assim, teria o Novo Cdigo Civil, por ser Lei posterior, revogado as disposies do Estatuto da Cidade? Como definir a aplicabilidade dessas legislaes?
Palavras-Chave: Superfcie; Direito Real; Estatuto; Registro; Concesso;
Constituio; Extino.
ABSTRACT
The current article has as purpose to perform the main features in the Surface
Institute, which is such in the Civil Code as in the City Statute. They are conflicting
laws regulating the same subject. Thus, being following Law, would the New Civil
Code have revoked the disposals of the City Statue? How to establish the applicability
of these legislations?
Key-Words: Surface; Real Law; Statue; Register; Concession; Constitution;
Extinguishing
SUMRIO: 1 Introduo. 2 Direitos Reais Limitados. 3 Histrico do Direito de
Superfcie. 3.1 A Superfcie no Brasil. 4 Contornos do Instituto no Direito Comparado. 5 Conceito e Natureza Jurdica. 6 Caractersticas da Superfcie. 7 Constituio e Extino da Superfcie. 8 Pontos Conflitantes entre o Estatuto da Cidade e
o Novo Cdigo Civil. 9 Enfiteuse versus Superfcie. 10 Direito de Superfcie e
Concesso de Direito Real de Uso Diferenas. Concluso. Referncias.
* Docente do Curso de Direito do Centro Universitrio Filadlfia Unifil. Docente do Curso de
Direito da Universidade Estadual de Londrina - UEL.
Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Londrina. Doutora em Direito Civil pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
E-mail: valkiria@sercomtel.com.br

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1 INTRODUO
Os Direitos Reais podem recair sobre coisas corpreas ou incorpreas. Dentre
eles encontram-se aqueles que incidem sobre coisas alheias, como se o proprietrio viesse a permitir que outrem obtenha o bem como seu, em determinadas circunstncias ou condies, nos termos da lei ou do contrato. O Direito de Superfcie se insere nessa temtica como direito real de gozo ou fruio, incidente sobre
coisas alheias.
Hoje o perodo fortemente marcado pela busca de um maior equilbrio
social. Nesse sentido, o Estatuto da Cidade e o Novo Cdigo Civil procuram adaptar institutos jurdicos, como o Direito de Superfcie, s exigncias indispensveis a
um convvio social mais harmnico na sociedade no que tange propriedade. Tanto que, abolindo-se a Enfiteuse, trouxe de volta Superfcie, com o escopo de
melhor ocupar os espaos e possibilitar que mesmo aqueles desprovidos de recursos possam construir ou plantar, ainda que sem terrenos prprios.
Para tanto, apresenta-se aqui uma breve anlise a respeito da existncia dos
direitos reais limitados, para, em seguida, passar os olhos sobre a histria do Direito de Superfcie, inclusive destacando seus momentos no Brasil. Antes de adentrar
no conceito e natureza jurdica, faz-se uma breve incurso sobre a legislao estrangeira no que se refere ao assunto. Posteriormente, abordam-se as caractersticas, formas de constituio e extino da Superfcie. Com maior nfase, estabelece um paralelo entre o Estatuto da Cidade e o Novo Cdigo Civil. Por fim, diferencia-se o Instituto da Superfcie da Enfiteuse e da Concesso de Direito Real de
Uso.
2 DIREITOS REAIS LIMITADOS
O direito real a relao que se estabelece entre o homem e a coisa, mediante uma inflexo direta, sem que haja intermedirio. Dentre os direitos reais encontra-se a propriedade ou o domnio, sendo este o mais completo deles, abrangendo o jus utendi, o jus fruendi, jus abutendi e a vindicatio.
O proprietrio, embora possa ter concentrado em mos todas as prerrogativas inerentes ao direito de propriedade, pode conceder uma ou mais delas a outrem, fato do qual decorre a elasticidade do direito de propriedade.
Os direitos reais limitados, nesse sentido, nascem do fato de um terceiro
gozar de um dos poderes inerentes ao domnio. Dentre os direitos reais limitados
tem-se: a superfcie, a servido predial, o usufruto, o uso e a habitao. A enfiteuse
tambm um direito real sobre coisa alheia, porm um instituto em extino. O
atual Cdigo Civil no mais disciplina a enfiteuse, ao dispor (artigo 2.038) que fica
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proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, at a sua extino, aos princpios do Cdigo Civil de 1916.
3 HISTRICO DO DIREITO DE SUPERFCIE
Pode-se considerar o direito romano, no seu incio, totalmente incompatvel
com o direito de superfcie. O conceito de propriedade, para os romanos, era rigidamente individualista. O proprietrio o era tanto de direito como de fato sobre
aquilo que lhe pertencia.
Com o passar do tempo, no entanto, penetra o elemento social no conceito
romano de propriedade, passando a existir uma espcie de arrendamento, primeiramente sobre as terras do Estado. Essa concesso, inicialmente geradora de direitos obrigacionais, passou a ser regida no perodo justinianeu por ao real.
A idia de construes e plantaes consideradas como propriedade autnoma s veio a nascer no feudalismo, na idade mdia, rompendo com o tradicional
princpio superfcies solo cedit. Nesse perodo, difundiu-se o pensamento que
admitia a bifurcao da propriedade: a de direitos nas mos do senhor feudal e a
de fato nas mos dos vassalos.
A histria mostrou, porm, que custou muito caro a idia de propriedade
autnoma em relao aos servos e vassalos. Dos enfiteutas e superficirios eram
cobrados valores abusivos por trabalharem em terras alheias, gerando assim uma
escravizao do homem em relao terra.
No sculo XIII, por fora do iluminismo, o conceito de propriedade retorna
aos seus moldes mais antigos, absoluto e exclusivo, respeitando no mximo as
normas de boa vizinhana, em sinal de repdio s relaes criadas pelo regime
feudal. A contemporaneidade, todavia, trouxe de volta os institutos da enfiteuse e
da superfcie, agora alocados em outro contexto histrico.
3.1 A Superfcie no Brasil
O direito de superfcie h muito tempo surgiu no ordenamento jurdico brasileiro, num primeiro momento em funo das Ordenaes do Reino que aqui tinham
vigncia. Esse direito se manteve, inclusive, aps a independncia, at o advento
da Lei 1.234/1864, que deixou de enumerar a superfcie como um dos direitos
reais.

1 LIRA, R. P. O Direito de Superfcie e o Novo Cdigo Civil, p. 252.

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O Cdigo Civil de 1916 no elencou a superfcie como um direito real. De

acordo com a teoria numerus clausus, s direito real o que institudo como tal
por lei. Recentemente, duas leis tratam da superfcie como direito real, so elas: o
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) e o Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/02),
que elenca como direito real, no seu artigo 1225, II.
Alguns autores entendem ter sido o direito de superfcie reintroduzido no
ordenamento brasileiro sob a forma de concesso de direito real de uso pelo Decreto 271/61. No entanto, Ricardo Lira1 afirma ser tal concesso essencialmente
diferente da superfcie, pois no suspende os efeitos da acesso.
4 CONTORNOS DO INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO
Na Frana, o direito de superfcie admitido pela doutrina como implcito em
seu artigo 553 do Cdigo Civil, que reza presumir-se do proprietrio do solo as
plantaes ou construes realizadas naquele, at que se prove o contrrio. Provendo-se o inverso, ter-se- propriedade da obra (construo ou plantao) separada da propriedade do solo, conforme preleciona Ricardo Pereira Lira2 .
A Itlia regula o instituto da superfcie expressamente nos artigos 952 e 956
de seu Cdigo Civil. A superfcie italiana pode dar-se apenas para fins de construo e no de plantao, e no se perde esse direito pelo seu no-uso. Na Blgica,
desde 1824, a superfcie vem sendo regulamentada munindo o superficirio dos
poderes de alienar, hipotecar e instituir servides sobre as acesses.
O direito portugus admite expressamente a constituio da superfcie por
testamento e usucapio (artigo 1528), alm do contrato, diferenciando-se do direito brasileiro, que estabelece a constituio inter vivos, sendo silente quanto
aquisio por usucapio, que repudiada pela doutrina. Alm disso, o Cdigo portugus prev prazo decadencial de dez anos para o superficirio construir ou plantar, caso o contrato no estabelea, lacuna existente na lei civil brasileira.
Como regra geral, o direito comparado mostra, atravs da legislao de diversos pases, que o direito de superfcie sempre tratado como direito real e que
o superficirio goza, normalmente, dos poderes de alienar e hipotecar as construes ou plantaes que aderem ao solo.

2 Id. Ibid., p. 255.

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5 CONCEITO E NATUREZA JURDICA

Para Maria Helena Diniz3 , o direito de superfcie:
um direito real de fruio sobre coisa alheia visto que no
atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acesso,
consagrada no artigo 1253 do Cdigo Civil, pelo qual tudo que
se acrescentar ao solo dever pertencer ao seu proprietrio
(superfcies solo cedit). Assim sendo, a propriedade
superficiria a exceo ao princpio de que o acessrio acompanha o principal, pois a lei concede ao superficirio um direito
real sobre construo ou plantao feita em terreno alheio, utilizando sua superfcie.
Quanto natureza jurdica do instituto, entende-se ser um direito real. Corroboram com essa afirmao os seguintes fatos enunciados por Maria Sylvia Zanella
Di Pietro4 :
a) a exigncia de sua constituio por meio de escritura pblica registrada no Cartrio de bens Imveis (exigncia esta s
cabvel em se tratando de direitos reais sobre imveis);
b) a possibilidade de sua transmisso a terceiros por ato inter
vivos ou causa mortis;
c) o fato de, extinta a superfcie, recuperar o proprietrio o
domnio pleno sobre o imvel, a indicar que o mesmo era limitado por incidir sobre o bem um direito real;
d) o fato de o superficirio ser indenizado na desapropriao
(artigo 33 do Decreto Lei n. 3.365/41), pois apenas aqueles
que possuem um direito real sobre o bem desapropriado podem se subrogar na indenizao paga pelo expropriante.

3 DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 410.

4 DI PIETRO, M. S. Z. Estatuto da Cidade (Comentrios Lei 10.25701) Direito de Superfcie,
p. 182.

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Trata-se a superfcie de um instituto complexo, segundo o entendimento da

mencionada autora Maria Sylvia Di Pietro5 , por envolver o direito do proprietrio
ao solo; o direito do superficirio de construir ou plantar sobre solo alheio; depois
de edificada a obra, a propriedade autnoma desta por aquele (superficirio); e o
direito a eventual pagamento do superficirio ao proprietrio.
Assim, a superfcie o direito real sobre coisa alheia, institudo pelo proprietrio em favor de um terceiro (superficirio), por meio de ato inter vivos, gratuito
ou oneroso, pelo qual este, temporariamente, adquire o direito de plantar ou construir no terreno de quem o concedeu.
6 CARACTERSTICAS DA SUPERFCIE
Um trao muito importante da superfcie o carter autnomo da edificao
ou plantao aps sua realizao. Desse fato decorre a possibilidade de constituio de hipoteca sobre a construo. Realmente, muitas pessoas sem recursos,
para adquirir terreno, podero construir suas moradias sobre solo alheio, por meio
da concesso da superfcie. Entendendo ser a edificao propriedade autnoma
do superficirio, ele poder coloc-la em garantia para o recebimento de financiamento a ser utilizado para a construo de sua moradia. Com isso, poder-se-ia
atenuar o problema da carncia de moradias no Brasil e concretizar o princpio da
funo social da propriedade e da cidade.
Para o j citado autor Ricardo Lira6 , tanto o Novo Cdigo Civil como o
Estatuto da Cidade no enfatizam o carter autnomo da propriedade do
superficirio, sua hipotecabilidade e o destino desta e de outros direitos reais quando da extino da superfcie. O mesmo autor prope alteraes na regulamentao do instituto, sugere um artigo dispondo que extinta a superfcie pelo advento do
termo, a hipoteca da coisa superficiria igualmente se extingue e a hipoteca do
solo no se estende coisa superficiria.
A outorga do direito de superfcie ocorre por atos inter vivos. Esse direito
ser gerado com o registro do contrato celebrado entre o proprietrio e superficirio
no Cartrio de Registro de Imveis (artigo 1369 - CC). O contrato deve estar
revestido sob forma de escritura pblica.
facultada a estipulao da gratuidade ou onerosidade na concesso do
direito de superfcie. Se onerosa for a concesso, o cnon pago pelo superficirio
ao proprietrio pode ser feito de uma s vez ou em parcelas (artigo 1370 CC).
Silencia a lei quanto periodicidade do pagamento, portanto, deve-se tomar cuidado para no aproximar demais a superfcie do arrendamento.
5 Id. Ibid. p. 181.
6 Id. Ibid. p. 265.

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A durao da concesso, nos termos do artigo 1369, caput, do Cdigo

Civil, deve ser por tempo determinado. A vedao implcita ordenamento jurdico
brasileiro para com a instituio de superfcie perptua, e no indeterminada, j
que existe a possibilidade desta de acordo com o Estatuto da Cidade.
O artigo 1369 do Cdigo Civil faz referncia ao direito de construir e plantar
por parte do superficirio. Uma interpretao literal do mesmo codex no abrange
a concesso de superfcie com bens j construdos, como ocorre, por exemplo, no
direito portugus. No entanto, pode-se pensar se no poderia ser tambm direito
do superficirio manter um bem j existente, pois a no admissibilidade desse fato
restringiria o campo de atuao da superfcie extinta enfiteuse, alm de no
atender o princpio da funo social da propriedade na medida em que esta requer.
O projeto de Lei n. 6960/02 cogita de o verbo manter alm de construir e plantar
como prerrogativas do superficirio.
7 CONSTITUIO E EXTINO DA SUPERFCIE
No direito comparado, de um modo geral, admitem-se trs formas de constituio do direito de superfcie: a concesso, a ciso e a usucapio. O direito brasileiro contempla expressamente apenas a primeira modalidade.
A concesso consiste na outorga pelo proprietrio ao superficirio do direito
de construir ou plantar sobre ou sob o terreno daquele. O proprietrio o cedente
do direito de implante, e o superficirio o cessionrio. A concesso desse direito
formal, pois exige escritura pblica inscrita no Cartrio de Registro de Imveis
para se efetivar.7
Pode a concesso do direito de superfcie ser gratuita ou onerosa. A constituio desse direito se d por ato inter vivos (contrato), no podendo ser feita
por ato de ltima vontade (como era permitido para a enfiteuse)8 . Assim, o indivduo no pode deixar em testamento um direito de superfcie em favor de algum,
apenas podendo impor ao seu legatrio ou herdeiro o encargo de construir a superfcie em benefcio de outrem. Porm, com relao transmisso, pode a superfcie
ser transmitida aos sucessores do superficirio com a morte deste, conforme artigo 1372 do Cdigo Civil, alm de ele ter a possibilidade de transferir a terceiros o
seu direito, obedecendo, claro, ao direito de preferncia do proprietrio do solo.9

7 CDIGO CIVIL. Art.1227.

8 VENOSA, S. de S. Direito Civil. Direitos Reais, p. 426-427.
9 CDIGO CIVIL. Art. 1373.

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Quanto ciso, ocorre quando o proprietrio do solo tambm dono da

edificao ou plantao sobre ele, transferindo ao superficirio o direito de manter
essas acesses. O superficirio tornar-se- proprietrio da construo ou plantao, e o dono do terreno continuar na propriedade deste. A situao inversa tambm possvel, ao transferir o dono do solo a propriedade deste, tornando-se
superficirio dos bens anteriormente construdos. Segundo Venosa10 , quanto
concesso do direito de superfcie com construes j edificadas, pode o proprietrio continuar no domnio do solo e da obra sobre ela realizada, outorgando ao
superficirio apenas o direito de acabar a obra ou incorporar benfeitorias sobre
ela. Com relao a estas, seu proprietrio seria o concessionrio.
A usucapio (como a ciso) outra forma de aquisio do direito de superfcie. Por ela o indivduo constri sobre o terreno alheio, vindo depois de um lapso de
tempo celebrar com o proprietrio do solo um contrato de superfcie. Esse indivduo passar a pagar ao dono um cnon aps feitura do contrato, tendo usucapido
o direito de superfcie pelo perodo anterior realizao dele. Caso o contrato no
houvesse sido celebrado, o dono do solo tambm seria da edificao, em funo
dos efeitos da acesso (artigos 1353 e 1355 CC). A celebrao do vnculo contratual,
no entanto, retroage data do incio da construo, considerando-se o superficirio
proprietrio da obra. Tal entendimento fornecido por Ricardo Lira11 , que critica
a posio adotada por vrios juristas a respeito da impossibilidade de tal aquisio,
por implicar na aquisio do domnio da terra, o que no ocorre, pois o pagamento
do cnon significa reconhecimento de que o solo pertence a outrem, incidindo a
usucapio sobre o direito de superfcie.
A duas ltimas modalidades de aquisio da superfcie no se encontram
acolhida pelo ordenamento jurdico brasileiro.
Quanto extino do direito de superfcie, pode ocorrer de diversas formas:
I. advento do termo final (CC. Art. 1374, 1. Parte e EC., Art.
23,I), pois com fim do prazo estipulado no contrato retorna ao
proprietrio o domnio do bem;
II. descumprimento das obrigaes contratuais pelo superficirio
(por exemplo: no pagamento do cnon; pela destinao diversa daquela para a qual foi concedida, etc.). (Art.23, II - EC);

10 VENOSA, S. DE S. Op. Cit. p. 431.

11 LIRA, R. P. Op. Cit., p. 393.

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III. pelo fato do superficirio dar ao terreno destinao diversa

da convencionada (CC. Art. 1374 e EC. Art. 24, pargrafo
primeiro);
IV. pela consolidao, ou seja, fuso do direito do proprietrio
do solo e do direito de superfcie, quando o proprietrio exerce
o seu direito de preferncia e adquire a superfcie, ou o
superficirio, exercendo igual direito, adquire a propriedade do
solo (CC. Art. 1373 e EC. Art. 22);
V. renncia do superficirio (CC, Art. 473);
VI. pelo distrato (resilio bilateral), quando o vnculo contratual
dissolvido por deliberao de ambos os contraentes (Art. 472,
CC);
VII. pelo perecimento do terreno objeto da superfcie (pois no
h mais como o superficirio exercer seu direito);
VIII. decadncia, pelo no uso do direito de construir dentro
do prazo avenado. O Cdigo Civil no estabelece prazo para
o caso de no estipulao contratual, o que vem sendo objeto
de crticas doutrinrias que muitos chamam por reforma;
IX. pela desapropriao (caso em que o Poder Pblico tornase proprietrio do solo e das construes ou plantaes). Ocorrendo a desapropriao, o proprietrio e o superficirio devem
ser indenizados na proporo de seus direitos (CC. Art. 1376),
pois a superfcie um direito real. Aquele que tem direito
pessoal no pode subrogar-se na quantia depositada, podendo
impetrar ao direta contra o Poder Expropriante para reaver
seus prejuzos (Arts.. 26-31 da Lei 3.365/41);
X. falecimento do superficirio sem herdeiros (CC. Art. 1372).
Com a extino do direito de superfcie, voltam a operar os efeitos da acesso,
tornando-se o proprietrio do solo dono tambm das construes e plantaes
sobre ele realizadas, via de regra, sem indenizao (Art. 1375, CC), salvo se houverem as partes pactuado.
A extino do direito de superfcie deve ser averbada no Cartrio de RegisArtigo

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tro de Imveis, como reza o Art. 24, pargrafo segundo, do Estatuto da Cidade,
embora no haja regra semelhante no Novo Cdigo Civil.
8 PONTOS CONFLITANTES ENTRE O ESTATUTO DA CIDADE E O
NOVO CDIGO CIVIL
A Lei 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade, visa uma melhor ordenao da cidade, fazendo com que esta e a propriedade urbana cumpram a funo
social delas exigida, atravs da implementao de certos instrumentos de poltica
urbana, dentre eles, o direito de superfcie.
Referida lei veio regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio Federal.
Entrou em vigor em julho de 2001 e regulou, dentre outros instrumentos de poltica
urbana, o direito de superfcie. No entanto, o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02),
entrou em vigncia a partir de janeiro de 2003 e veio regulamentar novamente a
matria. Segundo o disposto no artigo 2., 1., da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, teriam as disposies do Estatuto da Cidade sido revogadas pela nova lei
civil? Entende-se que no. No caso, vigora o Princpio da Especialidade, pelo qual
a lei mais especfica, ainda que anterior nova lei geral, a que deve reger o
assunto a ela pertinente. Nesse sentido, os imveis urbanos, por serem objeto de
polticas urbanas previstas no Estatuto da Cidade, devem obedecer s normas
deste, submetendo-se, supletivamente, disciplina do Novo Cdigo Civil, que reger o direito de superfcie no mbito rural.
Entre as duas legislaes h pontos conflitantes. O Estatuto da Cidade admite a constituio do direito de superfcie por tempo determinado ou indeterminado
(Art. 21). J o Novo Cdigo Civil rejeita a ltima hiptese, pregando [...] o direito
de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado. No entendimento de Silvio Venosa12 , se o contrato for estabelecido por tempo indeterminado
(regulado pelo Estatuto da Cidade), deve haver a possibilidade de resilio unilateral do contrato (Art.473, CC). Se o contrato for omisso quanto ao modo de se
operar essa resilio, dever o Poder Judicirio estabelecer um prazo adequado
para o superficirio deixar o bem (Art. 473, pargrafo nico).
Nos termos do Novo Cdigo Civil, a concesso do direito de superfcie somente abrange o subsolo quando a utilizao deste for inerente ao objeto da
concesso (Art. 1369, pargrafo nico), ou houver meno expressa no contrato
(por exemplo: concesso da superfcie de um terreno argiloso para uma fbrica
de tijolos). O Estatuto da Cidade, por sua vez, reza que a concesso da superfcie

12 VENOSA, S. Op. Cit., p. 427.

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abrange o uso do solo, do subsolo e do espao areo correspondente ao terreno,

tudo nos termos do contrato avenado. De posse dessas informaes, conclui-se
que, se o imvel for urbano (regido pelo Estatuto da Cidade), permitida implicitamente a utilizao do subsolo e do espao areo relativo ao terreno; j se o imvel
for rural (regulado pelo Cdigo Civil) o uso desses espaos est condicionado
previso do contrato ou natureza da explorao da superfcie.
Outra diferena, entendida mais como uma omisso do legislador civil, a de
que o Estatuto da Cidade exige o registro da extino da superfcie (Art. 24, pargrafo segundo) e o Novo Cdigo Civil no. Porm, devido publicidade conferida
pelo registro e, tambm, por razes do sistema, entende-se que a extino das
superfcies rurais (reguladas pelo Cdigo Civil) deve ser averbada no Cartrio de
Registro de Imveis.
Cabe observar que, com relao aos tributos e encargos, prev o novo Cdigo Civil ser o superficirio responsvel por eles no tocante construo ou plantao (CC, Art. 1371). O Estatuto da Cidade, por sua vez, onera o cessionrio com
os tributos e encargos incidentes sobre a propriedade superficiria e sobre a rea
objeto de concesso do direito de superfcie (Art. 21, pargrafo terceiro), salvo
disposio contrria no contrato.
9 ENFITEUSE VERSUS DIREITO DE SUPERFCIE
O direito de superfcie veio substituir com grande vantagem o instituto da
enfiteuse, previsto como direito real pelo Cdigo Civil de 1916 e abolido pelo artigo
2.039 do Cdigo Civil de 2002, que veda a constituio de novas enfiteuses.
O Cdigo Civil de 1916 disciplina a enfiteuse em seu artigo 678 da seguinte
forma: D-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento, quando por ato entre
vivos, ou de ltima vontade, o proprietrio atribui a outrem o domnio til do imvel,
pagando a pessoa, que o adquire, e assim, se constitui enfiteuta, ao senhorio direto
uma penso, ou foro, anual, certo e invarivel.
Assim, como a superfcie, a enfiteuse constitui direito real sobre coisa alheia.
Os contratantes so o senhorio direto (proprietrio do bem) e o foreiro ou enfiteuta
(titular do domnio til). O objeto da enfiteuse recai apenas sobre as terras no
cultivadas ou terrenos que se destinem a edificao (Art. 680 CC/1916). Da temse que no possvel a constituio de enfiteuse sobre terrenos j edificados, tese
sustentada no caso da superfcie.
A enfiteuse o direito real sobre coisa alheia que mais confere prerrogativas
ao seu titular, que pode usar, gozar e at dispor. No entanto, no h dualidade de
domnio, sendo o verdadeiro proprietrio do bem o senhorio direto, podendo o
enfiteuta vir a ser proprietrio, consolidando a plenitude do domnio, se exercer o
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resgate, aps dez anos da constituio da enfiteuse, mediante o pagamento de um

laudmio ao senhorio direto de 2,5% do atual valor da propriedade plena, mais dez
penses anuais (Art. 693 do CC/1916).
Com o exerccio do direito de resgate, extingue-se a enfiteuse e o foreiro
adquire a propriedade plena. Esse direito inexiste na superfcie.
No instituto da enfiteuse, o foreiro obrigado a pagar anualmente ao senhorio uma certa quantia (cnon ou penso) invarivel (Art. 678, in fine, CC/1916) e,
o vnculo que os une perptuo. Se constituda a enfiteuse por tempo limitado, ser
considerada arrendamento (Art. 679, CC/1916). A superfcie pode ser: gratuita ou
onerosa, constituda por tempo determinado ou indeterminado, porm, jamais perptua.
Na enfiteuse, o foreiro deveria pagar o laudmio ao senhorio direto quando
da alienao do bem enfitutico (Art. 686, CC/1916). O Cdigo Civil de 2002 (Art.
2038, pargrafo primeiro, inciso I) probe a cobrana de laudmio. Na superfcie, o
cedente no tem direito ao pagamento pela transferncia (CC. Art. 1372, pargrafo nico).
Como j explicitado, a enfiteuse constitui um direito real sobre coisa alheia,
constitudo por ato inter vivos, ou de ltima vontade, pelo qual o proprietrio
atribui a outrem o domnio til do imvel, pagando o enfiteuta uma penso ou foro
anual e invarivel ao senhorio direto.
Denota-se, por essas caractersticas, que o instituto da superfcie mais
dinmico que o da enfiteuse, possibilitando, assim, um melhor atendimento ao princpio da funo social da propriedade e s exigncias sociais, por colaborar com a
racionalizao do uso do solo urbano e com a mantena do homem na zona rural.
10 DIREITO DE SUPERFCIE E CONCESSO DE DIREITO REAL
DE USO DIFERENAS
Existe grande semelhana entre o direito de superfcie e a concesso do
direito real de uso regulamentada pelo Decreto 271/61, a ponto de alguns
doutrinadores defenderem que a instituio da concesso teria significado a volta
da superfcie no Direito Brasileiro. Porm, com olhar atento aos institutos, percebe-se que so essencialmente distintos.
O direito real de uso consiste na concesso de uso de terrenos pblicos ou
particulares, gratuita ou onerosa, por tempo certo ou indeterminado, para fins de
urbanizao, industrializao, edificao, cultivo de terra, ou outra utilizao de
interesse social.
Um grande trao diferenciador entre a superfcie e o direito real de uso
consiste no fato de que, na concesso, o concessionrio tem apenas um direito real
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de uso e gozo sobre a obra e no a propriedade autnoma destas, gerada pela

superfcie. Vale dizer: na concesso no ocorre a suspenso dos efeitos da acesso,
o que se d na superfcie. No sendo proprietrio, o cessionrio no pode gravar e
hipotecar a construo. Esse fato dificulta o financiamento em favor do concessionrio, pois no pode oferecer o bem em garantia.
Outra diferena reside no fato da concesso de direito real de uso estar
vinculada a fins de interesse pblico, enquanto a superfcie pode, tambm, ser
utilizada para atender interesses privados.
Corrobora para tal diferenciao o artigo 4. do Estatuto da Cidade, que
elenca ambos como instrumentos de poltica urbana.
11 CONCLUSO
Em funo de recente produo legislativa referente ao direito de superfcie,
espera-se que o tempo venha mostrar a repercusso prtica desse instituto no
meio social. Se realmente os objetivos do legislador sero atingidos, s o direito
aplicado mostrar.
No plano terico a superfcie possui grandes vantagens. Pode, inclusive, vir a
ser um forte instrumento no combate escassez de moradias no Brasil, principalmente com relao populao menos favorecida. O dono do terreno, ao conceder o direito de implante, pode deixar de sofrer as sanes previstas no artigo 182,
pargrafo quarto da Constituio Federal (parcelamento e edificao compulsrios, IPTU progressivo e desapropriao, respectivamente) e ver sua propriedade
verdadeiramente utilizada, conforme os ditames da justia social.
No que tange s diferenas encontradas entre o Estatuto da Cidade e o
Novo Cdigo Civil, percebe-se que, na verdade, pelo princpio da especialidade,
esta lei no revogou aquela, mas sim regula as situaes por ela previstas supletivamente, alm de ser o referencial legal para os imveis rurais.
Embora essas legislaes apresentem muitos avanos, alguns pontos devem
ser aperfeioados. Pode-se pensar, por exemplo, em acrescentar o direito de superfcie por ciso; regular especificadamente a constituio de hipoteca e outros
direitos reais sobre a propriedade superficiria; explicitar o modo de se operar o
direito de preferncia pelo superficirio e proprietrio. Enfim, outras alteraes
podem ser elaboradas, todas com o intuito de aperfeioar o instituto.
Por fim, para concluir pode-se dizer que aplicabilidade do direito de superfcie consiste na percepo das verdadeiras virtudes sociais, sempre com o condo
de fixar as idias balizares do referido instituto.

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REVISTA JURDICA da UniFil, Ano II - n 2

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