EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA

FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEO

JUDICIRIA (preencher/UF) (preeencher/cidade/UF)

(preencher/nome do associado, qualificao, endereo),

vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia ajuizar
AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICATRIBUTRIA CUMULADA COM RESTITUIO DO INDBITO
com fulcro no art. 165, I, do Cdigo Tributrio Nacional, e demais dispositivos
aplicveis espcie, em face do Instituto Nacional de Seguridade
Social/INSS (preencher/endereo)

O Banco, no ms de novembro, especificamente no

dia 20 ou dia til imediato, realiza o pagamento da denominada gratificao
natalina 13 Salrio aos seus empregados. Referida Gratificao paga
junto com o salrio do ms, denominado Salrio-de-Contribuio para efeitos
previdencirios, transitando pela mesma folha de pagamento.
Entretanto, a tributao pela Contribuio Previdenciria
realizada sobre duas bases distintas, ou seja, (i) tributa-se o Salrio-deContribuio (salrio propriamente dito) e, separadamente, (ii) tributa-se o 13
Salrio ou Gratificao Natalina. Logo, ambas as verbas so tributadas no
mesmo ms sendo o fato gerador um s a folha de salrio/pagamento do
ms que por sua vez corresponde ao efetivo Salrio-de-Contribuio do
empregado.
Ocorre que tal sistemtica de clculo da contribuio
previdenciria ilegal, pois contraria o disposto no art. 28, 7, da Lei n.
8.212/1991, conforme reconhecimento da doutrina e jurisprudncia, ou seja, a
tributao deve ocorrer sobre apenas uma base de clculo o salrio-decontribuio + 13 Salrio = Salrio-de-Contribuio Efetivo para o ms
respeitado o teto de contribuio previdencirio. Vejamos:
A ILEGALIDADE DA INCIDNCIA DA CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA SOBRE BASES DISTINTAS (SALRIO-DECONTRIBUIO E 13 SALRIO):A Lei n. 8.212, de 24.07.1991, instituiu a organizao
de Seguridade Social e o Plano de Custeio, que definiu como contribuintes e
segurados obrigatrios as pessoas fsicas descritas no art. 12, e fixou como
base de clculo da contribuio previdenciria o salrio-de-contribuio art.
28 verbis (grifamos):
Art. 28 Entende-se por salrio-de-contribuio:
I
para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade

dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo,

durante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a
sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio
do empregador ou tomador de servios nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou
sentena normativa;
...
7 O dcimo terceiro salrio (gratificao natalina) integra o
salrio-de-contribuio, exceto para o clculo de benefcio, na
forma estabelecida em regulamento (Redao dada pela Lei 8.870,
de 15.4.94).
(...)
Portanto, a exegese do dispositivo legal acima no
deixa dvidas quanto integrao do 13 Salrio ou Gratificao Natalina ao
Salrio-de-Contribuio do ms, bem como que ambos sofrem a incidncia da
Contribuio Previdenciria que deve ocorrer sobre a base de clculo
composta, ou seja, nica.
Entretanto, o Decreto n. 3.048, de 06.05.1999, que
aprovou o Regulamento da Previdncia Social, alm de manter tal tributao,
alterou a sistemtica de clculo da Contribuio, verbis (grifamos):
Art. 214 Entende-se por salrio-de-contribuio:
I
para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade
dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo,
durante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a
sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio
do empregador ou tomador de servios nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou
sentena normativa;
...
6 A gratificao natalina dcimo terceiro salrio integra o
salrio-de-contribuio, exceto para o clculo do salrio-debenefcio, sendo devida a contribuio quando do pagamento ou
crdito da ltima parcela ou na resciso do contrato de trabalho.
7 A contribuio de que trata o 6 incidir sobre o valor bruto
da gratificao, sem compensao dos adiantamentos pagos,

mediante aplicao, em separado, da tabela de que trata o art. 198 e

observadas as normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do
Seguro Social.
Portanto, o referido Decreto ao alterar a sistemtica
de

clculo

da

Contribuio

Previdenciria

fazendo-a

incidir

separadamente sobre o Salrio-de-Contribuio e o 13 Salrio criou

duas bases de clculo, majorando a incidncia, principalmente, daqueles
(contribuintes/empregados) que j contribuem pelo teto previdencirio,
ou seja, o Decreto extrapolou a previso legal, da a ilegalidade desta
sistemtica de clculo.
Embora o Decreto n. 3.048/1999 que esteja em vigor,
o vcio na sistemtica de clculo pela incidncia em separado da Contribuio
vem desde o Decreto n. 612, de 21.07.1992 Regulamento da Organizao e
do Custeio da Seguridade Social, verbis (grifamos):
Art. 37 Entende-se por salrio-de-contribuio:
I para o empregado e trabalhador avulso; a remunerao
efetivamente recebida ou creditada a qualquer ttulo, durante o ms,
em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma
de utilidades, ressalvado o disposto no 9 e respeitados os limites
dos 3, 4 e 5;
...
6 A gratificao natalina dcimo-terceiro salrio integra o
salrio-de-contribuio, sendo devida a contribuio quando do
pagamento ou crdito da ltima parcela, ou na resciso do contrato
de trabalho.
7 A contribuio de que trata o 6 incidir sobre o valor bruto da
gratificao, sem compensao dos adiantamentos pagos, mediante
aplicao, em separado, da tabela de que trata o art. 22 e
observadas as normas estabelecidas pelo INSS.
Dessa forma fcil identificar a divergncia entre a Lei e
ambos os Decretos, pois estes estabelecem nova sistemtica de clculo da
Contribuio em prejuzo do contribuinte/empregado, majorando o valor a ser
retido/recolhido ao INSS em descompasso com a Lei n. 8.212/1991, ou seja,
criando incidncia/normatizao que o legislador no quis criar.

Superior

Tribunal

de

Justia/STJ

pacificou

entendimento sobre a questo1, verbis (grifamos):

TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III,
ALNEA "A", DA CONSTITUIO DA REPBLICA. CONTRIBUIO
SOCIAL. GRATIFICAO NATALINA (13 SALRIO) ARTIGO 28,
7 DA LEI N. 8.212/1991. FORMA DE CLCULO DETERMINADA
PELO
DECRETO
N.
612/92.
ILEGALIDADE.
PODER
REGULAMENTAR. LIMITES. REPETIO. ARTIGO 39, 4O, DA LEI
N. 9.250/1995. TAXA SELIC. ILEGALIDADE. INCIDNCIA DE
CORREO MONETRIA DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO.
Se a Lei 8.212/91 contm previso diversa para clculo da
contribuio social incidente sobre o 13 salrio, no poderia o
Decreto n. 612/92, sob pena de ultrapassar as divisas do poder
regulamentar, determinar a incidncia em separado da
contribuio previdenciria sobre a gratificao natalina,
mediante a aplicao das alquotas previstas na tabela a que se
refere o artigo 22 do mencionado decreto.
"Como ato administrativo, o decreto est sempre em situao inferior
da lei e, por isso mesmo, no a pode contrariar. O decreto geral
tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que no
ultrapasse a alada regulamentar de que dispe o Executivo" (Hely
Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro". So Paulo:
Malheiros Editores, 2001, 26 edio, p. 171). (...).
E mais, verbis (grifamos):
PREVIDENCIRIO CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O 13
SALRIO LEI N. 8.212/1991 APLICABILIDADE DECRETO N.
612/1992 (ARTIGO 37, PARGRAFO 7) CLCULO EM
SEPARADO ILEGALIDADE.
A teor do disposto no pargrafo 7 do artigo 28 da Lei n. 8.212
de 1.991, descabida e ilegal a contribuio previdenciria
incidente sobre a gratificao natalina calculada mediante
aplicao, em separado, da tabela relativa s alquotas e
salrios-de-contribuio, conforma previsto no pargrafo 7 do
artigo 37 do Decreto n. 612/1992.
Recurso provido. 2
Portanto, no restam dvidas sobre a ilegalidade da
sistemtica de clculos criada pelos referidos Decretos, pois foram alm da
previso legal, ou seja, explcita a violao da Lei n. 8.212/1991. No
1
2

REsp. n. 333.248/PR Relator-Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 31.03.2003.

REsp. n. 382.037/PR Relator-Ministro GARCIA VIEIRA DJU 15.04.2002.

nosso Ordenamento Jurdico a funo do Decreto regulamentar, explicitar,

aclarar a Lei que se refere, importando em total e irrestrita subordinao
esta. Esta funo regulamentar tem como finalidade precpua a aplicao e a
execuo da lei sem lhe acrescentar regra nova.
Portanto, conclui-se que o regulamento jamais pode
contrariar o que conste de lei ou ditar restries que se contraponham ao
estatudo em norma legal. Assim, se a Lei n. 8.212/1991 previu a unificao do
salrio-de-contribuio e da gratificao natalina (13 Salrio), no poderiam os
Decretos n.s 612/1992 e 3.048/1999, sob pena de ultrapassar as divisas do
poder regulamentar, determinar a incidncia em separado da contribuio
previdenciria sobre a gratificao natalina mediante aplicao das alquotas
previstas nas tabelas que albergam.
OS PEDIDOS E REQUERIMENTOS:DO EXPOSTO, o(s) AUTOR(es) pede(m) Vossa
Excelncia

seja

julgada

totalmente

procedente

demanda

seu

conseqente pedido para o efeito de:

a) - declarar a inexistncia de obrigao tributria quanto incidncia de
contribuio previdenciria/INSS sobre o 13 salrio (gratificaes natalinas)
sobre bases-de-clculo em separado, ou seja, a tributao deve ocorrer
sobre base-de-clculo nica salrio-de-contribuio do ms respeitandose o teto de contribuio Previdncia oficial, e reconhecer o direito
restituio do respectivo indbito no valor de R$ ... (preencher/planilha) com
os encargos legais desde o desembolso at a data do efetivo pagamento;
b) - condenar o INSS ao pagamento dos nus da sucumbncia.
Requer, ainda:
a) - a citao do INSS para formar a relao jurdica processual e, querendo,
contestar e acompanhar a presente ao; e

b) - a produo de todas as provas admitidas em Direito relevantes para o

desfecho da lide.
Dando-se causa o valor de R$ ... (preencher/planilha)
para efeitos fiscais, D. R. e A. com os documentos anexos.
Termos em que,
P. Deferimento.
(local/data)
__________________________________________
(nome associado/ assinatura)