SUJEIO PASSIVA NO MANDADO DE SEGURANA

Protegido pela Lei n 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais

Texto confeccionado por
(1) Clio Armando Janczeski
Atuaes e qualificaes
(1) Advogado em Santa Catarina, Prof. de Direito Tributrio do Curso de Direito
da Faculdade Mater Dei e da Escola Superior da Advocacia da OAB.
E-mails
(1) caj@cmnnet.com.b
No que respeita sujeio passiva, como ensina Leda Pereira Mota e Celso
Spitzcovsky(1) , "a diretriz constitucional aponta para atos ou omisses de
autoridade pblica e de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
do Poder Pblico. Cumpre registrar que autoridade, pra efeito de Mandado de
Segurana, o agente pblico investido de poder de deciso pra anular o ato
atacado ou para suprir omisso lesiva de direito lquido e certo do impetrante
no se confundindo, portanto, com o mero executor."
caso de extino do processo, sem julgamento do mrito, o impetrante mover
a ao contra a pessoa jurdica de direito pblico, ao invs de dirigir o writ
contra a autoridade coatora. H entendimentos jurisprudenciais que defendem
a possibilidade do juiz corrigir, de ofcio, a impetrao defeituosa, desde que
sem alterar o plo passivo, implemente a intimao do representante do rgo
indicado como impetrado. De outra banda, apesar de no implicar na extino
do processo, apresenta-se inadequado indicar na petio inicial o nome e a
qualificao da autoridade coatora, j que o processo no contra a pessoa
natural, mas contra a autoridade.
Mandado de Segurana. Carter preventivo. Autoridade Coatora. O decreto ou
a lei instituidores de tributo que o contribuinte considere inexigvel constituem
ameaa suficiente para a impetrao de mandado de segurana preventivo, na
medida que devem ser obrigatoriamente aplicados pela autoridade fazendria
(CTN, art. 142, pargrafo nico); autoridade coatora, nesses casos, no ,
todavia, quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional
de responder pelo seu cumprimento sob pena de se utilizar o writ para atacar
o decreto ou a lei em tese. Recurso ordinrio no provido.(2)
Mandado de Segurana. Irregularidades Formais Superadas. O mandado de
segurana dirige-se sempre contra ato de autoridade que chamada como
substituta processual do rgo. Se a impetrao defeituosa e o magistrado,
sem alterar o plo passivo, intima o dirigente do rgo indicado como
impetrado, fica sanada a irregularidade. Recurso no conhecido.(3)

A indicao equivocada da autoridade coatora, tambm d azo a extino do

processo sem julgamento do mrito, j que no dado ao juiz substituir a
vontade do sujeito passivo. Jurisprudncia mais liberal tem aproveitado a
impetrao nos casos em que de algum modo, a pessoa jurdica de direito
pblico intervm no processo e defende o ato impugnado.
Mandado de Segurana. Autoridade Coatora. Indicao Errnea. Extino do
Processo. Mandado de Segurana. Ilegitimidade Passiva. Extino do
Processo. Smula 83/STJ. 1 Havendo indicao errnea da autoridade
coatora em mandado de segurana, deve o Juiz extinguir o processo sem o
julgamento do mrito. 2 No se conhece do recurso pela divergncia, quando
a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida.
(Smula 83/STJ).(4)
Processo civil. Recurso ordinrio em Mandado se Segurana. Recolhimento de
ICMS incidente sobre a compra de bens destinados ao consumo da empresa.
Autoridade coatora. Indicao errnea do impetrado. Ilegitimidade passiva ad
causam com a conseqente extino do processo sem julgamento do mrito.
Procedncia. I No mandado de segurana, a autoridade tida por coatora
aquela que pratica concretamente a ato lesivo impugnado. II No sendo o ato
impugnado da autoridade apontada como coatora, verifica-se a sua
ilegitimidade passiva ad causam, impondo-se a extino do processo sem
julgamento do mrito, pela ausncia de uma das condies da ao. III
Recurso conhecido, porm, desprovido.(5)
Processo civil e tributrio. Tributo federal. Mandado de segurana. Autoridade
coatora. Indicao errnea. Correo de ofcio: impossibilidade 1. No mandado
de segurana contra a exigncia de tributo federal, a autoridade coatora o
Delegado da Receita Federal, e no o responsvel tributrio: aquele que,
mesmo no tendo a condio de contribuinte, tem a obrigao de fazer o
reconhecimento, por forma de lei (art. 121, II CTN). 2. No compete ao juiz,
substituindo-se parte no processo, determinar a correo da autoridade
coatora, erroneamente indicada na inicial, com o chamamento relao
processual daquela que efetivamente o seja. 3. Extino do processo sem
julgamento do mrito. Recurso apelatrio e remessa prejudicados.(6)
Errnea Indicao da Autoridade Coatora. Possibilidade de Emenda da Inicial.
Aplicao do Art. 284, do Cpc. 1. firme a jurisprudncia no sentido de que, no
mandado de segurana, a errnea indicao da autoridade coatora, afetando
uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarreta a extino do
processo, sem julgamento do mrito. 2. O juiz, verificada a equvoca indicao,
no pode substituir a vontade do sujeito passivo, afrontando o princpio
dispositivo, pelo qual cabe ao autor escolher o ru que deseja demandar. 3.
Precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso conhecido e provido.(7)
A errnea indicao da autoridade coatora na ao mandamental fica
regularizada quando, de algum modo, a pessoa jurdica de direito pblico
intervm no processo e defende o ato impugnado.(8)

Se a autoridade impetrada indicada no writ, aponta nas informaes seu

inferior hierrquico como autoridade competente, mas defende o ato
impugnado, legitima-se para figurar no polo passivo.
Recurso Especial. Imunidade Tributria. Importao de Papel. Listas
Telefnicas. Autoridade Coatora. Embora, de ordinrio, a autoridade coatora
seja aquela que, efetivamente, procede ao desembarao aduaneiro, o presente
mandamus foi impetrado em razo da demora pelo Superintendente da Receita
Federal em proferir deciso sobre o pedido administrativo por aquela
formulada. Esse, sim, o ato coator. Ademais, segundo recente julgamento
proferido por esta Corte Superior, a "autoridade que, apontando a competncia
de seu inferior hierrquico, comparece aos autos de mandado de segurana
preventivo alegando sua ilegitimidade, mas defendendo o ato impugnado,
legitimou-se passivamente por t-lo encampado. No h como afast-la da
impetrao. Precedentes citados: REsp 12.837/CE, DJ 05.04.1993, e MS
774/DF, DJ 01.03.1993. RMS 12.343/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
julgado em 03.05.2001 (cf. Informativo de Jurisprudncia STJ, n 94, 3 de abril
a 4 de maio de 2001). Recurso especial no conhecido. Deciso unnime.(9)
A pessoa jurdica de direito pblico qual se vincula a autoridade impetrada
no precisa ser citada, j que ciente do processo por intermdio da autoridade
coatora. Eventual interveno voluntria no processo se dar como assistente
ou litisconsorte facultativo.
NOTAS:
1- MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional
- atualizado pela EC 26/2000. So Paulo: Juarez de Oliveira, 5 Edio, 2000,
p. 381.
2- STJ, 2 T., ROMS 9709/MT. Rel. Min. Francisco Peanha Martins,
j.06.04.1999. DJU 1 20.09.1999, p. 48, in Revista Dialtica de Direito Tributrio,
n 50. So Paulo: Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda, novembro 1999, p.
233.
3- STJ, 2 T. REsp 196.387/PE. Rel. Min. Eliana Calmon. DJU 18.06.2001, p.
120.
4- STJ, 1 T., AgRg no Agravo de Instrumento 420.005/SP 2001/0133232-5.
Rel. Min. GarciaVieira. DJU 1 de 28.10.2002, in Revista Dialtica de Direito
Tributrio, n 87.So Paulo: Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda,
dezembro 2002, p. 232.
5- STJ, 2 T., ROMS 11.014/MG. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05.03.02. DJU 1 de
08.04.2002, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 82. So Paulo: Oliveira
Rocha Comrcio e Servios Ltda, julho 2002, p. 233-234
6- TRF 1aR., 3 T., AMS 1997.01.00.043850-6/MT. Rel. Juiz Olindo Menezez, j.
04.03.1998. DJU 2 03.09.1999. p. 72/3.

7- STJ, 1 T., REsp 148.798. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. DJU 11.06.2001, p.
102.
8- TJCE, MS 96.05299-3/TP. Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, j.
12.03.1998.
9- STJ, 2 T., REsp 214.752. Rel. Min. Franciulli Netto. DJU 13.08.2001, p. 91.

Sujeio Passiva do Mandado de Segurana

Resumo
O mandado de segurana consagra uma garantia especfica para os direitos
lquidos e certos, que se destina proteo do indivduo contra o Estado, por
meio de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade. Ordem esta, a ser
cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento a
notificao judicial.
Entende-se que, para o efeito de mandado de segurana, autoridade coatora
toda pessoa revestida de poder de deciso; aquela que apresenta competncia
para desfazer o ato que estiver sendo atacado. aquela autoridade da qual
emana o ato ilegal ou abusivo de poder e legitima para dispor de condies
para restaurar o status quo ante. No devendo ser confundido com agente
pblico, que, quando muito, praticaram atos executrios de ordem superior.
Estes no respondem a mandado de segurana.
A jurisprudncia tende a considerar a autoridade coatora como parte passiva
na ao de mandado de segurana. Em sede de mandado se segurana deve
figurara no plo passivo da impetrao a autoridade responsvel pela prtica
do ato impugnado.
A Constituio Federal tambm permitiu aos particulares prestadores de
servios pblicos figurarem no plo passivo do mandado se segurana, desde
que, estejam eles no exerccio dessa atividade pblica, ou sejam, na prtica de
atos decorrentes da delegao.
Palavras-chave: autoridade coatora, plo passivo, atos do poder pblico, direito
lquido e certo, ilegalidade e abuso de poder.
1.

Histrico Constitucional do Mandado de Segurana

Em breves linhas histricas, pode-se dizer que no Brasil, as primeiras

propostas de criao do mandado de segurana remontam ainda a 1926, logo
aps a reviso constitucional que definitivamente sepultou as construes
destinadas a dar alcance mais amplo ao habeas corpus[1], ao restringir o seu
emprego em relao ao dispositivo que o regulava anteriormente (artigo 72,
22 da Constituio de 1891).
At 1926, vigorava a chamada teoria brasileira do habeas corpus para o
processo civil, posto que, diante da ausncia de institutos especficos para a
proteo dos cidados contra atos abusivos de autoridades, utilizava-se aquela
via de origem anglo-saxnica, contemplada no processo penal, para a
reparao ou preservao de situaes jurdicas, alm das violaes contra a
liberdade de locomoo.
Com a Revoluo de 1930 foi dissolvido o Legislativo e, at 1934, com a nova
Constituio, nada ocorreu de importante no que tange criao do novo
instituto.

Sua instituio veio finalmente ocorrer, depois de acaloradas discusses na

Cmara, atravs da Constituio de 1934, que consagrou o mandado de
segurana, no Captulo que tratava dos direitos e garantias individuais (art. 113,
33), da seguinte forma:
Dar-se- mandado de segurana para a defesa do direito, certo e
incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou
ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus,
devendo ser sempre ouvida parte do direito pblico interessada. O mandado
no prejudica as aes petitrias competentes.[2]
As primeiras aplicaes jurisprudenciais, adstritas ao rito do habeas corpus, o
figurino processual, como diria mais tarde o Deputado Valdemar Ferreira,
traaram rumos que o legislador no seguiu, nos moldes largos que criou o
writ, estendendo-o aos atos judiciais (e qui aos legislativos) e ampliando a
rbita dos atos do Executivo, at alcanar as pessoas privadas na execuo de
servios pblicos, no entendimento que deu locuo atos de qualquer
autoridade.[3]
Se consideradas as necessidades de tutela cujo atendimento antes se buscava
com os embargos primeira, o habeas corpus em sua leitura mais ampla ou
nas aes possessrias empregadas na proteo de direitos pessoais, nota-se
que o suprimento foi apenas parcial, j que o instrumento criado restringiu-se
basicamente s relaes de direito pblico (proteo de direitos contra leses
ou ameaas advindas de atos do Poder Pblico ou quem lhe fizesse s vezes).
A providncia legislativa regulamentar no tardou a surgir. Em 16 de janeiro de
1936, por intermdio da Lei n. 191, trouxe uma srie de inovaes relativas ao
novo instituto processual que os Tribunais ptrios encararam com certo cuidado
face total ausncia de dispositivos anteriores ou semelhantes ao meio de
defesa imaginado pelos juristas brasileiros.
A Lei n. 191 foi o primeiro diploma legislativo que regulamentou
infraconstitucionalmente o procedimento do mandado de segurana que
conservou em suas linhas gerais a estrutura procedimental do habeas corpus.
Mantiveram-se presentes as caractersticas da sumariedade, da
mandamentalidade e da produo de tutela especfica.
No era uma lei de ndole apenas processual, ao contrrio, continha preceitos
gerais, inclusive de direito substantivo, enumerando no s as hipteses de
cabimento, como tambm a natureza do ato coator, que poderia ser examinado
por seu intermdio.
Com a Constituio de 1937, o mandado de segurana no foi includo como
garantia constitucional, eis que aquela carta poltica silenciou a respeito,
omitindo de seu texto a possibilidade de defesa, por intermdio do writ.
Porm, mesmo durante o Estado Novo, o mandado de segurana continuou a
vigorar, ainda que como remdio constitucional e com restries quanto ao seu

alcance (Decreto-lei, de 16.11.1937, e, depois artigos 319 a 331 do Cdigo de

Processo Civil de 1939).
Com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, em 1939, deu contornos
praticamente definidos ao instituto, restringindo o seu uso em alguns casos. O
artigo 319 do Cdigo de Processo Civil de 1939, exclua a apreciao judicial
atravs do mandado de segurana os atos do Presidente da Repblica, dos
Ministros dos Estados, Governadores e interventores, contra atos que
coubesse recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de
cauo, contra ato disciplinar e contra impostos de taxas.
Voltou a ser previsto na Constituio de 1964, em seu o 24 do artigo 141,
sendo assim disciplinado o remdio herico:
Para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus,
conceder-se- mandado de segurana seja qual for a autoridade responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder.[4]
A suavizao dos termos constitucionais, j que a Carta de 34 referia a direito
certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade, a Constituio de 1964
falava em direito lquido e certo, contra a ilegalidade ou abuso de poder,
veio dar um elastrio bastante acentuado ao uso do mandado de segurana,
traando-lhe destarte, por meio de terminologia branda, um carter bem mais
rotineiro e geral, e amplitude mais coerente com a natureza do interesse que
ele pode defender.
Generalizando-se assim, o emprego do mandado de segurana contra as
violaes de direito individual, praticadas por autoridades, sendo
regulamentado pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951.
Desde ento, est presente em todos os nossos textos constitucionais. Esse,
em linhas gerais, o quadro legislativo atual do mandado de segurana.
2.

Histrico Constitucional do Sujeito Passivo no Mandado de Segurana

A sujeio passiva do mandado de segurana daquela questo polmica que

vem sofrendo modificaes importantes em nosso ordenamento jurdico desde
o seu surgimento com a Constituio de 1934.
Dizia a Constituinte de 1934, ter cabimento o mandado de segurana por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.
Assim disciplinou o remdio herico a Constituio de 1946, em seu artigo 141,
24:
Para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus,
conceder-se- mandado de segurana seja qual for a autoridade responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder.[5]

Estabeleceu o cabimento generalizado do mandado de segurana,

desaparecendo as limitaes anteriores, seja qual for a autoridade responsvel
pela ilegalidade ou abuso do poder.
A Constituio de 1967, em seu artigo 150, 21, ficou a possibilidade do
ajuizamento desta garantia constitucional por ato de autoridade responsvel
em vista de ilegalidade ou abuso de poder.
Ato contnuo, com promulgao da Constituio de 1969, em seu artigo 153,
21, tambm acenou a possibilidade de ingresso do mandado de segurana
seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder.
Por intermdio da leitura dos dispositivos constitucionais supra mencionados,
revelam a tendncia adotada pelas constituies de admitir a propositura do
mandado de segurana apenas contra ato de autoridade.
3.

Conceito de Autoridade Coatora

Muito discutido tem sido o conceito de autoridade coatora, no sentido de

pessoa passivamente legitimvel como sujeito do mandado de segurana.
A definio do conceito de autoridade s veio a ocorrer atravs da edio da
Lei n. 1.533/51, artigo 1, que dirimindo as possveis dvidas, assim, disps:
Artigo 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido
e certo, no amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com
abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofre-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for sejam quais forem as funes
que exera.
1 - Consideram-se autoridade, para os efeitos dessa lei, os administradores
ou representantes das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou
jurdica com funes delegadas do poder pblico, somente que entender com
estas funes.[6]
Como se v, o conceito amplo e abrangente de uma srie interminvel de
agentes. Assim, mesmo aps a conceituao de autoridade pela legislao, a
doutrina e jurisprudncia buscaram a sua definio.
Chegaram ao entendimento que para o efeito de mandado de segurana,
autoridade coatora toda pessoa revestida de poder de deciso, aquela que
apresenta competncia para desfazer o ato que estiver sendo atacado, no
podendo ser integrantes da administrao pblica cumpridores de ordens
emitidas por superior hierrquico. aquela autoridade da qual emana o ato
ilegal ou abusivo de poder e legitima para dispor de condies para restaurar o
status quo ante.
A tal respeito, tornou-se clssica a lio de Hely Lopes Meirelles no sentido de
que o impetrado a pessoa fsica (autoridade superior) que pratica ou ordena a
prtica do ato e tem poderes corrigir a ilegalidade.[7]

Autoridade coatora , enfim, aquela que tem o poder de praticar alm dos atos
executrios, praticar atos decisrios, ou seja, de restaurar o status quo ante.
No devendo ser confundido com agente pblico, que quando muito praticaram
atos executrios de ordem superior. Estes no respondem a mandado de
segurana.
Incabvel a segurana contra autoridade que no dispe de competncia para
corrigir a ilegalidade impugnada. Assim, quando o rgo pblico d ou toma em
locao de um bem ou quando contrata a prestao de um servio, est
praticando um ato de gesto, isto , agindo no como autoridade, para fins de
mandado de segurana, mas como locador, locatrio, contratante. Nestes
casos, jamais o mandado de segurana ter cabimento.
Compreenso tambm consagrada pela jurisprudncia, que tende a considerar
a autoridade coatora como parte passiva na ao de mandado de segurana:
Para figurar no plo passivo da ao de segurana, autoridade coatora
aquele que ordena, que determina ou pratica o ato, ou ainda, a que defende a
prevalncia deste, ato coator, assumindo, embora a posteriori, a posio de
coator.[8]
Autoridade coatora aquela que ordena ou omite a prtica do ato impugnado,
e no o superior que recomenda ou baixa normas para a sua execuo.[9]
Veja-se o exemplo dos recentes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de
Justia a que se referem a ementa a seguir transcrita:
Tributrio. ICMS. Operao de vendas de cimento. Legitimao de parte.
Autoridade coatora. Antecipao do recolhimento. Regime de substituio
tributria. LC 44/83, Dec. 406/88, CTN arts. 97, IV, 99, 113, pargrafo 1, 114,
121, I e II, 128 e 139.[10]
A ao fiscal provocadora do mandamus resulta de agentes pblicos do
Estado-membro onde o imposto retido e recolhido. Demais, na alcatifa do
mandado de segurana parte passiva (coatora) a autoridade responsvel
pelo ato impugnado, projetando-se a sentena na pessoa jurdica de direito
pblico qual est funcionalmente vinculada. No pode, pois, no caso, ser
coagida da ilegitimidade passiva.
Processo civil. Agravo de instrumento. Recurso especial. Mandado de
segurana. Legitimidade coatora. Pagamento. Vencimentos proporcionais.[11]
Em sede de mandado se segurana deve figurar no plo passivo da
impetrao a autoridade responsvel pela prtica do ato impugnado. Sendo o
ato impugnado pagamento de vencimentos proporcionais de
responsabilidade do presidente da autarquia estadual, deve esta autoridade
figurar no plo passivo da impetrao.
4.

Particular no Plo Passivo do Mandado se Segurana

Com o advento do dispositivo constitucional, no artigo 5, LXIX, trouxe uma

novidade a sujeio passiva no mandado de segurana, ao permitir a
propositura contra agentes de pessoas jurdicas no exerccio de atribuies do
poder pbico, alm contra a autoridade anteriormente verificada.
Prev a Carta Magna, no artigo 5, LXIX, a seguinte redao:
LXIX conceder-se- mandado se segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico.[12]
O artigo 5, LXIX, ampliou a sujeio passiva (autoridade coatora) do mandado
de segurana, compreendendo em 02 grupos: autoridade pblica (todas as
pessoas fsicas que exercem alguma funo estatal) e os agentes de pessoas
jurdicas privadas no exerccio de atribuio do poder pblico (atividades,
servios e obras pblicas).
O referido inciso permitiu a propositura do mandado de segurana no s
contra atos de autoridades, mas tambm contra atos resultantes de ilegalidade
ou abuso de poder praticados por particulares que se encontrem fora da
estrutura da administrao pblica, isto , que no sejam autoridades pblicas,
mas desde que estejam eles no exerccio dessas atividades, a exemplo dos
concessionrios e permissionrios de servios pblicos (art. 175 da CF).
Observa-se que, a Constituio Federal ao estabelecer a possibilidade de
impetrao do mandado de segurana contra agentes de pessoa jurdica no
exerccio do poder pblico, no imps qualquer restrio quanto aos
particulares que poderiam configurar no plo passivo desta ao, desde que,
tambm estejam no exerccio de atribuies do poder pblico.
Portanto, permitiu-se aos particulares prestadores de servios pblicos
figurarem no plo passivo do mandado se segurana, desde que, estejam eles
no exerccio dessa atividade pblica, ou sejam, na prtica de atos decorrentes
da delegao.
No tendo a Carta Maior restringido, estando inclusive a descentralizao dos
servios pblicos para os particulares, prevista constitucionalmente no artigo
175, no caberia ao operador do Direito faz-lo, sob pena de contrariar as
normas relativas aos direitos e garantias fundamentais e amesquinhar a
importncia da novidade trazida pela norma constitucional. A norma
constitucional deve ser atribudo o sentido de maior eficcia, havendo dvida
deve se reconhecer a interpretao de maior eficcia.[13]
O mandado se segurana colhe ato de autoridade, promance este dos agentes
integrados nas pessoas jurdicas de direito privado pblico com capacidade
poltica (Unio, Estados e Municpios), ou sem essa capacidade (autarquias),
ou, ainda, provenha ele de pessoa de direito privado no exerccio de funo
pblica delegada.[14]

Apenas a parte minoritria da jurisprudncia tem hesitado na admissibilidade

do mandado se segurana contra ato de dirigente de estabelecimento
particular, como so as escolas e bancos autorizados e fiscalizados pelo
Governo como, tambm, as entidades paraestatais que realizam atividades
delegadas pelo Poder Pblico.
A prpria Constituio Federal estabelece a possibilidade de execuo do
ensino pela iniciativa privada, nos dispositivos 205 e 209. Assim, nos casos em
que for detectada a prtica de ilegalidade ou abuso de poder por parte dos
particulares que estejam prestando servio pblico de educao que
caracterizem agresso a direito lquido e certo, revela-se cristalina a
possibilidade de impetrao do mandado de segurana, desde que tal
ilegalidade possa ser comprovada de plano.
Destarte, quando o diretor e uma escola particular nega ilegalmente uma
matrcula cabe mandado se segurana.
Aceitando a impetrao em face de ato de diretor de estabelecimento
particular de ensino que retivera abusivamente documentos de aluno: TJRJ,
ApC n. 10.846/98, Rel. Des. Liz Fux, reg. 6.8.99, TJSP, ApC n. 45.937-5, Rel
Des. Barreto Fonseca, AASP 2.153/141.
Estabelecimento particular de ensino superior substituindo o Estado no que
respeita ao prover o ensino, merece havido como entidade pblica. Cabimento
do mandado se segurana para controle do ato do seu diretor. Recurso
Extraordinrio provido pelo Supremo Tribunal Federal para se processar a
referida ao (RE n. 68.374, in RTJ, nov. 1973, p. 422).[15]
No obstante, no a mesma postura adotada pela doutrina e jurisprudncia,
quando os particulares envolvidos sejam prestadores de servios pblicos
envolvendo concessionrias da rea de sade.
Entendemos ser esse entendimento equivocado, haja vista que os dispositivos
constitucionais revelados nos artigos 196, 197 e 199 inerentes aos servios
pblicos em nada diferenciam dos j mencionados em relao aos servios de
educao.
Tal entendimento, que ressalva a utilizao do mandado se segurana em se
tratando de particulares no exerccio de atribuies do Poder Pblico, viola os
preceitos constitucionais voltados proteo dos direitos fundamentais, eis que
a atividade do servio de sade prestada pelo particular encontra-se
devidamente disciplinada pela Constituio Federal nos artigos 21, XI, XII e 30,
V.
A inteno da Constituio Federal ao incluir na sujeio passiva do mandado
se segurana o agente de pessoa jurdica no exerccio do poder pblico, foi
sem dvida, proteger as pessoas que possam sofrer prejuzos resultantes de
atos ilegais ou abusivos praticados por particulares, quando delegados no
exerccio da funo pblica desempenhada.

Bem salientou o Professor Celso Antnio Bandeira de Melo:

O que se deseja encarecer que nada adiantaria qualificar como servio
pblico determinadas atividades se algumas fossem regidas por princpios de
direito pblico e outras prestadas em regime de economia mista.[16]
Dessa forma, no ser qualquer atitude tomada por agentes de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do Poder Pblico, vale dizer, na execuo de
servios pblicos, que poder render ensejo propositura do mandado de
segurana, levando-se em conta a atividade por eles desenvolvida e o regime
jurdico sob o qual isto ocorrer.
Em tais casos, necessrio se torna distinguir os atos praticados com autoridade
decorrente da delegao (ato-fim), dos atos realizados no interesse interno do
particular do estabelecimento (ato-meio), da empresa ou instituio. Aqueles
podem ser atacados por mandado de segurana, estes, no. Deste modo,
quando o diretor de uma escola particular negar ilegalmente uma matrcula ou
a instituio bancria que rejeite ilegitimamente uma operao de crdito ou a
empresa comete uma ilegalidade no desempenho da atribuio delegada, cabe
segurana.
No entanto, j se decidiu que matria relativa ao regimento interno de
instituio particular de ensino no enseja o cabimento do mandado de
segurana, posto que ausente delegao do poder pblico: TJDF, REO n.
49.496/98, Rel. Des. Valter Xavier, RT 771/315.
Mas, quando tais entidades, por seus dirigentes, realizam atividade civil ou
comercial estranha a delegao, respondem a Justia como particulares
desvestidos de autoridade pblica, e por isso s se sujeitam s aes comuns,
excluindo o mandamus. Tal o caso de uma escola, de uma banco, de uma
sociedade de economia mista ou de empresa pblica que pratica um ato ou
celebra um contrato de Direito Privado, no mesmo plano dos particulares e sem
qualquer privilgio administrativo.
Afastada a impetrao pela complexidade da matria, quando o direito pode se
reconhecido por esta via judicial, comodismo do julgador que no encontra
apoio na instituio do mandamus.
5.

Concluso

Portanto, a concluso importante a ser atingida caminha no sentido de que a

possibilidade de incluso de particulares no plo passivo da ao de mandado
de segurana revela-se plenamente possvel, desde que esteja ele no exerccio
de uma atividade tpica do Estado, vale dizer, de um servio pblico, regido por
um regime jurdico de direito pblico, e que o ato lesivo a direito de terceiros
seja resultante de uma prerrogativa conferida por este regime jurdico tpico.
Afora as excluses constitucionais do campo do mandado de segurana, no
se justifica qualquer outra restrio ao seu cabimento. Preenchidos os

requisitos, no vemos como possa ser recusada esta possibilidade, sem que
isto implique afronta aos dispositivos constitucionais.
Referncias Bibliogrficas:
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina
Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
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depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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e a impetrao contra a lei em tese, nos mandados de segurana. RePro
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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 6. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo
civil comentado. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NUNES, Castro. Do mandado de segurana. 7.ed. atual. Jos Aguiar Dias. So
Paulo: Forense, 1967.
PONTES DE MIRANDA. Comentrio a constituio de 1946. 2 ed. So Paulo:
Marx Lemonad, 1968. V. 4.
REVISTA DO ADVOGADO. Associao dos Advogados de So Paulo. 50 anos
de lei do mandado de segurana. So Paulo: AASP, n. 64, out. 2001.
WEICHERT, Marlon Alberto. A pessoa jurdica de direito pblico e a autoridade
coatora no mandado de segurana. Revista de Informao Legislativa.
140/142, ano 36, Braslia, abr-jun. 1999.

-------------------------------------------------------------------------------[1] BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 1989.

V.1. p. 29-30.
[2] CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do mandado de segurana. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 7.
[3] NUNES, Castro. Do mandado de segurana. 7.ed. atual. Jos Aguiar Dias.
So Paulo: Forense, 1967. p. 23.

[4] WALD, Arnoldo. O mandado de segurana na prtica jurdica. Rio de

Janeiro: Nacional de Direito, 1958. p. 15.
[5] PONTES DE MIRANDA. Comentrio a Constituio de 1946. 2 ed. So
Paulo: Marx Lemonad, 1968. V. 4. p. 370.
[6] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de
processo civil comentado. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
1813.
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e ao popular. 6. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais., 1979. p. 28/32.
[8] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sobre a identificao da autoridade
coatora e a impetrao contra a lei em tese, nos mandados de segurana.
RePro 44/74, ano 11. So Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1986.
[9] BUANO, Cssio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais ao mandado de segurana; 51 anos
depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 482.
[10] STJ 1a. T. Resp. 62.147-7-SP rel. Min. Demcrito Reinaldo j.
07.06.1995 DJU 14.08.1995, p. 23.989.
[11] BUANO, Cssio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Op. Cit., p. 484.
[12] BRASIL.Constituio da repblica federativa do Brasil: promulgada em 5
de outubro de 1988. Colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia
Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 32. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 12.
[13] PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1970. T. 1, p. 412-414.
[14] WEICHERT, Marlon Alberto. A pessoa jurdica de direito pblico e a
autoridade coatora no mandado de segurana. Revista de Informao
Legislativa. 140/142, ano 36, Braslia, abr-jun. 1999.
[15] REVISTA DO ADVOGADO. Associao dos Advogados de So Paulo. 50
anos de lei do mandado de segurana. So Paulo: AASP, n. 64, out. 2001, p.
36.
[16] REVISTA DO ADVOGADO. Associao dos Advogados de So Paulo. Op.
Cit., p. 39.