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A Prtica da Mediao e o Acesso Justia: por um Agir Comunicativo.

Patrcia Martins Rodrigues Coutinho1
Prof. Msc. Marcos Aurlio Reis2

RESUMO: O presente artigo visa refletir sobre uma prtica ainda pouco utilizada no
Brasil como meio de resoluo de conflitos e que pode auxiliar na construo de uma
sociedade mais consciente de seus direitos, onde os cidados possam vivenciar a justia
e a democracia: a Mediao. Tomando o conceito de agir comunicativo desenvolvido
Jrgen Habermas, como pressuposto bsico para uma relao entre sujeitos iguais no
dilogo, nossa hiptese de que a prtica da mediao estimula este agir em uma
sociedade marcada pelo individualismo, pelo conflito, pela relao adversarial e
competitiva, ou seja, do predomnio do agir instrumental. A mediao pode ser uma
forma para construo de um espao pblico democrtico (Habermas). Desta forma, o
artigo tem como ponto de partida os Direitos Humanos como base fundamental para a
nossa prtica de justia, tendo em vista o Princpio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana. Aps, faremos um breve histrico e conceituao de mediao no
campo jurdico, bem como abordaremos os seus princpios e caractersticas. Por fim, um
breve dilogo com o filsofo Jrgen Habermas e sua teoria do agir comunicativo,
como forma de humanizar as relaes sociais.

PALAVRAS-CHAVES: Mediao, Agir Comunicativo, Resoluo de Conflito

INTRODUO

Durante vinte anos as liberdades individuais foram cerceadas e os direitos

constitucionais suspensos entre 1964/1985, por conta de um regime autoritrio no Brasil
onde os indivduos eram impedidos de ter acesso verdade e justia. Com o retorno
do pas normalidade democrtica, a promulgao de uma nova Constituio em 1988 e
o retorno de uma sociedade de direito, que comeou a tomar conscincia do uso da sua
liberdade individual, as pessoas iniciaram o processo de exerccio da cidadania e
buscaram o acesso justia como uma das formas de fazer valer os seus direitos.

1
2

Acadmica do 2 Semestre do Curso de Direito da UNIEURO Campus Asa Norte.

Mestre em Relaes Internacionais, com rea de concentrao em Direito Internacional. Orientador

deste artigo.

funo do Estado dentre outras obrigaes constitucionais assegurar aos

seus cidados um piso digno de condies de vida individual e de bem-estar social.
Verifica-se, porm, que se torna cada vez mais difcil ao Brasil (e a outros pases) a
capacidade, enquanto soberania, de fazer frente aos poderes paralelos, tanto
internamente quanto dos grupos organizados em redes internacionais3, principalmente
grandes grupos econmicos e oligoplios.
A velocidade dos fluxos de informao, de consumo e de produo, contrasta a
lentido burocrtica do Estado, com imensas dificuldades em acompanh-los. Esse
poder econmico das grandes corporaes desestabiliza as estruturas polticoadministrativas, quer seja pelo seu movimento, quer seja pela constituio de grupos
poltico-partidrios subsidiados a seu servio, alm do poder mobilizador das grandes
corporaes junto grande mdia. J sendo perceptvel, inclusive, esta influncia e
interferncia no Poder Judicirio.
Em relao ao Brasil, tambm h uma crise do Estado. Esta crise se insere na
crise do Estado-nacional e fruto dos mesmos fatores, com as especificidades oriundas
das caractersticas materiais, histricas e humanas do nosso pas. A crise do Estado
Brasileiro tem origem, mais que tudo, em sua prpria formao e foi se acentuando ao
longo de sua histria. Uma marca registrada desse processo foi a ausncia da noo de
interesse pblico em detrimento dos interesses privados, vinculado aos setores
dominantes que se constituram por toda a histria do Brasil.
A soberania do privado perdura at hoje no processo poltico-administrativo do
Brasil. Na verdade, o resultado deste processo histrico foi que os setores dominantes
nunca se preocuparam em forjar um projeto nacional, um projeto que levasse em conta
o conjunto da sociedade brasileira, o bem-comum de todos os brasileiros. Construiu
sim, um Estado voltado para, com e por meio desses mesmos setores dominantes.4
Ressalte-se que a sociedade sempre buscou, de alguma forma, resolver seus
conflitos, seja de forma consensual ou litigiosa. inerente ao ser humano movimentar-

CASTELLS, M. A. A Sociedade em Rede A era da informao: economia e sociedade. V.1. So

Paulo: Editora Paz e Terra. 1999.
4

CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL (CNBB). Por uma Reforma do Estado
com Participao Democrtica. Braslia: Edies CNBB, 2010, Documento n. 91. n. 14, 15 e 25.

se de forma a solucionar situaes conflituosas, que lhe tragam um sentimento de

incmodo e lhe faam vivenciar a dor do embate.
Apesar desta conscientizao latente, o capitalismo neoliberal esvazia o valor
fundamental da coletividade e do bem comum, assumindo o indivduo lugar principal na
sociedade. Na perspectiva neoliberal, o indivduo caracteriza-se pelo ter e, desta forma,
a liberdade a liberdade do indivduo proprietrio. Por isso nesta lgica, o Estado tem a
funo de defender a propriedade.
Este indivduo torna-se pela razo instrumental concretizada pela cincia e
pela tcnica o senhor do mundo e da natureza e construir um novo conjunto de
valores, centrados na produo de mercadorias. O conceito de propriedade e de homem,
construdos ao longo dos sculos passados, constitui a estrutura jurdica que d a base
legal ao da parte do Estado, encarregada de fazer a justia. Por isso mesmo, a
estrutura judiciria, assim construda termina sendo quase sempre um caminho
constitudo pelo estrito cumprimento do ritual processual.
Com este processo de globalizao econmica e a insero da lgica neoliberal
no Estado e, como dissemos, o ser humano visto exclusivamente como sujeitoproprietrio, tem-se um aumento considervel dos conflitos e das aes distribudas nos
tribunais. Ocorre que o sistema jurisdicional buscado pelo sujeito de direito, para dar
resposta aos seus conflitos, no estava preparado e nem estruturado fsica, humana e
metodologicamente para o rpido e excessivo aumento da demanda. Tornando-se
ineficaz para a soluo das lides.
Desta forma, o indivduo proprietrio se v inserido no mercado,
independente de classe social, no que diz respeito ao consumo de bens e servios. Isso
porque este indivduo somente se sente aceito socialmente, se consumir o que o
aglomerado econmico lhe oferece. lgico concluir-se que com o aumento do
consumo, inevitavelmente temos um aumento de consumidores em busca de solues
para os problemas evidenciados em seus bens e a m prestao de servios. Em virtude
desta viso individualista, onde o judicirio se torna mero solucionador de problemas
individuais, surgem as causas repetitivas que tm exigido do legislador e da doutrina

jurdica uma ateno especial. Elas so as grandes responsveis pela crise do Poder
Judicirio5.
Na medida em que as pessoas passaram a buscar a Justia e exigir dela uma
resposta aos seus problemas, houve um abarrotamento das secretarias judiciais, as quais
trabalham, via de regra, abaixo do limite de serventurios, trazendo um entrave
administrativo-processual resoluo dos conflitos. Com o aparecimento das
insatisfaes e as reclamaes dos jurisdicionados, as vsceras do Poder Judicirio
tornaram-se expostas tendo em vista que este se mostrou desorganizado e pouco
estruturado para dar a resposta e o suporte necessrio ao indivduo com vistas
pacificao social. Logo, o papel abraado pelo Estado, de dizer o direito do cidado,
submetendo-o deciso por Ele emanada, passou a tornar-se cada vez mais vagaroso e
menos efetivo, trazendo insatisfao.
O presente artigo visa refletir sobre uma prtica ainda pouco utilizada no Brasil
como meio de resoluo de conflitos e que pode auxiliar na construo de uma
sociedade mais consciente de seus direitos, onde os cidados possam vivenciar a justia
e a democracia: a Mediao.
Tomando o conceito de agir comunicativo desenvolvido Jrgen Habermas,
como pressuposto bsico para uma relao entre sujeitos iguais no dilogo, nossa
hiptese de que a prtica da mediao estimula este agir em uma sociedade marcada
pelo individualismo, pelo conflito, pela relao adversarial e competitiva, ou seja, do
predomnio do agir instrumental. A mediao pode ser uma forma para construo de
um espao pblico democrtico (Habermas).
Desta forma, o artigo tem como ponto de partida os Direitos Humanos como
base fundamental para a nossa prtica de justia, tendo em vista o Princpio
Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Aps, faremos um breve histrico e
conceituao de mediao no campo jurdico, bem como abordaremos os seus
princpios e caractersticas.

DIDIER JR, Freddie. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do processo e processo de
conhecimento. Salvador: Podivm, 2009. p. 147.

Por fim, um breve dilogo com o filsofo Jrgen Habermas e sua teoria do agir
comunicativo, como forma de humanizar as relaes sociais.

1. DIREITOS HUMANOS

A mediao de conflitos vem ao encontro dos Direitos Humanos na medida em

que se tem resguardado pela Constituio Federal os Direitos Fundamentais da Pessoa
Humana. Nesse sentido, a mediao de conflitos no caminha margem dos princpios
jurdicos, mas fortemente ligados aos Direitos Humanos. 6
De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet,
(...) na condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a
dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no
pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no
haveria mais limite a ser respeitado (este sendo considerado o
elemento fixo e imutvel da dignidade). Como tarefa (prestao)
imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as
suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto
objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando
condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade,
sendo portanto dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que
de se perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar ele
prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas
ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade
(este seria, portanto, o elemento mutvel da dignidade), (...).7

Assim, a mediao possibilita pessoa humana a preservao e o respeito de sua

dignidade, no sentido de proporcionar outra forma possvel para a resoluo de
conflitos; alternativa esta que visa oportunizar uma comunicao mtua, onde as partes
envolvidas possam ser sujeitos desta relao, compartilhando dvidas, anseios,
sentimentos e problemas inerentes ao conflito; mas tambm possveis solues e
mudanas de atitudes para a pacificao do mesmo.
6

VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de Conflitos e Prticas Restaurativas. So Paulo:

Editor Mtodo, 2008. p. 53.
7

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 52/53.

Portanto, pode-se afirmar que,

(...) a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa
dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de
todos e de cada um, condio dplice esta que tambm aponta para
uma paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade
(...)8

Nesta forma de solucionar conflitos no existir vencidos ou vencedores, mas

uma soluo que seja satisfatria s duas partes. Desta forma, nasce a possibilidade de
desenvolvimento de reformulao das questes corriqueiras a que todos estamos
sujeitos - as quais influenciam direta ou indiretamente nas relaes interpessoais e,
ento, passa-se a construir relaes pautadas no dilogo, logo a relao adversarial passa
a ocupar cada vez menos espao.

2. MEDIAO
2.1. HISTRICO

A prtica da mediao como forma de resoluo de conflitos utilizada desde a

antiguidade. Conforme nos ensina Rozane Cachapuz, sua existncia remonta aos idos de
3.000 a.C. na Grcia. 9
De acordo com Christopher Moore,
As culturas islmicas tambm tm longa tradio de mediao. Em
muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Mdio, os
problemas eram freqentemente resolvidos atravs de uma reunio
comunitria dos idosos, em que os participantes discutiam, debatiam,
deliberavam e mediavam para resolver questes tribais ou intertribais
crticas ou conflituosas. Nas reas urbanas, o costume local (urf)
tornou-se codificado em uma lei saria, que era interpretada e aplicada
por intermedirios especializados, ou quadis. Estes oficiais exerciam
no apenas funes judiciais, mas tambm de mediao. [...] O
hindusmo e o budismo, e as regies que eles influenciaram, tm uma
longa histria de mediao. As aldeias hindus da ndia tm empregado

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 52.
9

CACHAPUZ. Mediao nos Conflitos & Direito de Famlia. Citado por RODRIGUES JNIOR,
Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 64.

tradicionalmente o sistema de justia panchayat, em que um grupo de

cinco membros tanto media quanto arbitra as disputas...10

Na cultura crist, pode-se verificar a utilizao dessa forma de resoluo de

conflitos no texto bblico que faz referncia correo fraterna:
Se o seu irmo pecar, v e mostre o erro dele, mas em particular, s
entre vocs dois. Se ele der ouvidos, voc ter ganho seu irmo. Se ele
no lhe der ouvidos, tome com voc mais uma ou duas pessoas, para
que toda a questo seja decidida sob a palavra de duas ou trs
testemunhas. Caso ele no d ouvidos, comunique Igreja. 11

Infere-se que a mediao sempre foi ferramenta utilizada para solucionar os

conflitos existentes nas sociedades. Ressalte-se, porm, que somente a partir do sculo
XX que a mediao passa a ser um sistema estruturado e, desde ento, largamente
utilizada por diversos pases, tais como: Frana, Inglaterra, Irlanda, Japo, Noruega,
Blgica, Alemanha, dentre outros.
certo que alguns pases, como o caso dos Estados Unidos, aderiram
utilizao de meios alternativos de soluo de conflitos com o objetivo de
descongestionar os Tribunais. Walsir Jnior ressalta que:
O acesso Justia no visto, naquele pas, como um direito social,
mas, antes, como um problema social, tanto que os meios alternativos
de resoluo de conflitos passaram a ser objeto de cursos bsicos em
Faculdades de Direito. No mbito do Poder Judicirio, foi criado um
sistema de multiportas, ou seja, aos litigantes so oferecidas diferentes
alternativas para resoluo de suas disputas. realizado um
diagnstico prvio do litgio, posteriormente encaminhado por meio
do canal mais adequado a cada situao. 12

Assim, percebe-se que a mediao, ligada ou no ao processo judicial, continua

a fazer parte da histria da humanidade. Independente da motivao para a utilizao
deste mtodo, os seus resultados tm-se mostrado mais satisfatrios que os processos
judiciais, visto que possibilitam a preservao das relaes, sejam elas pessoais ou
comerciais.

10

MOORE. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Citado por
RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. p. 63.
11
12

Mateus 18, 15-17

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. p. 67/68.

2.2. CONCEITUAO
De acordo com Lia Sampaio, a mediao um processo pacfico de resoluo
de conflitos em que uma terceira pessoa, imparcial e independente, com a necessria
capacitao, facilita o dilogo entre as partes para que melhor entendam o conflito e
busquem alcanar solues criativas e possveis 13.
Vale aqui fazer uma diferenciao entre dois processos que costumam causar
confuso quanto aos seus conceitos por terem entre si uma tnue diferena. So eles: a
conciliao e a mediao.
Normalmente, a conciliao se d dentro de um processo judicial. Podemos citar
como exemplo as aes movidas nos Juizados Especiais Cveis, onde primeiramente
marcada uma audincia de conciliao, com conciliador indicado pelo Judicirio.
Havendo acordo entre as partes, este ser homologado pelo Juiz togado. Em caso
negativo, ser marcada audincia de instruo e julgamento. Ressalte-se que antes do
magistrado iniciar a audincia de instruo e julgamento propriamente dita,
possibilitar, novamente, s partes a faculdade de realizao de um acordo para
resoluo do conflito.
A atuao do conciliador mais direta e objetiva. Ele, apesar de no ter poder
decisrio, influencia diretamente na deciso das partes, visto que pode dar palpites e
sugestes. O objetivo da conciliao que as partes cheguem a um acordo, o qual ser
homologado pelo Juiz togado, e colocar um fim no processo judicial. A conciliao
utilizada para resolver situaes onde, normalmente, as partes no possuem vnculos de
relacionamento, ou seja, o nico vnculo existente o litgio.
J a mediao se preocupa com a preservao dos vnculos existentes entre as
partes envolvidas no conflito. Neste mtodo o mediador neutro e imparcial, no pode
dar palpites ou sugestes. Sua funo levar s partes a se desarmarem das mgoas

13

SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; Braga neto, Adolfo. O que mediao de conflitos (Coleo
primeiros passos). So Paulo: Brasiliense, 2007.

provenientes do conflito, para poderem dialogar e chegarem a uma soluo aceitvel.

Frise-se que a deciso final unicamente das partes.
Roberto Portugal Bacellar faz a seguinte diferenciao entre conciliao e
mediao:
A conciliao opo mais adequada para resolver situaes
circunstanciais, como indenizao por acidente de veculo, em que as
pessoas no se conhecem (o nico vnculo o objeto do incidente), e,
solucionada a controvrsia, lavra-se o acordo entre as partes, que no
mais vo manter qualquer outro relacionamento; j a mediao
afigura-se recomendvel para situaes de mltiplos vnculos, sejam
eles familiares, de amizade, de vizinhana, decorrentes de relaes
comerciais, trabalhistas, entre outros. Como a mediao procura
preservar as relaes, o processo mediacional bem conduzido permite
a manuteno dos demais vnculos, que continuam a se desenvolver
com naturalidade durante a discusso da causa. 14 (grifo nosso)

2.3. ELEMENTOS NECESSRIOS

Para que a mediao se desenvolva so necessrios que trs elementos se

encontrem presentes: as partes, a disputa e o mediador. No h consenso entre os
estudiosos quanto participao do advogado no processo de mediao. Para alguns
autores, esta presena essencial para que as partes possam decidir bem.15 Para outros,
tudo depender da vontade das partes, no sendo prescindvel a presena de um
advogado para que aquelas possam chegar a um acordo.
Tendo que a funo precpua do mediador tentar pacificar os nimos das
partes, facilitando a comunicao entre ambas, para que possam chegar a uma deciso
onde participaram efetivamente de sua construo, pode-se inferir que essa pessoa (o
mediador) pode ter formao diversa da do Direito, ou, inclusive, no possuir formao
superior. O ponto fundamental neste caso ser a habilidade deste indivduo em conduzir
a mediao de forma a alcanar os objetivos propostos sua funo.
14

BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediao paraprocessual. Citado por
RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. p. 75/76.
15

VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao. O mediador. A justia e outros conceitos. Citado por
RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. p. 76.

10

2.4. OBJETIVOS

O objetivo principal da mediao que as partes envolvidas cheguem a um

acordo voluntrio e aceitvel por ambas. Observa-se que os objetivos propostos pela
mediao so diversos e variam de acordo com os doutrinadores que tratam do tema.
Tomaremos aqui, os objetivos analisados por Walsir Edson Rodrigues Jnior, quais
sejam:

2.4.1. Aliviar o congestionamento do Judicirio:

Neste tpico, em especial, tem-se que h uma dupla possibilidade de
interpretao. Se levarmos em conta que a mediao proporciona o empoderamento do
cidado - dando-lhe voz, tornando-o sujeito de seus conflitos este indivduo tomar
cada vez mais conscincia de seus direitos, podendo buscar resguard-los por via
judicial. Nesse sentido, no haveria descongestionamento do Judicirio e, sim, um
aumento das demandas judiciais.
Por outro lado, os cidados, exercitando o dilogo e verificando que desta forma
conseguem xito na resoluo de seus conflitos, podem optar pela mediao como
forma de solucionarem as desavenas existentes, ainda mais quando existentes laos de
relacionamento que podem ser preservados.
Com a prtica da mediao, h uma tendncia mudana de paradigmas de uma
cultura adversarial para uma cultura dialgica, onde os indivduos passem a resolver
seus conflitos de forma pacfica, por meio do dilogo. Desta forma, a inteno no ser
ganhar uma briga, mas pacificar de fato o conflito existente, buscando alternativas
viveis para a manuteno e/ou resgate de uma relao saudvel entre os indivduos.

2.4.2. Facilitar o acesso e envolver a comunidade na resoluo de conflitos

11

Eis aqui o ponto principal do desenvolvimento deste trabalho, qual seja, o

Justia Comunitria. Diante disso, a mediao propicia uma reflexo dos indivduos
enquanto integrantes de uma comunidade e tambm em relao aos seus direitos e
deveres; desta forma procurar fortalec-los, mostrando-lhes a importncia de serem
sujeitos das suas relaes (sejam elas conflituosas ou no), bem como da necessidade de
que a escolha de resolverem seus conflitos na comunidade, alm de empoderar seus
integrantes, tem como fim o alcance da pacificao social na localidade.

2.4.3. Diminuir os custos na resoluo dos conflitos

Por ser a mediao um processo voluntrio, logo se pressupe a inclinao das

partes para chegarem a uma soluo. Assim, o tempo de desenvolvimento deste
processo pode levar alguns dias ou horas; conseqentemente, o custo deste
procedimento mais barato do que de um procedimento judicial. bvio que no se
pode esquecer que, no chegando as partes a qualquer acordo, podero procurar outras
forma para verem o seu conflito solucionado, tal como o Poder Judicirio; devendo
arcar, para tanto, com todos os nus decorrentes desta ao.

2.4.4. Propiciar maior rapidez na resoluo de conflitos

Aqui pertinente fazer referncia crise processual vivida em nossos Tribunais,

onde as aes costumam demorar meses ou anos para chegarem ao fim. Pesquisas
recentes demonstram que uma ao passa quase 70% na Secretaria Judicial, para a
execuo dos procedimentos exigidos pela legislao. Humberto Theodoro Jnior em
seu Curso de Direito Processual Civil explicita que parte do entrave processual se d
por conta das fases mortas pela qual tramitam os autos.16
A demora do processo tem como conseqncia a perda de credibilidade do
Poder Judicirio em proporcionar a verdadeira justia, vez que ao no promover uma
prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz, acaba por penalizar a parte autora em

16

THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, - Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

12

sua busca na resoluo do conflito, asseverando as desigualdades existentes na realidade

jurdico-processual. Com a mediao, vislumbra-se a possibilidade de resolver um
conflito em algumas horas ou dias, dependendo do desenrolar dos encontros entre as
partes.

2.4.5. Preservar a comunicao futura e a relao entre as partes

A mediao, como j foi mencionado, se preocupa com a preservao dos

vnculos existentes entre as partes envolvidas no conflito. Conforme sugere Walsir
Edson Rodrigues Jnior,
(...) por meio da mediao, possvel prevenir novos conflitos, uma
vez que eles so percebidos como fenmenos capazes de promover
uma mudana positiva, um crescimento e, sobretudo, a construo de
uma responsabilizao mtua pelo sucesso de uma soluo,
viabilizando parmetros que tornem possvel a negociao.17

A justia com a qual nossa sociedade est acostumada a utilizada nos Tribunais
Brasileiros, ou seja, uma justia adversarial litigiosa cuja preocupao fazer a
justia a partir dos documentos presentes nos autos. Assim, est mais enfocada no
passado que no futuro. No h um cuidado no que diz respeito a preservar relaes
existentes, mas to somente em fazer a justia.
Glucia Falsarelli Foley, ressalta que
No raro, os clientes da justia sentem-se excludos do processo
conduzido por seus advogados, os quais fornecem estratgias baseadas
na interpretao da lei que e no interesse imediato das partes. Muitos
clientes ficam intimidados com a formalidade do processo de
adjudicao e sentem que no esto aptos a participar de forma ativa.
Trata-se da advocacia ritualstica, conforme denomina W. Simon,
pela qual os litigantes no so os sujeitos da cerimnia, mas os
pretextos para ela. 18

17

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. p. 79.
18

FOLEY, Glucia Falsarelli. O Poder Judicirio e a Coeso Social. Texto apresentado no Concurso de
Monografia da AMB. 2009.

13

Habermas, em sua teoria da ao comunicativa, prope uma estrutura dialgica,

onde os indivduos so encorajados a adotar as perspectivas de todos os outros
indivduos afetados antes de decidir qual a validade de uma dada norma

19

. Desta

forma, o indivduo tem condies de examinar proposies normativas por meio de um

dilogo aberto.
Nessa perspectiva, o indivduo se torna sujeito de suas relaes sejam elas
conflituosas ou no tendo voz para exprimir os seus anseios, dvidas, angstias e
expectativas; tornando-se, assim, interlocutor direto dessas relaes.

2.5. CARACTERSTICAS DA MEDIAO

No entendimento de Glucia Falsarelli Foley20, a anlise trazida por Schwerin
a mais completa, posto que rene os elementos da mediao a partir das suas
finalidades. Ressalta que para o autor, a mediao trata-se de um processo:
1. Apto a lidar com as razes dos problemas;
2. No-coercitivo;
3. Voluntrio e permite aos disputantes resolverem seus problemas por eles
prprios;
4. Mais rpido, barato e igualitrio;
5. Desenvolve a capacidade de comunicao entre os membros da comunidade;
6. Reduz o congestionamento das Cortes;
7. Reduz as tenses na comunidade;
8. No-burocrtico e flexvel;
9. Os mediadores no so profissionalizados, eles representam a comunidade e
compartilham os valores, no sendo estranhos aos disputantes;
19

SCOTT, John (organizador). 50 Grandes Socilogos Contemporneos. So Paulo: Contexto, 2009.

p.146.
20

PEREIRA, Glucia Falsarelli. Justia Comunitria Por uma justia da emancipao. Dissertao
de Mestrado em Direito Universidade de Braslia. Braslia: 2003. p. 73.

14

10. Um vnculo de empoderamento da comunidade e um estmulo s mudanas

sociais.
Verifica-se que os objetivos e as caractersticas so profundamente interligadas,
complementando-se no que se refere construo do consenso, onde haja conflito e
dificuldades humanas, oportunizando a reconciliao, a comunicao e o aprendizado.
A mediao caminha em direo contrria ao sistema oficial implantado em
nossos tribunais, qual seja, binrio, dialtico, onde as partes entram em confronto diante
da autoridade judicial, onde teremos uma deciso coercitiva que tem amparo no
ordenamento legal. A mediao, em contrapartida, parte de um ponto onde a relao
dialgica, horizontal e participativa; dessa forma as partes em conflito no esto
obrigadas a se submeter a uma deciso coercitiva com amparo no ordenamento legal, ao
contrrio, constroem suas prprias alternativas, procurando a pacificao no caso
concreto, bem como a preveno para que em casos posteriores esta pacificao seja
buscada.
Conforme Walsir Edson Rodrigues Jnior, no sistema judicirio a lide
resolvida dentro dos limites em que foi proposta, posto que submetida a uma forma
rgida, onde quem decide o juiz. Por isso que muitas decises proferidas pelos
magistrados acabam por no alcanar o seu objetivo ltimo a pacificao social
visto que o litgio no foi resolvido em sua totalidade. O incmodo, o conflito social,
continua existindo entre as partes, pois no foi tratado de forma integral pelo
magistrado. 21
Conclui Glucia Falsarelli Foley que,
As solues construdas pelas partes envolvidas no conflito podem ser
talhadas alm da lei. Quando protagonistas do conflito inventam seus
prprios remdios, em geral, no se apiam na letra da lei porque seu
pronunciamento por demais genrico para observar a particularidade
dos casos concretos. H, pois, a liberdade de criar solues em as
amarras dos resultados impostos pelo ordenamento jurdico. Nesse
sentido, as partes, antes alheias ao processo de elaborao das leis,
legislam ao constituir suas prprias solues no somente para

21

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. p. 89.

15

enfrentar os conflitos j instaurados, mas para evitar adversidades

futuras.22

Neste mesmo sentido, Habermas afirma que a emancipao ocorre em qualquer

ocasio em que um indivduo toma conscincia de restries sociais passadas e as
confronta. A teoria crtica, utiliza uma combinao de conhecimento emprico-analtico
e hermenutico para acarretar a remoo dessas restries23.
De acordo com Walsir Edson Rodrigues Jnior,
(...) s por meio da mediao possvel resolver os conflitos de forma
integral, pois os verdadeiros interesses das partes so tratados de
forma ampla e conjunta, graas informalidade e flexibilidade desse
processo. Alm disso, a mediao permite que a criatividade seja
utilizada na construo de solues mais satisfatrias para as partes. 24

A estrutura da mediao possibilita a emancipao do indivduo e,

conseqentemente, da comunidade na qual est inserido. A proposta apresentada por
este mtodo prope uma mudana de paradigma, deixando de lado a relao adversarial
e buscando uma relao consensual, onde seja alcanada a to almejada pacificao
social. Assim, a mediao permite que sejam averiguados os reais interesses das partes e
a resoluo integral do conflito existente.
Nesta perspectiva, a ao comunicativa proposta por Habermas , acima de
tudo, uma ao orientada para o acordo, para o entendimento mtuo que leva a um
consenso25. H uma relao essencialmente dialgica, visto que h sujeitos em
interao.
Habermas procura chamar ateno para o importante papel da linguagem na
interao humana, pois afirma que
(...) no caso da ao comunicativa a linguagem se constitui num meio
capaz de possibilitar inteiramente o entendimento mtuo. A
linguagem se apresenta, ento, como motor da integrao social, tendo

22

PEREIRA, op. cit., p. 74.

23

BAERT, Patrick. Jrgen Habermas in SCOTT, John (organizador). 50 Grandes Socilogos

Contemporneos. So Paulo: Contexto, 2009. p.144.
24

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006. p. 91.
25

Citado por COUTINHO, Srgio. A Recepo Como Pragmtica Argumentativa uma visita ao
conceito pelo olhar habermasiano in Perspectiva Teolgica n. 37. 2005. p. 343.

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a comunicao como o veculo de construo de uma identidade

comum entre indivduos. (...)26

A ao comunicativa vem ao encontro do que proposto pela mediao. De

acordo com Srgio Coutinho,
(...) a reside a possibilidade de que os indivduos em interao sejam
capazes de discernir e fundamentar, com base em uma formao da
vontade autnoma, as questes ticas e morais que se colocam a partir
da vivncia social. A verdade deixa de ser uma certeza absoluta e
passa a ser um procedimento para se chegar a um acordo coletivo. A
conseqncia imediata de um pensamento desenvolvido sobre estas
bases bem clara: a comunicao pode retornar ao mbito da esfera
pblica, tornando-se seu princpio constitutivo central.27

CONCLUSO
Verifica-se que a teoria do Agir Comunicativo trazida por Habermas
colocada em prtica e vivenciada pelos indivduos que optam pela mediao como
resoluo alternativa de conflitos. Estas pessoas participam de um procedimento
dialgico, onde tm a oportunidade de expor os seus sentimentos, argumentando sobre o
seu ponto de vista, contra-argumentando falas com que no concordam e construindo
conjuntamente possveis solues para o conflito existente.
Desta forma, o fato de possibilitar ao indivduo falar e expor sobre o conflito,
bem como sobre os seus sentimentos, proporciona ao mesmo o exerccio de tornar-se
participante da comunidade que integra, podendo opinar sobre a melhor forma de
resolv-lo.
A proposta apresentada pela mediao vem ao encontro da teoria harbemasiana,
visto que possibilita a emancipao do indivduo e da comunidade na qual est inserido,
bem como prope a mudana do paradigma da relao adversarial para uma relao
dialgica, com o objetivo de que a pacificao social seja alcanada.
Da mesma forma, a mediao traz a possibilidade de que o respeito dignidade
da pessoa humana seja preservado, levando-se em conta que propicia outra forma
26

COUTINHO, op.cit., p. 344.

27

Idem ibidem, p. 350.

17

possvel para a resoluo de conflitos. Tal alternativa visa oportunizar uma

comunicao mtua, onde as partes envolvidas possam ser sujeitos da relao em que
esto inseridas, compartilhando dvidas, anseios, sentimentos e problemas inerentes aos
conflitos; mas tambm possveis solues e mudanas de atitudes para a pacificao do
mesmo.
A dignidade da pessoa humana, ponto fundamental da tbua axiolgica trazida
pela Constituio Federal de 1988, tida como importante para a mediao, na medida
em que oferece ao indivduo a possibilidade de promoo e empoderamento social.
Frise-se que esta preservao da dignidade da pessoa humana demonstrada de
forma veemente na deciso final do processo de mediao, que unicamente das partes
integrantes do conflito. Portanto, no h inferncia de quaisquer outras pessoas na
construo da melhor soluo possvel para por fim ao conflito trazido mediao.
Assim, o mediador tem o papel de auxiliar as partes, porm sem emitir opinio
ou juzo de valor sobre o conflito, sendo neutro e imparcial. Sua funo principal levar
as partes a se desarmarem das mgoas provenientes do conflito, para conseguirem
dialogar e chegarem a uma soluo aceitvel e possvel.

BIBLIOGRAFIA
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Socilogos Contemporneos. So Paulo: Contexto, 2009.
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emancipao. Dissertao de Mestrado em Direito Universidade de Braslia. Braslia:
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Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
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10. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de Conflitos e Prticas
Restaurativas. So Paulo: Editor Mtodo, 2008.
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geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense,
2008.