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Bibliografia:
Direito Constitucional Esquematizado Pedro Lenza (para alunos de nvel intermedirio).
Direito Constitucional Descomplicado Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (para alunos iniciantes,
com dificuldades em Direito Constitucional)
ndice:
RESUMO 01- TEORIA DA CONSTITUIO
RESUMO 02- PODER LEGISLATIVO
RESUMO 03- PROCESSO LEGISLATIVO
RESUMO 04- PODER EXECUTIVO
RESUMO 05- PODER JUDICIRIO
RESUMO 06- ORGANIZAO DO ESTADO
RESUMO 07- DIREITOS FUNDAMENTAIS- NACIONALIDADE
RESUMO 08- DIREITOS FUNDAMENTAIS- DIREITOS POLITICOS
RESUMO 09- DIREITOS FUNDAMENTAIS- DIREITOS SOCIAIS
RESUMO 10- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Este conceito formal o que permanece. O conceito material ainda tem utilidade para a identificao do
que seja matria constitucional (normas materialmente constitucionais).
Ento, todo Estado deve ter uma constituio.
Quando se vai formar um Estado, faz-se necessrio os seguintes elementos:
1. Territrio: elemento geogrfico/espacial;
2. Populao: elemento pessoal. Termo mais abrangente que o termo povo, pois o termo povo engloba
apenas os nacionais ( aquele que possui um vnculo de direito pblico com este Estado. So os
brasileiros natos ou naturalizados), e o termo populao engloba os nacionais, estrangeiros e aptridas
ou heimathos (quem no possui vnculo jurdico com nenhum Estado);
3. Direito/Finalidade/Governo: organizao das pessoas em torno de um territrio (expressa o modo de
organizao);
4. Soberania: o poder poltico no grau mximo. Pode ser vista sob duas ticas:
Soberania Interna significa que naquele Estado h um documento que do ponto de vista hierrquico
normativo superior a qualquer outro.
Soberania Externa no cenrio internacional, em termos jurdicos o Estado se apresenta num patamar
de igualdade.
Obs. Inicialmente a soberania se corporificou em uma pessoa (o rei), posteriormente o movimento
constitucionalista trouxe uma mudana de paradigma, substituindo o rei pela Constituio como novo
poder poltico; soberana a Constituio.
Questo de prova: a constituio constitui um Estado? CERTO. Juridicamente a constituio que
constitui o Estado, pois no h Estado sem soberania e tal poder poltico se corporifica na existncia
deste documento.
Se a constituio tem o poder de criar o Estado, temos que nos ater a este poder: o poder constituinte
originrio.
Poder Constituinte Originrio (PCO)
O poder constituinte originrio o responsvel pela criao/elaborao de uma nova Constituio.
Espcies de Poder Constituinte Originrio
Fundacional ou Histrico: aquele que cria a primeira constituio histrica. No Brasil, este poder
se manifestou com a Constituio de 1824.
Ps-Fundacional: todas as demais manifestaes posteriores ao poder originrio (so as
constituies subseqentes).
Modos de manifestao do poder constituinte originrio
Revoluo: representa uma ruptura no ordenamento constitucional com a participao popular.
Golpe de Estado: representa ruptura no ordenamento constitucional sem a participao popular.
Consenso Jurdico-Poltico: h uma relao de continuidade, no h ruptura. Ex.: Constituio de
1988.
Caractersticas do Poder Constituinte Originrio
1) Inicial: ele a base da ordem jurdica porque no existe direito antes dele. Atravs deste conceito
chegamos a concluso que o Brasil adota a corrente juspositivista quanto a natureza jurdica do poder
originrio;
Obs.: Natureza jurdica do poder originrio existem duas doutrinas, so elas:
* jusnaturalismo: o poder originrio tem natureza jurdica, portanto um poder de direito (Manoel
Gonalves Ferreira Filho, Afonso Arinos).
* juspositivismo: o poder originrio tem natureza pr-jurdica, sendo um poder de fato.
2) Ilimitado/autnomo: no existe limites jurdicos ou regras capazes de restringir a atuao do PCO;
Obs.: Doutrina Francesa - Efeito cliquet ou Catraca: aps uma Constituio ter garantido alguns
direitos e garantias, uma nova constituio no poderia retroceder, retirando ou reduzindo os mesmos. O
conjunto de direitos e garantias fundamentais j reconhecido no pode ser abandonado nem mesmo por
obra do poder constituinte originrio sem que prestaes alternativas sejam previstas.
Obs.: Segundo J.J. Gomes Canotilho a ausncia de limites jurdicos para o PCO crvel do ponto de
vista interno pois externamente h que haver respeito aos princpios jurdicos da ordem internacional
como por exemplo a defesa da paz, a autodeterminao dos povos, a prevalncia dos direitos humanos,
etc.
3) Incondicionado: inexiste norma jurdica anterior capaz de condicionar a atuao do PCO;
4) Permanente: refere-se a sua titularidade, pois o povo sempre ser o titular do poder constituinte
originrio.
Obs.: O exerccio/materializao do PCO efmero, pois se materializa de tempos em tempos, at que a
Carta seja promulgada, depois ele se dissolve. Mas o poder constituinte sempre permanece, portanto, o
povo, por ser seu titular, poderia, a qualquer tempo, exerc-lo novamente.
Poder Decorrente/Poder Constitudo Decorrente/Poder Constitudo Derivado Decorrente
o responsvel pela elaborao das Constituies Estaduais, nos termos do art. 11, do ADCT (prazo de
um ano para elaborao das Constituies Estaduais).
O poder decorrente na elaborao das constituies estaduais dever respeitar os princpios
constitucionais sensveis, extensveis e os estabelecidos (podem comportar normas de competncia ou
normas de pr-ordenao), da Constituio Federal.
Obs.: as leis orgnicas municipais tambm so elaboradas pelo poder decorrente? No, como as leis
orgnicas possuem dupla subordinao ( Constituio do Estado e Constituio Federal) entende-se
que so leis locais cuja elaborao no obra do poder decorrente.
Obs.: lei orgnica distrital como no h dupla subordinao e este documento tem status de
Constituio Estadual entende-se que a elaborao fruto do trabalho do poder decorrente
(Reclamao 3436 Min. Celso de Melo). (Ler estas duas observaes Pedro Lenza)
Poder Constitudo Derivado/Poder Constituinte Derivado/Poder Reformador/Poder Derivado
Constitudo.
um reflexo plido daquilo que um dia foi o PCO, pois limitado. Foi criado para cumprir duas tarefas:
1 Tarefa Regulamentar o texto Constitucional;
2 Tarefa Reformar a Constituio.
Porm, no sero todas as normas do texto constitucional que devero que ser regulamentadas, pois
algumas j nascem prontas e acabadas. Para estudar este tema:
EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. A CLASSIFICAO DE JOS AFONSO DA SILVA.
Partindo da premissa de que no h norma constitucional destituda de eficcia, o Professor Jos
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Afonso da Silva as divide em trs grupos: normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e
normas de eficcia limitada.
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Por seu turno, as normas de eficcia contida so aquelas que tambm esto aptas para a produo
de seus plenos efeitos desde a promulgao da Constituio (aplicabilidade imediata), mas que podem
vir a ser restringidas. O direito nelas previsto imediatamente exercitvel, com a simples promulgao
da Constituio, mas esse exerccio poder ser restringido no futuro. So, por isso, dotadas de
aplicabilidade imediata (porque esto aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples
promulgao da Constituio), direta (porque no dependem de nenhuma norma regulamentadora para
a produo de efeitos), mas possivelmente no-integral (porque sujeitas imposio de restries).
As restries s normas de eficcia contida podero ser impostas:
a) por lei (ex.: art. 5, XIII, da CF/88, que prev as restries ao exerccio de trabalho, ofcio ou
profisso, que podero ser impostas pela lei que estabelecer as qualificaes profissionais, bem
como o disposto no art. 5, LXXVIII, da CF/88);
b) por outras normas constitucionais (ex.: art. 139 da CF/88, que impe restries ao exerccio de
certos direitos fundamentais, durante o perodo de estado de stio);
c) por conceitos tico-jurdicos geralmente aceitos (ex.: art. 5, XXV, da CF/88, em que o conceito de
iminente perigo pblico atua como uma restrio imposta ao poder do Estado de requisitar
propriedade particular).
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As normas de eficcia limitada so aquelas que s produzem seus plenos efeitos depois da exigida
regulamentao. Elas asseguram determinado direito, mas esse direito no poder ser exercido
enquanto no for regulamentado pelo legislador ordinrio. enquanto no expedida a regulamentao, o
exerccio do direito permanece impedido. So, por isso, dotadas de aplicabilidade mediata (s
produziro seus efeitos essenciais ulteriormente, depois da regulamentao por lei), indireta (no
asseguram, diretamente, o exerccio do direito, dependendo de norma regulamentadora para tal) e
reduzida (com a promulgao da Constituio, sua eficcia meramente negativa, conforme
estudaremos em outro exerccio adiante).
Com efeito, as normas de eficcia limitada foram divididas pelo Professor Jos Afonso da Silva em dois
grupos: as definidoras de princpios institutivos (organizativos ou orgnicos) e as definidoras de
princpios programticos.
As normas de eficcia limitada definidoras de princpios institutivos (organizativos ou orgnicos)
so aquelas pelas quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de
rgos ou entidades, para que o legislador ordinrio os estruture posteriormente, mediante lei. So
exemplos: a lei dispor sobre a organizao administrativa e judiciria dos territrios (art. 33); a lei
dispor sobre a criao, estruturao e atribuies dos ministrios (art. 88); a lei regular a organizao
e o funcionamento do conselho de defesa nacional (art. 91, 2); a lei dispor sobre a constituio,
investidura, jurisdio, competncia, garantias e condies de exerccio dos rgos da justia do
trabalho (art. 113).
As normas de eficcia limitada definidoras de princpios programticos so aquelas pelas quais o
constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traar
os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e
administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do
Estado. Esse grupo de normas corresponde ao que a doutrina denomina, simplesmente, normas
programticas, como so exemplos o art. 3 , 7, XX; o art. 7, XXVII; o art. 173, 4; o art. 196, o art.
205, o art. 216, 3, o art. 217.
Obs.:
De fato, como regra, a Constituio federal estabelece que as normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais tm aplicabilidade imediata (art. 5, 1). Porm, afirmar que uma norma constitucional
dotada de aplicabilidade imediata no significa dizer que ela dispensa a atuao positiva por parte dos
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Michel Temer as define como normas constitucionais de aplicabilidade plena e eficcia redutvel ou restringvel (Elementos de
direito constitucional, p. 24).
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Tambm conceituada por alguns autores como norma de aplicabilidade diferida.
poderes pblicos. Significa dizer, apenas, que o direito nela previsto poder ser exigido pelo seu
destinatrio de imediato, sem necessidade de regulamentao por lei.
Vejamos um exemplo: o inciso LXXIV do art. 5 estabelece que o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Trata-se, conforme j decidiu o STF,
de norma de aplicabilidade imediata (eficcia plena), isto , o indivduo pde, com a simples
promulgao da CF/88, pleitear essa assistncia gratuita, sem necessidade de aguardar qualquer
regulamentao por lei. Por outro lado, norma que exige uma prestao positiva por parte do poder
pblico, que dever, por meio das defensorias pblicas (CF, art. 134), concretizar essa determinao
constitucional.
2. A CLASSIFICAO DE MARIA HELENA DINIZ.
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O autor baiano inova ao instituir as normas de eficcia exaurida (ou esvada), isto , aquelas que j
extinguiram a produo de seus efeitos, tendo, portanto, sua aplicabilidade esgotada. So prprias do
ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) ex.: arts. 2, 3,11, 13, 14 e 15.
Pontes de Miranda sistematizou a compreenso das regras jurdicas em trs categorias: regras jurdicas
bastantes em si, regras jurdicas no-bastantes em si e regras jurdicas programticas.
Regras jurdicas bastantes em si so aquelas que se bastam, por si mesmas, para a sua incidncia.
Regras jurdicas no-bastantes em si so aquelas que precisam de regulamentao, porque "sem a
criao de novas regras jurdicas, que as completem ou suplementem, no poderiam incidir e, pois, ser
aplicadas" .
Por fim, regras jurdicas programticas so aquelas nas quais "o legislador, constituinte ou no, em
vez de editar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho de
orientar os poderes pblicos. A legislao, a execuo e a prpria justia ficam sujeitas a esses ditames,
que so como programas dados funo legislativa".
81 senadores;
representantes dos Estados membros e do DF;
representao paritria (3 senadores por Estado) eleitos com dois suplentes;
sistema majoritrio simples;
idade mnima de 35 anos;
renovao ocorre de maneira parcial (1/3 e 2/3).
A legislatura dura 4 anos, porm os senadores so eleitos para duas legislaturas.
a.2) Sistemas Eleitorais
- Majoritrio simples ou puro: utilizados para preenchimento das vagas de senadores, prefeito e viceprefeitos de municpios com at 200 mil eleitores.
Preencher a vaga aquele que obtiver o maior nmero de votos, independente da diferena do primeiro
para o segundo colocado. Em caso de empate, preencher o cargo o candidato mais idoso.
- Majoritrio absoluto: um sistema exclusivo do poder executivo em municpios com mais de 200 mil
eleitores.
Preencher o cargo aquele que obtiver a maioria absoluta do votos vlidos (desconta-se os votos nulos e
os votos em branco). Se ningum obtiver a maioria de votos, teremos o 2 turno.
O segundo turno possvel mas no obrigatrio.
Cargos: presidente/vice, governador/vice, prefeitos/vice.
Art. 77, 3, CF.
- Sistema Proporcional: exclusivo do poder legislativo, utilizado para os cargos de deputado federal,
deputado estadual, deputado distrital e vereador.
Quociente eleitoral = n de votos vlidos dividido pelo n de cadeiras.
Quociente partidrio = n de votos do partido (votos de legenda + votos do candidato individualmente
considerado) dividido pelo quociente eleitoral.
O partido ter tantas vagas quantas vezes perfizer o quociente partidrio (ex.: quando o candidato Enas
foi eleito deputado federal em 2002, ele conseguiu cinco vezes o quociente eleitoral, levando outros
eleitos consigo, sendo que os mesmos no tinham votao expressiva. Houve tambm um deputado do
Acre que foi eleito sem ter obtido nenhum voto).
Obs.: o STF j decidiu que:
o Mandato pertence ao partido e no ao candidato;
o candidato pode desfiliar do partido depois que se elegeu, no perdendo o mandado se houver justa
causa (MS 26603, 26604 e 26606);
o TSE estabeleceu em uma resoluo que seria justa causa: perseguio, mudana de ideologia do
partido, agregao do partido a outro de ideologia diferente;
o Clodovil quando se desfiliou do partido que o elegeu permaneceu com o mandato uma vez que
conseguiu demonstrar a justa causa da sua desfiliao (perseguio). Quando o Clodovil faleceu a sua
vaga coube ao partido que o elegeu, mesmo j pertencendo a outro partido, j que este tinha
aproveitado os votos daquele partido que o elegeu (quociente eleitoral daquele partido).
b) Plano Estadual: estrutura unicameral (Assembleia Legislativa).
Art. 27, CF.
Temos duas regras previstas no art. 27, CF para determinar o nmero de deputados Assembleia
Legislativa:
- existindo 8 a 12 deputados federais, deve-se multiplicar o nmero por 3. Ex.: se houver 10 deputados
federais, teremos 30 deputados estaduais (10 X 3 = 30).
- existindo 13 a 70 deputados federais, o nmero de deputados estaduais ser o nmero de deputados
federais acrescido de 24. Ex.: se houver 70 deputados federais teremos 94 deputados estaduais.
c) Plano Distrital: estrutura unicameral (Cmara Legislativa)
Art. 27, CF.
Possui 24 membros, j que o DF possui 8 deputados federais.
d) Plano Municipal: estrutura unicameral (Cmara Municipal).
Os autores que defendem esta corrente, afirmam ainda, que neste caso deveriam ser exigidos os
mesmos requisitos da iniciativa popular para projeto de lei (1% do eleitorado nacional distribudo em pelo
menos 5 Estados com no menos de 0,3% dos eleitores de cada um dos Estados).
Questes finais sobre iniciativa
Vcio de iniciativa gera vcio de forma e como tal ocasiona uma inconstitucionalidade total.
A sano capaz de suprir o vcio de iniciativa?
- Se a iniciativa for de qualquer ente que no o Presidente da Repblica A sano nunca suprir o
vcio.
- Se a iniciativa for do presidente da repblica Aqui a sano tambm no convalida o vcio de
iniciativa do Presidente. Apesar de a smula n 5 no ter sido cancelada, ela no aplicada desde o
julgamento da Representao 890.
2. Deliberao
a submisso da propositura discusso.
Desenvolve-se nas comisses. As comisses podem eventualmente votar os projetos sem envi-los ao
plenrio (art. 58, 2, I, CF delegao interna corporis).
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de
que resultar sua criao.
2 - s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe:
I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competncia do
Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da Casa.
Existem dois tipos de comisses que atuam nesta fase:
a) Comisso Temtica
Verifica se o projeto foi bem tratado, se o sistema est adequado, se est de acordo com o interesse
pblico, etc.
b) Comisso de Constituio e Justia (CCJ)
Compete analisar a constitucionalidade, a legalidade, a regimentalidade e a tcnica legislativa.
Caso a CCJ impea a votao ao argumento de que o projeto inconstitucional estar realizando
controle poltico preventivo de constitucionalidade.
3. Votao
No plano federal o poder legislativo bicameral (o Congresso Nacional formado pela Cmara dos
Deputados e pelo Senado Federal). Neste caso, o projeto dever ser apreciado e aprovado pelas duas
casas para que a lei seja formada.
Usualmente a casa iniciadora a Cmara dos Deputados, s no o ser em trs hipteses (art. 64,
caput e art. 61, 2):
- projeto apresentado por Senador;
- projeto apresentado por Comisso do Senado;
- projeto apresentado por Comisso Mista de Deputados e Senadores (ora a casa iniciadora ser a
Cmara, ora ser o Senado).
Antes de se iniciar a votao deve-se averiguar a existncia de qurum (nmero imexvel) que ser
sempre a maioria absoluta (CD = 257 membros, SF = 41 membros).
Abaixo, iremos analisar o percurso de uma votao partindo do pressuposto de que a casa iniciadora
seja a Cmara dos Deputados:
Casa Iniciadora - CD
Aprovao o projeto enviado para casa revisora (SF).
Rejeio o projeto arquivado o projeto rejeitado poder ser apresentado na mesma sesso
legislativa desde que mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do
Congresso Nacional (art. 67, CF).
Doutrinariamente no se admite a utilizao do art. 67, CF para matrias de iniciativa reservada (Manoel
Gonalves Ferreira Filho e Jos Afonso da Silva).
Quantas vezes o art. 67 pode ser utilizado? No existe limite haja vista que a CF assim no restringiu a
sua utilizao.
Sempre estudar em conjunto:
art. 57 prazos das sesses legislativas 02 de fevereiro a 17 de julho e 01 de agosto a 22 de
dezembro.
art. 60, 5 proposta de EC rejeitada somente tramitar na prxima sesso legislativa
art. 62, X MP rejeitada somente tramitar na prxima sesso legislativa.
art. 67 projeto de lei rejeitado poder tramitar na mesma sesso legislativa.
Casa Revisora - SF
Aprovao projeto ser encaminhado para o Presidente da Repblica para sua sano ou Veto.
Rejeio o projeto arquivado.
Aprovao com Emendas as emendas devem ser substanciais (devem trazer alterao significativa)
para que possam ser analisadas pela casa iniciadora (CD). O art. 63, CF impe um regramento quanto
s emendas.
Admite-se emenda parlamentar a projetos de iniciativa reservada. Todavia, caso a iniciativa seja do
Presidente da Repblica, em tais emendas no se admitir aumento de despesas salvo a exceo do
166, 3 e 4 para os casos de lei oramentria em que a despesa seja compatvel com PPA e LDO.
Somente as emendas retornam para a casa iniciadora, o projeto de lei continua na casa revisora
aguardando a deciso da casa iniciadora sobre as emendas.
Se as emendas feitas pelo casa revisora (SF) forem rejeitadas pela casa iniciadora (CD), estas sero
arquivadas; e o projeto segue para o Presidente da Repblica.
Se as emendas feitas pelo casa revisora (SF) forem aprovadas pela casa iniciadora (CD) estas sero
encaminhadas para o SF e seguiro juntamente com o projeto para a sano/veto do Presidente da
Repblica.
4. Sano/Veto
O presidente tem o prazo de 15 dias teis para se manifestar. Possui as seguintes alternativas:
Sano Expressa o presidente nos 15 dias teis se manifesta favoravelmente.
Sano Tcita ausncia de manifestao no prazo de 15 dias teis (art. 66, 3, CF a CF no
trouxe a palavra teis) que dever ser interpretada como concordncia ao projeto de lei.
Veto sempre pode ser:
*jurdico: o projeto considerado inconstitucional. Modalidade de controle poltico preventivo de
constitucionalidade.
*poltico: o projeto considerado contrrio ao interesse pblico.
O veto ainda poder ser:
*total: veta-se todo o projeto.
*parcial: o presidente no pode vetar palavras ou expresses isoladas (art. 66, 2).
Outras caractersticas do veto:
irretratvel depois da manifestao de sua discordncia no poder o presidente voltar atrs.
supressivo no pode acrescentar dispositivos ao projeto mas apenas suprimir.
motivado o presidente deve justificar o motivo de seu veto.
supervel o veto no definitivo, poder ser superado/derrubado (art. 66, 4 e 6)
Independente de quem seja a casa iniciadora o Presidente da Repblica dever encaminhar uma
mensagem contendo os motivos do veto no prazo de 48 horas ao Presidente do Senado Federal.
Outra falha da CF est no art. 66, 5, quando fala em Projeto ao invs de Lei. Ora, se o veto no foi
mantido porque foi derrubado e consequentemente o projeto virou Lei. Ento, o que encaminhado
para o Presidente da Repblica a Lei e no o Projeto.
Art. 66, 5 - Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao
Presidente da Repblica.
PROCESSO LEGISLATIVO- EMENDA CONSTITUCIONAL
Reforma da Constituio
um procedimento formal que altera o texto (art. 60 da CF).
Reformar permitir a manuteno da mesma Constituio com pequenas alteraes, a essncia deve
ser mantida, por isso existem limitaes expressas na Constituio, quais sejam:
Limitao Circunstancial (art. 60, 1)
Limitao Material (art. 60, 4)
Limitao Formal ou Procedimental- limitao quanto ao procedimento. Dividem-se em subjetivas
(art. 60, caput, I a III) e objetivas (art. 60, 2, 3 e 5).
1) Limitao formal subjetiva (art.60, caput, I a III)
Refere-se a quem tem autorizao para apresentar uma proposta de emenda constitucional. um rol
taxativo e restrito que traz aqueles que podem propor uma PEC.
O vcio de iniciativa insanvel, gera inconstitucionalidade total como decorrncia de um vcio formal.
Inexiste iniciativa popular para PEC. No entanto, existe iniciativa popular para apresentao de
projetos de lei, nos termos do art. 61, pargrafo 2, CF.
2) Limitao formal objetiva (art. 60, 2, 3 a 5)
Estabelece a forma de aprovao de uma emenda constitucional (votao em sesso bicameral
aprovao por maioria de 3/5 em dois turnos).
Questo Cespe/OAB: Todas as emendas vlidas feita Constituio de 1988 seguiram o procedimento
do artigo 60. ERRADO, emendas constituio so de dois tipos: emenda constitucional e emenda
revisional. As emendas revisionais no seguiram o procedimento do art. 60, mas do artigo 3 do ADCT.
Diferenas entre sesso bicameral, unicameral e conjunta.
Bicameral: votao e cmputo dos votos em separado, em cada casa.
Unicameral: reunio de congressistas na qual a votao e a apurao feita em conjunto.
Sesso conjunta: a votao feita em conjunto (senadores e deputados votam ao mesmo tempo) mas a
apurao dos votos feita em separado art. 57, 3.
Diferena entre qurum e maioria:
Qurum nmero mnimo para para instalar ou abrir a sesso de votao.
Maioria o primeiro nmero inteiro aps a metade. Divide-se em:
maioria simples baseia-se na maioria dos presentes, tambm chamada de maioria relativa.
maioria qualificada a maioria dos membros. Podendo ser: maioria absoluta, maioria de 3/5 e maioria
de 2/3.
Ex.: nmero mnimo para aprovar na Cmara de Deputados (513 membros):
- Emenda Constitucional maioria de 3/5 308 deputados;
- Lei Complementar maioria absoluta 257 deputados (qurum mnimo de 257 membros);
- Lei Ordinria maioria simples 129 deputados (qurum mnimo de 257 membros).
Pargrafo 3 do art. 60 da CF:
Direito para o cidado de no revelar seu voto ou de no t-lo revelado, caso assim deseje (a pessoa
pode contar em quem votou).
Voto Direto: elege-se diretamente o seu representante, sem intermedirios (colgio eleitoral).
Ainda que se tenha elegido o colgio eleitoral diretamente no suficiente para garantir essa
caracterstica do voto.
Qualquer EC que pretenda estipular eleies indiretas inconstitucional pois ir ferir clusula ptrea.
Questo de Prova: uma emenda que estabelecesse que o povo ir eleger o Presidente da Repblica e
este ir nomear os Governadores de Estado fere o voto direto e a forma federativa de Estado.
A forma federativa de Estado seria ferida porque o auto-governo (eleger seus prprios representantes)
foi violado.
Obs.: No direito brasileiro temos uma modalidade de eleio indireta.
Existem duas situaes possveis no que tange a ausncia de determinado indivduo no poder, so elas:
- Impedimento Situao temporria (ex., por doena, frias, licena). Gera sempre a substituio. O
substituto natural o Vice-Presidente, se este tambm estiver impedido segue-se a ordem de linha
sucessria presidencial prevista no artigo 80 da CF (presidente da cmara dos deputados presidente
do senado federal presidente do STF. Dentro do STF qualquer Ministro pode ocupar a presidncia).
- Vacncia Situao definitiva (ex.: morte, renncia, condenao a perda do cargo, etc). Gera a
sucesso. Se o vice- Presidente no puder assumir, ou seja, se os dois cargos ficarem vagos, sero
convocadas eleies que podero ser:
*Diretas (art.81, caput, CF): se a vacncia dos dois cargos ocorrer nos dois primeiros anos novas
eleies sero convocadas em 90 dias, contados a partir da abertura da ltima vaga.
*Indiretas (art. 81, 1, CF): ultima vaga aberta nos dois ltimos anos, convoca-se eleies pelo
Congresso Nacional, em trinta dias, na forma da lei. Sendo assim, a forma acima reflete a nica hiptese
de eleio indireta prevista no Brasil e que no alcana outras situaes; qualquer outra nova regra que
venha a instituir eleio indireta ser considerada inconstitucional.
c) Art. 60, 4, Inciso III a separao de Poderes
A doutrina clssica (Locke e Montesquieu) de separao de poderes est ultrapassada. Esta doutrina
identificava, para evitar o arbtrio, trs poderes diferentes e entregava a cada um uma funo especfica,
que era exercida de maneira estanque sem interferncia externa de outros poderes.
A doutrina moderna adotada no STF a de distino de poderes onde todos os poderes exercem todas
as funes, uma preponderante de forma tpica e as demais de forma secundria ou atpica.
d) Art. 60, 4, Inciso IV Dos Direitos e Garantias Individuais
O ttulo II da Constituio menciona os Direitos e Garantias Fundamentais. O STF j afirmou em alguns
pronunciamentos que existem outros direitos individuais ao longo da CF que tambm so clusulas
ptreas. Ex. ADI 939 considerou que o art. 150, III, b direito individual; ADI 3685, estabeleceu que o
art.16 que trata da anterioridade eleitoral tambm direito individual; o art. 8 da ADCT, 3 tambm foi
considerado direito individual no MI 284.
Todo direito individual clausula ptrea independemente de estar previsto no artigo 5 da CF.
Expressamente, a Constituio entendeu como clusulas ptreas somente os direitos de cunho
individual.
Obs.: H divergncias quanto possibilidade de se poderem petrificar outros direitos, como os direitos
sociais.
1 Corrente: Literalidade do dispositivo somente os direitos individuais estariam petrificados.
H um diferena estrutural entre os direitos sociais e individuais. Os direito sociais so direitos
prestacionais que exigem uma atuao estatal para sua concretizao e so dependentes do princpio
da reserva do financeiramente possvel; j os direitos individuais exigem do Estado somente uma
absteno. Portanto, trata-se de direitos diferentes na sua estrutura e no podem ambos ser protegidos
da mesma forma. a corrente a ser adotada em provas fechadas, de mltipla escolha ou certo e errado.
LO
LC
Aspecto Formal
Aspecto Material
A elaborao de um Cdigo um projeto muito ambicioso haja vista que pretende reunir toda a disciplina
jurdica de uma determinada matria. Os prazos exguos do processo legislativo sumrio no permitem a
devida discusso que um Cdigo requer, por isso tal processo no aplicado aos Cdigos.
PROCESSO LEGISLATIVO LEIS DELEGADAS
Art. 68, CF.
Pelo princpio da indelegabilidade das funes cada poder recebeu da Constituio uma atribuio
especfica, devendo por isso realiz-la, esta a regra. A Lei Delegada uma exceo a tal princpio,
pois nesta h uma delegao que fugiria ideia da indelegabilidade.
uma delegao externa corporis pois feita pelo Congresso Nacional para o Presidente da
Repblica.
Caber ao Presidente da Repblica solicitar (pedir inexiste direito pblico subjetivo) ao Congresso
Nacional a delegao, que poder conceder ou no a delegao.
A delegao deve ser especfica porque deve conter limites e termos para o seu exerccio.
A formalizao da delegao s se d por meio de resoluo do Congresso Nacional. Segundo o STF
nenhuma outra espcie normativa poder ser utilizada sob pena da delegao ser inconstitucional.
Limites materiais edio de lei delegada (art. 68, 1)
- matria de competncia exclusiva do CN. Tal matria deve ser regulamentada por meio de decreto
legislativo (art. 49);
- matria de competncia privativa das CD ou SF. Tal matria deve ser regulamentada por meio de
resoluo (arts. 51 e 52);
- matria reservada LC;
- nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
- planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
Obs.: o art. 68, 1, inciso I praticamente incuo tendo em vista que as matrias ali descritas so
tratadas por LC e consequentemente no podem ser delegadas.
Art. 68, 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional,
os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei
complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
Lei delegada tpica e atpica
Delegao tpica (art. 68, 2) presidente solicita CN edita uma resoluo autorizando
presidente elabora a lei delegada, promulga e a publica a lei delegada j passa a viger.
Observe que h uma grande liberdade do Presidente da Repblica, no existe nenhum tipo de controle
por parte do Congresso Nacional.
Art. 68, 2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional,
que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio.
Delegao atpica (art. 68, 3) Presidente solicita CN edita uma resoluo autorizando e
estabelece que o Presidente edite primeiramente um projeto de LD o projeto de LD apreciado pelo
CN se o projeto for aprovado o Presidente edita a LD
se o projeto for rejeitado este ir para o arquivo e no haver a edio de LD, tudo em uma votao
nica e vetada qualquer emenda.
Art. 68, 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far
em votao nica, vedada qualquer emenda.
Existe controle de constitucionalidade poltico repressivo sobre a lei delegada produzida pelo PR, por
parte do CN, com base no art. 49, V, da CF (aquele que imps limites ser o primeiro a control-los).
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegao legislativa;
Observaes finais:
- Mesmo havendo autorizao o Presidente pode no editar a lei delegada;
- No curso do prazo pode haver revogao da delegao;
- No curso da vigncia da delegao pode o CN editar lei sobre o assunto, porque ao delegar ele no
abriu mo da sua funo legislativa (princpio da separao dos poderes).
Atualmente, a LD no tem importncia prtica em razo das medidas provisrias. S existem duas leis
delegadas editadas ps CF/88.
PROCESSO LEGISLATIVO MEDIDAS PROVISRIAS
Inexistncia de processo legislativo para sua formao.
MP faz parte do processo legislativo de acordo com a CF (art. 59,V). No entanto, no existe processo
legislativo para a formao de MP haja vista tratar-se de um ato monocrtico e unipessoal do Presidente
da Repblica.
A MP foi prevista originalmente na CF/88. No entanto, em setembro de 2001 o seu regime foi alterado
por meio da EC 32.
Pressupostos Materiais
Relevncia e urgncia. Trata-se de requisitos cumulativos.
Pressupostos Formais
Edio pelo PR e submisso imediata ao CN.
Edio pelo Presidente da Repblica
Se a edio pelo PR (competncia do chefe do poder executivo) podemos entender pelo principio da
simetria que Estados e Municpios tambm podem instituir MP?
Estados: a partir da vedao prevista no art. 25, 2 da CF/88 da utilizao de MP pelos Estados para
a regulamentao dos servios de gs canalizado infere-se que os Estados podero utilizar MP para
outras matrias. Corroborando tal interpretao, a ADI 2391 assim decidiu, desde que haja previso
expressa na Constituio Estadual.
Obs.: somente trs estados no Brasil trabalham com MP atualmente. So eles: Acre, Santa Catarina e
Tocantins.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio.
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao
Municpios: no h nenhuma norma na constituio que determina a sua possibilidade e tambm no
h previso pelo STF. Porm, por aplicao do principio constitucional da simetria admite-se essa prtica
desde que haja previso na Constituio do Estado no qual o Municpio faz parte e na Lei Orgnica do
Municpio (a Lei Orgnica Municipal deve obedecer Constituio Estadual e Constituio Federal).
I relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;
Direito individual (e tb os direitos sociais) pode ser trabalhado por meio de MP j que no h vedao
expressa. No entanto, a MP no pode reduzir/abolir/restringir o alcance do direito individual.
b) direito penal, processual penal e processual civil;
MP no pode tratar de direito penal, mesmo que esta estabelea uma situao mais favorvel ao ru
(Informativo 220/STF no tem mais aplicao).
possvel a edio de MP para regulamentar direito civil.
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
Esta alnea seria desnecessria pois j est englobada no art. 62, 1, III, CF, uma vez que a carreira e
garantia dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico devem ser disciplinadas via lei
complementar.
A iniciativa para apresentar a lei de organizao da Magistratura do STF (art. 93, CF), j a lei de
organizao do Ministrio Pblico compete ao PGR (art. 128, 5)
Obs.: em provas de defensoria pblica deve-se afirmar que h uma vedao implcita ao Presidente para
que este no edite MP sobre a carreira e garantia dos membros da Defensoria tendo em vista a sua
equiparao com o Ministrio Pblico.
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, 3;
MP pode tratar de matria oramentria desde que por meio da abertura de crditos extraordinrios
baseados em despesas urgentes e imprevisveis.
Ex.: MP n 01 (primeira MP ps EC 32/01).
II que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III reservada a lei complementar;
A maioria mais qualificada da LC no combina com a unipessoalidade da MP.
IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto
do Presidente da Repblica.
No h urgncia pois basta que o Presidente sancione o projeto. Se o PR discordar do projeto poder
vet-lo e aguardar a deliberao do CN. Se o veto for mantido poder o PR editar a MP pois no haver
lei regulando a matria.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio.
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.
ADCT, Art. 73. Na regulao do Fundo Social de Emergncia no poder ser utilizado o instrumento
previsto no inciso V do art. 59 da Constituio.
Este Fundo no existe mais, ento trata-se de uma norma constitucional de eficcia exaurida ou
aplicabilidade esgotada.
Art. 246. vedada a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja
redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a
promulgao desta emenda, inclusive.
Artigos da constituio alterados no perodo de 01/01/95 (EC n 05) a 11/09/01 (EC n 32) no podem
ser regulamentados por MP.
Implcitas:
Art. 49, CF (competncia exclusiva do CN)
Art. 51, CF (competncia privativa da CD)
VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou
referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies,
decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional;
XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional
Relaes com o Congresso Nacional e atuao no processo legislativo (art. 84, III, IV - parte inicial -, V,
XI, XXIII, XIV e XVI):
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execuo;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso
legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias;
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as
propostas de oramento previstos nesta Constituio;
XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso
legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior;
XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei;
Chefia da Administrao Federal (I, II, IV - parte final -, VI, XIII, XIV, XVII, XVIII, XXII e XXV.
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execuo;
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa
nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
XIII - exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so
privativos;
XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e
os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
XVII - nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII;
XVIII - convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional;
XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio
nacional ou nele permaneam temporariamente;
XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei;
Outras atribuies (art. 84, XII e XXI):
XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei;
XXI - conferir condecoraes e distines honorficas;
Ministros de Estado (art. 87, CF)
Basta que tenham mais de 21 anos e sejam brasileiros, sendo que o Ministro de Estado da Defesa, de
acordo com o art. 12, 3, CF, deve ser brasileiro nato.
Responsabilizao e Imunidades do Presidente da Repblica
Art. 86 da CF.
Existem trs tipos de imunidades:
a) relativa autorizao (art. 86, caput, c/c art. 51, I, CF)
Art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos
Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais
comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
Art. 51. Compete privativamente Cmara dos Deputados:
I - autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente e o VicePresidente da Repblica e os Ministros de Estado;
O Presidente da Repblica pratica duas ordens de crimes:
- crimes comuns;
- crimes de responsabilidade (infrao poltico-administrativa) competncia da Unio legislar sobre
tal assunto (art. 22, I, CF). So aquelas condutas previstas no art. 85 da CF.
Antes do julgamento do Presidente da Repblica, seja por crime comum ou de responsabilidade, deve
haver autorizao da Cmara dos Deputados por 2/3 dos seus membros. A Cmara faz um juzo de
admissibilidade poltico onde mesmo com autoria e materialidade comprovadas possvel a no
autorizao do julgamento.
Qualquer cidado poder denunciar o Presidente Repblica perante a Cmara dos Deputados.
Posteriormente, a Cmara designa uma comisso para avaliar a viabilidade da denncia e autorizao
para o julgamento do Presidente, se for o caso.
Crime comum caber ao STF o julgamento;
Crime de responsabilidade caber ao Senado Federal o julgamento sob a presidncia do presidente
do STF. O Senado Federal funcionar como um Tribunal Poltico Hbrido.
A autorizao da Cmara dos Deputados para processar o Presidente da Repblica no vincula o STF
que ainda far um novo juzo de admissibilidade para receber ou no a denncia ou queixa-crime, porm
vincula o Senado Federal.
A suspenso do Presidente da Repblica prevista no art. 86, 1 durar no mximo 180 dias (quando
ento, findo o prazo sem finalizao do processo, o Presidente da Repblica voltar para as suas
funes e o feito ter seguimento continuado) e ocorre no em decorrncia da autorizao dada pela
Cmara dos Deputados, mas sim em virtude da instaurao do processo pelo Senado Federal ou do
recebimento da denncia ou queixa-crime pelo STF.
Crime Comum
Crime de Responsabilidade
Presidente
Governador
Prefeito
Obs: Percebam que a palavra Poderes utilizada pela nossa Constituio. A expresso
tripartio de Poderes, inclusive, constantemente utilizada em concursos e pela doutrina. Entretanto,
como sabemos que o Poder do Estado uno e indivisvel, talvez no tenha sido prudente adotar esse
termo. Em uma prova objetiva no h problema algum em seguir a expresso do prprio dispositivo
constitucional, no podemos nem mesmo tax-la como incorreta, mas, para a facilitao do
entendimento, onde est escrito poderes, entenda-se como rgos. Utilizaremos tambm a palavra
Poderes, para no fugir da diretriz constitucional e no nos confundirmos nas explicaes;
Os rgo (Poderes) devem ser estudados separadamente posto que cada um possui suas
peculiaridades. Dessa forma, alm do exerccio de suas funes normais (chamamos de funes tpicas,
ou predominantes), cada rgo tambm exerce outras duas funes atpicas. Por funes atpicas,
devemos entender como aquelas que so de natureza tpica dos outros dois rgos. Exemplificando: o
poder judicirio, por exemplo, que estudaremos neste breve resumo, alm de exercer sua funo tpica,
que a jurisdicional, tambm exerce uma funo atpica de natureza executiva (tpica para o executivo)
e uma atpica de natureza legislativa (tpica para o legislativo).
Alm disso, importante saber que os Poderes (rgos) so independentes entre si. Cada um
atua dentro de sua parcela de competncia atribuda pela Constituio Federal. As atribuies conferidas
a cada um dos rgos so indelegveis, sendo que um rgo somente pode exercer a atribuio
conferida a outro quando houver expressa previso (da falarmos em funes atpicas) ou quando
houver delegao expressa pelo constituinte originrio.
Cumpre ressaltar que dada extrema importncia da diviso dos Poderes para a organizao do
Estado, a nossa Constituio Federal de 1988 estabeleceu a Separao dos Poderes como clusula
ptrea, conforme possvel observar no artigo 60, 4, III.
2- O Poder Judicirio:
2.1 Funes e Viso panormica dos rgos:
Como j dito, o Poder Judicirio tem por funo tpica a jurisdicional. A funo jurisdicional
refere-se ao exerccio da prpria jurisdio. O que seria a jurisdio? Abaixo, vejamos uma definio de
Ada Pellegrini Grinover para facilitar o entendimento:
A jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se
substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a
pacificao do conflito que os envolve, com justia. Essa pacificao feita
mediante a atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado
em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa funo
sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito
(atravs de uma sentena de mrito), seja realizando no mundo das coisas o
que o preceito estabelece (atravs da execuo forada).
Esclarecendo, a funo tpica do poder judicirio a de julgar.
O Poder Judicirio tambm exerce funes que no so de sua natureza intrnseca. Realiza
funes atpicas tanto de natureza executivo-administrativa quanto de natureza legislativa. Ao organizar
suas secretarias (art.96, I, b) e ao conceder licena e frias a seus membros, juzes e servidores
imediatamente vinculados (art.96, I, f), o judicirio estar, claramente, exercendo funo de natureza
executiva. No mesmo sentido, ao elaborar o seu regimento interno (art.96, I, a), o judicirio estar
exercendo funo de natureza legislativa.
Resumindo, temos a seguinte esquematizao:
PODER JUDICIRIO
FUNO TPICA
> julgar (funo jurisdicional),
dizendo o direito no caso
concreto e dirimindo os conflitos
que lhe so levados, quando da
aplicao da lei.
FUNO ATPICA
Natureza
legislativa:
regimento interno de
seus tribunais (art.96, I,
a)
Natureza
executivoadministrativa:
administra ao conceder
licenas e frias aos
magistrados
e
serventurios (art.96, I,
f) e ao organizar suas
secretarias (art.96, I,
b)
A partir do momento em que sabemos quais as funes exercidas pelo poder judicirio, importanos saber quem, de forma especfica, pode e deve exercer tais funes. O Poder judicirio se subdivide
em rgos especficos. Veremos de forma detalhada cada um deles, mas de incio pertinente a
demonstrao por meio de uma viso panormica. So rgos do Poder Judicirio (rol do artigo 92, CF):
> Supremo Tribunal Federal (STF)
> Conselho Nacional de Justia (CNJ)
> Superior Tribunal de Justia (STJ)
> Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais (TRFs)
> Tribunais e Juzes do Trabalho (TRTs)
> Tribunais e Juzes Eleitorais
>Tribunais e Juzes Militares
> Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios
Dentre os rgos elencados, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores e o Conselho
Nacional de Justia tm sede na Capital Federal. Os dois primeiros exercem jurisdio em todo o
territrio nacional. (artigo 92, CF).
Obs.: Veremos mais adiante que o CNJ no exerce a funo jurisdicional. Todavia, isso no exclui a sua
participao no rol dos rgos do Poder Judicirio (Art. 92, I-A, CF).
Obs.: importante a ateno especial para o seguinte aspecto: Muitas provas de concursos possuem
como costume recente a formulao do seguinte questionamento: O Conselho Nacional de Justia faz
parte do Poder Judicirio?. Como acabamos de ver, a resposta sim. Com a Emenda Constitucional de
n 45/2004, houve a criao do CNJ, que passa a ser rgo do Poder Judicirio, com sede na Capital
Federal.
2.3- A Emenda Constitucional de n 45 e as principais alteraes no Poder Judicirio:
A estrutura e organizao do Poder Judicirio sofreram sensveis modificaes com o advento
da EC 45/2004. Tal Emenda foi responsvel pela denominada Reforma do Poder Judicirio. A EC n.
45/2004 foi promulgada em 8 de dezembro de 2004 e entrou em vigor na data de sua publicao, em 31
de dezembro de 2004 (art. 10 da EC n. 45/2004). A denominada Reforma do Judicirio veio com a
finalidade principal de proporcionar maior efetividade e transparncia prestao jurisdicional, na busca
de dar maior efetividade ao processo.
Abaixo, listamos as principais modificaes e novidades provenientes da EC 45/2004, extradas
do livro do autor de Direito Constitucional Pedro Lenza:
1) A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5., LXXVIII, CF);
Vitaliciedade: s perde o cargo por sentena transitada em julgado (adquirida: aps dois
anos de estgio probatrio - concurso pblico; ou na posse - quinto constitucional e Tribunais
Superiores).
Obs: Ao contrrio dos magistrados, os demais servidores pblicos so estveis, ou seja: podem perder o
cargo no s por deciso judicial, como tambm por processo administrativo e mediante procedimento
de avaliao peridica de desempenho.
A vitaliciedade, em primeiro grau de jurisdio, s ser adquirida aps 2 anos de efetivo
exerccio do cargo, desde que, naturalmente, o magistrado supere o denominado estgio probatrio. Nos
2 primeiros anos, para o Juiz, que ingressou na carreira atravs de concurso de provas e ttulos,
ocupando o cargo de juiz substituto (art. 93,I), a perda do cargo depender de deliberao do tribunal a
que estiver vinculado (art. 95,I).
Todos os membros dos tribunais tm a garantia da vitaliciedade, independente da forma de
acesso. Mesmo que um advogado ou membro do MP integre a carreira da Magistratura, por exemplo,
atravs da regra do quinto constitucional 94 (estudaremos adiante), no exato momento da posse
adquirir a vitaliciedade no tendo de passar por qualquer estgio probatrio. Devemos lembrar, ainda,
que de acordo com a regra da vitaliciedade, uma vez vitaliciado, o magistrado s perder o cargo por
sentena judicial transitada em julgado. Todavia, temos duas excees:
Ministros do STF: na hiptese de crime de responsabilidade sero julgados pelo Senado
Federal (art. 52, II).
Conselheiros do CNJ: de acordo com o art. 5., 1 do Regimento Interno do CNJ Conselho
Nacional de Justia (art. 103-B, CF/88), os Conselheiros tero as mesmas prerrogativas, impedimentos
constitucionais, suspeies e incompatibilidades que regem a carreira da magistratura, enquanto
perdurar o mandato. Contudo, o art. 52, II, estabelece que os membros do CNJ sero julgados pelo SF
por crime de responsabilidade.
exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio;
STF
STJ
COLGIOS
RECURSAIS
Juizados
Especiais
TJS
Juzes
Estaduais,
do DF e
Territrios
TJM ou TJ
Juzes de
Direito (Juz
auditor) e
Conselhos de
Justia
(Auditorias
Militaes,
Estaduais do
DF e
Territrios
TRFs
Juzes
Federais
TST
TSE
TRTs
TREs
Juzes do
Trabalho
Juzes e
Juntas
Eleitorais
STM
Conselhos
de Justia
(Auditorias
Militares da
Unio)
do STJ se sobrepem quelas da Justia Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e
Territrios, ao passo que as decises do STF se sobrepem a todas as Justias e Tribunais.
Justia Comum: fazem parte da justia comum:
a) Justia Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais. arts. 106 a 110);
b) Justia do Distrito Federal e Territrios (Tribunais e Juzes do Distrito Federal e Territrios,
organizados e mantidos pela Unio. arts. 21, XIII, e 22, XVII, que tambm criar os Juizados Especiais e
a Justia de Paz);
c) Justia Estadual comum (ordinria) (art. 125. juzos de primeiro grau de jurisdio, includos os
Juizados Especiais, art. 98, I e a Justia de Paz, art. 98, II; bem como os de segundo grau de jurisdio,
compostos pelos Tribunais de Justia.)
Justia especial:
a) Justia do Trabalho (composta pelo Tribunal Superior do Trabalho TST; Tribunais Regionais do
Trabalho TRTs e pelos Juizes do Trabalho arts. 111 a 116)
b) Justia Eleitoral (composta pelo Tribunal Superior Eleitoral TSE; Tribunais Regionais Eleitorais
TREs, Juizes Eleitorais e Juntas Eleitorais arts. 118 a 121);
c)
Justia Militar da Unio (Superior Tribunal Militar STM e Conselhos de Justia, Especial e
Permanente, nas sedes das Auditorias Militares arts. 122 a 124);
d)
Justia Militar dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (Superior Tribunal de Justia STJ;
Tribunal de Justia TJ, ou Tribunal de Justia Militar TJM, nos Estados em que o efetivo militar for
superior a 20.000 integrantes e, em primeiro grau, pelos juizes de direito togados (juiz-auditor) e pelos
Conselhos de Justia, com sede nas auditorias militares art. 125, 3., 4. e 5 EC n. 45/2004).
2.6 A Regra do quinto constitucional
De acordo com o art. 94 da CF, um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais dos
Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros do Ministrio
Pblico com mais de dez anos de carreira e advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada
com mais de dez anos de efetiva atividade profissional.obs: Percebam que os membros do Ministrio
Pblico podem, um dia, se integrar aos tribunais como magistrados! Essa possibilidade proveniente da
regra do quinto constitucional. Lembrem-se disso em prova. Os rgos de representao das respectivas
classes os indicam em lista sxtupla. Dessa lista, o tribunal forma lista trplice, enviando-a ao Poder
Executivo, que, nos 20 dias subsequentes, escolhe um para nomeao.
Deve-se observar que o magistrado que nomeado pelo quinto constitucional desde logo
vitalcio, ou seja, no adquirir a vitaliciedade aps dois anos, o que se exige apenas no primeiro grau.
Essa regra tambm se aplica aos Tribunais do Trabalho (art. 111-A e 115 da CF) e ao STJ
(art.104, pargrafo nico).
Obs: No so todos os tribunais brasileiros que devem observar a regra do quinto constitucional!
Os outros tribunais que no foram descritos acima possuem um procedimento prprio de composio.
2.7 O Supremo Tribunal Federal ( artigos 101 a 103, CF)
O Supremo Tribunal Federal compe-se de 11 Ministros, escolhidos dentre cidados com mais
de 35 e menos de 65 anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada (art.101). So
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do
Senado Federal. (101, pargrafo nico)
Sua funo primordial a guarda da Constituio. Possui competncias originrias e recursais. Quanto
segunda, poder ser ordinria ou extraordinria.
Destaca-se que a partir da EC n. 45, caber recurso extraordinrio quando a deciso recorrida
julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. Isso porque entende-se que nesse caso h
conflito de competncia federativa. Alm disso, no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar
a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros
de seus membros, conforme arts. 543-A e 543-B,do CPC.
Obs: No se aplica a regra do quinto constitucional ao STF!
Abaixo, uma tabela de competncias do STF:
HC, quando coator for o Tribunal Superior ou o paciente for autoridade/ funcionrio
cujos atos estejam sujeitos jurisdio do STF, ou crime sujeito mesma jurisdio em uma
nica instncia
2.9 - Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais (arts. 106 a 110 da CF)
Compe a Justia Federal os Tribunais Regionais Federais e os Juzes Federais.
Os Tribunais Regionais Federais so compostos de, no mnimo, 7 (sete) juzes, recrutados,
quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com
mais de 30 e menos de 65 anos, sendo:
um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do
Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira;
os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por
antigidade e merecimento, alternadamente.
Obs: Dica importante: Destaca-se que, nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o
Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder
suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de
competncia para a Justia Federal (art. 109, 52). Tal regra tem sido denominada "federalizao". Um
exemplo: a tortura e homicdio praticados por grupos de extermnio, o PGR pode suscitar incidente no
STJ objetivando o deslocamento da competncia para a Justia Federal.
As competncias dos Juzes Federais encontram-se destacadas no artigo 109 da Constituio Federal.
Os Tribunais Regionais Federais, por sua vez, tm a competncia fixada no artigo 108. Abaixo,
montamos duas tabelas com as competncias, com a finalidade de auxiliar no estudo. Todavia, no
deixem de ler os dispositivos da Constituio.
JUZES FEDERAIS
causas em que Unio, entidade autrquica, empresa pblica federal forem interessadas
(condio de autoras, rs, assistentes, oponentes, exceto: falncia, acidentes de trabalho,
Justia Eleitoral/do Trabalho);
causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa
domiciliada ou residente no Pas (com exceo a: recurso ordinrio STJ arts. 105, II, c);
causas fundadas em tratado/contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo
internacional;
crimes polticos (obs: recurso ordinrio STF art.102, II, b) e infraes penais praticadas em
detrimento de bens/servios/ interesses da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas,
excludas as contravenes e competncias da Justia Militar e Eleitoral;
crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no
Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; Eleitoral;
as causas relativas a direitos humanos (se houver deslocamento de competncia); obs:
PGR e o MP
crimes contra: organizao do trabalho e (casos determinados por Lei) sistema financeiro
e ordem econmico-financeira;
HC em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de
a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195,1, a, e II, e seus acrscimos
legais, decorrentes das sentenas que proferir;
outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.
2.11- Tribunais e Juzes Eleitorais (arts. 118 a 121, CF)
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais;
os Juzes Eleitorais; as Juntas Eleitorais.
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de 7 (sete) membros, escolhidos:
mediante eleio, pelo voto secreto: trs juzes dentre os Ministros do STF; dois juzes dentre
os Ministros do STJ;
por nomeao do Presidente da Repblica: dois juzes dentre seis advogados de notvel saber
jurdico e idoneidade moral, indicados pelo STF.
Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-o de 7 (sete) membros:
mediante eleio, pelo voto secreto: de dois juzes dentre os desembargadores do TJ; de dois
juzes, dentre juzes de direito, escolhidos pelo TJ;
de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no DF, ou, no
havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;
por nomeao, pelo Presidente da Repblica, de dois juizes dentre seis advogados de notvel
saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito
e das juntas eleitorais.
Os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no mnimo, e
nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo
mesmo processo, em nmero igual para cada categoria.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem a
Constituio e as denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana.
2.12- Tribunais e Juzes Militares (arts. 122 a 124, CF)
So rgos da Justia Militar o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e Juzes Militares
institudos por lei.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de 15 Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo:
trs dentre oficiais-generais da Marinha (da ativa e do posto mais elevado da carreira);
quatro dentre oficiais-generais do Exrcito (da ativa e do posto mais elevado da carreira);
trs dentre oficiais-generais da Aeronutica (da ativa e do posto mais elevado da carreira);
cinco civis (escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros maiores de 35 anos),
sendo: trs advogados (de notrio saber jurdico, conduta ilibada e mais de dez anos de efetiva atividade
profissional); dois, por escolha paritria, dentre juizes auditores e membros do Ministrio Pblico da
Justia Militar.
Dispe o art. 124 da CF que Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia da Justia Militar.
Observaes importante:
a Justia Militar Estadual no julga civil;
crime militar definido em lei praticado por militar estadual contra militar (julgamento pela Justia
Militar) Conselho de Justia Especial ou Permanente;
crime militar definido em lei praticado por militar estadual contra civil justia Militar (juiz de
direito e no o Conselho vide art. 125, 5), re ssalvada a competncia do jri popular;
crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar a competncia para processar
e julgar do Conselho de Justia, presidido pelo juz de Direito da Justia Militar Estadual.
2.13 - Tribunais e Juzes dos Estados (arts. 125 e 126, CF)
Os Estados devem organizar sua Justia, observando os princpios estabelecidos na
Constituio Federal. A competncia dos Tribunais de Justia estaduais ser definida na Constituio do
Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
A lei estadual pode criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual,
constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau,
pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar
seja superior a vinte mil integrantes.
Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei, e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
Importante destacar que a competncia da Justia Estadual residual, ou seja, no sendo
matria de competncia das justias especializadas (Eleitoral, Trabalhista e Militar) nem da Justia
Federal, ser Estadual.
2.14 Conselho Nacional de Justia (art. 103-B, CF)
A Reforma do Judicirio (EC n.45/2004) instituiu o Conselho Nacional de Justia, composto de
15 membros, com mandato de 2 anos, admitida reconduo, tendo sido instalado em 14.06.2005.
Os membros do Conselho so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, com exceo do Presidente do STF, que membro
nato.
O Presidente do Supremo Tribunal Federal presidir o Conselho e, nas suas ausncias e
impedimentos, o Vice-Presidente do STF. O Ministro do Superior Tribunal de Justia exerce a funo de
Ministro-Corregedor. Junto ao Conselho oficiaro o Procurador Geral da Repblica e o Presidente do
Conselho Federal da OAB.
Assim, temos a seguinte composio:
o Presidente do Supremo Tribunal Federal;
um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal;
um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;
um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-Geral da Repblica;
um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica
dentre os nomes indicados pelo rgo competente de cada instituio estadual;
dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos
Deputados e outro pelo Senado Federal.
Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as detalhadas no art. 103-B, 42,1 a VII, da CF (por exemplo,
receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra
seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem
por delegao do poder pblico ou oficializados, podendo avocar processos disciplinares em curso e
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais
ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; representar ao
Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade). O
Conselho, contudo, no ter funes jurisdicionais. (obs. Apesar de no possuir funo jurisdicional, no
deixa de pertencer ao judicirio. Atentos a este detalhe).
* Tabela de Idades:
CARGO
Ministros do STF art. 101,
IDADE MNIMA
35 anos
IDADE MXIMA
65 anos
caput
Ministros do STJ art. 104,
pargrafo nico
Ministros do TST art. 111A, caput
Ministros do TCU art.73,
1, I
Conselheiros do CNJ
art.103-B, caput
35 anos
65 anos
35 anos
65 anos
35 anos
65 anos
Competncia Concorrente
Penal
Penitencirio
Processual
Seguridade Social
Previdncia Social
Processo Tributrio
Tributrio
Art. 12, 3
Art. 89,VII
Art. 5, LI
Art. 222
B) Direitos Polticos Negativos (normas que impedem a participao do cidado no processo poltico e
nos rgos governamentais, abrangendo a perda e suspenso de direitos polticos, bem como as
inelegibilidades).
A) Direitos Polticos Positivos:
a.1- Soberania Popular
a.2- Sufrgio, voto e escrutnio
a.3- Voto direto, secreto, igual, universal e peridico
a.4- Plebiscito
a.5- Referendo
a.6- Iniciativa Popular
a.7- Elegibilidade ou Capacidade eleitoral
B) Direitos Polticos Negativos:
b.1- Perda e Suspenso
b.2- Inelegibilidades
A) DIREITOS POLITICOS POSITIVOS
a.1- Soberania Popular:
Ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos
termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14, Constituio Federal).
a2- Direito de Sufrgio:
um direito pblico subjetivo de natureza pblica, que tem o cidado de eleger, ser eleito e de participar
da organizao e da atividade do poder estatal;
1) Sufrgio Ativo: direito de votar;
2) Sufrgio Passivo: direito de ser votado
a.3- Direito de Voto:
o exerccio do direito de sufrgio.
Voto direto: escolha dos representantes sem intermedirios; exceo: na vacncia dos cargos de
Presidente e Vice, nos ltimos dois anos do perodo presidencial a escolha feita pelo Congresso
Nacional;
Voto secreto: eleitor no obrigado a revelar em quem votou
Voto igual: todos os votos possuem o mesmo valor
Voto peridico: o direito de voto deve ser exercido em perodos espaados determinados
Voto Obrigatrio e facultativo: o alistamento e o voto so obrigatrios, compulsrios, para todos os
brasileiros maiores de 18 anos de idade. So facultativos para : a) analfabetos; b) maiores de 70 anos; c)
maiores de 16 e menores de 18 anos de idade.
a.4- Plebiscito:
Instrumento de consulta prvia do povo, antes da aprovao de um ato legislativo ou administrativo
sobre matria de acentuada relevncia constitucional, legislativa ou administrativa, cabendo ao povo,
pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido;
A constituio expressamente exige o plebiscito da populao diretamente interessada para:
A) Incorporao , subdiviso e desmembramento de novos Estados (art. 18, 3)
B) Criao, incorporao, fuso e desmembramento de novos Municpios (art. 18, 4)
a.5- Referendo:
Instrumento de consulta a posteriori ao povo , aps a aprovao de um ato legislativo ou administrativo
sobre matria de acentuada relevncia constitucional, legislativa ou administrativa, cumprindo ao povo,
pelo voto, ratificar ou rejeitar a medida aprovada.
a.6- Iniciativa Popular:
a atribuio da competncia legislativa para dar incio ao projeto de lei a uma parcela significativa do
eleitorado.
Esfera federal: apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um
por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs
dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. (art. 61, p. 2, CF)
a.7-Requisitos de Elegibilidade
B.2) INELEGIBILIDADES
CONCEITO:
So impedimentos capacidade eleitora passiva, ao direito de ser votado.
No se confundem com a inalistabilidade, que o impedimento capacidade eleitoral ativa, ao direito de
votar. (art. 14, CF, e Lei Complementar 64/90).
CLASSIFICAO:
ABSOLUTAS : impedimentos a qualquer cargo eletivo (art. 14, 4., CF). Ex: inalistveis; analfabetos,
jovens entre 16 e 18 anos;
RELATIVAS: impedimentos a certos cargos eletivos, em razo de situaes especficas. (art. 14, 5 a
9, CF, e Lei Complementar 64/90).
3) PARTIDOS POLTICOS
3.1) Conceito: (Lei 9.096/95)
So associaes constitudas para a participao da vida poltica de um pas, para a formao da
vontade nacional, com objetivos de propagao de idias e de conquista, total ou parcial, do poder
poltico. No Brasil no existem candidaturas avulsas ou independentes, pois os partidos polticos
possuem um monoplio das candidaturas.
3.2) Natureza Jurdica:
Aps a CF88, os Partidos Polticos adquiriram a natureza de Pessoa Jurdica de Direito Privado.
3.3) Criao:
criado de acordo com a lei civil, para depois ter o seu estatuto registrado no Tribunal Superior Eleitoral.
3.4) Princpios Constitucionais de Organizao Partidria:
Princpio da liberdade partidria: liberdade de criao, fuso, incorporao e extino
Apesar de no ser caracterstica exclusiva dos direitos sociais, o fator custo um aspecto
especialmente considerado em relao aos direitos sociais.
E por que? Porque os direitos sociais, sem dvida, tem um aspecto essencialmente oneroso:
sade, medicamentos, etc. Um outro fator que contribui muito para isso a possibilidade de esses
direitos poderem ser individualizados. Voc pode pedir do Estado uma prestao apenas para um
indivduo determinado, coisa que geralmente no acontece com relao aos outros direitos. Talvez, um
dos maiores problemas seja com relao a isso, a essa individualizao dos direitos sociais.
E a o primeiro problema, que o que se refere ao art. 5, 1, que consagra o princpio da
mxima efetividade. O primeiro, apesar de estar no art. 5, ele no se refere apenas aos direitos
individuais, mas a todos os direitos fundamentais (individuais, sociais, polticos e de nacionalidade):
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.
Este dispositivo objeto de uma srie de controvrsias no que se refere aplicao dos direitos
sociais. Ser que todo direito social pode ser exigido do Estado imediatamente? Independentemente de
concretizao legislativa? Ser que todo direito social um direito subjetivo? uma regra que pode ser
aplicada independentemente de intermediao? H os que dizem que sim.
Todavia, acredito que o entendimento de um outro autor, chamado Ingo Sarlet, mais adequado
a Constituio brasileira. Segundo Sarlet, o art. 5, 1, no deve ser interpretado como uma regra, mas
como um princpio, o princpio da mxima efetividade possvel. Segundo Sarlet, o dispositivo deveria
ser interpretado no seguinte sentido:
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem devem
ter aplicao imediata na maior medida possvel.
Esta aplicao imediata o desejvel. o que devemos buscar, sempre que possvel. O que
deve informar a aplicao desses direitos o princpio da mxima efetividade. Ns devemos sempre
buscar a mxima efetividade possvel para esses direitos.
Ateno: Eu estou me referindo a determinados direitos sociais, como no caso do salrio
mnimo, que necessitam de intermediao legislativa. Existem vrios direitos sociais que so regras. Que
no so ponderados. So aplicados imediatamente. Por exemplo, o art. 208, da Constituio, quando
fala do ensino fundamental obrigatrio e gratuito. Isso no um princpio, mas uma regra. Se o Estado
no fornecer, isso pode ser exigido diretamente. H direitos sociais que so princpios, outros so
regras. No caso do ensino fundamental, o Estado no pode alegar qualquer tipo de argumento para no
fornecer esse tipo de prestao. Se no tiver escola pblica ele tem que arcar com os gastos de uma
escola particular. Vejam que no caso do art. 208, I, no um princpio (no h ponderao), mas uma
regra:
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de: I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada,
inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso
na idade prpria;
Aqui no precisa de intermediao nem do Legislativo e nem do Executivo. Voc pode recorrer
diretamente ao Judicirio para aplicao imediata desse dispositivo.
3. RESERVA DO POSSVEL
uma expresso que tem sido bastante usada no nosso direito, na nossa doutrina,
principalmente pelo Estado, quando ele se recusa a cumprir determinados direitos sociais. O que seria
essa reserva do possvel?
Esta expresso surgiu na Alemanha em 1972, em uma deciso do Tribunal Constitucional
Federal. Em que sentido surgiu esse tema? O caso que o tribunal julgou em 1972 tratava de alunos que
queriam ingressar em determinada universidade. No h na Constituio alem o direito educao.
Alguns alunos entraram com uma ao dizendo o seguinte: se no conseguirmos ingressar na
Universidade no teremos liberdade de escolher livremente o que queremos e o direito de liberdade de
escolha profissional estava consagrado na Constituio Alem. Queriam que o Estado fornecesse as
vagas necessrias para o acesso ao ensino superior. O tribunal alemo entendeu o seguinte: para que
algum tenha plena liberdade de escolher sua profisso, seu ofcio, desejvel que ela tenha acesso
universidade porque se no tem este acesso no tem a liberdade plena naquilo que ela quer atuar. No
entanto, no se tem como exigir do Estado que fornea a todos este acesso por uma questo de reserva
do possvel. O Estado no tem como atender a todas as demandas sociais por mais desejvel que ela
seja. Como neste caso. O desejvel era que o Estado atendesse, mas em razo da reserva do possvel,
no tem como providenciar vagas para todos. Ento, com base na reserva do possvel, o tribunal alemo
entendeu que aquelas pessoas no teriam direito a entrar na universidade fora do nmero de vagas
permitidas.
Foi a que surgiu a reserva do possvel e alguns autores trouxeram isso para o Brasil. Eles dizem
que no caso a reserva do possvel se aplica no direito brasileiro com muito mais razo do que no caso do
direito alemo porque as nossas limitaes oramentrias so muito maiores do que as da Alemanha.
Eu acho que um posicionamento mais correto.
A reserva do possvel, nas suas diversas dimenses, est ligada diretamente s limitaes
oramentrias que o Estado possui. Nossas limitaes oramentrias so muito maiores do que no caso
da Alemanha. Aqui, com mais razo essa anlise da disponibilidade ftica, com mais razo, deve ser
feita, para que todos possam fruir igualmente daqueles direitos que o Estado deve proporcionar.
Segundo Ingo Sarlet, so trs as dimenses da reserva do possvel:
3.1. Possibilidade Ftica
Consiste na disponibilidade de recursos necessrios satisfao do direito prestacional.
Este o aspecto, talvez, mais delicado e que deve ser analisado com o maior cuidado: A
disponibilidade oramentria para atender quela demanda. H casos em que h dois tipos de
tratamento: um que mais avanado, mas o custo muito maior e um outro que menos avanado mas
no to eficaz. Pode se exigir do Estado esse tratamento mais eficaz? Houve um caso no Rio de Janeiro
em que o Estado foi obrigado a custear um tratamento em Cuba, para pessoas que tinham problema de
viso. Um tratamento que, segundo a ANVISA, no tinha o efeito desejado, no era capaz de resolver
aquele problema e o TJ determinou que o Estado custeasse. Ento, essas questes, sobre a qualidade e
eficcia dos medicamentos, tratamento feito em outros pases, so bastante delicadas. H, sobre isso,
dois posicionamentos: O Estado tem que ter recursos para atender quela prestao de forma individual
ou o Estado tem que ter o recurso necessrio para atender quela prestao de forma universal. Qual
parece mais razovel: Disponibilidade financeira para atender quela questo de forma individual ou
universal?
Segundo Daniel Sarmento, a pretenso deve ser universalizada.
Quando se fala em possibilidade ftica para atender determinada prestao, no pode ser
analisada somente em relao quela pessoa porque, em razo do princpio da igualdade, todos os que
tm o mesmo problema, tem o mesmo direito. Ento, voc deve universalizar aquela pretenso para ver
se razovel ou no Exigir do Estado que ele custeie aquele tratamento em razo do princpio da
igualdade, que impe essa universalizao da pretenso. Voc vai analisar se razovel exigir do
Estado no s para aquela pessoa, mas para todas as pessoas que se encontrem naquela situao. No
justo que o Estado custeie o tratamento de A e deixe de fora outras pessoas com o mesmo problema.
Qual a soluo que tem sido proposta por muitos autores para resolver essa questo da
universalizao? Alguns autores tm pensado na maior utilizao das aes coletivas porque essa
anlise macro, feita pelo judicirio fica mais fcil de ser feita quando voc tem um ao coletiva porque
se analisa no um caso isolado, mas todas as pessoas.
Fato curioso que acontece no Brasil. As decises judiciais so muito mais generosas nas aes
individuais do que nas aes coletivas. O juiz no faz anlise de macrojustia, e sim de microjustia.
3.2. Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao
Nesta ltima dimenso deve ser analisado se razovel ou no exigir do Estado aquele tipo de
prestao e em que medida deve ser exigida.
Uma questo importante quando se fala em reserva do possvel: quem alega a reserva do
possvel? um argumento utilizado pelo Estado para sua defesa. Ns sabemos que se o Estado vai
fazer isso, quem tem que demonstrar a impossibilidade o Estado. O Estado que tem que provar que
no tem recursos necessrios para atender quela prestao. No basta invocar genericamente. Ele tem
que provar que no tem como atender demanda.
O que se v muito o Estado alegar que em razo a reserva do possvel no tem como atender,
mas sem qualquer tipo de demonstrao de que aquela demanda, se for universalizada, no teria como
ser atendida. E isso tem que ser feito de forma clara.
O Ministro Celso de Mello fixa um parmetro interessante para ser usado numa prova (Salvo
usou esse argumento na ADPF 45): O Estado deve demonstrar a existncia de justo motivo
objetivamente afervel.
Este no pode ser um motivo subjetivo. Ele tem que demonstrar que para essa pessoa, a
prestao custa X, existem tantas pessoas que esto na mesma situao e o gasto seria tal. Oramento
este, eu tenho disponibilizado para sade tanto e no tenho como atender a esta demanda. Tem que
demonstrar de forma objetiva como seria atender essa demanda e no apenas alegar reserva do
possvel.
Em relao reserva do possvel, esses so os aspectos que vocs deveriam saber. Vamos
agora falar do mnimo existencial que est diretamente ligado reserva do possvel.
4. MNIMO EXISTENCIAL
Vocs vo ver que as duas coisas esto interligadas: mnimo existencial e reserva do possvel. A
expresso mnimo existencial surgiu em 1953, no direito alemo, em deciso do Tribunal Administrativo
Federal. O Tribunal constitucional Federal da Alemanha, depois, passou a usar a expresso em alguns
dos seus julgados.
O que seria o mnimo existencial e de onde retirado do texto da Constituio? Quem trouxe
isso do direito alemo para o direito brasileiro foi o professor Ricardo Lobo Torres (UERJ).
O mnimo existencial seria retirado de onde do texto constitucional? Basicamente de trs
normas:
Dignidade da pessoa humana
Liberdade material
Princpio do Estado Social
da conjugao desses trs fatores que se retira esse conceito mnimo existencial.
H na doutrina, pelo menos duas posies quanto ao contedo do mnimo existencial (quais
seriam os direitos que fazem parte deste mnimo existencial):
1 Posio: Ricardo Lobo Torres Segundo ele, o mnimo existencial no teria um contedo
definido. Ele entende que estes direitos bsicos vo depender de cada poca, de cada sociedade. O
meio ambiente pode no ter sido um direito essencial e em outra poca, sim. preciso analisar a poca
e a sociedade. De acordo com isso, o mnimo existencial variaria.
2 Posio: Ana Paula de Barcellos (UERJ) Procura delimitar o contedo do mnimo
existencial segundo a realidade brasileira. Segundo ela, o mnimo existencial englobaria o direito
educao fundamental (art. 208, I) como parte do mnimo existencial, direito sade, assistncia aos
desamparados (no Brasil temos a Lei Orgnica de Assistncia Social LOAS, que prev um benefcio
de 1 salrio mnimo para os que so extremamente pobres. Mesmo que nunca tenham contribudo tm
direito ao benefcio) e o acesso Justia. No adianta dizer que esses direitos fazem parte do mnimo
existencial se a pessoa no tiver acesso Justia. H autores que colocam o direito moradia, como
parte do mnimo existencial.
Quando se fala em direito moradia, no direito a receber do Estado uma casa. O direito
moradia, dentro do mnimo existencial, seria o direito de ter ao menos um local onde se recolher durante
a noite. O direito moradia dentro da nossa realidade, o direito a um abrigo.
Muitos poderiam pensar o seguinte: todos esses direitos j esto no texto da CF. Por que se falar
em um mnimo existencial? Por que no falar em um mximo existencial para que, no s esses, mas
todos os demais direitos sejam implementados? Porque essa idia de mnimo e no a idia de mximo
existencial? Os direitos sociais tm um paradoxo. Quanto mais voc consagra um direito social no texto
da Constituio maior o risco de esse direito no ter efetividade.
Quanto maior a consagrao formal de direitos sociais, maior a dificuldade de lhes garantir uma
aplicao efetiva.
Quanto mais isso acontece, maior o risco de que fiquem no papel e no sejam implementados.
A preocupao que gira em torno do mnimo existencial, quanto efetividade. um subgrupo menor
dentro dos direitos sociais, criado exatamente para dar efetividade a esses direitos, para que no fiquem
apenas no papel.
Para finalizar: Mnimo existencial aquele conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma
vida humana digna.
5. VEDAO DE RETROCESSO SOCIAL
Consideremos que um direito social foi consagrado num momento. Tempos depois, veio uma lei
extinguindo a concretizao desses direitos sociais. Retrocesso seria a lei, a partir da sua promulgao,
no consagrar mais aqueles direitos. Seria um retrocesso nos direitos sociais conquistados pela
sociedade.
Jos Carlos Vieira de Andrade, autor portugus, trata da vedao do retrocesso com um
argumento interessante: Como os direitos sociais geralmente so consagrado em normas abertas a
pessoa no pode dele usufruir diretamente, dependendo da concretizao pelos poderes pblicos, a
partir do momento que a concretizao feita, como se essa concretizao passasse a fazer parte do
prprio direito social. como se ela passasse a ter um status constitucional. Ela seria uma
concretizao materialmente constitucional.
como se o direito social fosse uma esponja que sugasse aquela concretizao para ele. E a
partir do momento que a concretizao passa a ter esse status constitucional, esses Poderes Pblicos
ficariam limitados, de maneira que no poderiam mais retirar aquela concretizao.
A partir do momento que a concretizao passa a ter status constitucional, atua como um limite
aos Poderes Pblicos.
De onde essa idia de vedao do retrocesso retirada da nossa Constituio, j que no h
nenhum dispositivo constitucional no Brasil dizendo que no poder haver retrocesso social? De onde
que ela abstrada? De vrios direitos:
1)
Dignidade da Pessoa Humana (aquele que fundamenta tudo)
2)
Princpio da Mxima Efetividade (art. 5. 1)
3)
Princpio do Estado Democrtico e Social de Direito.
O veto jurdico uma forma de controle de constitucionalidade. Dessa maneira, s uma das formas de
veto presidencial forma de controle (veto jurdico).
*Descumprimento de uma lei pelo Chefe do Executivo ao argumento de que a mesma
inconstitucional.
Antes mesmo da entrada em vigor da CF/88 doutrinria e jurisprudencialmente j se reconhecia uma
prerrogativa para os chefes do executivo consistente na possibilidade de, em mbito administrativo,
descumprirem uma lei ao argumento de que a mesma inconstitucional.
Momentos de Realizao do Controle
Dois so os momentos possveis:
Preventivo o controle recai sobre o projeto de lei e de emenda. Esse controle mais til e deve ser
tratado com maior zelo porque evita que a norma integre o ordenamento jurdico e passe a gozar da
presuno de ser constitucional (presuno relativa de constitucionalidade).
Repressivo recai sobre as espcies normativas j prontas e acabadas.
No direito brasileiro adotamos tanto o controle repressivo quanto o preventivo.
Relacionando o momento com os sistemas de controle temos que normalmente o controle constitucional
ser jurdico repressivo (ex.: julgamento de uma ADI no STF) e poltico preventivo (ex.: CCJ e veto
jurdico). No entanto, temos a possibilidade de um controle jurdico preventivo e de um controle poltico
repressivo (excees).
Exemplo de controle jurisdicional preventivo:
- O mandado de segurana para preservar o devido processo legislativo.
Exemplos de controle poltico repressivo:
- Art. 62, 9 quando a comisso analisa a medida provisria, ela j est em vigor e j est
produzindo efeitos como se fosse uma lei;
- Descumprimento de uma lei pelo Chefe do Executivo ao argumento de que a mesma inconstitucional
o chefe do executivo deixa de cumprir uma lei em vigor;
- Art. 49, V (apenas no caso da lei delegada) quando h suspenso de parte da lei delegada, ela j
est pronta, acabada e produzindo efeitos.
Obs.: a smula 347/STF estipula que o TCU pode apreciar a constitucionalidade de uma lei e afast-la
no caso concreto.
Obs.: o controle de constitucionalidade de uma lei no perodo de vacatio legis ser repressivo, pois a lei
j existe, j est em vigor, somente a sua eficcia que est suspensa.
Vias de Controle
Difusa a questo de constitucionalidade est na causa de pedir e no no pedido principal. Causa de
pedir so os argumentos, os fundamentos do pedido, o objeto indireto da ao.
Tambm chamado de controle pela via de defesa, de exceo, concreto, incidental, aberto ou modelo
americano de controle.
Concentrada a questo de constitucionalidade est no pedido principal.
Tambm chamado de controle por via direta, principal, em abstrato, em tese, fechado ou modelo
austraco de controle.
No Brasil, conjugamos as duas vias de controle: difusa e concentrada.
Controle Difuso no Direito Comparado
Surge nos E.U.A. em 1803 em uma deciso proferida pelo juiz John Marshall no caso Marbory X
Madison. Em 1.803 John Marshal afastou a aplicao de uma lei civil por entender que esta afrontava o
texto da constituio, firmando o princpio da supremacia constitucional e inaugurando o controle difuso
de constitucionalidade (ler sobre este caso no livro do Pedro Lenza).
CONTROLE DIFUSO
1. Parmetro de Controle
O parmetro usual a constituio atual, todavia tal controle pode ser invocado para a anlise de
normas anteriores a constituio atual tendo por base a constituio pretrita.
Normas pr-constitucionais
Em face da Constituio anterior
- avalia-se a compatibilidade material e formal entre - avalia-se a compatibilidade material entre a norma
a norma anterior e a constituio anterior.
anterior e a constituio nova. A compatibilidade
formal ser analisada somente no caso de inverso
de competncia do ente menor para o ente maior.
- havendo compatibilidade material, esta norma foi
- havendo compatibilidade material e formal, esta recepcionada pela Constituio nova. No se faz,
norma em face da constituio pretrita neste
caso,
um
juzo
de
constitucional. No h neste caso, um juzo de constitucionalidade/inconstitucionalidade.
recepo ou no recepo.
- este juzo poder ser feito no controle difuso, e
tambm no controle concentrado. No controle
concentrado ser feito atravs da ADPF.
2. Objeto
Toda legislao infraconstitucional, com efeitos concretos ou abstratos, em vigor ou j revogada.
3. Finalidade
A tutela de um direito subjetivo.
4. Legitimidade
Qualquer pessoa, desde que seja:
- Parte no processo;
- Terceiro interessado;
- Representante do MP (custos legis);
- Juiz ou Tribunal, ex officio.
A legitimidade ampla a nota democrtica do exerccio do controle difuso. Vantagem do controle difuso:
ampla legitimidade.
5. Competncia
Se a legitimidade ampla a competncia tambm deve ser. Por isso, respeitadas as regras de
competncia, qualquer juiz ou Tribunal poderia julgar a constitucionalidade. O STF tambm
responsvel pelo controle difuso como Corte Recursal.
O juiz monocrtico decide a questo de constitucionalidade sozinho.
J nos Tribunais, existe a clusula de reserva de Plenrio (art. 97, CF), onde somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do rgo especial (para Tribunais com mais de 25
julgadores) que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poder ser declarada.
Os Tribunais so organizados estruturalmente da seguinte forma:
- Plenrio ou Pleno: todos os membros reunidos;
- rgos fracionrios: so as fraes do tribunal (turmas, cmaras, etc.).
- rgo especial: somente em tribunais com mais de 25 julgadores (art. 93, XI, CF).
Por que os rgos fracionrios no podem declarar a inconstitucionalidade? Toda norma goza da
presuno de constitucionalidade, quando o rgo fracionrio assim a declara ele somente est
reforando tal presuno.
J quando se declara a inconstitucionalidade de norma, h uma afronta a tal presuno. Neste caso, a
reserva de plenrio visa evitar que a presuno de constitucionalidade da norma seja afrontada por uma
deciso de uma frao do Tribunal. Alm disso, a reserva evita a possibilidade de decises controversas
entre os rgos fracionrios. A reserva de plenrio s tem lugar no Tribunal e para declarar a
inconstitucionalidade.
Para declarar a constitucionalidade, o rgo fracionrio no precisa submeter a matria ao pleno ou
rgo especial.
Segundo o art. 480, CPC sempre que chega um incidente de inconstitucionalidade no Tribunal o relator
recebe e deve submeter a questo ao rgo fracionrio.
O rgo fracionrio pode entender pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
Se entender que a norma constitucional julga o pedido principal.
Se entender que a norma inconstitucional, deve enviar o 'acrdo provisrio' ao pleno ou rgo
especial para julgamento.
Ocorre que se a mesma questo j apreciada pelo pleno retornasse para o rgo fracionrio em outro
processo, este deveria proceder da mesma forma, o que era ilgico pois o rgo fracionrio j conhecia
o posicionamento do pleno sobre a questo suscitada. Ento, a lei 9.756/98 acrescentou o pargrafo
nico ao art. 481 do CPC mitigando a regra da reserva de plenrio ao estabelecer que depois que o
plenrio do Tribunal ou do STF j tivesse decidido que a norma inconstitucional, no ser necessrio
que os rgos fracionrios, nos casos subsequentes, submetam a mesma questo ao pleno ou ao rgo
especial.
Questo de prova: pode um rgo fracionrio de um Tribunal, sozinho e pela primeira vez, declarar a
inconstitucionalidade de uma norma, sendo que esta norma nunca foi objeto de anlise no Tribunal ao
qual ele faz parte? Sim, desde que tal norma j tenha sido apreciada pelo plenrio do STF.
O rgo fracionrio no pode afastar a aplicao da norma ao invs de submeter a questo ao pleno ou
rgo especial, pois isso seria uma burla por via oblqua a clusula da reserva de plenrio, conforme
smula vinculante n 10 do STF.
Normalmente o controle difuso desenvolve-se em concreto; todavia, h situaes em que a discusso
ser feita em abstrato, como a que ocorre no incidente de inconstitucionalidade nos tribunais no qual o
rgo fracionrio fica responsvel pelo julgamento do caso concreto enquanto a arguio de
inconstitucionalidade avaliada pelo plenrio ou rgo especial que por decidirem em abstrato, de forma
desvinculada a qualquer caso, permitem a existncia da exceo. Este um tpico caso de ciso
funcional de competncia no plano horizontal.
O STF (composto pelo presidente e duas turmas) tambm se sujeita a clusula de reserva de plenrio.
Porm, toda vez que uma das turmas suscita a inconstitucionalidade de uma norma mandam a questo
como um todo para o plenrio; inexistindo assim, no STF, a ciso funcional de competncia no plano
horizontal (art. 177 do Regimento Interno do STF).
6. Efeitos
Devemos fracion-lo em dois momentos distintos:
6.1 no poder judicirio (inclusive no STF)
a) quanto as partes inter partes. O efeito inter partes tem sido apontado como a principal
desvantagem do controle difuso, pois permite uma multiplicidade de questes idnticas no judicirio que
gera morosidade neste poder e a possibilidade de decises contraditrias; ocasionando o descrdito do
poder judicirio.
J houve tentativa do STF em ampliar, por conta prpria, tais efeitos nos seguintes casos:
*Rext. 197.917 Caso Mira Estrela - caso dos vereadores (ler questo de ordem n 2).
A extenso dos efeitos s se deu com a edio da resoluo 21.702 do TSE.
b) quanto a retroatividade ex tunc. A deciso ir atingir a norma desde a sua edio.
Pode-se modular os efeitos da deciso no controle difuso? Sim, tal fato ocorreu no STF no RE 197.917
(Caso Mira Estrela caso dos vereadores):
Antigamente, o art. 29, IV, a, CF, previa que municpios com at um milho de habitantes poderiam ter
de de 9 a 21 vereadores. Mira Estrela, um municpio com 2.605 habitantes, possua 11 vereadores.
O STF adotou o seguinte critrio proporcional: at 47.719 habitantes, o municpio s pode ter nove
vereadores. Para acrescer mais um vereador, necessrio ter um acrscimo populacional de 47.719
habitantes.
A deciso do STF ocorreu em maro de 2004 e este no podia reduzir o nmero de vereadores
imediatamente (ex nunc) nem fazer a reduo retroagir (ex tunc), pois teria um efeito avalanche sobre
vrios atos, tais como: constitucionalidades das leis at ento editadas naquele municpio, alterao do
coeficiente eleitoral, como escolher dois vereadores para sair, etc. Assim, os efeitos foram pr futuro,
para a prxima eleio que iria ocorrer em outubro de 2004.
Esse um exemplo de modulao de efeitos no controle difuso, que legalmente est prevista somente
no controle concentrado.
OBS.: Vide EC 58/09 que trouxe novos padres de mnimo e mximo de vereadores.
Requisitos para modulao de efeitos:
- deciso deve ser tomada por 2/3 dos membros da Corte.
- provar que h fundadas razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social.
6.2 Efeitos do controle difuso no Senado Federal (art. 52, X, CF)
a) quanto as partes erga omnes. Uma deciso que tinha efeitos inter partes passa a ter efeito erga
omnes com a suspenso da norma. Esta funo prevista no art. 52, X da atual constituio existe para o
Senado desde 1934.
Regras para a atuao do Senado:
- No h obrigatoriedade para que o Senado promova a suspenso, trata-se de um ato discricionrio;
- No h prazo;
- A suspenso da norma pelo Senado se dar atravs de uma Resoluo
Obs.: todas as atribuies que se encontram no art. 52 sero solucionadas por intermdio de resoluo.
- A suspenso do Senado, uma vez tomada, irretratvel.
- O Senado s atua aps deciso do STF no controle difuso, pois as decises do STF no controle
concentrado j tm eficcia erga omnes.
- O Senado s suspende quando a norma declarada inconstitucional.
Obs.: h um artigo no regimento interno do Supremo que obriga o STF a toda vez que declarar a
inconstitucionalidade de uma norma comunicar ao Senado, para que este tenha cincia e suspenda (ou
no) a norma.
Obs.:Significado da expresso no todo ou em parte. Qual o alcance desta expresso? Temos trs
correntes e vamos partir do seguinte exemplo para verificar as correntes: O STF declara que em uma
determinada lei de 10 artigos, sete so inconstitucionais.
1 corrente O Senado pode declarar a inconstitucionalidade da lei inteira (o senado suspende os dez
artigos);
2 corrente O Senado pode deixar de declarar a inconstitucionalidade de alguns dispositivos assim
declarados pelo STF (dos sete artigos o senado suspende somente 3);
3 corrente O Senado obedece exatamente deciso do STF. Esta a corrente pacfica no Senado e
no STF.
Desta forma, para a doutrina majoritria, o alcance da expresso no todo ou em parte diz respeito a
exatamente o que o STF declarou inconstitucional. Se o STF declarar a lei toda inconstitucional, se o
Senado quiser suspende-la, dever suspender por inteiro. Caso o STF declare s uma parte da lei
inconstitucional, se o Senado decidir pela suspenso, s poder suspender a parte da lei declarada
inconstitucional pelo STF.
b) quanto a retroatividade ex tunc. Posio de Gilmar Ferreira Mendes, Celso Ribeiro de Bastos,
entre outros. Fundamento: na maior parte dos casos a deciso do STF vai retroagir; devendo, ento, a
resoluo do Senado operar os mesmos efeitos.
No entanto, tal posio no pacfica, grande parte da doutrina afirma que se suspenso s pode ser
ex nunc. S se suspende algo para frente. Essa a posio majoritria.
7. Smula Vinculante
No exerccio do controle concentrado de constitucionalidade, as decises proferidas j possuem eficcia
erga omnes e efeito vinculante, o que possibilita a uniformizao de entendimentos e leva segurana
jurdica. J no caso do controle difuso, ao contrrio, os efeitos esto restritos s partes de cada
processo, o que viabiliza grandes divergncias entre os inmeros rgos julgadores dotados de
legitimidade.
Portanto, o controle difuso de constitucionalidade, apesar de seu carter indiscutivelmente democrtico,
decorrente justamente da sua larga legitimidade, visto muitas vezes como fator de instabilidade
institucional. A crescente multiplicao de aes semelhantes e as grandes divergncias de
posicionamento levam insegurana jurdica e diminuio da credibilidade do Judicirio.
A smula vinculante foi introduzida por intermdio da EC 45/2004. No entanto, sua regulamentao s
ocorreu em 2006 com a lei 11.417.
7.1 Referncias normativas
- Art. 103-A, CF;
- Lei 11.417/06.
7.2 Requisitos
Os requisitos esto dispostos no Art. 103-A e 1, CF:
* deciso de 2/3 dos membros;
* reiteradas decises do STF;
* matria constitucional;
* multiplicidade de aes
* controvrsia atual entre o Poder Judicirio ou entre o Poder Judicirio e Administrao Pblica.
7.3 Legitimidade
O STF pode editar a smula de ofcio ou por provocao. Ver art. 103-A, CF.
Quem pode provocar o Supremo? Temos dois tipos de legitimados:
* Legitimados constitucionais (art. 103, CF) so aqueles que podem propor ADI. Os legitimados
constitucionais tambm so autnomos. So eles:
* Legitimados legais so os legitimados do art. 3 da lei 11.417/06. Dividem-se em:
- autnomos (art. 3, VI e XI) defensor pblico geral da Unio e os todos os Tribunais (Tribunais
Superiores, TJ'S locais, TRE, TRF,TRT e Tribunais Militares).
- incidentais (art. 3 , 1) os Municpios. Estes no podem propor autonomamente a smula
vinculante, mas no curso de um processo de que sejam parte.
7.4 Participao do PGR
- Art. 103, 1, CF: o PGR deve se manifestar em todos os processo de competncia do STF. Esta a
regra geral.
- Art. 2, 2 da lei 11.417/06: na smula vinculante haver a participao do PGR em todas as
propostas, exceto naquelas em que ele prprio formulou. Esta uma regra que mitiga a atuao do PGR
conforme o art. 103, 1, CF.
OBS: O art. 3, 2, da Lei 11.417/06 permite a oitiva de terceiros no procedimento de edio, reviso ou
cancelamento de smula vinculante. Amicus curiae. Estudo mais detalhado no controle concentrado.
7.5 Reclamao
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade
de suas decises;
Predomina no STF a posio de Ada Grinover que caracteriza a reclamao como simples postulao
feita perante o rgo prolator de uma deciso para que haja respeito integral e exato sua deciso. Em
outras palavras, o STF entende a reclamao como decorrncia do direito geral de petio.
Se temos o efeito vinculante, temos que ter uma ao que nos leve diretamente ao STF para preservar a
autoridade de sua competncia.
A legitimidade para a propositura da reclamao pertence a qualquer pessoa que se sinta lesionada em
razo do descumprimento da autoridade de uma deciso do STF (tal entendimento passou a vigorar a
partir do julgamento da Rcl. 1880 de nov/2002).
Natureza jurdica: h divergncia. Mas a melhor posio (Ada Pelegrini e Pedro Lenza) afirma ser uma
simples postulao perante o rgo do qual emanou a deciso com efeito vinculante para preservar a
autoridade de sua deciso.
A reclamao no se sujeita ao esgotamento de vias. No entanto, contra omisso ou ato da
administrao pblica o uso da reclamao s ser admitida aps o esgotamento das vias
administrativas. OBS: Vale notar que, contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da
reclamao por descumprimento de smula vinculante s ser admitido aps esgotamento das vias
administrativas, conforme previso da lei 11.417/2006.
7.6 Responsabilizao por descumprimento
Magistrado no pode ser responsabilizado pela no aplicao de smula vinculante porque tem
liberdade para verificar se o caso sob sua anlise hiptese de aplicao do verbete sumular de
observncia obrigatria.
J o administrador pblico pode ser pessoalmente responsabilizado pela desobedincia a enunciado
sumular vinculante:
Ver art. 9 da lei que trouxe o art. 64-B para a lei 9784/99 admitindo a responsabilizao pessoal do
administrador nos caso de descumprimento de smula vinculante. Esta responsabilizao no existe
para o juiz.
7.7 Crticas
Os crticos do instituto afirmam que a edio de smula vinculante produo de norma geral e abstrata
obrigatria e, portanto, atividade legiferante (legislativa), o que implica violao do princpio da
separao dos poderes. Advogam que, ao editar smulas vinculantes, o Judicirio usurpa competncia
do Legislativo. Contra essa argumentao, os defensores da smula vinculante afirmam que ela no
inova, mas apenas enuncia entendimentos consolidados no STF.
Os autores contrrios smula vinculante afirmam ainda que o instituto leva ao engessamento do Direito
ao inviabilizar a mutao do direito por meio do controle difuso de constitucionalidade. Nesse contexto, a
mutao, pela via interpretativa, vista como a melhor forma de atualizao do Direito. Os defensores
do instituto, contra esses argumentos, afirmam que, aps a pacificao de entendimentos no STF,
continuar a permitir divergncias nos tribunais inferiores adiar uma inevitvel reforma da deciso. Alm
disso, permitir grande multiplicao de processos gerar insegurana ao tornar o Judicirio abarrotado
e, portanto, moroso.
Alm disso, os defensores da smula vinculante afirmam que o instituto viabiliza o princpio da igualdade
ao impedir tratamento desigual em casos idnticos o que atenderia tambm segurana jurdica.
Defendem que, ao inviabilizar a desregrada multiplicao de demandas idnticas, a smula vinculante
desafoga o Judicirio, e permite que os magistrados, especialmente
nos Tribunais Superiores, se detenham mais cuidadosamente na anlise das questes mais importantes.
8. Recurso Extraordinrio (RE)
EC 45/2004 (reforma do Judicirio) trouxe duas inovaes:
1. Ampliao das hipteses de cabimento: art. 102, III, d, CF.
Se a deciso recorrida julgar vlida uma lei local em detrimento de uma lei federal caber RE para o
Supremo. Esta uma competncia nova que veio somente com a EC 45.
Antes da EC 45, esta competncia pertencia ao STJ, sendo tal fato discutido via recurso especial
perante o STJ.
- Porque a EC 45 transferiu a competncia do STJ para o STF?
Inexiste hierarquia entre lei local e lei federal, deve-se verificar a repartio constitucional de
competncia; se a competncia est prevista no texto da Constituio ento cabe ao STF o seu
julgamento. Desta forma, estaremos diante de um conflito constitucional de repartio competncia cuja
soluo dever ser emanada do STF. No se trata de um conflito de hierarquia para uniformizar a lei
federal, como se pretendeu no passado ao atribuir a soluo de tal conflito ao STJ.
Obs.: se o conflito for entre ato de governo local em face de lei federal a competncia ser do STJ (art.
105, III, b, CF).
2. Previso de um requisito de admissibilidade para o RE que a repercusso geral prevista no
art. 102, 3, CF.
A repercusso geral um filtro recursal para no receber determinados recursos. At a EC 45/04 o STF
no tinha nenhum filtro recursal o que fazia com que este funcionasse como uma corte recursal e no
como uma corte constitucional. E como filtro recursal mais um requisito intrnseco de admissibilidade
do recurso. um nus do recorrente, ou seja, cabe ao recorrente demonstrar em preliminar formal de
recurso a existncia da repercusso geral (na petio recursal deve ter um item destacado para se
discutir a repercusso geral).
8.1 Finalidades:
* fortalecer o papel de Corte Constitucional do Supremo;
* evitar que questes sem relevncia para terceiros que no compem a relao jurdica inicial cheguem
at o STF;
* impedir que a Corte se manifeste mais de uma vez sobre uma mesma questo.
8.2 Marco temporal para a exigncia de demonstrao do requisito:
- No foi com a EC 45/04, pois esta exigia a regulamentao em lei.
- A lei s surgiu em 2006 (lei 11.118). No entanto, o STF entendeu que para exigir a demonstrao da
repercusso geral o seu regimento interno deveria ser adequado.
- A edio da emenda regimental 21 em maio de 2007, a partir da a repercusso geral passou a ser
exigida.
8.3 Conceito:
No h como estipular um conceito preciso de repercusso geral, pois se trata de conceito jurdico
indeterminado (art. 543-A, 1 do CPC).
Todo conceito jurdico indeterminado se divide em:
um ncleo conceitual a zona de certeza, positiva ou negativa.
um hiato conceitual que a zona cinzenta de incerteza.
Ser o STF que ir 'construir' as hipteses de certeza da repercusso geral.
O art. 543-A, 1 do CPC tentou estabelecer algum contorno para o conceito.
Marinoni afirma que repercusso geral significa uma relevncia que pode ser poltica, social, econmica
ou jurdica; e geral porque tem transcendncia j que extrapola os interesses subjetivos da causa.
A lei tentou estabelecer contornos (que so fluidos), mas somente o STF poder afirmar se h ou no
repercusso. No site do Supremo temos um cone com as matrias que o STF j considerou de
repercusso geral e aquelas que no foram consideradas.
O art. 543-A, 3 do CPC criou uma presuno de repercusso geral quando o recurso estiver
impugnando deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF.
Se a deciso recorrida estiver de acordo com smula ou jurisprudncia dominante haver inexistncia de
qualquer tipo de presuno, pois deve-se permitir que o STF reveja suas teses para que no ocorra o
engessamento do direito, a fossilizao da constituio, a incoerncia sistmica e a irracionalidade no
Tribunal.
8.4 Anlise da repercusso geral:
A existncia formal da preliminar de recurso da repercusso geral fica a cargo do tribunal de origem.
A existncia/inexistncia material da repercusso geral cabe ao STF.
A deciso pela existncia da repercusso geral pode ser tomada por turma (rgo fracionrio) bastando
a anuncia de 4 ministros.
Para decidir pela inexistncia de repercusso geral, so necessrios 2/3 dos ministros do Supremo (8
ministros). Essa questo s pode ser definida pelo plenrio virtual.
Plenrio virtual (arts. 322 a 329 do Regimento Interno e Informativo 540):
A criao de uma nova pauta de julgamento traria mais desvantagens do que vantagens e acabaria por
subverter a razo de ser do requisito repercusso geral, portanto foi criado o plenrio virtual
exclusivamente para atender este requisito e admissibilidade. Sua constitucionalidade foi inicialmente
discutida em razo da desnecessidade de motivao, mas tal conflito restou superado pelo prprio
Supremo.
O processamento ser todo por meio eletrnico de modo que o ministro relator vote e apresente os
fundamentos de sua posio abrindo-se a partir deste momento prazo comum de 20 dias para a
manifestao dos demais membros, sempre por meio eletrnico.
Caso os demais ministros se mantenham silentes no decorrer deste prazo o artigo 324 do regimento
interno do STF de maneira absolutamente inovadora previu consequncias, resultantes na considerao
de que (1) a no manifestao implica em reconhecimento de existncia de repercusso geral, exceto
para ( 2) se o relator fixar que a questo discutida envolve matria infraconstitucional. Repare que ao
contrrio do plenrio tradicional (no qual o relator do processo somente relatar o acordo caso seja
parte da corrente vencedora, conforme art. 134, 3 e 4 do regimento interno), no plenrio virtual o
relator, sendo tese vencida ou vencedora produzir o acordo. Para que ele tenha subsdios tericos
para tal produo decidiu o STF no informativo 540 que o primeiro a divergir do relator dever apresentar
os fundamentos da divergncia.
A existncia/inexistncia de repercusso geral de uma dada matria resolve a questo daquela matria,
e no daquele processo. Deve-se perceber esta funcionalidade da repercusso geral, sob pena do
Supremo continuar recebendo vrios extraordinrios.
A deciso que propugnar pela repercusso geral ou sua inexistncia em determinado processo ter
validade para todos os recursos extraordinrios de matria idntica.
Tal fato ocorre porque toda vez que temos conexo por afinidade entre recursos e aes pode-se adotar
duas posturas:
* reunio julgamento simultneo. No foi adotada no RE
* eleio de um recurso modelo Julgamento por amostragem. A eleio daquele que ser o recurso
modelo uma deciso administrativa do presidente do tribunal de origem. Ento, caber ao presidente
do tribunal de origem eleger um ou mais recursos representativos da questo que sero enviados ao
STF para julgamento. A deciso adotada neste recurso modelo ter validade para todos os outros que
ficaram sobrestados na origem.
Sobrestamento inadequado: deve-se interpor MS por violar direito lquido e certo do acesso justia
(FredDidier). Para outros caberia a reclamao constitucional por usurpar a competncia do STF em
apreciar aquele recurso sobrestado.
Primeiro o STF decide se h repercusso geral e s posteriormente julga o RE.
Recurso extraordinrio em matria criminal tambm exige repercusso geral? Sim, pois todo o
regramento do recurso extraordinrio deve ser seguido na rea cvel, penal ou administrativa. RE
(questo de ordem) 664567.
Toda a dinmica processual envolvendo a repercusso geral parte de uma tendncia indiscutvel no
STF: a abstrativizao do controle difuso.
9. Ao Civil Pblica e Controle Difuso
A lei da ACP (7.347/85) permite que em alguns casos seus efeitos sejam erga omnes.
A ACP manejada pelo MP em sua funo fiscalizadora da lei e da constituio.
A ACP pode ser instrumento utilizado na soluo de controvrsia constitucional em sede de controle
difuso, desde que a discusso envolvendo a constitucionalidade seja prejudicial ao julgamento de mrito,
ou seja, apresente-se como causa de pedir e os efeitos da deciso no sejam erga omnes, pois do
contrrio a ACP funcionaria como sucedneo da ADI e teramos, por consequncia, usurpao de
competncia do STF. (RE 424993).
CONTROLE CONCENTRADO
(As vezes o controle concentrado chamado nas provas de abstrato, controle em tese, modelo
austraco ou europeu de controle, controle por via direta, via de ao ou via principal)
1. Noes Introdutrias
O controle concentrado surge em 1920 na ustria.
No Brasil, o controle difuso existe desde a Constituio de 1891. J o controle concentrado surgiu com a
EC 16/65 Constituio de 1946.
2. Finalidade:
A defesa objetiva do ordenamento jurdico. A manuteno da higidez do ordenamento, pois no
podemos ter normas que afrontem a Constituio. Os direitos subjetivos tero uma importncia
secundria.
3. Mecanismos do controle concentrado:
- ADI (Ao Direta de Inconstitucionalidade);
Obs.: se no regimento interno tivermos uma norma que tem projeo no campo do direito constitucional
(est no regimento interno, mas materialmente norma de processo legislativo, por exemplo) poder ser
controlada.
- possvel o controle das emendas constitucionais. Existe norma constitucional inconstitucional, desde
que derivada, porque no Brasil no se adota a doutrina do Otto Bachof de normas constitucionais
originrias inconstitucionais.
- possvel o controle de MP. A anlise dos pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia feita
em um primeiro momento pelo poder executivo e em seguida pelo Congresso Nacional. O controle
jurisdicional absolutamente excepcional e s tem lugar em situaes teratolgicas nas quais haja
evidente abuso de direito ou desvio de finalidade.
Obs.: a converso da MP em lei capaz de sanar os seus vcios originrios? No, inconstitucionalidade
vcio congnito e no adquirido Posio atual do STF.
* normas revogadas no curso do processo podem vir a ser objeto de controle (ADI 3990 e 3983).
norma anteriormente revogada
ADI
no passado havia perda do objeto.
norma revogada no
curso do processo
hoje (ps ADI 3990 e 3983) a ADI pode ser julgada.
* normas de efeitos concretos podem ser avaliadas em ADI (mudana paradigmtica na ADI 4048 e
4049). Estas ADI'S ainda no foram julgadas, mas j houve liminar e ambas tratam de matria
oramentria.
* Smula persuasiva no pode ser objeto de ADI, pois este tipo de smula no tem fora de lei,
somente uma orientao jurisprudencial.
* Smula vinculante no pode ser objeto de ADI. A prpria constituio j estipulou qual o mecanismo
para rever e cancelar a smula.
* Decreto. A depender do tipo de decreto este poder ser objeto de ADI:
- Se for um decreto regulamentar (art. 84, IV, CF) no cabe ADI. Entre este tipo de decreto e a
constituio h uma lei, ento o que ocorre uma ofensa indireta ou reflexa CF. Neste caso, dever
ser feito um controle de legalidade.
- Se for um decreto autnomo (art. 84, VI, CF) ser passvel de ADI pois haver a possibilidade de
ofender a CF de forma direta e frontal.
* Tratados: independentemente do contedo e do rito de incorporao podem ser objeto de ADI.
6.2 Atuao do PGR
O PGR necessariamente ouvido em todas as ADI, inclusive naquelas por ele propostas. Vigora a regra
do art. 103, 1, CF pois estar atuando como custus constitutiones.
- O PGR em sua manifestao posterior pode opinar de forma diversa. Isso significa que est desistindo
da ADI? No, pois o PGR no atua em nome prprio. Ningum pode desistir desta ao (da ADI), pois a
funo do legitimado somente provocar o STF e no defender interesse prprio; ento se o interesse
no prprio ningum pode dispor dele (art. 5, lei 9868). A opinio pela improcedncia da ao, pelo
PGR, possvel e isso no significa desistncia da ao.
6.3 Atuao do AGU
Art. 103, 3, CF. O AGU ser citado nos processos de inconstitucionalidade para defender o ato
normativo impugnado.
O AGU possui a funo de defensor legis. Sua opinio ser, necessariamente, pela constitucionalidade
da norma, pois tem a funo de zelar pela presuno de constitucionalidade das normas, ainda que no
concorde, ainda que a inconstitucionalidade seja gritante (chapada).
O STF, no entanto, tem mitigado tal obrigatoriedade (ver ADI 1616 e adi 3916).
A atuao do AGU significa a realizao do contraditrio (binmio: cincia e participao)? No, porque
estamos em um processo objetivo no qual inexistem direitos subjetivos, pretenso resistida, lide e partes
em sentido material; consequentemente as garantias constitucionais do processo (ampla defesa e
contraditrio) no precisam ser assegurados.
6.4 Mecanismos de pluralizao do debate
conceder ao processo uma abertura procedimental. Neste caso, temos:
a) A atuao do AGU;
b) Audincias pblicas (art. 9, 1, lei 9868/99). A sociedade civil convocada para participar do
debate, esta convidada para o jogo de densificao das normas e interpretao da constituio.
c) Participao do amicus curiae.
Esta expresso designa o amigo da corte ou amigo do tribunal.
vedada, na ADI, a interveno de terceiros (art. 7, caput, lei 9.869/99) pois no h interesse subjetivo
sendo discutido, no h interesse particular sendo discutido; o interesse geral, de toda a coletividade.
Natureza jurdica:
- para um grupo de Ministros (R. Lewandowski, E. Gracie, C. Mello, J. Barbosa e Marco Aurlio)
interveno de terceiros, sendo uma exceo vedao do art. 7, lei 9.868/99.
- para os demais Ministros (maioria atualmente) e Fredie Didier um mero auxiliar do juzo; confundir
amicus curie com terceiro como confundir o assistente com o perito.
O amicus curie participa do controle:
- concentrado (art. 7, 2, 9868/99). Neste caso alcana maior importncia pois confere maior
legitimidade social, jurdica e democrtica deciso do STF.
- difuso (art. 482, 3, CPC e art. 543-A, 6, CPC)
A sustentao oral pelo amicus curie possvel conforme estabelece o art. 131, 3 do Regimento
Interno do STF.
Prazo de ingresso:
- Em um 1 momento entendeu-se que poderia entrar at o fim da instruo;
- Hoje vigora o entendimento de que o amicus curie pode ingressar at que o processo seja includo na
pauta de julgamento.
Ingresso do Amicus Curie:
- Depende de uma deciso do relator. Esta deciso se d por meio de um despacho irrecorrvel, mas h
a possibilidade de apresentao de um pedido de reconsiderao.
- Inexistncia de direito subjetivo participao.
Requisitos:
- objetivo relevncia da matria.
- subjetivo representatividade do postulante.
- jurisprudencial pertinncia temtica.
6.5 Medida Cautelar em ADI (art. 102, I, p, CF)
a) Pressupostos para a concesso de cautelar:
- fumus boni juris indcio de plausibilidade ou verossimilhana jurdica
- periculum in mora o temor de que a demora acarrete dano de difcil ou impossvel reparao.
b) Fora da medida:
- suspenso da vigncia da norma objeto da ao;
- suspenso dos processos em trmite que tenham referida norma como objeto.
- tornar aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao do STF em sentido
contrrio. o chamado efeito repristinatrio.
Obs.: Repristinao Efeito Repristinatrio.
Repristinao (art. 2, 3 da LICC): havia uma lei A; sobreveio uma lei B que revogou
expressamente a lei A, e em seguida sobreveio uma lei C que, sem tratar da matria da lei B,
revogou-a. Nesse caso, a matria no est sendo tratada por nenhuma lei. Contudo, permite-se que a lei
A retome seus efeitos se a lei C o autorizar expressamente.
Ento, haver uma sucesso temporal de 3 leis e deve haver uma autorizao expressa para que a lei A
volte a produzir seus efeitos com eficcia 'ex nunc'.
Efeito Repristinatrio (art. 11, 2 da Lei 9.868/99): havia uma lei A que foi revogada pela lei B, que
por sua vez tem sua vigncia suspensa por uma medida cautelar julgada procedente. Quando a lei B
for suspensa, a lei A volta a produzir os seus efeitos automaticamente, salvo se o STF decidir em
sentido contrrio.
Aqui, o efeito repristinatrio automtico e tcito, no depende de uma sucesso de 3 leis no tempo. H
duas leis e uma ADI. A lei A volta como se nunca tivesse sado do ordenamento (ex tunc).
Obs.: em que pese essa distino, o STF algumas vezes se refere repristinao como se fosse efeito
repristinatrio, mas sempre querendo referir-se ao efeito repristinatrio, expresso tpica do controle de
constitucionalidade.
O STF pode impedir que na concesso da medida cautelar a lei anterior volte a produzir os seus efeitos.
No entanto, para que tal fato ocorra, a parte deve pedir expressamente na inicial que a Corte analise as
normas anteriores evitando o efeito repristinatrio indesejado.
c) Efeitos na concesso da cautelar:
- Erga omnes, pois nesse processo s h partes em sentido formal e no h defesa de interesse prprio.
- Vinculante com o objetivo de preservar a autoridade do STF.
- Ex nunc, em regra, contudo, o STF pode conceder eficcia ex tunc, em situaes de segurana jurdica
ou excepcional interesse social (modulao de efeitos)
Obs.: Os Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau afirmam que a denegao da cautelar reforaria
a constitucionalidade da norma (Rcl 2810).
d) Procedimento especial de julgamento (art. 12, lei 9.868/99)
Requisitos:
- pedido de medida cautelar na petio inicial;
- relevncia da matria;
- especial significado para a ordem social e a segurana jurdica.
Procedimento:
- o relator ir visualizar a possibilidade de aplicao do art. 12, lei 9.868 e submete deciso do pleno;
- prestao das informaes no prazo de 10 dias (no procedimento comum o prazo de 30 dias);
- manifestao do AGU e do PGR sucessivamente em 5 dias (no procedimento comum o prazo de 15
dias);
- julgamento da ao.
6.6 Deciso definitiva de Mrito
- qurum especial para julgamento de 2/3 dos ministros (8 ministros - art. 22, lei 9868/99). A deciso
definitiva de mrito s pode ser tomada se estiverem presentes na sesso 8 ministros. Inexistindo este
qurum, a sesso fica suspensa.
- efeito erga omnes, basta a maioria absoluta (6 ministros). O art. 27 da lei 9.868/99 permite a
modulao dos efeitos quanto s partes atingidas por razes de segurana jurdica ou excepcional
interesse social, porm, neste caso, ser necessrio o qurum de 2/3 (8 ministros).
- efeito ex tunc, basta a maioria absoluta (6 ministros). De acordo com o art. 27 da Lei 9.868/99 h a
possibilidade de modulao de efeitos fazendo-se um juzo de ponderao entre a segurana jurdica e o
dogma da nulidade, onde poderemos ter efeitos ex nunc ou pr-futuro, desde que haja o qurum de 8
ministros.
- efeito repristinatrio: pode ser temporrio (medida cautelar) ou definitivo (em deciso
definitiva);
- efeito vinculante.
6.7 Outras consideraes:
- No h prazo prescricional ou decadencial para interposio de ADI, porque atos nulos no se
convalidam com o decurso do tempo.
- Impossibilidade de interposio de recurso da deciso, salvo embargos declaratrios.
- Carter dplice ou natureza ambivalente da deciso do STF no controle concentrado de
constitucionalidade. A declarao de constitucionalidade vincula assim como a inconstitucionalidade.
Sendo o pedido em ADI julgado procedente ou improcedente, os efeitos sero os mesmos (erga omnes
e vinculantes), pois se a norma declarada constitucional (ADI improcedente), no necessrio que se
ingresse com ADC para que se defenda a constitucionalidade da mesma, j que isso j foi decidido na
prpria ADI.
- Impossibilidade de interposio de ao rescisria. Justificativa: causa de pedir aberta.
O legitimado ativo obrigatoriamente dever apresentar fundamentao que sustente o seu pedido inicial,
sob pena de a inicial ser considerada inepta; todavia o STF no est adstrito aos fundamentos
apresentados pela parte podendo decidir por razo diversa. Ex.: pede-se para julgar inconstitucional um
tributo por violao ao princpio da anterioridade tributria. O Supremo a declara inconstitucional porm
com fundamento no princpio do no confisco.
6.8 Efeitos da deciso no plano normativo e no plano individual:
O julgamento em ADI no produz efeitos no plano individual, mas cria condies para alterao de uma
situao subjetiva desde que esta no tenha sido atingida por uma frmula processual preclusiva.
7. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - ADC
7.1 Surgimento
EC 3 de 17/03/93.
7.2 Legitimidade para propositura
Idntica a ADI (art. 103, CF), inclusive com relao pertinncia temtica.
Nem sempre foi idntica da ADI, pois quando foi criada a ADC somente tinha 4 legitimados (PR, PGR
e Mesas do SF e da Cmara).
7.3 Objeto
Art. 102, I, a, parte final: lei ou ato normativo exclusivamente federal. Portanto, no cabe ADC para lei
ou ato normativo Estadual/Distrital ou Municipal.
7.4 Relevante controvrsia judicial como requisito de admissibilidade (art. 14, III, Lei 9.868/99)
- Como compatibilizar a ADC com o principio da presuno de constitucionalidade do qual toda norma,
em principio, goza?
A presuno de constitucionalidade que incide sobre as normas resultantes do processo legislativo
relativa, o que permite um estado de incerteza resultante de controvrsias judiciais no mbito do controle
difuso.
- Este requisito existe porque o Supremo no e no pode ser transformado em rgo de consulta.
- A controvrsia precisa se desenvolver no judicirio e no na doutrina.
- O estado de incerteza pode ser fruto de:
* decises contraditrias no mbito do poder judicirio;
* decorrncia de uma violao da deciso legislativa. O judicirio em peso considera que a norma
inconstitucional (conflito entre poder judicirio e poder legislativo).
- A controvrsia ser relevante considerando o teor das decises (critrio qualitativo), no se trata de um
critrio quantitativo.
7.5 Participao do AGU e do amicus curiae
Como a norma no necessita de defesa, no necessria a atuao do Advogado Geral da Unio,
mesmo tendo a ADC o carter dplice.
O art. 18, 2 da lei 9.868, que permitia a participao do amicus curiae foi vetado. No entanto, o STF
admite, por analogia com a atuao na ADI (art. 7, 2 da lei 9.868).
7.6 Medida Cautelar em ADC
a) Pressupostos
- fumus boni juris indcio de plausibilidade ou verossimilhana jurdica
- periculum in mora o temor de que a demora acarrete dano de difcil ou impossvel reparao.
b) Fora da medida
Suspende os processos em andamento.
c) Efeitos
A eficcia erga omnes e vinculante, e os efeitos ex nunc (regra).
Poder ter efeitos ex tunc:
Ex.: ADC n 09 (racionamento). Nesta ADC a relevante controvrsia judicial, como requisito de
admissibilidade restou comprovada a partir da demonstrao de conflito entre o poder judicirio e o
executivo. A concesso da cautelar, excepcionalmente, se deu com eficcia retroativa por razes de
segurana jurdica, visando evitar que as empresas de energia eltrica tivesse que arcar com o nus das
decises judiciais no controle difuso.
Ex.: ADC 12 (nepotismo Resoluo 07 do CNJ). Na cautelar da ADC 12, o Supremo prolatou deciso
com eficcia ex tunc, mandando paralisar (inclusive 'para o passado') todos os processos que discutam a
constitucionalidade da Resoluo 07.
d) Existncia de prazo de eficcia para medida cautela em ADC (art. 21, pargrafo nico, Lei
9868/99):
de cento e oitenta dias.
Obs.: no existe prazo de eficcia para cautelar em ADI.
A ADC n 04 teve cautelar concedida em fev/1998. Em 2005 o STF conheceu reclamao baseada na
suspenso de processos determinada pela ADC n 04, desta forma percebe-se que houve
extenso/prorrogao ilimitada do prazo de eficcia da medida cautelar.
7.7 Efeitos da Deciso Definitiva
A deciso produz efeitos erga omnes, vinculante, opera efeitos ex tunc (regra geral), mas admite
modulao.
7.8 Consideraes Finais
a) Participao do amicus curiae
H a participao, por analogia ao art. 7, 2 da lei 9.868/99 que prev o amicus curiae na ADI.
Possui as funes de pluralizar o debate e promover a abertura procedimental.
Amicus Curiae no tem legitimidade para recorrer, nem mesmo para interpor embargos declaratrios das
decises definitivas prolatadas pelo STF. Ressalte-se, todavia, que nada obstante a previso do art. 7,
2 da lei 9.868/99 que diz ser o despacho do relator irrecorrvel quando no admite o amicus curiae,
cabe pedido de reconsiderao
b) Carter dplice ou natureza ambivalente
A deciso pela procedncia ou improcedncia tem os mesmos efeitos (erga omnes, vinculantes, etc).
8.6.1 Legitimidade
Art. 12 -A, lei 9868/99. So os mesmos legitimados do art. 103 da CF.
Tal legitimao, contudo, deve ser avaliada em cada caso, afinal no art. 103 temos legitimados que
possuem iniciativa para deflagrar o processo legislativo. Destarte, o Presidente da Repblica e as Mesas
da Cmara e do Senado s podero propor ADO nos casos em que a iniciativa para propositura do
projeto de lei seja privativa de outro ente (ex.: lei orgnica da Magistratura cuja iniciativa do STF
conforme art. 93, CF)
8.6.2 Atuao do AGU e do PGR (Art 12-E, 2 e 3, lei 9.868/99)
a) AGU
Sua atuao ante s omisses parciais justifica-se pois ele promove a defesa da norma em
conformidade com o disposto no art. 103, 3 CF. Critica-se, pois o art. 12-E, p. 2 pois este parece
admitir a participao do AGU tambm nos casos de omisso total o que afronta posicionamento anterior
da Corte fixado na ADI 1439.
Obs.: Quanto ADC, a jurisprudncia do Supremo mantm-se firme pela no participao do AGU,
posio altamente criticvel em virtude do carter ambivalente da ao.
b) PGR
A restrio da sua atuao prevista no art. 12-E, 3 parece violar o art. 103, 1 da CF.
8.6.3 Medida Cautelar em ADO (Art. 12-F e 12-G, lei 9.868/99)
possvel de acordo com os artigos 12-F e 12-G.
A cautelar em ADO por omisso parcial j era admitida pela Corte antes mesmo da positivao e
consistia (consiste) na possibilidade de suspender a aplicao da lei ou ato normativo. A inovao do art.
12-F, 1 parece ter sido a possibilidade de concesso de cautelar tambm nos casos de omisso total.
8.7 Efeitos da ADO (Art. 12-H, lei 9.868/99 e art. 103, 2, CF)
A ADO tem cabimento na ausncia de lei ou ato normativo do poder competente (legislativo, executivo
ou judicirio).
Se a omisso administrativa autoriza-se a estipulao de um prazo para san-la, sendo que o
desrespeito acarretar crime de responsabilidade (a CF fala em 30 dias, a lei 9.868 inovou e fala em
prazo razovel a ser estabelecido pelo STF).
Se a omisso de ndole legislativa a Constituio somente autoriza que seja feita uma comunicao ao
poder competente para que este adote as providncias necessrias.
Obs.: no julgamento da ADI 3682 o STF trouxe duas inovaes para suas decises em ADO:
passou a considerar que a inrcia na deliberao (isto , a existncia de um projeto de lei em trmite)
autoriza a impetrao da ADO;
estipulou um prazo de 18 meses para que a norma faltante fosse produzida, mas no Informativo 466
explicitou que este prazo no era obrigatrio mas to somente uma previso de um prazo razovel para
a lei ser produzida.
Efeitos da Deciso no Mandado de Injuno
ADO e MI no so aes fungveis (MI 395). Enquanto que a ADO um processo objetivo (controle
concentrado abstrato), o MI um processo subjetivo (controle concreto difuso).
Temos duas teorias quanto aos efeitos da deciso no MI:
1) Teoria No Concretista o STF no viabiliza o exerccio dos direitos, somente d cincia ao poder
competente.
2) Teoria Concretista o STF viabiliza o exerccio dos direitos atravs de sentena de cunho normativo.
Divide-se me individual e geral.
2.1) Individual. Divide-se em direta e intermediria.
2.1.1) Direta o STF viabiliza o exerccio do direito para quem parte no processo.
Ex.: Mandados de Injuno 721 e 758
2.1.2) Intermediria esta corrente determina que o STF deva inicialmente conceder prazo para que o
poder competente elabore a norma. Em havendo descumprimento de tal prazo (falava-se em um prazo
de 100 dias, que aquele previsto para o procedimento sumrio no art. 64, 1 a 4, CF) surgiria o
direito de elaborar a sentena de cunho normativo. Corrente defendida pelo Ministro Neri da Silveira,
utilizada no MI 282 envolvendo o art. 195, 7 da CF.
2.2) Geral o STF viabiliza o exerccio dos direitos atravs de sentena de cunho normativo. Tal
deciso ter efeitos erga omnes atingindo terceiros que no compuseram a relao jurdica inicial. Ex.:
julgamento dos MI 670, 708 e 712 envolvendo o direito de greve do servidor pblico do art. 37, VII, CF,
onde o STF ordenou que fosse aplicada a lei 7.783/89 (lei da iniciativa privada) a todos os servidores at
que o legislativo supra a sua omisso legislativa (ento teremos uma coisa julgada temporria, pois a lei
da iniciativa privada ser utilizada at que o legislativo edite a lei para o servidor pblico).
Obs.: cuidado, pois em outubro de 2007 no julgamento de referidos Mandados de Injuno o STF
excepcionalmente trabalhou com a teoria concretista geral, mas no a adotou como regra. Neste mesmo
perodo no julgamento dos Mandados de Injuno 721 e 758 adotou a teoria concretista individual direta.
Alm dos efeitos serem distintos temos tambm diferenas em outros aspectos:
Outras diferenas entre ADO E MI
Alm dos efeitos serem distintos temos tambm diferenas em outros aspectos:
ADO
Mandado de Injuno
(Art. 103, 2, CF; arts. 12-A a 12(Art. 5, LXXI, CF)
H da Lei 9.868/99)
Quanto finalidade
Combater
a
inefetividade
constitucionais.
sndrome
da Permitir e viabilizar o exerccio de um
das
normas direito (finalidade primria).
Combater
a
falta
da
norma
regulamentadora (finalidade secundria).
Quanto competncia
Quanto
ativa
legitimidade
Parmetro
Cabimento de liminar
Deciso de mrito
a) autnoma art. 1, caput, lei 9.882/99. Contra ato do Poder Pblico, este ato pode ser judicial,
administrativo ou normativo, desde que tais atos violem preceitos fundamentais. Divide-se em preventiva
e repressiva.
- De acordo com o decidido na ADPF n 01 veto presidencial no ato do poder pblico pois ato
poltico. Ressalte-se o posicionamento monocrtico do Ministro Celso de Mello na ADPF 45.
- Na ADPF n 43 o STF entendeu que proposta de emenda constitucional tambm no se encaixa no
conceito.
- Na ADPF n 80 o STF entendeu que smula tambm no ato do poder pblico.
b) incidental contra lei ou ato normativo municipal, estadual, federal, inclusive anteriores CF/88.
Surge depois que qualquer um dos legitimados do art. 103, CF detecta controvrsia constitucional e,
antecipando etapas leva discusso diretamente ao Supremo. Dois pontos so importantes: I) as partes
dos processos que ensejaram a controvrsia no so legitimados para interpor a arguio; II) o STF no
julgar os pedidos (mrito) das causas, mas to somente a controvrsia constitucional.
9.4 O Carter Subsidirio da ADPF
No se admitir ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4, 1,
9.882/99)
A expresso 'qualquer outro meio' deve ser interpretada de forma restrita, ou seja, o outro meio deve ser
to eficaz quanto a ADPF seria (possuir efeitos erga omnes e vinculante).
Concluso: utiliza-se ADPF quando no couber ADI e ADC. Ex.: direito municipal, normas prconstitucionais, ato administrativo.
Na ADPF 72 o STF decidiu pela fungibilidade entre ADI e ADPF (Informativo 578).
10. TCNICAS DE DECISO
a) Nulidade Total
Toda a lei inconstitucional, geralmente decorre de um vcio formal, mas pode decorrer de vcio material
quando toda a lei inconstitucional (muito raro) ou quando existe dependncia lgica entre as partes
vlidas e invlidas da lei.
b) Nulidade Parcial
Decorre do princpio da divisibilidade ou parcelaridade das leis. Geralmente ocorre nos casos de vcio
material. No utilizao da restrio prevista no art. 66, 2, CF, de modo que o STF pode declarar
inconstitucional somente algumas palavras ou expresses, desde que no subverta o sentido da norma.
c) Nulidade Parcial Sem Reduo de Texto
Nesta, a Corte pronuncia a inconstitucionalidade de uma hiptese de incidncia de ou aplicao da
norma. Ex.: nulidade da norma durante o exerccio financeiro em que o tributo foi institudo.
O texto da norma continua intacto, exclui-se hipteses de aplicao da norma (declara-se nula uma
hiptese de incidncia, uma hiptese de aplicao, um perodo de tempo, etc).
d) Interpretao Conforme a Constituio
Mais do que um princpio interpretativo, temos aqui uma tcnica de deciso na qual a Corte em nome da
economia legislativa salva uma norma ao escolher dentre as inmeras possibilidades interpretativas
aquela que melhor se adequa Constituio. Neste caso, a Corte pronuncia a constitucionalidade da
norma e se a provocao se deu em ADI, a improcedncia da mesma.
e) Inconstitucionalidade Progressiva ou Lei Ainda Constitucional
Fugindo da posio ortodoxa que classifica as leis em constitucionais e inconstitucionais, o STF importa
da doutrina alem a inconstitucionalidade progressiva consistente na declarao de que uma norma
ainda que se apresente como incompatvel com o dispositivo constitucional deve ser mantida no
ordenamento pois sua retirada implicaria em um agravamento da inconstitucionalidade (HC 14.776 - Min.
Seplveda da Pertence). Ex. no Brasil: h Estados que ainda no estruturaram a defensoria pblica.
Neste sentido, se faz necessrio manter no ordenamento o art. 168 do CPP ainda como constitucional
at que todos os Estados disponham da defensoria pblica.