CAPTULO I A IDEIA GERAL DO DIREITO

1 O Direito enquanto fenmeno humano e social:

A complexidade que o estudo acerca do Direito pode adquirir, leva-nos a entender dois pontos
de partida como sendo essenciais para a sua pretensa compreenso: o Direito enquanto
realidade humana e social.
O Professor Paulo Otero dos que mais pormenoriza a primeira temtica, relacionando-a com a
problemtica da dignidade humana na limitao do prprio Direito. Entende que o Homem o
criador e principal destinatrio do Direito, porque mesmo quando este regula o Estado ou
se refere a coisas ou animais, o ser-humano sempre o ponto de referncia e tudo tem
significado em funo da sua conduta e comportamento relativamente aos mesmos. Assim
sendo, na dignidade da pessoa humana que o Direito deve encontrar a sua fonte e a
sua razo de ser, porque um Direito que negue ao Homem a sua dignidade, que algo
inerente sua condio de ser-humano, ento esse Direito est a negar-se a si prprio. Aqui se
levantam duas concluses de maior interesse:
Deste modo, a dignidade humana acaba por limitar o Homem na produo de Direito,
sob pena de se consagrarem valores que acabem por se revelar como atentados prpria
dignidade do ser-humano;
A outra concluso bem pode ser entendida como uma problemtica questo: haver validade
num determinado conjunto de normas jurdicas que se revelem nocivas dignidade do
Homem? e haver obrigatoriedade de se obedecerem a tais normas no caso delas se
colocarem em prtica?
A segunda temtica no ser menos complexa, mas talvez seja menos problemtica sob um
ponto de vista mais prtico e menos terico. Quando se entende o Direito enquanto realidade
humana, est-se logicamente a associar a ideia de sociabilidade prpria natureza do homem,
ou seja, est-se a tentar afirmar que o Homem um ser social e que esta sociabilidade lhe
inata. No entanto, nem sempre esta ideia foi pacificamente aceite ou entendida, pois grandes
pensadores como Hobbes, Locke e Rousseau, defenderam a existncia de um estado de
natureza, onde o homem viveria isolado dos restantes, a anteceder o estado de convivncia
social, que seria consagrado atravs de um acordo comum, uma espcie de contrato social
celebrado pelos homens. No entanto, apesar das aparentes semelhanas, at mesmo esta
teoria era entendida pelos trs com contornos ligeiramente diferentes, pois vejamos:
Thomas Hobbes (sculo XVI-XVII): Hobbes nasceu em Inglaterra e viveu perodos
extremamente conturbados, o que de certa forma ter contribudo para que a sua opinio
acerca da natureza humana fosse deveras negativa. Para este autor o Homem tem uma

natureza imperfeita e m, o que implica que a sua convivncia com os outros seja
caracterizada por permanentes guerras e conflitos. Ele v os homens como pequenos
monstros, movidos por interesses mesquinhos, egostas e gananciosos. O Homem um ser
com uma assustadora e infinita ambio pelo poder, o que o leva a concluir que o seu estado
natural, o seu estado de natureza o estado de guerra. Assim sendo, ele entende que s
um monstro mais forte e poderoso que os homens poder preservar a segurana e garantir a
paz (os grandes valores que Hobbes defende). Esse monstro o Estado, que surge atravs
de uma espcie de contrato social, celebrado em comum acordo pelos homens, onde os
mesmos alienam parte dos seus direitos a um Estado que, no entender deste pensador
deveria ser forte, repressivo e com poderes ilimitados, por forma a garantir vivncia em
sociedade a paz e a segurana.
Concluso: do pensamento de Hobbes retiramos a ideia de que a sociedade resulta da
natureza maligna do ser-humano e em consequncia, o Direito e o Estado surgem
com uma funo repressiva e ilimitada, em ordem a preservar e garantir a segurana
e a paz no estado de vida social dos homens. Em Hobbes, a liberdade de cada um
deve ser controlada pelo Estado, porque para o autor, o Homem em liberdade um
animal mau e ambicioso, que pode colocar em causa a segurana e o equilbrio da
vida em sociedade.
John Locke (sculo XVII-XVIII): Locke, ao invs, no apresenta uma viso to pessimista
do estado de natureza humana como Hobbes, na medida em que entende que todos os
homens nascem livres e iguais, e que o Homem seria bom ou mau consoante a sua vontade.
Todavia, tambm se afirma apologista da ideia de que no estado de natureza, no existiriam
leis nem tribunais que pudessem garantir aos homens a plenitude dos seus direitos, o que
levava a que cada um procurasse garanti-los atravs de um sistema de justia privada.
Racionalmente chegou-se concluso que este sistema poderia conduzir a desigualdades e
injustias, contribuindo necessariamente para que os homens celebrassem entre si um
contrato social, com o intuito de delegarem no Estado determinados poderes, para que este
se encarregue de procurar garantir a justia, a liberdade e proteger a propriedade privada de
cada um, entrando-se deste modo no estado de sociedade perspectivado por este pensador.
Concluso: o entendimento de John Locke relativamente ao estado de natureza
humana e vertente contratualista do homem, apresenta-se com algumas diferenas
importantes, relativamente ao pensamento de Hobbes. Argumenta Locke que o
estado social surge atravs da vontade contratual do ser-humano, com a finalidade
do Estado assegurar e garantir, alm da paz e da segurana, a liberdade e a defesa da
propriedade privada, preconizando deste modo, uma interveno muito mais limitada
do Estado e do Direito na vida privada de cada um, fundamento directo de uma

concepo liberal de separao de poderes, que acabaram por caracterizar todo o seu
pensamento.
Jean-Jacques Rousseau (sculo XVIII): Dos pensadores referenciados e enunciados
aquele que se mostra mais optimista relativamente natureza humana. Apologista da teoria
do Bom Selvagem, entende que no incio dos tempos o homem vivia isolado e feliz,
expressando desse modo a sua liberdade, a sua natural bondade e a ausncia de conflitos.
Segundo o autor, o estado de natureza era o paraso perfeito. Entende Rousseau que a
sociedade que acabou por corromper a boa natureza do Homem, pois desenvolveu no
mesmo o sentimento de posse, o sentimento de propriedade privada, decorrendo da uma
substancial alterao na sua natureza, passando o Homem a ser ambicioso, egosta, causador
de perturbao e conflitos. ento que atravs da vontade geral da colectividade, atravs do
desejo da maioria, que se estabelece um determinado contrato social, cujo primordial
objectivo consiste numa tentativa de procurar remediar a quebra de equilbrio do estado de
natureza do ser-humano. Partindo do princpio de que a maioria nunca se engana, encontra
deste modo justificaes para a ausncia de limites ao Estado e ao Direito, pois Rousseau foi
dos mais acrrimos defensores da soberania popular, expressa atravs da democracia directa.
Concluso: no entender de Rousseau o Homem era um ser bom e feliz no seu estado
de natureza e foi a inveno da agricultura e da metalurgia, que permitiu ao Homem
comear a cultivar terras e, consequentemente, a desejar uma parcela destas para si
prprio. Aqui se inicia o sentimento de propriedade privada que originou conflitos e
desencadeou uma alterao substancial na natureza do ser-humano. O estado em
sociedade nasce atravs de um contrato que os homens celebraram entre si, com o
objectivo de tentar remediar os males causados pela vivncia social. Sendo um
apologista de que a maioria tem sempre razo e cuja vontade deve sempre colocar-se
acima dos interesses menores, Rousseau no coloca limites ao Estado e ao Direito,
pois sendo um defensor da soberania popular e da democracia directa, ele entende
que esta seria a melhor soluo em ordem a salvaguardar os interesses gerais da
populao.
No entanto, tais teorias so entendidas pelos Professores Ascenso, Marcelo e Paulo Otero,
como meras hipteses que devem ser desconsideradas na medida em que so contrariadas
pelos dados histricos, que indiciam que o Homem viveu sempre em permanente convvio
desde os tempos mais remotos, com outros semelhantes, e pela prpria natureza humana,
pois, na senda de Aristteles, consideram que a sociabilidade inata ao Homem.
Partindo deste pressuposto, os Professores Ascenso e Paulo Otero afirmam que, tal como o
estado social inerente ao homem, ento tambm o Direito o , pois nenhuma sociedade
subsiste sem um determinado conjunto de normas jurdicas que procurem influenciar a conduta
e o comportamento dos homens socialmente organizados, tendo em vista a execuo de

determinados fins comuns, entre os quais a justia, o bem-estar e a segurana. Os Professores

Dias Marques e Marcelo Rebelo de Sousa reforam esta tese, argumentando que a vida em
sociedade caracterizada por um permanente jogo de interesses, e que os interesses advm
da relao estabelecida entre os bens e as necessidades. No entanto, como todos os homens
so pessoas diferentes, caracterizados por distintas motivaes, isso implica que muitas das
vezes os bens no sejam suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais,
originando consequentemente os chamados conflitos de interesses que emergem do seio da
sociedade. neste mbito que o Professor Dias Marques afirma a importncia do Direito para
levar a cabo os dois grandes fins, de certa forma interligados, a que uma sociedade se prope:
a resoluo dos conflitos de interesses e a de assegurar uma colaborao entre os membros da
sociedade, em ordem realizao de fins sociais.
2 Direito e Poder Poltico:
O Professor Marcelo apologista de que o poder poltico nasce justificado pela conflitualidade
de interesses inata aos homens na sua vida em sociedade. Embora com contornos diferentes, j
os trs pensadores anteriormente referidos, Hobbes, Locke e Rousseau, haviam incidido a sua
teoria do contrato social sob este prisma. Mas como se prope actuar o poder poltico? Em
primeiro lugar definem-se os objectivos gerais e primordiais ao interesse da colectividade, de
seguida escolhem-se os meios indicados para serem colocados em prtica tendo em vista a
concretizao de tais fins, por fim, recorre-se ao uso da fora no caso de ser estritamente
necessrio. Assim, o Professor Marcelo entende que o poder poltico caracterizado pelo poder
de influncia e de injuno:
Poder de influncia: entendido como o poder de influenciar e determinar a conduta dos
indivduos atravs do recurso recompensa e no punio;
Poder de injuno: entendido como o poder de influenciar e determinar a conduta dos
indivduos atravs do recurso punio ou meramente ameaa de punio ou sano.
O poder de injuno levanta sempre a problemtica da questo que envolve a coercibilidade, no
entanto, este problema ir ser abordado mais adiante, aquando forem referidas as
caractersticas do Direito. Por ora pode-se somente referir que o Professor Ascenso entende-a
como a susceptibilidade da aplicao coactiva de sanes com expresso fsica, no caso das
regras serem violadas, e que o Professor Marcelo refere-se mesma no sentido material que
ela pode adquirir, desde a aplicao de multas privao da prpria liberdade. Concluso:
Como se relacionam Direito e poder poltico? O poder poltico o criador de Direito,
no entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, mas acaba por ser um criador que
se sujeita sua prpria criao, ou seja, uma realidade autolimitada, no sentido em

que ao criar Direito e ao libert-lo no seio da sociedade, os rgos que compem o

poder acabam por se sujeitar eles prprios, s regras e normas por si criadas.
3 Direito, Poder Poltico e Estado:
3.1 - Direito estadual, direito infra-estadual e supra-estadual:
O poder poltico existe no plano estadual, supra-estadual e infra-estadual. O Direito estadual
assume-se como ponto de referncia, na medida em que o ordenamento jurdico padro, pois
dele dependem, embora com diferentes contornos os direitos supra e infra-estaduais. Como
exemplos de direitos estaduais podem-se referir, a nvel nacional, as leis da Assembleia da
Repblica ou os decretos-lei do Governo.
O Direito supra-estadual criado no seio da Comunidade Internacional ou atravs de
acordos celebrados entre os Estados. Apesar de depender da aprovao do Direito de um
certo Estado para poder ser aplicado no seu territrio, ele no deixar de existir ou de ter
validade enquanto Direito, no caso de ser ineficaz perante as leis desse prprio Estado. Bons
exemplos so as resolues do Conselho de Segurana da ONU, ou ainda os Regulamentos ou
Directivas da UE.
O Direito infra-estadual aquele que se apresenta mais fragilizado perante o Direito
estadual, pois depende daquele para existir ou ter validade. Tambm designado por Direito dos
organismos intermdios, gerado por realidades scio-polticas integradas no estado. Como
exemplos a nvel de Portugal existem as posturas municipais, mas podem-se tambm referir os
decretos-legislativos regionais.
3.2 - Caracterizao dos elementos do Estado: povo, territrio e poder poltico:
A primeira noo que se colhe do Estado a de um povo fixo num determinado territrio,
de que senhor, e que dentro das fronteiras desse territrio institui, por autoridade
prpria, rgos que elaborem as leis necessrias vida colectiva e imponham a
respectiva execuo. Esta a noo avanada pelo Professor Marcello Caetano e partilhada
de forma mais ou menos consensual pela maior parte dos professores. Desta primeira noo
acerca daquilo que o Estado, depreende-se a existncia de um povo que tenha o senhorio de
um territrio, e seja dotado do poder para se organizar politicamente (por isso se diz que os
grandes elementos do Estado so o povo, o territrio e o poder poltico).
Populao, Nao e Povo: alguns autores costumam indicar uma das duas primeiras
designaes como primeiro elemento do Estado, todavia, o termo povo empregue de uma
forma mais uniforme pela maioria dos vrios autores. Da que se perfile como importante
proceder distino entre tais palavras.

O termo populao tem, no entender do Professor Marcello Caetano, um determinado

significado econmico, que acaba por abranger o conjunto de pessoas residentes
num territrio, quer se trate de nacionais ou de indivduos estrangeiros. Ora o
elemento humano do Estado constitudo unicamente pelos que a ele esto ligados
pelo vnculo jurdico a que hoje chamamos cidadania.
E a Nao? Como pode ser caracterizada? Bom, em termos sucintos uma comunidade de
base cultural e pertencem mesma Nao todos os que nascem num certo ambiente
cultural, feito de costumes e tradies, geralmente expresso numa lngua comum e
com assento num mesmo ideal colectivo.
A palavra povo surge ento como principal designao da colectividade humana que, a
fim de realizar um ideal prprio de justia, segurana e bem-estar, reivindica a
instituio de um poder poltico que lhe garante o direito adequado s suas
necessidades e aspiraes, por outras palavras, o povo o conjunto dos indivduos
que para a realizao de interesses comuns se constitui em comunidade poltica,
sob a gide de leis prprias e a direco de um mesmo poder.
- Cidadania: o vnculo jurdico que liga os indivduos a uma comunidade poltica e
os integra em certo povo. A esta

qualidade correspondem certos direitos e certos

deveres (para com a colectividade e para com os outros cidados). A cidadania pode ser
originria (quando adquirida por mero efeito da lei, ou seja, automaticamente por
virtude do nascimento, mas tambm por efeito da vontade ver o primeiro
captulo do ttulo I da lei da nacionalidade) e no originria (quando adquirida por
qualquer outro acto ou facto jurdico, como o casamento, a filiao, a adopo e a
naturalizao, por exemplo). Os dois critrios que so considerados fundamentais para o
apuramento da cidadania so o critrio da filiao (jus sanguinis o direito
resultante da comunidade de sangue), em funo do grau de parentesco, e o critrio
do local de nascimento (jus soli o direito derivado da comunidade de domiclio
no territrio).
Qual a grande concluso que se pode retirar deste primeiro ponto? Conclui-se que numa
parcela do territrio do Estado podem-se encontrar cidados (membros do povo
que forma o elemento humano do Estado), e outros indivduos que, embora
sujeitos ao Estado, no se perfilam como cidados pois no fazem parte do seu
povo.
Territrio do Estado: muito sucintamente o territrio pode ser definido como o espao
jurdico de um determinado Estado, factor de identificao e integrao da
comunidade, perfilando-se igualmente como um limite ao poder do prprio Estado
sob um ponto de vista jurdico. Assim sendo, o territrio do Estado o espao no qual
os rgos desse mesmo Estado tm o poder de impor a sua autoridade, uma vez que

as leis so obrigatrias, em princpio, s dentro das respectivas fronteiras do Estado

de cuja autoridade dimanam, todavia, ocorrem ainda determinadas situaes em que se
verifica a aplicao do privilgio de extraterritorialidade, ou seja, o privilgio de se
estar submetido s leis do pas que se representa (como exemplos podem-se referir os
Chefes de Estado ou at funcionrios diplomticos que esto ao servio de um certo Estado
em territrio estrangeiro) e no s leis do pas onde se encontram naquele momento.
O territrio formado pelo espao terrestre (solo e a respectiva profundidade do
subsolo que lhe corresponder), espao areo e, no caso de um pas ser banhado pelo
mar, considera-se ainda pertena do territrio do Estado aquilo que se designa como o mar
territorial (12 milhas). Alm disso, torna-se Ptria, no apenas quando a terra dos
antepassados (terra Patrum), mas quando, aos olhos dos que o habitam, aparece
como terra dos descendentes.
Outros importante aspecto que se deve realar no mbito desta questo, prende-se com o
facto de que, embora o territrio de um Estado seja considerado uno do ponto de
vista

jurdico,

ele

pode

ser

frequentemente

composto

de

vrias

fraces

geograficamente distintas, por outras palavras, unidade jurdica do territrio, nem

sempre corresponde a continuidade geogrfica. Vejam-se os seguintes exemplos:
- colectividade nica em territrio contnuo: neste caso encontramos um Estado
reduzido a uma s rea territorial, onde habita um povo culturalmente homogneo;
- colectividade nica em territrio descontnuo: nestes Estados o povo encontra-se fixo
num territrio principal e noutros dele separados, geralmente por acidentes geogrficos (por
exemplo as ilhas adjacentes ou as provncias ultramarinas);
- pluralidade de colectividades e de territrios: o caso dos imprios. Apesar de existir
uma colectividade e um territrio dominantes (onde se encontram os rgos supremos),
existem outros territrios subordinados onde se encontram colectividades cultural ou
mesmo politicamente diferentes da metropolitana.
Poder poltico e soberania: o terceiro dos elementos que caracterizam o Estado o poder
poltico, na medida em que pode haver uma determinada colectividade fixada num certo
territrio e no ser um Estado. Concluso, o Estado s nasce desde que essa
colectividade exera sobre esse territrio o poder poltico.
Mas como pode ser definido o poder poltico? Em termos genricos pode ser entendido
como a faculdade exercida por um povo de, por autoridade prpria ( e no recebida
de outro poder), instituir rgos que exeram o senhorio de um territrio e nele
criem e imponham normas jurdicas, dispondo dos necessrios meios de coaco. O
exerccio do poder poltico traduz-se na criao e na imposio de normas jurdicas
(embora o poder poltico no crie todo o Direito ou sequer todo o Direito positivo). As

normas criadas pelo poder poltico ou sob a sua autoridade, tm um mbito de

vigncia circunscrito ao territrio do Estado.
Esta autoridade constituinte perfila-se como a caracterstica essencial do poder poltico e
permite diferenci-lo da autoridade descentralizada, ou seja, a autoridade que
conferida por um Estado aos rgos que a sua Constituio e leis estabelecem nas
provncias ou nos municpios (e que pode ir at faculdade de legislar e de regulamentar
as leis, por exemplo). Neste ltimo caso, trata-se de uma autoridade delegada ou atribuda e
no prpria ou originria.
O poder poltico distingue-se ainda dos simples poderes disciplinares (que so
particularistas e cessam logo que o indivduo se separe ou seja expulso do grupo social
restrito a que esse poderes respeitam) porque um poder de imposio e de domnio,
ao qual os indivduos no se podem subtrair dentro do territrio dominado.
E em que termos pode ser introduzida a expresso soberania no mbito desta problemtica?
A palavra soberania numerosas vezes utilizada, nomeadamente nos textos e manuais de
Cincia Poltica ou de Direito Constitucional, para significar o Poder poltico prprio do Estado.
Jean Bodin (sculo XVI) foi dos principais autores a expor a doutrina da soberania. A
soberania significa um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por
poder supremo aquele que no se encontra limitado por nenhum outro na ordem
interna, e por poder independente aquele que na sociedade internacional no tem
de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade
com os poderes supremos dos outros povos. Este conceito foi definida por Bodin como o
poder absoluto do Chefe de Estado, que lhe permite fazer leis para todo o pas sem
estar, entretanto, sujeito s mesmas ou s dos seus antecessores, na medida em
que no pode dar ordens a si mesmo.
Quais as concluses que se podem retirar deste ponto relativo ao poder poltico e noo de
soberania? Acima de tudo essencial lembrar que poder poltico e soberania no so
a mesma coisa, porque a soberania , por si prpria, uma forma de poder poltico
supremo e independente, e se uma colectividade tem a liberdade plena de escolher
a sua Constituio e de elaborar as leis que julgue convenientes, ento essa
colectividade forma um Estado soberano.
3.3 - Os fins/objectivos do Estado - segurana, justia e bem-estar social, econmico
e cultural:
A formao do Estado como sociedade politicamente organizada tem em vista a prossecuo de
determinados fins. De uma forma geral distinguem-se, no Estado contemporneo, trs grandes
objectivos que merecem ser enunciados:

 Segurana: o primeiro interesse do homem no mundo viver, como tal, a segurana revelase como uma necessidade inerente e fundamental ao prprio ser-humano. Esta finalidade do
Estado reveste-se de diversas facetas a segurana interna (que supe a ordem interna
do Estado e a estabilidade e certeza do Direito), a segurana externa (implica a
defesa dos interesses da colectividade perante o exterior, bem como a paz nas
relaes internacionais e a no ingerncia nos assuntos internos dos outros
Estados), a segurana individual de cada cidado (proporcionada mediante o
reconhecimento dos direitos e deveres reconhecidos a cada cidado) e a segurana
colectiva (enquanto realidade que envolve toda a comunidade considerada).
Justia: a justia procura substituir, nas relaes que os homens estabelecem uns com os
outros, um determinado arbtrio de violncia individual, por um conjunto de regras que se
perfilem como capazes de estabelecer consensualmente uma nova ordem. Costuma-se dizer
que a justia abrange duas realidades distintas a justia comutativa e a justia distributiva.
- Justia comutativa: aqui exige-se que o Estado garanta uma igualdade dos valores
permutados, nas relaes que so estabelecidas entre os cidados, por outras
palavras, cada um deve receber, nas relaes recprocas, de acordo com as
prestaes efectuadas a certo ou a certos concidados;
- Justia distributiva: segundo a justia distributiva, cada cidado deve receber
proventos da colectividade de acordo com o tipo de actividade produzida, ou de
acordo com a situao social de carncia em que se encontra.
Todavia, por vezes fala-se ainda em justia redistributiva, porque se visa corrigir
determinadas desigualdades existentes ao nvel dos bens econmicos, sociais e
culturais (por exemplo, uma das medidas que mais tem sido referida no mbito da
justia redistributiva a da exigncia de polticas fiscais de correco de
desigualdades).
Bem-estar social, econmico e cultural: finalmente, o Estado procura ainda garantir e
promover o acesso dos cidados, a bens considerados fundamentais para o
crescimento social, econmico e cultural da colectividade. O Estado visa ento elevar o
nvel de vida dos respectivos cidados, nomeadamente atravs da promoo de condies
que contemplem a educao, a sade e o desenvolvimento econmico, entre outros.
Mas estes fins so prosseguidos de forma distinta pelos diferentes Estados, consoante os
diferentes momentos histricos e os respectivos regimes econmico-politicos. Como tal,
importa, acima de tudo, caracterizar os fins prosseguidos pelos Estados Liberais e pelos
Estados Sociais:

 Os fins prosseguidos pelo Estado Liberal: o Estado Liberal privilegiou essencialmente

os fins de segurana (interna e externa) e de justia. Foi um tipo de Estado que, devido
ao seu enquadramento histrico (correspondeu fase do constitucionalismo liberal), se
caracterizou pela no interveno na vida econmica e social e pela consagrao e
reconhecimento do princpio da igualdade de todos os cidados perante a lei
(conjugada no respeito dos direitos civis e polticos), a par da manuteno de uma
certa desigualdade ao nvel econmico e social. Atravs destas caractersticas, facilmente se
atesta um certo distanciamento nas relaes estabelecidas entre os cidados e o
Estado. Importa ainda referir que, alm dos fins prosseguidos (justia e segurana) e das
preocupaes com as liberdades individuais dos cidados (consagradas nas Constituies e
em textos histricos), o Estado liberal caracterizou-se ainda pela doutrina da
separao de poderes, intimamente relacionada com a preservao da esfera de
liberdade e individualidade do cidado, e pelo positivismo normativo (contudo, esta
tendncia normativista que privilegiava a pureza e a neutralidade do Direito, viria
a conhecer uma certa decadncia na passagem para o Estado providncia o Estado
prestador de servios crescentes comunidade uma vez que este se caracteriza
por uma maior ateno no que diz respeito relao estabelecida entre a lei e a
sociedade, ponderando, cuidadosamente, os efeitos sociais, econmicos e culturais
da lei no momento da sua criao)
Os fins prosseguidos pelo Estado Social de Direito: como o decorrer dos anos
alteraria

passagem

situao
do

Estado

anterior, assume-se como

Liberal

para

Estado

imprescindvel

Social,

onde se

caracterizar
assiste

uma

subalternizao do objectivo da segurana em benefcio da justia redistributiva e do bemestar econmico, social e cultural. Ou seja, o Estado contemporneo foi em geral marcado
por um alargamento dos objectivos que orientam o poder poltico segurana interna e
externa, justia comutativa, distributiva e at redistributiva, bem-estar econmico, social e
cultural (e por isso que se fala igualmente numa segunda gerao de Direitos
fundamentais). O Professor Marcelo Rebelo se Sousa costuma, inclusivamente referir,
que o Estado de hoje suja as mos na vida econmica, nas relaes sociais e at na
actividade cultural, porque concluiu, aquando a passagem do Estado liberal para o
Estado

social,

que

os

meros

mecanismo

do

mercado

no

asseguram,

necessariamente, por si s, a superao ou a reduo das desigualdades existentes

na colectividade, e por isso que as assimetrias pessoais, funcionais e regionais
exigem do Estado intervenes que visem garantir um patamar mnimo de bemestar. Os ltimos anos tm sido pautados por alguns sinais de contestao das formas
extremas do Estado-Providncia, nas quais o Estado chama a si a tarefa de satisfazer
amplamente as necessidades de educao, sade e segurana social (entre outras), criando

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para o efeito, ambiciosos sistemas pblicos de prestao de servios. Alguns contestam-no

pelos seus excessos, outros, em menor nmero, vos mesmo ao ponto de defender
o seu desaparecimento. De uma forma geral, o que as opinies pblicas pretendem
um Estado Social que lhes garanta patamares mnimos de satisfao de necessidades
colectivas consideradas de responsabilidade pblica, mas no aceitam pagar essa garantia
para alm de limites apertados em termos de impostos.
O Estado visa essencialmente a segurana interna e externa do pas, bem como a
segurana individual e colectiva dos cidados. Procura tambm precaver as condies de
vida dos membros da sociedade, garantindo os meios essenciais para as suas necessidades
econmicas, sociais e culturais, nomeadamente atravs da educao, da sade, da
informao, do emprego, entre tantos outros factores. Outro dos grandes objectivos que
interessam ao Estado prende-se com o garantir a justia aos seus membros, seja ela
comutativa (garantir s pessoas o equivalente s prestaes efectuadas a outrm),
distributiva (garantir que as pessoas so recompensadas consoante os trabalhos prestados
sociedade) ou re-distributiva ( impondo, por exemplo, maiores encargos aos mais
favorecidos tendo como objectivo reequilibrar a situao dos mais carenciados).
3.4 - As funes do Estado (no entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa):
funo constituinte, de reviso constitucional, primrias (poltica e legislativa) e
secundrias (jurisdicional e administrativa):
Para tais fins serem atingidos o Estado exerce determinadas funes, todas elas em planos
distintos, uma vez que umas acabam por se encontrar subordinadas a outras. Em primeiro
lugar, o Estado exerce a sua funo constituinte, ao expressar, atravs da Constituio, as
normas e regras essenciais para a vivncia em sociedade. Seguidamente, vai exercer a sua
funo de reviso constitucional, com o intuito de modificar e actualizar as regras
constitucionais, adaptando-as evoluo das sociedades. Deste modo, a Constituio acaba por
condicionar o desempenho das restantes funes do Estado, as que se encontram num primeiro
plano, pois resultam da actividade dos rgos do poder poltico do Estado so as funes
primrias (poltica e legislativa) - , e as que se encontram subordinadas a estas so as
funes secundrias (jurisdicional e administrativa).
Funo Poltica do Estado: traduz-se na definio dos interesses gerais da colectividade e
na escolha dos meios para a obteno desses interesses;
Funo Legislativa do Estado: traduz-se na prtica de actos com contedo poltico;
Funo Jurisdicional do Estado: traduz-se no julgamento de litgios de interesses pblicos
e privados, bem como de violao da lei e da Constituio;

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 Funo Administrativa do Estado: consiste na satisfao das necessidades colectivas dos

membros da sociedade.
4 Definio do conceito de Direito (Professora Maria Lusa Duarte):
O Direito entendido como um fenmeno humano e social, criado pelo homem, criado para o
homem regular as suas condutas e comportamentos em sociedade, atravs de regras e
princpios que procuram conciliar os diferentes interesses que emergem do seio da relao que
os homens estabelecem uns com os outros. Sucintamente, a Professora Lusa Duarte entende
que o Direito pode ser visto como um conjunto de regras de conduta, definidas pela
autoridade social, em ordem a realizar a justia e preservar a segurana e o bemestar, cuja aplicao garantida pela possibilidade de sanes.

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CAPTULO II O DIREITO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS

1 Distino entre Direito objectivo e direito subjectivo:

Direito objectivo: o Direito objectivo escreve-se com maiscula. O Professor Marcelo Rebelo
de Sousa, caracteriza-o por um conjunto de regras de conduta, que devem imperar no
nosso quotidiano e na nossa relao com os outros. Paulo Otero concorda, afirmando
ainda que o mesmo pode ser entendido como uma realidade espacial e temporal, na
medida em que pode ser analisado em termos territoriais (falando-se, por exemplo,
do ordenamento jurdico portugus ou espanhol) e temporais (porque o Direito de
hoje, no , de certeza, o mesmo que se praticou outrora);
Direito

subjectivo:

escreve-se

com

minscula.

Prof.

Marcelo

diz

que

este

corresponde ao espao de liberdade, ao poder de actuar ou de exigir a actuao

alheia, dando como exemplos o direito ao voto, greve, liberdade, etc. Aqui o Professor
Paulo Otero faz duas observaes: se o Professor Marcelo entende que o direito
subjectivo criado, modificado e at extinto pelo Direito objectivo, Otero entende
que se pode suscitar a existncia de direitos subjectivos independentes (como por
exemplo os direitos inerentes dignidade humana) das normas que os consagram e
regem; na senda desta argumentao, ele refere ainda que poderia ento ser o
prprio Direito objectivo a encontrar-se vinculado a estes mesmos direitos e sua
consagrao.
2 As dimenses do Direito (Professor Marcelo Rebelo de Sousa):
Dimenso normativa do Direito: o Direito enquanto norma reguladora da vida social;
Dimenso volitiva do Direito: o Direito enquanto produto e manifestao da vontade do
poder poltico;
Dimenso estrutural do Direito: o Direito enquanto resultado da influncia mecnica de
certas estruturas sociais;

13

 Dimenso axiolgica do Direito: o Direito enquanto um sistema de valores que no devem

ser neutros, na medida em que os conflitos devem tentar ser resolvidos com base nos valores
caractersticos do Direito.
3 As caractersticas fundamentais do Direito:
O Professor Marcelo Rebelo de Sousa refere que so trs as grandes bases que
caracterizam o Direito:
Sociabilidade/Alteridade: o Direito somente se justifica se existir alteridade, ou seja, a
presena de outros com interagimos e com os quais nos relacionamos. O Direito nasce
justificado pela natureza social do homem, e pelos conflitos que so gerados no seio da
sociedade.
Na sua projeco social, ele visa influenciar a conduta e os comportamentos dos homens de
modo a procurar minimizar os conflitos de interesses entre os seres humanos;
Imperatividade: a imperatividade caracterstica das vrias ordens normativas, entre as
quais, a ordem jurdica. A imperatividade consiste no cumprimento categrico e incondicional
das regras que possuem um sentido de dever ser. Muitos autores aludem neste aspecto
distino kantiana dos imperativos hipotticos e categricos, enquadrando, logicamente, o
Direito nos imperativos categricos e incondicionais, porque a norma jurdica existe para ser
obedecida e as sanes existem para procurar garantir que assim seja;
Coercibilidade material: o Professor Marcelo Rebelo de Sousa entende a coercibilidade
como a susceptibilidade do uso da fora na aplicao de sanes, no caso das regras serem
violadas. Defende que a coercibilidade material caracterstica do Direito estadual e infraestadual, porque o poder poltico detm sempre a possibilidade de aplicar sanes e punies,
que podem ir desde a aplicao de multas privao da prpria liberdade, mas no nega que
a mesma se tem vindo a procurar expandir em termos supra-estaduais.

Todavia, a juntar s caractersticas fundamentais do Direito avanadas pelo Prof. Marcelo Rebelo
de Sousa, surgem ainda, embora entendidas e aceites de modo distinto, a necessidade, a
estatalidade e a exterioridade. Vejamos como so elas entendidas, nomeadamente pelo
Professor Jos de Oliveira Ascenso:

14

 Necessidade: amplamente aceite pelo Prof. Ascenso, que o Direito extremamente

necessrio estruturao da vida em sociedade, argumentando igualmente que nenhuma
sociedade subsiste sem o mesmo a desempenhar um papel decisivo enquanto conjunto de
regras que devem influenciar a conduta do Homem social, com o intuito de assegurar a
justia, a segurana e o bem-estar da colectividade, evitando deste modo possveis situaes
anrquicas e despticas, que coloquem em risco o equilbrio da convivncia entre os homens.
O Professor Ascenso entende que as trs grandes caractersticas primordiais do
Direito so a alteridade, a imperatividade e a necessidade, colocando em causa a
pretensa estatalidade e coercibilidade do mesmo, como alis, se atesta pela anlise
seguinte.
Estatalidade e coercibilidade: apesar do Direito ser produzido e colocado em prtica pelo
Estado, ele no nasce com o mesmo, desse modo, o Estado somente o ponto de
referncia para criao e aplicao do Direito. O Direito emerge do seio da
sociedade e no se origina tendo por base o Estado, como seria entendido pelos
positivistas. Sucintamente, o que o Prof. Ascenso pretende dizer que, das
sociedades emergem sempre entidades em posio de supremacia e que essa
supremacia tambm acaba por se traduzir na faculdade de declarar o que e o que
no Direito. No entanto, como se comprova pelo Direito Internacional Pblico, ou
supra-estadual, verifica-se que este nem sempre reconhecido por determinados
Estados e no entanto ele no deixa de ser o Direito da Comunidade Internacional, ou
seja, continua a ser considerado Direito; relativamente questo da coercibilidade, ela
surge, no entender do Professor Ascenso, muitas vezes, associada ideia da estatalidade do
Direito. Neste particular aspecto talvez seja positivo compararmos a posio do Professor
Oliveira Ascenso com a do Professor Marcelo Rebelo de Sousa: ambos concordam que a
coercibilidade caracteriza a ordem jurdica estatal, no entanto, se o Professor
Marcelo entende que o mesmo vai valer no plano do Direito infra-estadual (por fora
do seu acolhimento pelo Direito estadual), o Professor Ascenso vai defender que
apesar da ordem jurdica estadual emprestar alguma fora para a realizao de
certas ordens menores, tais casos nunca poderiam ser generalizveis na medida em
que existe um grande nmero de regras de cariz infra-estadual destitudas de
coercibilidade. No que diz respeito ao Direito supra-estadual, ambos denotam algumas
semelhanas de opinio, pois no rejeitam a coercibilidade ao nvel do Direito
Internacional Pblico, apesar de reconheceram que o seu grau de afirmao ser
menor e incipiente, todavia, quando se referem ao Direito Cannico, a opinio j
diverge, pois se o Professor Marcelo defende que o mesmo dotado de
coercibilidade material em alguns Estados que se reconheam confessionais, j o

15

Professor Oliveira Ascenso argumenta que o mesmo em absoluto destitudo de

coercibilidade.
Alguns referem-se ainda exterioridade como outra das caractersticas do Direito e da ordem
jurdica, na medida em que o mesmo caracterizado por uma exteriorizao das aces, no
entanto, esta questo ser particularmente abordada aquando forem feitas referncias
comparao entre a ordem moral e o Direito.
4 O Direito e as outras ordens de conduta social:
4.1 O Direito e a ordem de trato social (caracterizao, diferenas e semelhanas):
A ordem de trato social define um conjunto de regras de cortesia e civilidade entre os
membros da sociedade, com o intento de facilitar as relaes entre os mesmos. Expressa-se
por determinados usos, prticas e convencionalismos de comportamento social,
aplicados, em determinados casos, a todos os membros da sociedade, enquanto que
noutros somente vigoram em certos grupos restritos, sejam eles de ndole religiosa,
tica, cultural, etc. Esta ordem assistida por uma determinada vinculatividade, quanto mais
no seja pelo receio dos respectivos destinatrios sofrerem as respectivas sanes, que neste
caso se caracterizam pelo afastamento e rejeio social, de quem no respeita tais normas.
Existem ento algumas diferenas a afastar a ordem de trato social da ordem jurdica:
- apesar de, tal como o Direito, visar uma melhoria da vida em sociedade, os fins visados por
ambas as normas so totalmente distintos, pois enquanto que o Direito se preocupa com
questes fundamentais prpria subsistncia da sociedade, tal como a justia, a segurana,
o bem-estar econmico, cultural e social, os fins da norma de trato social no passam
directamente por este caminho, ou pelo menos, no tratam as mesmas questes com a
mesma importncia, da que as prprias sanes ao desrespeito de ambas as normas
variem substancialmente, pois se no Direito existem punies que podem ser aplicadas
coactivamente, a violao das normas de trato social pode, quanto muito, provocar uma
desagradvel rejeio social pessoa que a desrespeita. Daqui resulta uma implicao
muito importante: as normas jurdicas so obrigadas a ser cumpridas, sob pena de graves
sanes, as regras de trato social no so obrigadas a serem cumpridas, embora seja
conveniente que tal suceda, sob pena de excluso social;
- outra grande diferena consiste no facto das regras jurdicas se aplicarem a toda a
sociedade de uma forma geral, ao contrrio das normas de trato social, que no possuem
um destinatrio determinado.

16

4.2 O Direito e a ordem religiosa (caracterizao, diferenas e semelhanas):

A ordem religiosa representa uma ordem de f, assente num sentido transcendental,
fixando deveres e impondo condutas na relao do crente com a divindade. Partindo
deste pressuposto, facilmente se verifica que uma ordem de cariz intra-individual, no
entanto, tal como se verifica na ordem moral, o crente encontra o seu fundamento na f,
expressando o seu comportamento, tanto na relao que estabelece consigo prprio, como
tambm acaba por expressar a sua conduta na relao com os outros. Dois aspectos se
estabelecem como essenciais para uma distino entre ordem moral e Direito:
- apesar das ordens religiosas poderem influenciar as relaes sociais, o seu ponto de
referncia continua a ser sempre o relacionamento que cada crente estabelece com a
divindade e consigo prprio, ao passo que o Direito apenas se preocupa com as relaes
que so estabelecidas ao nvel da sociedade, logo, a concluso a que se chega a de que a
religio essencialmente intra-subjectiva e o Direito essencialmente inter-subjectivo;
- em segundo lugar, enquanto que a religio assenta na f do crente, o Direito
completamente estranho ideia de f, da que as sanes existentes para o incumprimento
da ordens religiosa apenas se baseiem nessa mesma f, ao passo que no Direito a violao
das normas corresponde consequente aplicao de sanes, que podem eventualmente
adquirir carcter fsico.
No mbito das relaes que se podem estabelecer entre as ordens religiosas e o Direito, podese realar, no caso portugus, por exemplo, a enorme influncia que o Direito Cannico possui
relativamente ao Direito da famlia, pois mesmo que o Estado se afirme como laico em termos
constitucionais, ele prev a existncia de um casamento catlico juntamente com o casamento
civil. Alm disso, a dimenso axiolgica do Direito tambm reflecte inmeras influncias do
cristianismo no seu sistema de valores, tais como os direitos fundamentais do Homem, por
exemplo.
Existem ainda pases, nomeadamente os que so influenciados pela religio islmica e judaica,
nos quais se vislumbra inclusivamente uma perfeita assimilao entre ambas as ordens.
O Professor Paulo Otero refere ainda duas situaes particulares no contedo desta temtica,
que so o estatuto do Papa enquanto Chefe da Igreja Catlica e Chefe da Cidade Estado do
Vaticano, e o Direito Cannico. Este ltimo porque o ordenamento jurdico da Igreja Catlica,
pelo qual se regem as entidades eclesisticas, e no caso do Papa, porque tanto pode emanar
ordens jurdicas, enquanto exerce a sua funo de Chefe da Cidade Estado do Vaticano, como
ordens de ndole religiosa, enquanto lder da Igreja Catlica. As primeiras aplicam-se
populao residente no Vaticano, e as segundas devem reger todos os que se afirmam
catlicos.
4.3 O Direito e a ordem moral (caracterizao, diferenas e semelhanas):

17

A ordem moral entendida, de uma forma geral, como uma ordem de condutas
humanas, que estabelece deveres de natureza tica com a finalidade de dirigir a
pessoa para o bem, visando, desse modo, o aperfeioamento da mesma. O Professor
Paulo Otero enuncia quatro esferas que podem existir no mbito da moral:
Moral de conscincia individual: situa-se na conscincia de cada um, impelindo a pessoa a
agir bem e a afastar-se do mal. Tem uma dupla funo no sentido em que tanto revela a
conduta a ser seguida, como se assume, posteriormente, como instncia julgadora da
mesma, sancionando psiquicamente a respectiva violao;
Moral dos sistemas religiosos ou filosficos: traduz-se no conjunto de doutrinas, teorias
e concepes de base tica acerca do mundo, da vida e do ser-humano, definidas por uma
religio ou por um movimento poltico;
Moral particular ou de base corporativa: corresponde a um determinado conjunto de
normas morais que pautam a actividade de certos grupos fechados, definidos em funo da
profisso que exercem, como por exemplo, a tica mdica, ou ainda as deontologias jurdicas
e jornalsticas;
Moral social ou positiva: aquela que interfere de modo mais evidente com o Direito,
porque se refere ao complexo de normas vigentes numa determinada sociedade, em
dado momento histrico, e que tm o seu fundamento nas ideias e sentimentos
dominantes da colectividade (Dias Marques). Este tipo de moral revela-se extremamente
importante no que diz respeito comparao com o Direito, porque se na sua essncia, a
moral,

surge

como

uma

ordem

intra-individual,

ou

seja,

procura

um

substancial

melhoramento do sujeito relativamente a si prprio, ela acaba, deste modo, por condicionar
igualmente o comportamento e a conduta do indivduo na relao que o mesmo estabelece
com os outros homens. Concluso: a moral uma ordem intra-individual, mas que acaba
igualmente por ter repercusses sociais, e da ser realada a importncia da Moral Social,
como uma expresso de valores que so partilhados de forma mais ou menos ampla pelos
membros da sociedade.
Partindo deste ponto comeamos a deparar-nos com uma das principais problemticas inerente
pressuposta distino entre a moral e o Direito: a coercibilidade.
Coercibilidade ao nvel do Direito e da Moral: o Professor Marcelo Rebelo de Sousa
refere inmeras vezes que o Direito caracterizado por ser uma ordem de coercibilidade

18

material, existindo deste modo, a possibilidade de serem aplicadas sanes com expresso
fsica no caso das normas jurdicas no serem cumpridas, ao contrrio da ordem moral, cuja
natureza da coercibilidade meramente psquica (tambm o Professor Dias Marques
apologista do recurso coercibilidade para distinguir o Direito da ordem moral, pois entende
que as ordens jurdicas so fsica e organicamente coercveis, o mesmo no se passando com
as normas morais, em cuja coercibilidade meramente psicolgica). O Professor alude ainda
coercibilidade que caracteriza a Moral Social, pois sendo um complexo de valores
partilhados de forma mais ou menos ampla pelos membros da sociedade, a violao da regra
no acarreta somente reaces ao nvel do sujeito que a infringiu, vai englobar isso sim, todo
um movimento de represso e rejeio relativamente ao mesmo, por parte da colectividade
envolvente. A posio do Professor Ascenso bem diferente, como se sabe, pois entende
que nem todos os sectores da ordem jurdica so dotados de coercibilidade, mas alm de
considerar que o Direito no se caracteriza pela coercibilidade, defende que tambm a regra
moral incoercvel, e que mesmo nas situaes em que determinadas prticas so
consideradas imorais no seio da sociedade (Moral Social), provocando assim uma imediata
resposta por parte da mesma, isso significa que a regra moral foi acolhida noutra ordem
normativa, e no que ela se tenha tornado coerciva por si prpria.
Paulo Otero, por sua vez, concorda com o Professor Ascenso quando este afirma que nem
todas as normas jurdicas so dotadas de coercibilidade, mas no rejeita a existncia de trs
possveis nveis de coercibilidade a caracterizar a ordem moral, como a coercibilidade
interna ou psquica

(remorso ou sentimento de culpa), a

coercibilidade social

(afastamento ou rejeio por parte da sociedade relativamente ao infractor) ou ainda a

coercibilidade transcendental (receio das consequncias no relacionamento com a
divindade);
Existem ainda outros hipotticos factores de diferenciao entre estas duas ordens normativas.
Dois dos critrios que so mais abordados no seio desta distino surgem aqui retratados sob o
ponto de vista dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa, Jos de Oliveira Ascenso e Paulo
Otero: as teorias do mnimo tico e da exterioridade.
Teoria do mnimo tico e teoria da exterioridade: so referidas pelos Professores
citados, vrias tentativas de reconduzir o Direito a uma parte da moral, identificado como o
mnimo tico necessrio para a subsistncia da sociedade, ou seja, o Direito integraria
determinados deveres morais considerados imprescindveis para o desenvolvimento e
sobrevivncia da colectividade. Neste modelo, Direito e moral surgem caracterizados por
crculos concntricos, sendo que a rea mais ampla do crculo que representa a moral surge a
acolher o crculo de menor dimetro que representa o Direito. Tal molde seria ento alvo de
vrias crticas, pois estaria implcita uma atribuio moral a todas a regras jurdicas, o que de
facto no ocorre. Alis, numerosas regras jurdicas so desprovidas de contedo moral (por

19

exemplo, qual o contedo moral de uma regra de trnsito?), da que esta proposta seja
amplamente rejeitada pelos Professores Marcelo, Ascenso e Otero. A outra proposta prendese com a questo da exterioridade. A teoria da exterioridade diz-nos que o Direito atende ao
lado externo das condutas, enquanto que a moral atenderia ao seu lado interno, todavia,
esquece-se que o Direito tambm se preocupa com a intencionalidade subjacente a
determinadas condutas e aces, ou seja, tambm se preocupa com a motivao que teria
levado o Antnio a matar o Joo, por exemplo, do mesmo modo que a moral tambm no se
preocupa somente com a simples inteno de se fazer o bem, exigindo igualmente uma
conduta externa por parte do sujeito, isto , no basta existir a inteno de se praticar o bem,
ele tem de ser efectivamente exercido na prtica e no somente na teoria. Contudo, embora
esta ideia no seja correcta na sua formulao, ela permite aproveitar uma ideia essencial de
distino entre ambas as normas: os pontos de partida do Direito e da moral so
diferentes, pois o primeiro pressupe inicialmente uma exteriorizao, ao passo que
a moral parte do lado interno da conduta dos indivduos.
Perante os critrios apresentados e, atendendo falibilidade de algumas destas propostas,
estreitam-se as opinies acerca da distino entre estas duas normas. Uma dessas principais
distines, por sinal, aceite pelos trs Professores, prende-se com os fins visados pelo
Direito e pela ordem moral. Entendem que a moral pretende dirigir o homem no sentido do
bem, aspirando desse modo, ao aperfeioamento individual do mesmo, e que o Direito tem
como finalidade assegurar um seguro e estvel desenvolvimento do cidados no seio da
sociedade, mediante determinadas ordens de conduta, preservando sempre a justia,
segurana e bem-estar, na relao com os outros. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa
enuncia ainda dois aspectos decisivos para a distino entre a ordem moral e o Direito: a
essncia e a consciencializao subjectiva. Em relao ao primeiro ponto, ele diz que a
essncia da moral naturalmente intra-subjectiva, relacionando a pessoa consigo
mesma, ao passo que o Direito forosamente inter-subjectivo, procurando a
compatibilizao entre os diversos sujeitos sociais e os conflitos que emergem do
seio da sociedade. Isto implica necessariamente que a consciencializao das duas normas
seja varivel: a regra moral um imperativo de conscincia, mas a ordem jurdica j
dispensa essa conscincia individual para ser aplicada. O ltimo grande critrio para
diferenciar a moral do Direito aventado pelo Professor Paulo Otero. O Professor defende que,
ao contrrio do que sucede nas regras de carcter jurdico, as ordens morais so insusceptveis
de serem criadas, modificadas ou revogadas por actos intencionais ou formais, visto que as
mesmas no possuem um poder constituinte ou legislativo. Tal no implica que as mesmas no
possam ser alteradas, o que sucede que as mesmas mudam mais lenta e paulatinamente . O
oposto sucede nas normas jurdicas, cujo processo evolutivo pode ser muito mais rpido, pois

20

basta um decreto-lei para que determinada regra deixe de vigorar num dia, para ser substituda
por outra no dia seguinte.

Por fim, chegada a altura de nos incidirmos influncia que a moral pode adquirir na sua
relao com o Direito. Ser legtimo ao Estado juridificar ou legalizar valores que encontrem na
ordem moral a sua origem? O Professor Otero expe trs importantes consideraes relativas a
este aspecto:
Sendo o Direito uma realidade social, s podem ser juridificadas questes de ndole moral que
assumam relevncia social, excluindo-se deste modo todas as que possuem carcter intrasubjectivo;
Encontrando o Direito o seu fundamento mximo na dignidade humana de cada um, nunca
podem ser juridificadas normas morais que atentem contra essa mesma dignidade,
designadamente contra a liberdade de conscincia de cada um;
Apenas se torna legtimo que o Direito seja influenciado pela moral, quando esto em causa
comportamentos que possam interferir com terceiros;
Apesar das questes problemticas que envolvem estes aspectos, verifica-se desde logo uma
inegvel influncia da moral em alguns preceitos do Direito Civil (consagrando o casamento
enquanto um vnculo jurdico de duas pessoas de sexo diferente e sancionando com a
inexistncia jurdica o oposto, por exemplo, ou ainda afirmando o princpio de que quem causa
danos deve reparar os prejuzos causados), do Direito Penal (por exemplo a criminalizao do
homicdio, do aborto, da violao, da homossexualidade praticada em menores, da bigamia,
etc.) e ainda ao nvel da dimenso axiolgica da prpria Constituio (onde se encontra
expresso, nomeadamente, o sentido concreto da liberdade de conscincia e do direito
objeco de conscincia artigo 41., n.s 1 e 6).

21

CAPTULO III A IDENTIDADE DO FENMENO JURDICO

Num captulo dedicado identidade do fenmeno jurdico somos, consequentemente, obrigados
a falar dos fundamentos do Direito, mais precisamente, no que diz respeito ideia de justia.
Quando se aborda esta questo, verificamos que a justia pode ser encarada e adoptada sob
mltiplos sentidos, complementares, mas que nem sempre so sinnimos (na medida em que
tanto se podem verificar referncias justia divina como a uma justia social, por exemplo).
De todas as interpretaes que podemos encontrar acerca deste conceito, talvez a justia social
seja aquela que mais interessa ao mbito e ao estudo do Direito ( j John Rawls autor de

22

Uma Teoria da Justia dizia que a Justia a virtude primeira das instituies sociais, tal
como a verdade o para os sistemas de pensamento).
O que que se verifica ento? Bom, acima de tudo, verifica-se que o contedo da Justia
que varia com a histria e com as sociedades. Todavia, existe, apesar das diferenas
que se encontram entre as pessoas, um mnimo tico a envolver a noo daquilo que
justo e injusto, por forma a preservar e respeitar a pessoa humana e a sua
dignidade.
A igualdade prende-se numa acepo formal, porque a lei tem de ser igual para todos,
todavia, Aristteles j alertava para o facto de que nada h de mais injusto em tratar
por igual aquilo que desigual.
O Direito tem de promover a igualdade, e muitas vezes a lei tem de discriminar
determinadas

pessoas

em

determinadas

situaes,

que

se

encontram

em

desigualdade, tem de tratar de modo desigual aquilo que desigual, para promoo
da prpria igualdade nisto consiste o princpio da igualdade, o reconhecimento de que
h que

tratar igualmente aquilo que igual e desigualmente aquilo que

substancialmente desigual.

Igualdade formal (generalidade e abstraco da norma jurdica norma igual

para todos)

Justia

Igualdade material

Princpio da proporcionalidade {necessidade, adequao e equilbrio}

Principio da igualdade: Os seres humanos no podem ser discriminados em funo do

sexo, da raa, da idade, da religio, da condio monetria ou social, entre outros factores.
Contudo,

uma

igualdade

meramente

formal

que

impede

que

se

instalem

discriminaes com base nestes factores assume-se como insuficiente, pois assim
est-se a ignorar a realidade quotidiana. O que que nos diz ento o princpio da
igualdade? Bom, ele impe que se proba o agravamento das desigualdades j
existentes, acarretando que sejam introduzidas desigualdades correctivas das que
existem, como nica forma de, pelo menos, as mitigar (o Professor Marcelo Rebelo de
Sousa apelida tal situao como discriminao positiva). Exemplos disso so as leis
fiscais que tributam os mais ricos por forma a esbater as assimetrias econmicas.

23

 Princpio da proporcionalidade: outro corolrio do fim da Justia o princpio da

proporcionalidade. Tal princpio supe a ideia de que cada regra de Direito escolha os
meios adequados ao fim que visa, no optando por meios excessivos para esse fim
(e por isso que o princpio da proporcionalidade caracterizado pela necessidade,
pela adequao e pelo justo-equilbrio). Por exemplo, o Estado tem poder de
expropriao de uma parcela de um determinado terreno do Joo e procura, atravs desse
poder, a construo de uma auto-estrada. S que vai provocar uma leso ao Joo e por isso
que o Estado deve procurar expropriar apenas e somente o necessrio. Do mesmo modo
que o Estado deve tambm ponderar as vrias alternativas possveis para que possa optar por
aquela que se apresentar como mais adequada resoluo do problema (aquela que causar
menos danos e prejuzos). Todavia, ainda que o acto do Estado seja considerado lcito, este
v-se na obrigao de pagar uma determinada indemnizao, por forma a colmatar a
desigualdade que se verifica neste processo e assim contribuir para que se verifique uma
espcie de justo-equilbrio.
Princpio da imparcialidade: o princpio que impede que os titulares dos rgos do
poder poltico do Estado beneficiem eles prprios e beneficiem parentes, scios ou
amigos polticos ao definirem as regras de Direito.
1 Justia e Direito as correntes jusnaturalistas e positivistas:
Jamais o homem deixou de se questionar: por que devemos obedecer lei? Em que se
fundamenta a obrigatoriedade do Direito? Na resposta a este problema destacamos duas
orientaes que tm marcado o pensamento jurdico, o jusnaturalismo e o positivismo.
Devido sua maior antiguidade e tradio, perfila-se como lgico que se comecem por analisar
as vrias correntes jusnaturalistas.

1.1 Justia e Direito Natural as orientaes jusnaturalistas (jusnaturalismo

transcendente e jusnaturalismo racionalista) :
As diversas doutrinas jusnaturalistas agrupam-se em dois grupos ou concepes fundamentais:
o

jusnaturalismo

transcendente

(dentro

do

qual

podem-se

facilmente

destacar

jusnaturalismo greco-romano, o jusnaturalismo medieval e a escola espanhola do

Direito Natural) e o jusnaturalismo racionalista. Como principal ponto de distino entre
ambos pode-se referir que o jusnaturalismo transcendente atribui a Deus a criao do
Direito Natural (foi Deus quem o inseriu na natureza das coisas, na natureza humana
ou na lei eterna), enquanto que os jusnaturalistas de base racional dispensam Deus

24

e fundamentam o Direito Natural na prpria razo humana. Ou seja, atravs de uma

comparao mais elaborada pode-se dizer que, no entender dos primeiros, o Direito Natural
caracterizava-se por um conjunto de princpios inerentes natureza humana e
natureza das prprias coisas. Seria algo prvio, imanente, imutvel e universal, cuja
existncia no dependia do facto dos homens conhecerem tais princpios, uma vez
que estes existiriam por si mesmos. Para os segundos, os princpios do Direito Natural
poderiam ser apreendidos pelo prprio Homem, ou seja, o Direito Natural decorria
dos imperativos da razo.
Como pode ser facilmente constatado, o pensamento jusnaturalista fundamenta o Direito
positivo numa espcie de Direito superior (Direito Natural). O Direito Natural algo de
diverso e tem sido equacionado e teorizado desde os longnquos tempos da Grcia clssica e da
Roma antiga.
- Jusnaturalismo greco-romano (de base transcendental): na Grcia antiga destacamse duas concepes diferentes, nomeadamente a

concepo revolucionria dos

sofistas, e a concepo conservadora de Scrates, Plato e sobretudo de

Aristteles. Os sofistas construram e invocaram o Direito Natural com base no
conceito fundamental de natureza humana, afirmando e enfatizando a liberdade e
a igualdade dos homens. Os sofistas procuraram, atravs do recurso ao Direito
suprapositivo, criticar as leis da polis, acusando-as de serem instrumentos ao
servio dos interesses dos poderosos.
Para a concepo aristotlica, o Direito Natural estabelece o sentido, o fim e a base
tica normativa do Direito positivo (pois entendia que o justo por natureza est
esculpido no corao ou na conscincia dos homens, a quem cabe descortinar as regras que
devem disciplinar a vida familiar, econmica e poltica). Todavia, a crena de que as leis
humanas so tentativas de realizao do Direito Natural, transformaram o mesmo num
Direito que tendia a justificar o Direito positivo criado por um Estado que se considerava
virtuoso e grande educador do homem no sentido da moralidade e da justia.
Em Roma, o Direito Natural recebeu uma profunda influncia estica e no centro da
sua doutrina encontram-se a tica, a sabedoria (como ideal de felicidade) e a
ausncia de paixes (que impedem a lucidez do conhecimento e do juzo). Ccero
afirma que o fundamento do Direito positivo e recusa que sejam leges as
prescries ditadas por tiranos.
- Jusnaturalismo medieval (de base transcendental): na Idade Mdia a influncia do
Cristianismo e da Igreja Catlica levou a identificar o ncleo essencial do Direito Natural com
os princpios da mensagem crist. A ideia de Deus como legislador supremo permitiu fundar
mais solidamente e enriquecer o Direito Natural.

25

So Toms de Aquino foi o grande artfice do jusnaturalismo medieval cristo. So

Toms sustentava que Deus criou o mundo e dotou-o da Lei eterna que rege todos
os seres, alm disso, inscreveu no corao do homem a Lei natural, que mais no
do que a participao da Lei eterna na criatura racional. Logo, o Doutor Anglico
conclui que ao obedecer Lei natural o homem est simultaneamente a obedecer
Lei de Deus, e se a Lei humana se afastar da Lei natural, ento ela no ser lei mas
uma corrupo da lei. Assim sendo, a razo vai descobrir na natureza humana as
tendncias bsicas de que deduzir as normas do Direito Natural e So Toms considera
fundamentais as seguintes tendncias:
1.

conservao da vida humana: daqui a razo deduz os preceitos que

defendem a vida, como por exemplo a norma que probe o homicdio;

2.

conservao da espcie humana: desta tendncia deduzem-se os preceitos

relativos procriao e s relaes familiares;

3.

conhecimento da verdade e vivncia em sociedade: daqui deduzem-se as

normas relativas perfeio intelectual do homem e s relaes entre a autoridade e

os sbditos.
So Toms de Aquino considera ainda que a Lei natural constituda por preceitos:
1.

primrios: so preceitos que se afiguram to claros e evidentes, que basta uma

pequena reflexo para que sejam imediatamente conhecidos. Devido a isso, constituem
as leis ou princpios gerais que fundamentam a ordem social;
2.

secundrios: derivam dos preceitos primrios e admitem determinadas

restries/excepes consoante as diversas circunstncias em que a vida decorre, e

por isso que o seu conhecimento exige uma maior reflexo.
Em jeito de concluso, devem-se enunciar quais as grandes caractersticas que a Lei natural
apresenta no mbito da doutrina tomista:
1.

universalidade: os preceitos primrios so universais porque se aplicam a

todos os homens, j os preceitos secundrios gozam de uma universalidade relativa

(embora com pequenas excepes) devido inferioridade da sua evidncia;
2.

imutabilidade: os preceitos primrios so imutveis por subtraco (por

exemplo, no podem ser eliminadas as proibies do homicdio e do roubo), os

secundrios so mutveis, embora de forma restrita. Quanto mutabilidade por adio,
So Toms de Aquino entende que sempre possvel juntar novos preceitos Lei
natural (e por isso que se fala em contedo progressivo do Direito Natural);
3.

indelebilidade: a propriedade que a Lei natural tem de no se poder apagar

ou desaparecer na conscincia dos homens.

26

- Escola espanhola do Direito Natural (de base transcendental): aqui as principais

referncias devem ser feitas a Fernando Vzquez de Menchaca, que colocou em causa a
doutrina tomista, afirmando ser o Direito Natural bom porque Deus o gravou nos homens,
mas s-lo-ia igualmente se Deus tivesse dado preceitos contrrios, e a Gabriel Vzquez, que
na sua oposio ao radical voluntarismo, acabou por desvincular o Direito Natural de Deus,
abrindo assim caminho nova corrente de teor mais racionalista.
Mais tarde, durante o perodo correspondente Idade Moderna e ao absolutismo monrquico, o
Direito Natural continuou a ter inspirao divina, s que directamente precipitada do
monarca.
No final da Idade Moderna, com o advento do iluminismo e do racionalismo de primeira fase, o
Direito Natural atingido pela razo, que deve decifrar e acolher o seu contedo na
regulao das sociedades. Tal formulao serve para substituir a inspirao divina e
legitimar o despotismo iluminado, o governo de um s, aconselhado pela lite
intelectual mais apta a reconhecer aqueles princpios.
A segunda onda de racionalismo setecentista j individualista e liberal. O Direito Natural,
nessa altura, comporta, antes de mais, o acolhimento dos direitos do homem e do
cidado (nomeadamente os direitos civis, polticos e econmicos) e da separao dos
poderes do Estado e sua limitao por regras constitucionais escritas.
Assim sendo, devem-se enunciar quatro importantes autores que se destacaram no mbito do
jusnaturalismo racionalista:
- Grcio (sculo XVII): Hugo Grcio seguiu o percurso aberto por Gabriel Vzquez, porque ao
considerar que a razo humana ocupou o lugar de Deus, este autor vai construir um Direito
Natural essencialmente laico a partir da natureza racional do homem;

Pufendorf (sculo XVII): rompeu de vez com as fantasias escolsticas e realizou o

desejo racionalista de Grcio duma cincia sistemtica do Direito Natural, construindo um
gigantesco sistema a partir da natureza emprica do homem;

Thomasius (sculo XVII e XVIII): distribuiu a conduta humana por trs disciplinas a
tica, a poltica e a jurisprudncia. Alm disso revelou-se importante ao elaborar um critrio
para separar a Moral do Direito e defender o homem da aco omnipotente do Estado;

Wolf: procurou afirmar as teses racionalista e tradicionalista e construiu o Direito

natural pela via dedutiva a partir da natureza do homem.

27

A crise constitucional do sculo XIX (sobretudo a partir de metade do sculo XIX) e a

consolidao de novas realidades econmicas, sociais e polticas, revelam uma espcie de fase
de transio relativamente s posies adoptadas e abrem caminho descrena num Direito
Natural imutvel, aplicvel a todos os tempos e sociedades. Para os chamados positivistas ele
no existe, porque todo o Direito positivo ou criado pelo homem, para alguns cultores
do Direito Natural, este passa a ter um contedo parcialmente adaptvel e varivel no
tempo e no espao, mas os grandes princpios (por exemplo, no matars e no
furtars) permaneceriam universais e intemporais, embora a sua concretizao j
assumisse uma feio mutvel.
O positivismo jurdico imps-se to fortemente que se chegou a decretar a morte definitiva do
Direito Natural. Apesar de Radbruch ter encetado uma forte crtica ao Positivismo, afirmando
que esta concepo da lei e a sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que
deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e
criminosas, foi Stammler quem se perfilou como pioneiro da restaurao do jusnaturalismo,
construindo um Direito Natural de contedo varivel, por outras palavras, uma pura
forma, vazia em si mesma, que receberia diferentes contedos nas diversas pocas.
Assim sendo, verifica-se que, j em pleno sculo XX, o jusnaturalismo, ou crena num
Direito Natural, renasceu, nomeadamente porque a humanidade sofreu a tragdia de
duas Grandes Guerras e o Direito Natural regressa para tentar evitar a repetio da
catstrofe, combatendo o arbtrio, o despotismo e a tirania dos homens. Nuns casos,
um Direito Natural revelado (tratava-se de um conjunto de princpios inerentes a uma
crena no sobrenatural, numa ordem divina e, eventualmente, numa f religiosa),
noutros casos, um Direito Natural inerente natureza e dignidade da pessoa humana,
acompanhando-a atravs de latitudes e longitudes, bem como do prprio devir das
sociedades. Ou seja, um Direito Natural que uns viam mais como um conjunto de regras e
outros mais como um ncleo de princpios.
Nos ltimos tempos tem-se verificado uma luta pela afirmao dos direitos fundamentais dos
cidados na esfera interna e dos direitos humanos na ordem internacional. Este um dos traos
contemporneos do renascimento de valores universais ligados dignidade da pessoa humana
(no fundo o Direito Natural a renascer das cinzas a que muitos o haviam reduzido).
1.2 A soluo positivista (a superao do Direito Natural):
Para o advento do positivismo jurdico contriburam, desde logo, as doutrinas que debilitaram e
eliminaram o Direito Natural, nomeadamente as teorias contratualistas de Hobbes e
Rousseau, a teoria de Kant e a importncia da escola histrica que teve em Savigny o
principal corifeu.
Hobbes entendia que no seu estado de natureza os homens viviam em guerra permanente e
para acabar com esse status insustentvel, constituram, por intermdio de um pacto de

28

sujeio, o Estado, ao qual acederam os seus direitos para obterem a segurana e o fim da luta
em que permanentemente viviam. Assim sendo, no Estado perspectivado por Hobbes no
existe lugar para o Direito Natural, porque o Direito positivo que o Estado promulga,
tem de ser indiscutvel (a vontade do Estado o nico critrio da justia).
J Rousseau, tinha uma perspectiva diferente da prpria ideia de contrato social. Segundo este
pensador, os homens obrigaram-se e submeteram-se vontade geral, o que implica a sujeio
de cada indivduo sua prpria vontade. Deste modo, s a vontade geral (que se manifesta
na lei) fonte de Direito, suprimindo-se o Direito Natural, e nem sequer faria sentido
falar da injustia de uma lei, porque, para Rousseau, a vontade geral sempre justa:
ningum injusto para consigo prprio.
Tambm Kant adquire uma atitude crtica para com o Direito Natural. Entende o filsofo que
a realidade que conhecemos uma interpretao subjectiva que deriva das formas a
priori das nossas faculdades cognoscitivas aos dados que a experincia fornece, e
devido a isso que impossvel conhecer a metafsica e o Direito Natural. Kant v no
Estado uma comunidade de ordem moral que repousa num contrato, acabando por afirmar que
contra a autoridade legislativa do Estado nenhuma resistncia do povo ser lcita. Concluso,
recusado o Direito Natural, resta o Direito positivo.
A Escola Histrica assinala a reaco contra o racionalismo iluminista, afirmando que
o Direito no um produto que se obtm por dedues racionais a partir de
determinados princpios bsicos e imutveis, mas uma criao espontnea do esprito
dos povos. Savigny, talvez o principal elemento de destaque desta escola, afirmou
que o Direito surge espontaneamente criado por foras internas e no pela vontade
do legislador. Daqui se depreende a sua reaco contra a codificao que fossiliza o
Direito numa estrutura codificada imutabilidade do Direito natural ope-se a
afirmao da essencial mutabilidade do Direito.
Em suma, as ideias da Escola Histrica (de um Direito mutvel que brota e emana do
esprito do povo e no da razo) justificam o no reconhecimento do Direito Natural.
Todas estas concepes e ideias acabaram por contribuir (juntamente com outros factores
cientficos, econmicos e sociais) para que, nos finais do sculo XIX, o positivismo jurdico se
impusesse como forma de pensamento que recusa a metafsica e o Direito Natural.
Existem quatro aspectos fundamentais que se utilizam para caracterizar o positivismo jurdico:
- o conceito de Direito: o Direito um comando imposto pela vontade do legislador e a
validade das suas normas aferida por critrios de vigncia e eficcia, podendo a lei que
considerada injusta ser vlida e vinculativa;
- as fontes de Direito: a lei, qual se deve uma obedincia absoluta ou incondicional
porque

as

intenes

axiolgico-normativas

so

da

exclusiva

responsabilidade

do

legislador;

29

- o mtodo: o juiz limita-se a aplicar as normas aos casos concretos, atravs de um

processo meramente reprodutivo da vontade do legislador;
- a epistemologia: no positivismo jurdico encontramo-nos perante um agnosticismo
axiolgico de que resultou uma cegueira metodolgica para o normativo e uma total
incompreenso dos problemas do fundamento e da validade da juridicidade enquanto tal.
Esboados os principais aspectos que caracterizam e permitem compreender o positivismo
jurdico, devem-se igualmente evidenciar as principais concepes positivistas, nomeadamente
o positivismo legalista ou exegtico, o positivismo cientfico ou conceitual, o
positivismo normativista, e o positivismo sociolgico (que se reparte por vrias
correntes, entre as quais o realismo jurdico escandinavo e o realismo jurdico norteamericano).
Positivismo legalista ou exegtico: o positivismo legalista tem a sua expresso
metodolgica na escola da Exegese (corrente do pensamento jurdico que surgiu em Frana
no comeo do sculo XIX) e apresenta as seguintes caractersticas:
1 identifica o Direito com a lei e esta com o Cdigo Civil. A lei a expresso da vontade
geral, ou seja, do poder legislativo a quem a Nao atribui o poder de criar o Direito, e
como a vontade geral sempre justa ento no existem leis injustas;
1

a interpretao deve procurar a inteno do legislador, mas no caso de no ser

possvel determinar a vontade real do mesmo, deve-se procurar-se- a sua vontade
presumida atravs da jurisprudncia e, sobretudo, dos precedentes histricos. Quanto ao
poder judicial, o juiz ficou reduzido a simples exegeta da vontade do legislador ( apenas a
boca da lei), pois a sua funo consiste, to s, num trabalho quase mecnico de
aplicao-repetio da lei;

esta escola no reconhece a existncia de verdadeiras lacunas no sistema jurdico,

porque o considera como um sistema completo e fechado.

A grande crtica feita ao positivismo legalista ou exegtico, prende-se com o facto de se

considerar que a lei como um facto humano que pode, como todos os factos humanos, ser
boa ou m, justa ou injusta. Ademais, a lei insuficiente porque no pode prever todas as
situaes com que a vida nos surpreende de quando em vez e nem o juiz se deve resumir
simples qualidade de boca da lei, porque muitas vezes a justia que um determinado caso
concreto reclama, implica que o mesmo assuma uma atitude mais crtica e activa na procura
da soluo mais justa, ou seja, a sua funo a de assumir criticamente a ideia de Direito e
a de a realizar histrico-concretamente

30

 Positivismo cientfico ou conceitual: o positivismo cientfico ou conceitual pode ser

compreendido atravs de uma referncia Jurisprudncia dos Conceitos que reflecte as
suas posies metodolgicas. Trs coordenadas fundamentais permitem caracteriz-la:
1 considera o Direito um sistema de conceitos, deste modo, pode-se mesmo afirmar que os
conceitos e o sistema dos conceitos esto para a Jurisprudncia dos conceitos como as leis e
o cdigo para a escola Exegtica. O sistema conceitual assemelha-se a uma pirmide: na
base mais larga encontram-se os conceitos menos gerais, nos estratos superiores esto os
conceitos cada vez mais gerais, at que no vrtice da pirmide reside o conceito mais geral.
Neste modelo os conceitos menos gerais subsumem-se aos mais gerais;
2 a lei a base e o ponto de partida cujo contedo deve ser determinado, por via da
interpretao idntica preconizada pela escola da Exegese, pela cincia do Direito. Seguese a elaborao cientfica do contedo legal mediante a construo de conceitos e do seu
sistema;
3 o sistema conceitual uma totalidade unitria e fechada. Deste modo estamos perante a
plenitude lgica do sistema, que exclui a existncia de verdadeiras lacunas: estas, que s
podem ser aparentes, ou referem-se a casos no jurdicos ou traduzem apenas um
conhecimento insuficiente do sistema jurdico.
Vrias foram as crticas dirigidas ao positivismo cientfico, porque a sua lgica abstracta acaba
por afastar o Direito da realidade vital das instituies. Do mesmo modo, considera-se que
abusa da lgica formal, deixando assim de parte o elemento valorativo. Outra das crticas que
mais lhe foram feitas prendem-se na crena na plenitude lgico-conceiptual do sistema, que
permite recusar a existncia de lacunas, ignorando que a vida sempre imprevsivel e, por
isso, insusceptvel de ser enclausurada num sistema de conceitos.
Positivismo normativista: Os positivistas normativistas defendem que o Direito pode
ser olhado como uma realidade separada da realidade social na medida em que pode
interessar mais saber o que o Direito e como que ele se manifesta do que especular
acerca do seu fundamento. Pode ser necessrio afastar do universo juscientfico o
mundo dos valores e o mundo do ser social, em beneficio da norma e do seu estudo.
Para Kelsen (autor da Teoria Pura do Direito) o Direito s o Direito positivo ou
positivado, isto , criado por acto de vontade do poder poltico. Estud-lo abstrair da
realidade social envolvente (que respeita ao universo do ser) uma vez que o Direito um
conjunto de normas situado no universo do dever ser. Assim, cada uma dessas
normas corresponde a um dever ser, representando um juzo hipottico e sendo assistida
de coaco. Alm disso, o que confere validade a cada uma dessas normas no o seu
contedo valorativo ou a sua adequao a determinadas situaes sociais, mas o
facto de ter sido produzida em conformidade com a norma de grau superior, isto ,

31

as normas encontram-se escalonadas numa espcie de pirmide em que as normas

de grau inferior encontram o fundamento da sua validade nas normas de grau
superior, logo, o que distingue o acto vlido do gesto do carrasco que executa uma
pena de morte do acto ilegtimo do criminoso que comete um homicdio que o
primeiro praticado em cumprimento de uma sentena de tribunal, por seu turno
validada por uma lei, tambm ela vlida luz da Constituio vigente.
No topo da pirmide de normas encontra-se a norma fundamental (a Constituio), de
natureza meramente formal e que se destina a impor o acatamento de todas as demais
normas e a constituir o fundamento ltimo da sua validade (por outras palavras, a norma
fundamental legitima a criao das normas que se encontram escalonadas num
patamar inferior, e tais normas tm de ser compatveis com a prpria norma
fundamental).
Norma fundamental
(Constituio)
para

Leis

escola

normativo,

Regulamentos

do

positivismo

Direito

um

sistema de normas agrupadas em

Actos jurdicos, administrativos e sentenas judiciais

termos hierrquicos.

Kelsen props ento uma teoria pura e formalista do Direito. Pura, por separar o
universo jurdico dos fenmenos sociais e polticos, e formalista, porque o que conta
para o apuramento da validade dos vrios patamares normativos no o contedo
das normas mas a sua produo em conformidade com as de grau superior.
Na senda de Kelsen, tambm Herbert L. A. Hart entendeu o Direito como um sistema
de

normas

cuja

principal

caracterstica

desse

sistema

normativo

era

coercibilidade. Por isso que Hart defende que a compreenso do Direito depende do
estudo da norma, porque a realidade normativa que, na complexidade da sua estrutura,
encerra a explicao ltima do Direito. Como tal, existem normas que impem
obrigaes e definem comportamentos as normas primrias e normas que
atribuem poderes para criar ou modificar deveres ou obrigaes as normas
secundrias. Estas ltimas podem ser de reconhecimento ou alterao (se servem para
adaptar as normas primrias s novas circunstncias) e de julgamento (se asseguram o
cumprimento das obrigaes decorrentes das referidas normas primrias).

32

Apesar de muitos autores partilharem das posies de Kelsen e de Hart, o Professor

Marcelo Rebelo de Sousa defende uma opinio distinta, na medida em que no
prescinde de acentuar a importncia dos valores no mundo do Direito, valores
contidos nas regras jurdicas, valores que o Direito vai incorporando e que
traduzem, em larga medida, a natureza intrnseca do Homem e das prprias coisas,
em suma, valores que acabam por garantir ao Direito a sua legitimidade para
regular a vida social.
Quais as grandes concluses que se podem retirar das concepes de Kelsen? Bom, o seu
modelo acaba por ser perfeito do ponto de vista formal, embora apresente algumas
debilidades lgicas, na medida em que a validade da norma (quer da norma jurdica
global, quer duma ordem jurdica singular) vai depender da sua eficcia e, portanto,
acaba por se apoiar num facto (a eficcia), da que Kelsen se tenha visto obrigado a
recorrer ao mundo da facticidade, ao mundo do ser. Alm disso, a grande crtica que
feita a Kelsen, prende-se essencialmente com a prevalncia da autoridade da
norma sobre o respectivo contedo, uma vez que a sua teoria pode ser aplicada a
qualquer sistema jurdico que tenha por base o tal modelo piramidal que o autor
prope, e, deste modo, se o seu modelo for aplicado e executado num pas cuja
Constituio no salvaguarde devidamente os interesses da prpria dignidade
humana,

podem-se

verificar

determinados

casos

que

so

entendidos

como

fenmenos de anti-Direito (segundo a Professora Maria Lusa Duarte, perfilam-se como

bons exemplos de fenmenos de anti-Direito normas que prevejam a pena de morte, a
esterilizao compulsria de homens e mulheres, como ocorre na China para controlar o
aumento populacional, ou ainda, pegando no exemplo da Frana e da Alemanha,
determinadas polticas de extradio de cidados estrangeiros).
Alm disso, esta corrente positivista ainda criticada pela reduo da ideia de direito
subjectivo a um simples reflexo de um determinado dever que uma norma jurdica
estabelea, e a viso que identifica o Direito com o Estado (ignorando que este no
raro surge como sujeito dotado de direito e obrigaes.
Todavia, tambm podem ser consideradas como principais facetas positivas desta
corrente normativa, a interpretao da lei, a ateno tcnica colocada na sua
feitura, o rigor terminolgico e conceitual, a coerncia lgica e a defesa da
autonomia da cincia do Direito.

Positivismo sociolgico: em oposio ao pensamento normativista surgiu uma

orientao estritamente sociolgica que reduz o Direito a um simples facto social. Duas notas
permitem caracterizar o positivismo sociolgico: esta orientao concebe o Direito como
um facto social emprico, destitudo do seu carcter normativo, e, alm disso,
caracteriza-se por uma estruturao da cincia jurdica nos moldes sociolgicos

33

como uma cincia emprica e estritamente positiva de factos sociais. Esta

concepo reparte-se em vrias correntes, todavia, duas revelam uma importncia particular:
-

o realismo jurdico escandinavo foi uma corrente que se inspirou na filosofia

empirista, recusando um conhecimento que fosse insusceptvel de observao
emprica (por isso abdicou totalmente de uma atitude valorativa). E porque s
cientfico o que se funda na experincia, considera um puro mito a crena de que
o Direito se fundamenta na natureza racional do homem, e entende que a
tradicional cincia jurdica irreal e supersticiosa, pois os conceitos com que
trabalha no passam de meras imagens na mente humana. Recusada a
tradicional cincia jurdica, v no Direito uma articulao de factos externos
(comportamentos) e internos (ideias e sentimentos);

Uma vez mais, este modelo foi alvo de vrias crticas. Considerava-se a totalidade do seu
fracasso na compreenso do Direito, e, eliminada a especificidade do seu objecto, a cincia
que o pretende estudar torna-se um absurdo epistemolgico (ficaramos a conhecer a
psicologia, a sociologia, etc. do Direito, mas ignoraramos o Direito em si mesmo). Existe no
Direito uma determinada dimenso normativa que os seus conceitos manifestam e, por isso,
no possvel elimin-la.
-

o realismo jurdico norte-americano surgiu no ambiente cultural norteamericano dos fins do sculo XIX e princpios do sculo XX dominado pelo
pragmatismo, como protesto contra o jusnaturalismo tradicional e reaco
esterilidade do logicismo da jurisprudncia analtica, que se revelava incapaz de
acompanhar o desenvolvimento cultural e social. Esta corrente aspira a uma
compreenso sociolgica global do Direito atravs da considerao das suas
causas e dos seus fins. E porque s h o Direito que se impe nas decises
judiciais, cincia jurdica cabe estudar a probabilidade do juiz decidir neste ou
naquele sentido (importa estudar os factores determinantes das decises dos
juzes).

Relativamente ao realismo jurdico norte-americano, entendia-se que era uma corrente que
reduzia o Direito a uma engenharia social e que recusava discutir a natureza do mesmo.
Afirmava-se que esta concepo caiu num decisionismo irracionalista, que confere ao Direito
um carcter vago e incerto.

1.3 Novas solues (o neopositivismo, o jusnaturalismo contemporneo e a

doutrina da natureza das coisas):

34

A concepo positivista foi largamente criticada e muitos afirmam que o seu agnosticismo
axiolgico e a sua neutralidade cientfica constituem uma experincia particularmente dolorosa.
Tais crticas acabam por condicionar o surgimento de novas concepes, todavia, a doutrina
neopositivista procurou revalorizar os pontos essenciais do positivismo:

Neopositivismo: em 1929 fundou-se o Crculo de Viena, cuja doutrina foi denominada

neopositivismo porque no seu programa afirmado o propsito de revalorizar os principais
pontos do pensamento positivista. Mantinha-se o repdio pela metafsica e continua a admitirse a experincia como nica fonte do conhecimento.
Actualmente observa-se que existem alguns representantes do positivismo jurdico a
reconhecer a existncia de valores superiores ao Direito positivo, que acabam por servir de
base aos diferentes sistemas de legalidade. Neste contexto, o positivismo jurdico divergiria
do jusnaturalismo, quer na forma de entender esses valores, quer na diferente compreenso
da conexo entre o Direito e a justia (para o jusnaturalismo o Direito Natural o verdadeiro
Direito e para o positivismo, o Direito positivo um direito permanentemente justo). Devido a
isto, entende-se que o positivismo actual no corresponde ideia conservadora e imobilista
ao servio da ordem estabelecida, alm disso, reconhece-se que o jurista tambm pode dizer
no a um Direito considerado injusto.

Jusnaturalismo

contemporneo:

neste

mbito

deve-se

essencialmente

destacar

jusnaturalismo cristo, que engloba o jusnaturalismo tradicional e o jusnaturalismo

protestante. O jusnaturalismo tradicional inspira-se na doutrina escolstica tomista e
concebe a lei natural como manifestao da lei eterna referida convivncia humana.
Distingue, igualmente, preceitos primrios e secundrios, e fala-se num Direito Natural de
contedo progressivo: h um factor constante (metafsico) e um valor varivel segundo os
ambientes histricos. Relativamente ao jusnaturalismo protestante devem-se mencionar trs
pontos essenciais:
-

o jusnaturalismo bblico, que considera que Deus revelou aos homens a Sua
vontade, sobretudo no Declogo que contm as linhas orientadoras da nossa
conduta moral e jurdica (embora o homem no-cristo tambm seja capaz de
interpretar racionalmente as ideias fundamentais de justia);

A direco Cristolgica, ou seja, a vontade de Deus, a norma suprema que nos

dirige no encontro existencial com Cristo conhecida na Nova Aliana;

A ordem da criao diz-nos que toda a criatura dotada, por Deus, de uma
ordem de vida, de uma determinada estrutura ou modo de ser, onde se manifesta
a vontade divina.

35

 Doutrina da natureza das coisas: sustenta que o Direito deve considerar a realidade sobre
a qual actua, adaptando-se aos dados objectivos das coisas e ordem metafsica da
natureza, sob pena de conduzir a um resultado absurdo ou injusto e, em consequncia, ser
inoperante. Dentro desta doutrina destacam-se, actualmente, duas tendncias:
-

a que considera a natureza das coisas uma relao de vida, afirmando que o
Direito deve-se basear nas relaes que brotam espontaneamente da convivncia
humana;

e a que interpreta a natureza das coisas como estruturas lgico-objectivas, s

quais o legislador se encontra vinculado. Nesta orientao insere-se o Direito
Natural Concreto de Maihofer, para quem a realidade possui uma estrutura
axiolgica que, em cada momento e circunstncia, o legislador e o juiz devem ter
em conta.

Embora esta doutrina possua em comum com o jusnaturalismo o carcter antipositivista,

difere desta orientao porque, enquanto o Direito Natural tem as suas razes num princpio
supremo acima das relaes da vida, a doutrina da natureza das coisas procura o fundamento
jurdico no seio dessas relaes, numa ordem que lhe imanente por isso que o Direito
Natural concebido como um ordenamento imutvel, e a natureza das coisas adopta a forma
histrica das relaes de convivncia em cada momento.

CAPTULO IV O CONHECIMENTO CIENTFICO DO DIREITO

1 O estudo do Direito:
Ao longo da caracterizao que tem sido feita no mbito do estudo do Direito, chegou-se
facilmente concluso de que este , acima de tudo, uma realidade social. Como tal, o Direito
pode ser estudado e analisado a partir de mltiplas perspectivas, ou seja, pode ser objecto de
inmeras disciplinas, contudo, vrios so os autores que distinguem essencialmente trs
grandes modo de abordar o fenmeno jurdico (Oliveira Ascenso chega mesmo a
falar da tridimensionalidade do Direito a este propsito) mediante a sua natureza
normativa (Cincia do Direito), factual (Psicologia do Direito) e valorativa (Filosofia
do Direito).
De acordo com a Professora Doutora Maria Lusa Duarte, podem-se considerar trs grandes
categorias, cuja relevncia fundamental para o estudo do Direito:
Estudo do Direito

36

Cincias que estudam

Outras cincias

Cincias auxiliares
o Direito na sua essncia:

que estudam o Direito:

do Direito:
- Cincia Jurdica {dogmtica jurdica e

- Direito Comparado;

- cincia poltica;
teoria geral do Direito};

- Poltica legislativa;

- economia poltica;
- Sociologia do Direito;

- Histria do Direito;

- cincia da administrao;
- Filosofia do Direito.

- Anlise econmica do Direito.

- teoria das relaes

internacionais;

- medicina legal.
1.1 As cincias que estudam o Direito na sua essncia (Cincia jurdica, Sociologia
do Direito e Filosofia do Direito):
A Cincia do Direito: o Direito pode ser estudado sob uma pluralidade de pontos de vista e
pode ser igualmente objecto de uma pluralidade de cincias. Ora, as cincias diferenciam-se
essencialmente umas das outras atravs do mtodo que utilizam e este facto que nos
permite distinguir a Cincia do Direito, que a cincia que se apoia no mtodo jurdico
para estudar a vertente normativa do Direito, das restantes cincias gerais que tambm
versam sobre o Direito, nomeadamente a Sociologia do Direito (que aborda a parte
factual do Direito) e a Filosofia do Direito (que surge associada natureza
axiomtica, ou seja, aos valores caractersticos do Direito). Mas deve-se realar que
esta distino no corresponde que se faz entre a Cincia do Direito e as restantes cincias
auxiliares do Direito.
Em suma, aquilo que se procura expressar no mbito desta temtica o seguinte: o Direito
um sistema de regras que exprimem uma ordem de dever ser e nessa dimenso

37

normativa acaba por constituir um objecto cientfico prprio o objecto da Cincia

do Direito.
O que se encontra aqui em causa a validade das solues jurdicas, porque o cientista do
Direito vai essencialmente analisar a validade das respostas que encontra, discute ou prope.
S depois, e com base neste elaborao, que podem surgir outras cincias como o Direito
Comparado ou a Histria do Direito.
A Cincia do Direito divide-se em dogmtica jurdica e teoria geral do Direito. A
primeira estuda as normas jurdicas de um sistema jurdico concreto (o dogma uma
afirmao que se tem por verdadeira mas no possvel de demonstrar). O mtodo
dogmtico o mtodo jurdico, a interpretao da norma e visa a sua aplicao a
casos concretos. Na teoria geral do Direito existe uma maior abstraco na anlise
jurdica. O objectivo partir do estudo dos sistemas jurdicos e chegar a conceitos
como norma jurdica, sano, coercibilidade, personalidade jurdica, etc.
A Sociologia do Direito: a cincia que, com base numa abordagem de natureza
social, estuda a questo da eficcia jurdica. O jus-socilogo estuda o facto social e
procura relacionar as vrias estruturas sociais com a ordem jurdica, procura
investigar os modos de criao do Direito, analisa os pressupostos de solues e
mtodos jurdicos, procurando descrever o que so, quantitativa e qualitativamente,
as solues efectivas, sem perguntar se so, ou se devem ser, vlidas. Concluindo, se
o Direito uma ordem da sociedade, preciso conhecer a sociedade para conhecer
o Direito, e este talvez a principal premissa da Sociologia do Direito.
A Filosofia do Direito: corresponde cincia que estuda a vertente valorativa do
Direito. O Direito visa o estabelecimento de uma ordem justa e nesse sentido que
as solues jurdicas so analisadas e criticadas por referncia aos valores que
surgem associados ao ordenamento jurdico, ou seja, a Filosofia do Direito deve
atender s solues positivistas, fazendo nomeadamente a sua crtica. O filsofo do
Direito controla a legitimidade das solues positivistas, ao indagar acerca da
conformidade do Direito positivo com padres ticos da conduta humana.
Ser que a separao entre os vrios tipos de cincia relativas ao Direito pode ser considerado
radical? Bem, a Cincia do Direito no questiona eficcia nem fundamento; por sua vez,
a Sociologia do Direito no trata da validade ou fundamento; e a prpria Filosofia do
Direito no discute validade ou eficcia. Todavia, a relao entre elas fundamental, ora
vejamos: a Sociologia e Filosofia do Direito acabam por trabalhar sobre solues
lidas pela Cincia do Direito, j a Cincia e a Filosofia do Direito estudam uma
ordem que apreciada sob um ponto de vista social pela Sociologia do Direito, e,

38

finalmente, Cincia do Direito e Sociologia do Direito tratam de matrias que esto

sujeitas reflexo da Filosofia do Direito. Concluso: o Direito regra, facto e valor,
mas no s regra, nem s facto, nem apenas valor.

39

CAPTULO V NOO E ESTRUTURA DA NORMA JURDICA

1 Definio da regra jurdica:

No captulo II fez-se uma ligeira referncia, por intermdio da opinio do Professor Marcelo
Rebelo de Sousa, s quatro dimenses que o Direito adquire. Uma das dimenses que foram
mencionadas a dimenso normativa, ou seja, aquela que se refere ao Direito enquanto
conjunto de normas e princpios reguladores da vida social. Tais normas e tais
princpios constituem um corpo unitrio e logicamente coerente o sistema jurdico.
Contudo, para uma melhor caracterizao do sistema, essencial proceder-se definio e
prpria caracterizao da estrutura das regras jurdicas que o constituem.
No mbito do Direito a regra necessariamente um critrio de deciso, surgindo como
medianeira da soluo jurdica de casos concretos e dando ao intrprete o critrio
pelo qual ele pode julgar ou resolver. Mas nem todo o critrio jurdico de deciso de
um caso uma regra jurdica, porque os critrios de deciso podem ser materiais (os
critrios normativos) ou formais (como a equidade, e nesta hiptese, em vez de se trazer um
modelo/exemplo dos casos e respectiva soluo, d-se uma orientao que permite alcanar
em concreto a soluo do caso).
A regra jurdica ento um critrio material de soluo, porque contm uma
apreciao sobre uma determinada categoria de situaes. E essa apreciao pode
ser expressa pela palavra qualificao, pois a regra jurdica permite qualificar os
casos concretos, tornando desse modo possvel a deciso em suma, a regra jurdica
pode ser caracterizada como um critrio de qualificao e deciso de casos concretos.
J no que diz respeito sua estrutura ela , em termos genricos, estruturalmente bifronte,
ou seja, previso e estatuio, na medida em que prev uma situao de facto qual

40

faz corresponder certos efeitos jurdicos. Por exemplo, quando se afirma que quem matar
outrem ser punido com 25 anos de priso, isto significa que a previso normativa refere-se a
quem matar outrem e que a estatuio consistir na respectiva consequncia (neste caso
seria a punio com 25 anos de priso). Tanto a previso como a estatuio da regra so
de natureza normativa, pois o que aqui se trata das consequncias jurdicas que a
norma associa verificao da hiptese jurdica que anteriormente formulou.
O Professor Marcelo refere ainda que podem existir determinadas regras jurdicas que no
apresentem esta dualidade estrutural que foi agora referida, todavia, nesse caso, trata-se de
uma estrutura-tipo que, por isso mesmo, no se pode verificar em regras marginais do sistema.
2 Caractersticas da regra jurdica:
Conhecida a estrutura, cumpre agora explorar as caractersticas da regra jurdica. De acordo
com

Professor

Marcelo

Rebelo

de

Sousa,

discutem-se

essencialmente

cinco:

hipoteticidade, a generalidade, a abstraco, a bilateralidade e a imperatividade.

Hipoteticidade: no entender dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e Oliveira
Ascenso, a regra jurdica hipottica, pois pretende aplicar-se apenas aos casos
que prev. Desse modo, ela s efectivamente aplicada quando ocorrem os factos
ou as situaes que integram a sua previso. Por exemplo, quando se publica uma lei
que visa a punio do lenocnio (provocao ou favorecimento da corrupo sexual de
outrem), ela no se aplica automaticamente s se aplica quando um lenocnio for
efectivamente praticado. A hipoteticidade da regra faz com que s se verifique a
punio no caso de se verificar um incumprimento da regra.
O Professor Dias Marques tambm apologista de que a hipoteticidade uma
caracterstica fundamental da norma jurdica. O Professor defende que toda a
actividade dos indivduos dentro das sociedades juridicamente organizadas vem a
traduzir-se nos comandos que elas impem esses comandos so os comandos
jurdicos e constituem a essncia da prpria vida jurdica. Como pode ser constatado,
tais comandos consistem na vinculao dos indivduos a uma dada conduta que lhes
exigvel, contudo, como nem sempre o fazem da mesma forma (implicando, desse modo,
que no possuam todos as mesmas caractersticas), importa proceder respectiva
classificao, e no que diz respeito a esta caracterstica da norma jurdica, Dias Marques
diferencia comandos actuais dos comandos hipotticos: os primeiros limitam-se a
definir a conduta que, em face de uma situao de facto previamente dada como
certa, exigida aos seus destinatrios (por exemplo, a sentena do juiz que ordena ao
Joo o imediato pagamento de 50 euros ao Manuel), enquanto que os segundos fixam as

41

atitudes que devem ser adoptadas no futuro no caso de se verificarem os casos que,
com carcter hipottico, prevem.
Generalidade: ser a regra jurdica geral? O Professor Marcelo entende que esta s
pode ser considerada geral sob uma perspectiva tendencial, na medida em que ela s
seria geral no caso de se verificar sempre uma indeterminabilidade dos seus destinatrios,
indeterminabilidade apurada data da feitura da lei. Existem ento inmeras excepes que,
no entender do Professor Marcelo, no permitem que se considere a generalidade como uma
caracterstica

fundamental

da

regra

jurdica,

nomeadamente

as

situaes

de

indeterminao que so determinveis a posteriori (pois no momento da execuo

do acto procede-se sua individualizao, tendo em conta os respectivos interesses
mais ou menos diferenciados), as situaes de mera pluralidade de destinatrios ou
at as situaes de unidade (seja pessoa colectiva ou individual) de destinatrios.
J o Professor Dias Marques distingue comandos individuais, ou seja, aqueles cujos
destinatrios so pessoas individualmente consideradas (por exemplo, Jos pagar
20 euros ao Antnio), de comandos gerais, que se dirigem a tipos ou categorias de
pessoas

(por

exemplo,

os

vendedores

devem

vender

consoante

os

preos

estipulados pela lei). Como tal, sendo a generalidade uma caracterstica dos
comandos jurdicos, ela no deve ser confundida com a pluralidade dos seus
destinatrios, porque tais comandos podem-se dirigir em certo momento apenas a
um nico indivduo e no perdem necessariamente por isso a caracterstica da
generalidade por exemplo, quando a Constituio da Repblica Portuguesa atribui ao
Presidente da Repblica o poder de dissolver a Assembleia, verifica-se que estamos perante a
presena de um comando de carcter geral, pois aplica-se a todo aquele que for Presidente
da Repblica, e no somente ao indivduo que ocupa aquele cargo. Concluso: a
generalidade consiste to-somente em a norma regulamentar a conduta que deve
adoptar qualquer pessoa que se encontre na situao de facto que ela prev. Norma
geral a que se dirige a uma categoria de destinatrios, no individualmente
determinados.
Opinio muito semelhante do Professor Dias Marques a do Professor Ascenso. Apesar de
no pactuar da ideia de que a regra jurdica participa da natureza do comando (ao contrrio
de Dias Marques), o Professor Ascenso tambm defende que a generalidade
caracteriza a regra jurdica, porque aquilo que interessa no mbito da generalidade
que a lei fixe uma categoria e no uma entidade individualizada. Pegando
novamente no exemplo do Presidente da Repblica Portuguesa, Oliveira Ascenso refere que
se um determinado preceito se dirigir categoria do Presidente da Repblica, ento essa
norma possui carcter geral, mas se pelo contrrio o preceito for dirigido para a pessoa que
em certo momento ocupa o cargo, ento nesse caso j no geral mas individual.

42

 Abstraco: quando se fala da abstraco como caracterstica da regra jurdica

quer-se normalmente dizer que os factos e as situaes previstas pela regra no
ho-de estar j verificados so factos ou situaes que de futuro se prev que
venham a ocorrer. Assim sendo, quando se ordena que todos entreguem as armas que
possurem nos postos policiais, temos generalidade mas no abstraco, porque a situao a
que o preceito se aplica est j concretizada, contudo, se se mandar que as armas que forem
adquiridas sejam apresentadas nos mesmos postos, ento j h abstraco, pois a disposio
est aparelhada para execuo futura. Deste modo, os Professores Rebelo de Sousa e
Oliveira Ascenso so da opinio de que, para ser caracterizada pela abstraco, a
regra jurdica deveria ser posta sempre para vigorar s de futuro, e como existem
normas que representam s critrios referentes ao passado (como as leis
retroactivas, por exemplo) ou ao presente, ento a abstraco no caracterstica
da norma jurdica.
Finalmente, o Professor Dias Marques procede distino entre comandos concretos (os
que estabelecem a conduta que deve ser adoptada em uma situao de facto
individualizada) e comandos abstractos (os que fixam a conduta a adoptar em uma
situao de facto abstracta).
Bilateralidade: o sentido da bilateralidade surge muitas vezes conotado com a ideia
de que o Direito pressupe sempre duas pessoas (alteridade) e uma relao
jurdica, indiciando que, em tais termos, as faculdades e os direitos atribudos a um
dos sujeitos vo acabar por corresponder aos deveres ou obrigaes impostas ao
outro. Todavia, isto no parece defensvel, porque existem regras que s atribuem
direitos e outras que s impem deveres (por exemplo, no Direito Penal, o dever de no
matar no corresponde a um direito a no ser morto. Concluso: na opinio dos Professores
Marcelo Rebelo de Sousa e Oliveira Ascenso, a regra jurdica tambm no se pode
caracterizar pela bilateralidade.
Imperatividade: ser a regra jurdica imperativa? O Professor Marcelo Rebelo de Sousa
e o Professor Jos de Oliveira Ascenso defendem que no. No so imperativas, por
exemplo, as regras retroactivas. Apenas as regras de conduta se apresentam como
imperativas, porque a imperatividade s se verifica quando o sujeito pode
conformar o seu comportamento de acordo com o que se encontra disposto na regra
(mas at mesmo no que diz respeito s regras de conduta, o Professor Ascenso
afirma que as regras permissivas no suportam a qualificao como imperativos).
Assim sendo, como nem todas as regras jurdicas so necessariamente regras de conduta
(podendo ser apenas critrios de qualificao e deciso de casos concretos), pode-se dizer

43

que a imperatividade caracteriza globalmente a ordem jurdica, mas no pode estar

presente em todas e em cada uma das regras jurdicas.
Como caracterizar a regra jurdica afinal? No entender do Professor Marcelo Rebelo de
Sousa uma regra hipottica, tendencialmente geral e abstracta, que exprime a
sociabilidade e imperatividade do sistema. Para o Professor Jos de Oliveira
Ascenso, a norma jurdica tambm se caracteriza pela hipoteticidade, mas ao
contrrio da opinio do Professor Marcelo, Oliveira Ascenso j defende que a
generalidade tambm uma caracterstica importante da norma jurdica. O Professor
Dias Marques aquele que defende uma caracterizao mais abrangente , pois
entende que, na sua mais simples formulao, o conceito de norma jurdica pode ser
definido como um comando jurdico abstracto, geral e hipottico.

3 O princpio jurdico:
Alm da regra tambm o princpio jurdico se integra no Direito objectivo, todavia, este
no se encontra necessariamente expresso numa disposio ou num preceito, pois
antes se retira da anlise e conjugao de diversas regras jurdicas.
Mas ser que o valor dos princpios jurdicos igual ao das regras jurdicas? Existem, no
entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, trs posies distintas acerca deste assunto: a
posio dos que entendem que os princpios jurdicos no possuem relevncia; a
posio dos que entendem que os princpios jurdicos dispem de relevncia indirecta
(ou seja, valem na medida em que se projectem em diversas regras jurdicas); e,
finalmente, a posio daqueles que, como o prprio Professor Marcelo, entendem que
os princpios jurdicos possuem relevncia jurdica plena. A partir desta posio retira-se
a premissa de que, uma vez apurado, o princpio de Direito tem valor prprio e autnomo de
cada uma das regras especficas que inspirar.

44

CAPTULO VI CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS

1 Os tipos de regras jurdicas:

45

No captulo anterior aludiu-se noo e estrutura da norma jurdica. As regras/normas

jurdicas so imensas e devido sua existncia em elevado nmero, que existem numerosos
critrios e classificaes, que fixam aspectos das regras nas relaes com outras, facilitando,
desse modo, a apreenso dos tipos de regras que iremos encontrar no mbito de cada ramo do
Direito.
De um modo geral, as classificaes das normas jurdicas so as seguintes:
1.1 Critrio da relao entre normas:
Regras principais ou primrias e regras derivadas ou secundrias: as regras
principais ou primrias resultam directamente da interpretao do Direito objectivo,
por sua vez, as regras derivadas ou secundrias, podem ser obtidas por deduo
lgica da regra principal. No que diz respeito a estas ltimas, pode-se falar em
interpretao enunciativa (ver manual do Professor Oliveira Ascenso, pgina 457, captulo
IV do Ttulo VII), isto , a expresso interpretao enunciativa pressupe a prvia
determinao de uma regra (a regra principal) e a partir dessa regra que, muitas
vezes, se consegue chegar a outras que nela esto implcitas e o que caracteriza a
interpretao enunciativa o facto desta se limitar a utilizar determinados
processos lgicos para este fim.
Por exemplo: se uma determinada lei probe a actividade cambiria aos estrangeiros, pode-se
deduzir que tambm o comrcio bancrio lhes vedado, ou seja, esta proibio tambm est
logicamente contida na primeira, o intrprete limita-se somente a enunciar uma nova regra
que, necessariamente, deriva da anterior.
Regras inovadores e interpretativas: sucintamente deve-se referir que as primeiras
alteram ou renovam regras jurdicas pr-existentes, enquanto que as segundas
limitam-se a interpretar o sentido de uma lei cujo entendimento suscitou dvidas ou
pode vir a suscit-las, segundo a opinio do Professor Dias Marques.
Todavia, no que diz respeito s normas interpretativas, importa tecer algumas consideraes
que tm por base a opinio do Professor Oliveira Ascenso. Entende este Professor que a
regra interpretativa pode destinar-se a fixar o sentido de fontes do Direito (e nesse
caso so regras interpretativas injuntivas) e de negcios jurdicos (e nesse caso so
regras interpretativas dispositivas), no primeiro caso porque fixam o entendimento das
fontes sem atender vontade das partes (est associada noo de interpretao autntica,
ou seja, a que realizada por uma fonte que no hierarquicamente inferior s fontes
interpretadas), e no segundo caso, porque visam esclarecer os termos que os particulares
usaram porque quiseram.

46

 Regras autnomas e regras no autnomas: as regras autnomas so regras que

possuem um contedo independente do de outras regras jurdicas. J as regras no
autnomas so as que podem diversamente referir-se a outras normas jurdicas,
numa expresso mais leiga pode-se dizer que so normas que dependem de outras
normas (atente-se no caso das regras remissivas, que remetem a disciplina de certo
facto ou situao para outra regra jurdica caso das regras de direito transitrio formal
e das chamadas regras de conflitos ou de Direito Internacional Privado)
Mas alm das regras remissivas tambm se consideram como regras no autnomas as
que contm fices e presunes jurdicas. Assim, para o Direito a fico representa
a ponte entre situaes de facto diferentes mas que ele pretende tratar do mesmo
modo, aplicando-lhes o mesmo tipo de regime (um exemplo o da regra que manda
considerar como um acto administrativo de indeferimento, para efeito de recurso a Tribunal, o
silncio da Administrao Pblica relativamente a um pedido do particular, se tiver de corrido
certo lapso de tempo). Perante a fico jurdica, o intrprete tem de regular a situao
A da mesma forma que a situao B e a partir deste pressuposto que se verifica
que a fico um exemplo de uma regra no autnoma: ela no regula por si
prpria, antes tem de ser combinada com a primeira regra para se obter o regime
aplicvel.
Das fices diferem-se as presunes, porque enquanto que nas primeiras se sabe
que os factos ou situaes so diferentes (embora sejam tratados como iguais pelo
Direito), nas segundas desconhece-se o traado exacto do facto ou da situao que
se visa regular e devido a isso que se recorre a outro facto ou situao j regidos
pelo Direito. Constata-se ento que estamos diante de uma presuno jurdica
quando, perante a dvida sobre os contornos de certo facto ou situao a regular, a
regra de Direito supe que esses contornos so os de outro facto ou situao
previstos numa outra regra jurdica (e por isso que tambm as presunes assumem
uma natureza remissiva, porque a regra de Direito devolve para outra regra a regulao da
matria).
As presunes podem ser absolutas ou inilidveis, no caso de no consentirem prova
em contrrio, ou relativas (ou ilidveis), no caso dessa prova j ser possvel. Exemplo
de presuno absoluta a que determina que a posse adquirida violentamente tida como
posse de m-f. Exemplos de presunes relativas so os que estabelecem a inocncia do
arguido durante o desenrolar do processo, ou ainda os que consideram o marido da me
como pai da criana.

1.2 Critrio da relao com a vontade dos destinatrios:

47

 Regras injuntivas e regras dispositivas: As primeiras (que podem ser preceptivas ou

proibitivas) so as que se aplicam haja ou no declarao de vontade dos sujeitos
nesse sentido, isto , no esto na disponibilidade dos respectivos destinatrios (ou
seja, pegando no exemplo das regras que regulam o trnsito, verificamos que quem
circula

de

automvel

durante

noite,

tem

mesmo

de

ostentar

as

luzes

regulamentares e ningum perguntou ao condutor se este deu o seu consentimento

aplicao daquela regra. Embora se verifiquem algumas excepes, este tipo de
regras so muito pouco sensveis s manifestaes das partes quanto sua
aplicao).
As regras dispositivas, que podem ser permissivas, supletivas e interpretativas,
diferem-se das anteriores, nomeadamente porque apelam livre vontade dos seus
destinatrios, por exemplo, a regra que permite o casamento (tipicamente
permissiva) aplica-se na sequncia de uma manifestao de vontade das partes
nesse sentido e s aps essa manifestao de vontade que tais regras se aplicam
com inteira vinculatividade.
Particular destaque merecem as normas supletivas, consideradas como as mais importantes
dentro da categoria das regras dispositivas. A respeito destas normas importa referir o
seguinte: a lei permite que os particulares possuam uma larga margem de manobra e
de liberdade na regulamentao dos seus prprios interesses, concedendo-lhes que
os regulem atravs de actos prprios. Imagine-se o seguinte exemplo: duas partes
interessadas num dado negcio procedem elaborao do contrato que visa selar
esse respectivo negcio, ora, a lei permite e admite que, a respeito de certas
matrias, no seja ela prpria a regul-las mas que, pelo contrrio, possam ser os
prprios particulares a faz-lo, como poderia ser aqui o caso, onde ambos teriam
alguma margem de manobra para decidirem quais as condies que deveriam ficar
assentes

nos

termos

do

contrato.

Contudo,

verifica-se

que

muitas

vezes

os

particulares no usufruem desta faculdade ou ento s a usam mas de modo

insuficiente. Como tal, o legislador edita normas que se vo aplicar em tais casos,
como que substituindo, desse modo, a falta de iniciativa dos particulares a estas
normas subsidirias (que se aplicam quando os particulares no regulam a matria
de que se trata) que se d o nome de normas ou regras supletivas.
Regras preceptivas, proibitivas e permissivas: este tipo de regras classificam-se
como regras de conduta. As regras preceptivas so aquelas que impem ao sujeito
determinadas condutas e determinados comportamentos (por exemplo, as regras que
obrigam ao cumprimento dos contratos ou ainda as normas que impem o cumprimento do
servio militar). J as regras proibitivas so, logicamente, as normas que interditam

48

determinadas condutas ao sujeito (grande parte das normas penais perfilam-se como
normas

proibitivas).

Finalmente,

as

regras

permissivas

so

as

que

permitem

determinadas condutas, ou seja, no probem qualquer acto nem impem nenhuma

conduta, reconhecendo ao sujeito jurdico o direito de agir livremente em
determinado sector da vida social (como exemplo podem-se referir as regras que
permitem que o vendedor de uma coisa, reserve para si a propriedade sobre a mesmas, no
caso do comprador no a pagar integralmente dentro de certo prazo).
Contudo, esta ltima categoria de regras a mais contestada. O Professor Ascenso afirma
que, para alguns, s aparentemente existem regras permissivas, porque estas mais no
seriam do que uma outra face das categorias anteriormente referidas (preceptivas e
proibitivas).Oliveira Ascenso entende ento que, como modalidade das regras
permissivas existem as regras permissivas/subordinantes, que so aquelas em que
a permisso dada a uma pessoa tem como contrapartida necessria a sujeio que
imposta a outra das consequncias daquele agir. Todavia, importa salientar que as
permisses no so necessariamente recprocas de proibies (alis, aquilo que foi
dito no captulo anterior a propsito da pretensa bilateralidade da norma jurdica, ilustra bem
esta afirmao), como alis pode ser constatado atravs do seguinte exemplo: imagine-se a
existncia de uma norma, segundo a qual o credor tem o direito de poder exigir o pagamento
daquilo que lhe devido. Assim sendo, verifica-se aqui a presena de uma norma permissiva,
que se vai traduzir no facto do devedor ter o dever de pagar aquilo que deve ao respectivo
credor (e neste ltimo caso j teremos uma norma preceptiva, na medida em que existe a
imposio de uma conduta ao devedor).
1.3 Critrio do mbito material das normas:
Regras gerais, especiais e excepcionais: no entender do Professor Marcelo Rebelo de
Sousa, as regras gerais so as normas que definem uma disciplina vlida para a
generalidade dos factos ou das situaes consideradas (por exemplo, regra geral
aquela que impe o dever de pagamento de certo imposto a cidados que trabalhem por
conta doutrem). J as regras especiais so as que s se reportam a uma parte de certa
modalidade de factos ou situaes e no tm de ser necessariamente que ser
contrrias regra geral (pegando no exemplo anterior, regra especial pode ser aquela que
preveja o mesmo dever mas para uma categoria de cidados que desenvolvam uma
determinada

modalidade

de

trabalho

por

conta

doutrem).

Finalmente,

as

regras

excepcionais so as normas que, tal como as regras especiais, tambm se referem

apenas a um ou alguns factos de certa espcie, mas ao contrrio do que acontece
nas normas especiais, estas j estabelecem um regime distinto ou oposto
relativamente s normas gerais (pegando ainda no exemplo dos impostos, regra

49

excepcional a que isenta do aludido imposto um sector de cidados que, pela aplicao da
regra geral, estaria obrigado ao seu pagamento). Relativamente ao que aqui se encontra
explcito, nomeadamente relao entre este tipo de normas, importam salientar-se os
artigos 7. (ponto 3) e 11. do Cdigo Civil.
O Professor alerta ainda para o facto desta tripartio no ser confundida com a
bipartio entre regras comuns e regras particulares. Regras comuns aplicam-se a
todas as pessoas que se encontram em certa situao e as segundas s se aplicam a
algumas de entre elas, ou seja, enquanto que um critrio de regime o outro de
elenco dos destinatrios e se as regras comuns normalmente so gerais, j as
particulares podem ser especiais ou excepcionais.
1.4 Critrio do mbito espacial de aplicao das normas (ou seja, a rea geogrfica
na qual as normas produzem efeitos):
Regras nacionais ou universais, regras regionais e regras locais: as regras
universais/nacionais destinam-se a vigorar em todo o territrio do Estado (no caso
portugus podemos considerar que so regras nacionais as que esto contidas na maior
parte das leis e dos decretos-leis, ou seja, os rgos legislativos centrais
Assembleia da Repblica e, de certo modo, tambm o Governo tm competncia
para legislar para todo o territrio).
Contudo, importa salientar que, juntamente com os rgos legislativos centrais, que tm
competncia para legislar para todo o territrio nacional, incluindo, logicamente, as regies
autnomas dos Aores e da Madeira, existem tambm rgos legislativos regionais com
competncia para legislar para as respectivas regies isto significa que as regras
regionais visam aplicar-se numa regio dentro do Estado (no espao portugus esto
consideradas as regies autnomas dos Aores e da Madeira e a legislao prpria dessas
regies no pode deixar de ser considerada local, contudo, como o espao continental no se
encontra organizado por regies, a legislao que vigorar somente a no pode ser
considerada universal, mas to-pouco local, porque tais regies ocupam uma posio
diferenciada no seio do espao portugus). Como exemplo de regras regionais podemos
considerar as que se encontram integradas nos decretos legislativos regionais.
Finalmente, as regras locais aplicam-se s a zonas delimitadas, uma aplicao
circunscrita uma vez que tais regras destinam-se a valer em autarquias locais infraregionais. Como exemplo mais singelo de regras locais podem-se citar as posturas
municipais. Este tipo de regras resultam da actividade de rgos locais (alis, estes rgos
nunca poderiam produzir normas universais porque a sua competncia encontra-se
circunscrita ao seu mbito local) mas tambm podem resultar da actividade dos rgos
da administrao central, por exemplo.

50

1.5 Critrio da relao entre a norma e o intrprete:

Regras determinadas e indeterminadas: as regras indeterminadas possuem, ao
contrrio das regras determinadas, um espao de interpretao muito amplo, isto ,
numerosos conceitos como a boa f ou at a proporcionalidade, revestem-se de uma grande
ambiguidade, por exemplo.
1.6 Critrio da aplicabilidade da norma:
Regras programticas e perceptveis: ambas so regras obrigatrias e imperativas,
todavia,

enquanto

as primeiras estabelecem

um conjunto

de objectivos cuja

concretizao requer a interveno do legislador (embora tambm dependam da

conjugao favorvel de factores econmicos e sociais), as segundas estabelecem fins de
percepo imediata.
Regras exequveis e no exequveis por si mesmas: as primeiras no requerem a
permisso de outras normas para serem aplicadas na prtica. J as segundas so
incompletas porque exigem a autorizao de outras normas para a sua aplicao
prtica.
(ver, a respeito disto, o livro de apontamentos de cincia poltica e direito
constitucional)

51

CAPTULO VII TUTELA DA NORMA JURDICA

1 Os tipos de tutela:
1.1 Tutela positiva e tutela negativa:
O Direito pode tratar de duas formas aqueles que so seus destinatrios premiando os que o
acatam e os que o cumprem, ou castigando os que o violam. por isso que se pode falar numa
espcie de tutela positiva e tutela negativa. De uma forma geral, o Direito tem preferido
quase que exclusivamente castigar a premiar, mas esta excessiva minimizao dos prmios
tambm impropriamente chamados sanes premiais, no entender do Professor Marcelo Rebelo
de Sousa no deixa de ser alvo de inmeras crticas, uma vez que os prmios podem acabar
por induzir um fortssimo estmulo observncia do Direito, como que convidando a
comunidade a aderir disciplina consagrada.
Assim sendo verifica-se que, no nosso Direito, os prmios tm-se limitado a favorecer
casos especficos de cumprimento da lei. Peguemos ento no Direito Fiscal para que
possamos apontar o exemplo dos prmios fiscais ou financeiros para as empresas que
mais depressa cumprem as suas obrigaes para com o Fisco e a Segurana Social, ou
que contribuem para o emprego e a inovao tecnolgica. Peguemos igualmente no
exemplo dos chamados prmios de assiduidade para caracterizar a forma do Direito premiar
os que o acatam e cumprem. Todavia, todos estes pequenos exemplos so, ainda, factores
manifestamente incipientes, ao contrrio do que se passa com as sanes negativas (situao
tpica das pessoas que violam a norma e so castigadas), onde, por exemplo, podem ser
enunciadas vrios tipos de classificao. Assim sendo, podemos encontrar no manual de
Introduo ao Estudo do Direito do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, vrias
referncias

sanes

disciplinares,

administrativas,

civis

criminais,

como

exemplos mais ilustrativos de sanes negativas:

- sanes disciplinares: os ilcitos disciplinares verificam-se quando, por exemplo, um
determinado funcionrio que se encontra integrado numa certa organizao desrespeita as
regras que disciplinam o funcionamento interno da mesma ou as regras que disciplinam a sua
relao com terceiros. Tais sanes visam preservar e salvaguardar os interesses
superiores da organizao em causa e podem ir desde a mera repreenso prpria
demisso do sujeito infractor. Importa ainda referir que estas sanes so aplicadas pela
instncia competente da organizao considerada.

52

- sanes civis: os ilcitos civis verificam-se quando se desrespeitam regras que se referem ao
relacionamento entre particulares ou entre os particulares e a Administrao Pblica (mas
actuando esta como se fosse um particular). Este tipo de sanes no abrangem, na
generalidade dos Estados, a privao da liberdade dos cidados, consistindo em
prestaes que eles tm de efectuar, com ou sem expresso pecuniria.
- sanes administrativas: os ilcitos administrativos ocorrem sempre que haja violao das
regras que regulam as relaes entre os particulares e a Administrao Pblica, ou quando
estabeleam condutas cujo acatamento ditado por interesses colectivos (embora interesse
colectivos considerados no vitais). Em geral, este tipo de sanes e as coimas acabam
por ter normalmente a feio de prestaes, possuindo expresso pecuniria,
todavia,

as

sanes

administrativas

tambm

podem

consistir

na

interdio

temporria do exerccio de certa actividade ou da utilizao de certos bens.

- sanes criminais: os ilcitos criminais so aqueles que se consideram mais graves, uma vez
que tm o crime como infraco tipo, como infraco modelo, e consiste na violao de regras
que visam tutelar os valores essenciais da vida em sociedade. Como tal, devido gravidade
dos ilcitos, tambm este tipo de sanes traduzem uma disciplina mais rigorosa, pois
tanto podem ser pecunirias (multas, por exemplo), como ainda redutoras da
liberdade humana (como as penas de priso e ainda, em certos Direitos, a prpria
pena de morte).

1.2 Tutela pblica, tutela preventiva e tutela repressiva:

Tutela pblica a funo que o Estado desempenha para tornar efectivas as normas
jurdicas atravs dum aparelho (aparelho estatal) cuja estrutura no ,
todavia, inteiramente homognea (alm de no possuir uma estrutura
inteiramente

homognea

na

medida

em

que

se

verifica

uma

diferenciao orgnica entre administrao pblica e os tribunais o

aparelho estatal no desenvolve actividades da mesma natureza e
devido a isso que se procede correspondente distino entre funo
administrativa e jurisdicional). A tutela pblica traduz, portanto, uma
garantia dos direitos subjectivos, conferindo-lhes uma consistncia prtica, e se
ela acaba por constituir uma situao normal nos dias de hoje, importa referir
que produto de uma longa evoluo que, acompanhando a par e passo o
progresso cultural humano, assinala a passagem gradual da utilizao da fora
bruta para o da fora juridicamente disciplinada.

53

 O aparelho estatal a tutela da ordem jurdica, cuja realizao primacialmente, incumbe

ao aparelho estatal (princpio da tutela pblica), tanto pode ser da competncia dos
tribunais (tutela judiciria) como da administrao pblica (tutela administrativa).
Esta ltima constitui o meio mais frequente de garantia dos direitos do Estado (e
por isso que, ante a sua violao, efectiva ou potencial, o Estado no necessita de se dirigir
aos tribunais para obter a respectiva garantia dos seus direitos, antes os defende atravs dos
seus prprios meios), enquanto que a tutela judiciria , por seu turno, o processo
normal de tutela dos interesses dos particulares. No se pense, no entanto, que existe
uma coincidncia absoluta entre a tutela administrativa e os direitos do Estado, porque
nalguns casos, tambm o prprio Estado necessita de se dirigir aos tribunais para defesa dos
seus direitos (por exemplo, para que o Estado possa exercer o direito de punir necessita de
pedir aos tribunais a condenao do arguido), do mesmo modo, importa referir que por vezes,
tambm a actividade da administrao pblica orientada no sentido de garantir os
interesses particulares
- os Tribunais: os tribunais so rgos de soberania com competncia para
administrar a justia em nome do povo e, como tal, pertence-lhes o exerccio da
funo jurisdicional do Estado, que se traduz na aplicao da Constituio e das
outras normas jurdicas, para dirimirem os conflitos no s entre interesses
privados, mas tambm entre interesses privados e pblicos. Relativamente
intensidade da interveno dos tribunais em ordem a manter a legalidade das relaes entre
os particulares e o Estado, devem-se distinguir trs graus fundamentais:
- o primeiro corresponde s hipteses negativas de ausncia de controlo judicirio. Mas tais
hipteses s tm lugar a respeito do Direito Pblico, uma vez que toda a actividade
jurdico-privada susceptvel de apreciao pelos tribunais comuns. Fundamentalmente,
trata-se de excluir da apreciao dos tribunais os actos legislativos promulgados pelo
Chefe de Estado e os actos polticos;
- o segundo consiste em dar administrao pblica uma plena liberdade de agir na
conformidade das leis e de instituir tribunais que, no caso de serem excedidas as mesmas
leis, anulem os actos que as ofendem, ou condenem o Estado ao pagamento dos prejuzos
que causa;
- o terceiro traduz-se em exigir que a administrao se limite a solicitar aos tribunais que
pronunciem ou realizem os actos de garantia que considera necessrios (tal mtodo de
controlo usado apenas em hipteses especiais, nomeadamente como no j citado
exemplo do Direito de punir, porque neste caso particular a administrao judiciria limitase a perseguir o criminoso, a obter as provas da sua actividade ilcita e a promover a

54

respectiva condenao, mas compete especificamente aos tribunais a tarefa de conden-lo

respectiva pena).
- a Administrao Pblica: (santos Justo e apontamentos no rascunho)
Verifica-se ento que as medidas que se destinam a tutelar as normas jurdicas podem
funcionar de dois modos diferentes: umas vezes podem funcionar antes da violao do
direito e outras vezes podem funcionar depois da violao do direito estar j
consumada.
Tutela preventiva funciona antes da violao do direito e procura evitar esta
violao, dificultando-a ou tornando-a inconveniente para o sujeito
que o pretenda fazer. Apesar deste tipo de tutela abranger um campo
muito vasto de meios que visam dissuadir o sujeito a uma hipottica violao
do direito, importa destacar os seguintes:
- a funo exercida pelas vrias autoridades pblicas (nomeadamente os polcias e outras
entidades de segurana), que fiscalizam e limitam a autorizao prvia para certas
actividades, por forma a evitar determinados danos sociais a que tais actividades
poderiam conduzir, ou seja, a preveno dos actos ilcitos enquanto se admite que
possam vir a ser praticados por quaisquer pessoas (e neste caso pode-se falar numa
preveno geral);
- contudo, fala-se ainda e em especfico na preveno daqueles actos que se calcula que
possam vir a ser cometidos por uma certa pessoa em particular (e neste caso j se
fala em preveno individual), ou seja, quer isto dizer que existem medidas de
segurana

que

permitem

colocar

determinadas

categorias

de

pessoas

particularmente perigosas em situao de no actuarem como se receia (como o caso

dos internamentos de inimputveis perigosos, por exemplo);
- os procedimentos cautelares, que procuram evitar que se produza uma leso grave e
dificilmente reparvel de um direito enquanto no houver uma sentena definitiva numa
aco proposta ou a instaurar por quem afirma a sua titularidade;
- mas alm de todos estes exemplos, importa tambm salientar que as prprias sanes
jurdicas negativas no possuem apenas e somente uma funo repressiva, na
medida em que tambm funcionam como um importante factor de dissuaso da
violao das normas jurdicas.
Tutela repressiva contrariamente ao que ocorre na tutela preventiva, a tutela repressiva
funciona aps a consumao da violao do direito e consiste na

55

reaco que traduzida pela aplicao de uma sano desfavorvel

ao infractor. Assim sendo, a tutela repressiva relaciona-se com a
coercibilidade, ou seja, a susceptibilidade de aplicao coactiva de sanes
com expresso fsica. De uma forma relativamente consensual, a doutrina
entende que as principais sanes relativas a este mbito so:
- sanes compulsrias: so as que se destinam a forar o infractor da regra do
Direito a adoptar, ainda que tardiamente, a conduta por aquela imposta. Ou seja,
no deixa de ter havido infraco da regra jurdica, mas ainda possvel condicionar
o infractor a fazer o que sempre deveria ter feito, como tal, pode-se facilmente
concluir que aquilo que mais interessa no o castigo do infractor, mas conseguir
que a obrigao qual ele est sujeito seja cumprida. Exemplos de sanes
compulsrias so juros de mora ou agravamentos fiscais, que visam compelir ou
estimular ao cumprimento de obrigaes para com outros cidados ou para com o Estado (o
que quer dizer que as sanes compulsrias tanto podem ser civis como administrativas).
Contudo, o exemplo mais conhecido o chamado direito de reteno (que uma das
modalidades da tutela privada) e que se encontra expresso no artigo 754. do
Cdigo Civil portugus. Outro exemplo que merece ser ainda mencionado o da sano
pecuniria que, em certos casos, pode ser aplicada a quem no cumpre obrigao contratual
(artigo 829.A do Cdigo Civil Portugus). Alm dos exemplos referidos, subsistem
ainda, embora a ttulo excepcional, certos casos de priso por dvidas, nomeadamente as
chamadas dvidas de alimentos, que so aqueles casos em que algum obrigado a contribuir
para a alimentao de outrem e se omite a faz-lo. Ora, nesse caso, o indivduo que se recusa
a cumprir o estipulado pode ser preso at que decida pagar e quando assim o fizer, ento a
sano cessa no momento em que a penso alimentcia for paga.
- sanes reconstitutivas: aqui o objectivo da sano no o de forar o acatamento da
conduta devida, mas o de submeter o infractor ao dever de reconstituir em espcie a
situao que existiria se no tivesse havido a infraco. Segundo o Professor Marcelo
Rebelo de Sousa chama-se situao que deve ser assegurada actual (porque se trata de
situao hoje vivida) e hipottica (porque essa situao no a que existe, mas a que
existiria se no tivesse havido a infraco). Por exemplo, o Paulo ficou de construir um muro
ao Ricardo, mas como no o fez em tempo devido, ele pode ser obrigado, a ttulo de sano
reconstitutiva, a faz-lo mais tarde, por forma a que o resultado venha a ser aquele que
deveria ter sido obtido logo com o cumprimento da obrigao inicial. Este exemplo espelha
bem que este tipo de sanes assumem uma particular importncia num domnio do
Direito Civil chamado Direito das Obrigaes e so mltiplos os exemplos de sanes
reconstitutivas para punir a violao do incumprimento de obrigaes contratuais o que

56

acontece quando os tribunais condenam o devedor a entregar aquilo a que ele se obrigara a
entregar mas no cumprira; tambm o que ocorre com a condenao destruio de uma
obra que o devedor estava vinculado a no fazer e fizera, e muitos outros casos poderiam ser
citados.
- sanes compensatrias: as sanes compensatrias so aplicadas nos casos em
que a reconstituio natural da situao que existiria se a regra do Direito no
tivesse sido violada j no possvel. Assim sendo, como o prprio nome indica,
elas visam compensar o lesado atravs de uma situao que, embora diferente,
procure ser, sob uma perspectiva valorativa, equivalente primeira. Constata-se
ento que a sano compensatria tpica a indemnizao dos danos sofridos, sejam
eles provocados pela falta de bens ou obras devidas e no realizveis, sejam eles
derivados de danos no patrimnio ou ainda de danos pessoais (no patrimoniais).
Por exemplo: se o Joo se comprometeu a entregar um quadro ao Jos e no o entregou,
ento ter de indemnizar o Jos pelo bem no entregue (exemplo para o primeiro caso).
Imagine-se agora que o Manuel atropelou o Zacarias, deixando-o gravemente ferido e
impossibilitado de realizar um negcio que tinha apalavrado, verifica-se ento a obrigao de
indemnizar o Zacarias, quer pelos prejuzos fsicos, como pelos lucros (cessantes) que este
deixou de ter no negcio (exemplo para o segundo caso). Finalmente, as situaes mais
graves ocorrem quando, por exemplo, o Srgio mata o Fernando. Ora, neste caso, o Srgio
ter de indemnizar a mulher do Fernando pelos danos morais sofridos (exemplo para o
terceiro caso). Apesar desta ltima situao poder ser alvo de algumas consideraes (qui
negativas!), entende-se que, apesar de tudo, mais vale atribuir-se conscientemente um bem
de outra espcie, por mais tosca que este reparao parea, do que no se atribuir coisa
alguma.
- sanes punitivas: neste tipo de sanes, a pena acaba por se perfilar como uma
sano que imposta de maneira a representar simultaneamente um sofrimento e
uma reprovao para o infractor, ou seja, aqui o que realmente interessa a
aplicao do castigo previsto ao violador do Direito. As penas criminais e as penas
disciplinares dos funcionrios pblicos so o exemplo mais conhecido, contudo, tambm
existem determinadas penas civis, como a que est prevista nas clusulas penais dos
contratos (ver o artigo 810. do Cdigo Civil), que se inserem neste tipo de sanes.
- sanes preventivas: aqui a sano segue-se violao da regra jurdica, mas a
finalidade principal a de prevenir violaes futuras, indiciadas pela infraco
praticada. Por exemplo, a liberdade condicional de criminosos ou a interdio do exerccio de
determinados cargos pblicos por quem praticar certos ilcitos disciplinares e civis, so casos

57

de sanes preventivas. Importa no entanto realar que este tipo de preveno no

deve ser confundida com a da tutela preventiva, pois na primeira houve j uma
infraco da regra, mas na segunda isso ainda no se verificou.
- (sanes atpicas ver no Ascenso 69 e 70 e Marcelo a partir da 123)

1.3 Tutela privada e respectivas modalidades:

Tutela privada: a tutela privada, tambm designada por auto-tutela, consiste na defesa de
direitos

realizada

pelos

particulares

nas

situaes

excepcionais

legalmente previstas. Por outras palavras, os particulares assumem a

responsabilidade de tutelar o Direito mas somente sob uma perspectiva
subsidiria, uma vez que a tutela privada s legtima se no for vivel o
recurso tutela do poder do Estado, ou seja, tutela pblica.
A tutela privada comporta vrias figuras jurdicas, vrias modalidades, entre as
quais se destacam as seguintes:
- legtima defesa (artigo 337. do Cdigo Civil): a legtima defesa visa afastar uma
agresso ilegal e actual ou iminente ao prprio (legtima defesa prpria), ou a
terceiro (legtima defesa alheia) nas suas pessoas ou nos seus bens. A legtima defesa
supe ainda a impossibilidade do recurso autoridade pblica (aos meios normais de
tutela), bem como uma racionalidade relativamente aos meios de defesa que so
empregues, por forma a que o prejuzo causado pelo acto defensivo no seja
manifestamente superior ao que causado pela agresso (acentua-se neste ponto uma
certa proporcionalidade entre os meios empregues e os fins prosseguidos). Esta modalidade
de tutela privada nasce por causa da conduta do infractor do Direito e envolve o
exerccio da coaco sobre este, e tanto pode ser uma sano compulsria como
punitiva ou preventiva.
- estado de necessidade (artigo 339. do Cdigo Civil): ao contrrio da legtima defesa, o
estado de necessidade no resulta da actuao do sujeito infractor mas de um facto
no volitivo, o que significa que a violncia que aqui permitida no traduz a
reaco a uma agresso. Pode-se ento dizer que esta modalidade de tutela privada supe
um perigo actual ou iminente de dano, seja no prprio sujeito ou em terceiros, cuja
gravidade justifica a permisso da aco de destruir ou danificar uma coisa alheia

58

para remover esse perigo (ou seja, verificasse a impossibilidade de afastar o perigo
sem danificar coisa alheia). Imagine-se, por exemplo, uma situao em que o Joo se v
obrigado a arrombar a porta de um apartamento vizinho para escapar com vida ao fogo que
se alastra no seu. Importa contudo referir que o autor do dano obrigado a indemnizar o
lesado pelo prejuzo sofrido, no caso do perigo ter sido provocado por sua culpa. O estado de
necessidade no assume feio sancionatria.
- aco directa (artigo 336. do Cdigo Civil): ao contrrio das duas modalidades
anteriores, na aco directa a interveno do agente posterior infraco e no
anterior ou simultnea, embora vise a reconstituio natural (por exemplo, Carlos, a
quem furtaram o rdio do automvel, encontrou um ms depois o seu rdio noutro veculo,
arrombando este mesmo veculo para se reapossar da coisa indevidamente desviada). Esta
modalidade supe a impossibilidade de recorrer em tempo til tutela pblica para evitar o
esvaziamento do direito do agente, todavia, o agente no pode exceder o necessrio
para evitar o prejuzo nem sacrificar interesses superiores aos que visa realizar. A
aco directa tende a ser uma sano reconstitutiva.
- direito de reteno (artigo 754. do Cdigo Civil): o direito de reteno corresponde
faculdade que, em determinadas situaes, o credor goza de reter uma coisa do
devedor para o coagir a cumprir a sua obrigao, contudo, importa salientar que o
direito de reteno s existe se houver relao entre a causa da dvida e a reteno
da coisa. O Professor Dias Marques refere, como exemplo, o caso de um relojoeiro que retm
um relgio enquanto o dono no lhe pagar o preo do conserto. Nesta particular
modalidade avultam as chamadas sanes compulsrias.
- direito de resistncia (artigo 21. da Constituio Portuguesa): o direito de
resistncia um caso particular, pois corresponde faculdade de resistir a qualquer
ordem (mesmo contra o prprio poder poltico do Estado) que ofenda os direitos,
liberdades e garantias individuais, e de repelir pela fora qualquer agresso se no
for possvel recorrer autoridade pblica. Por exemplo, o direito de resistncia pode
consistir no no cumprimento de uma ordem policial patentemente ilegal, e que se perfile
como violadora dos direitos pessoais ou polticos dos cidados. Concluindo, deve-se referir
que, apesar de tudo, a regra o direito de resistncia passiva e no activa, individual
e no colectiva.

Noo e caractersticas do ordenamento jurdico

59

Na segunda parte do programa procurou-se iniciar uma importante abordagem teoria da

norma jurdica. Como tal, devido estreita relao existente entre norma jurdica e
ordenamento jurdico, na medida em que a norma faz parte de um determinado ordenamento
ou sistema, procurou-se iniciar este ltima parte do programa pelas caractersticas essenciais
desse prprio ordenamento.
Como pode ser ento caracterizado este ordenamento jurdico? Bom, antes de mais, importa
salientar que ele consiste num sistema de normas que visam a realizao do Direito.
Relativamente aos seus traos gerais, isto , s suas caractersticas mais importantes, deve-se
referir que a Professora Maria Lusa Duarte entende que a hierarquia, a descentralizao, a
unidade e a plenitude, se assumem como as marcas mais importantes que se podem mencionar
no mbito da caracterizao do ordenamento jurdico. Assim sendo, perfila-se como essencial
proceder-se individualizao e caracterizao de cada uma delas:

Descentralizao: as numerosas particularidades que caracterizam as vrias sociedades

tornam praticamente impossvel que toda a regulamentao jurdica existente em tais
sociedades provenha de um s rgo central, como tal, aquilo que geralmente se verifica
que, na Comunidade Estatal, existe uma pluralidade de entidades produtoras de Direito
suficientemente vasta para que neste tipo de comunidades se possa manifestar o fenmeno
da descentralizao da produo jurdica. Tal fenmeno acaba por abranger no seu mbito
diversas modalidades que importa identificar:
1. a existncia, no seio da Comunidade-Estatal, de outras entidades infra-estaduais cujos
respectivos rgos tambm tm competncias para produzir Direito (e a este respeito o
Professor Dias Marques chega mesmo a falar em descentralizao institucional,
referindo-se a certas instituies satlites que, na rbita da instituio central, tambm
produzem Direito);
2. alm disso, dentro das vrias instituies ou entidades com tais poderes tambm se
verificam fenmenos de descentralizao orgnica, ou seja, a par de um rgo (ou
rgos) central na instituio considerada tambm existem outros que agem dentro dos
limites traados pelo primeiro (ou primeiros).
Relativamente

ao

sistema

jurdico

portugus,

verificamos

que

caracterstica

da

descentralizao da produo jurdica pode ser observada mediante a aco legislativa que
levada a cabo pelos rgos legislativos centrais (nomeadamente as funes legislativas
desempenhadas pela Assembleia da Repblica e as actividades legislativas que tambm
acabam por caracterizar a aco do Governo, nomeadamente por intermdio dos decretoslei), pelos rgos legislativos regionais (atravs dos chamados decretos legislativos regionais,
por exemplo, e cujo mbito de aplicao meramente regional) e pelos rgos das autarquias
infra-regionais que tambm possuem poderes com relativa competncia legislativa (o

60

exemplo mais usual so as chamadas posturas municipais, cujo mbito de vigncia

meramente local).
Hierarquia: o conceito de hierarquia pode ser definido como a relao existente entre as
vrias normas de um mesmo sistema jurdico, por via da qual as normas de escalo superior
delimitam as capacidades de produo jurdica das normas de escalo inferior, alm de
prevalecerem sobre as mesmas no caso de se vierem a verificar contradies entre as
mesmas.
Como facilmente se pode constatar, este carcter hierrquico acaba por se relacionar
directamente com a caracterstica da descentralizao do ordenamento jurdico. Porqu?
Porque a prpria ideia de produo descentralizada de normas jurdicas conduziria anarquia
e desordem do ordenamento jurdico, em suma, prpria eliminao da ordem jurdica.
Como tal, esta caracterstica da hierarquia acaba por contribuir para que os centros de criao
do Direito, em vez de se agitarem caoticamente entre si no meio social, surjam ordenados e
agrupados por vrios escales hierrquicos por isso que a hierarquia das normas pode ser
entendida como o cimento sobre o qual se constri o edifcio da ordem jurdica.
Finalizando as consideraes relativas a esta caracterstica do ordenamento jurdico, reala-se
novamente a importncia para o princpio fundamental do fenmeno hierrquico: toda a
norma hierarquicamente inferior quela que lhe serve de fundamento superior (e recorrendo
ao exemplo do modelo de normas escalonadas sob a forma de pirmide ao qual Kelsen
tambm se referia, verificamos que, o que confere validade a cada uma dessas normas o
facto de ter sido produzida em conformidade com a norma de grau superior. No topo da
pirmide encontra-se a norma fundamental, isto , a Constituio, que se destina a impor o
acatamento de todas as demais normas e a constituir o fundamento ltimo da sua validade,
por outras palavras, a norma fundamental legitima a criao das normas que se encontram
escalonadas num patamar inferior, e tais normas tm de ser compatveis com a prpria norma
fundamental).
Unidade: quando se fala na unidade como caracterstica do ordenamento jurdico, convm
referir que este termo pode ser susceptvel de uma tripla interpretao:
1. pode-se falar em unidade do sistema quando pretendemos afirmar que as
solues dadas aos vrios problemas da vida social traduzem manifestaes
coerentes de um determinado corpo de valores filosfico-polticos, todavia,
importa salientar que, devido s prprias vicissitudes inerentes aos vrios fenmenos da
vida social, muitas vezes estas solues acabam se encontrar em contradio com os
puros princpios, o que contribui para que, em muitos casos, muitos dos respectivos
princpios se vo sobrepondo aos outros, consoante as fases histricas e as
contingncias polticas em que as comunidades se encontram;

61

2. pode-se falar em unidade do sistema no sentido em que a pluralidade das

normas que o integram encontram o seu fundamento ltimo num acto
normativo originrio e fundamental, nos regimes em que a lei escrita adquire
supremacia este acto vem a ser o acto constitucional originrio, isto , o acto criador da
Constituio luz da qual vieram a ser produzidas as restantes leis;
3. pode-se ainda falar em unidade do sistema no sentido em que nas normas
criadas a partir desse acto normativo original no podem existir contradies
lgicas e insuperveis, o que significa que as normas no se contradizem. O que
acabou de ser referido a respeito desta ltima interpretao equivale a dizer que os
sistemas jurdicos so caracterizados pelo facto de que no podem encontrar-se
simultaneamente em vigor, dentro do mesmo sistema, duas normas contraditrias.
(a este respeito importa ver ainda os conflitos entre as normas que podem ser
encontrados nos rascunhos do caderno e nas pginas 217 e 218 do Manual do
Professor Dias Marques)
(ver ainda a caracterstica da Plenitude e ver a parte relativa Codificao)

Ramos do Direito
A ordem jurdica una, mas o seu estudo impe a demarcao por sectores, aos quais
se chamam tradicionalmente os ramos do Direito. Os ramos do Direito podem ser
definidos como um conjunto de normas e de princpios que, em torno de normas comuns e
tcnicas de disciplina e regulamentao, disciplinam uma rea da vida social (definio da
Professora Maria Lusa Duarte).
Antes de se comearem a tecer determinadas consideraes acerca desta matria,
devem-se salientar alguns pontos importantes: a Professora Maria Lusa Duarte entende
que muitos autores (nomeadamente Oliveira Ascenso) acabam por classificar os ordenamentos
jurdicos de cariz extra-estadual (como o caso do Direito Internacional Pblico e o Direito
Comunitrio) como ramos do Direito. Todavia, a opinio da Professora diverge destas
consideraes, porque entende que o Direito Interno (cujo tronco da rvore jurdica estadual
o Direito Constitucional) um ordenamento jurdico e o Direito Internacional Pblico, bem
como o Direito Comunitrio tambm so outros ordenamentos jurdicos, e no meras
ramificaes do Direito.
Devido a tais discrepncias, devem-se salientar, acima de tudo, alguns traos que
caracterizam a ordem jurdica extra-estadual:

62

Direito extra-estadual (Direito Internacional Pblico e Direito Comunitrio): Os Estados

no vivem isoladamente e estabelecem entre si relaes cada vez mais intensas e
duradouras ao nvel internacional. por isso que o Direito existe tambm para alm de
uma esfera estritamente estadual, ou seja, existe para regular as relaes que os vrios
Estados estabelecem entre si no plano internacional, por outras palavras, o Direito
Internacional o conjunto de regras e princpios de Direito decorrentes de um processo que
no especfico de um s Estado, pois resulta da convergncia da vontade de diversos
Estados ou da manifestao de vontade de outras entidades internacionais, como o caso das
organizaes internacionais (a ONU, por exemplo). A grande questo prende-se com o
saber como que surgem tais normas e a este respeito a histria tem-nos mostrado
que uma boa parte das normas de Direito Internacional de natureza consuetudinria.
Contudo, a grande maioria das normas extra-estaduais de origem voluntria so criadas por
intermdio de Tratados internacionais.
Finalizando esta breve aproximao importncia do Direito Internacional importa
referir que muitas vezes nos dirigimos a este como Direito Internacional Pblico para o
diferenciar do Direito Internacional Privado, porque, segundo a opinio da Professora Maria
Lusa Duarte, o primeiro diz respeito ao ordenamento jurdico que regula as relaes
internacionais, enquanto que o segundo se perfila como um ramo do Direito Interno que visa
regular as relaes transnacionais ou plurilocalizadas.

Direito Interno ou Direito Estadual: No plano do Direito Interno (ou seja, no plano
da ordem jurdica estadual) importa salientar a diviso fundamental entre Direito Pblico e
Direito Privado, nomeadamente a partir de trs critrios de distino que se afiguram como
fundamentais na caracterizao de ambos:
1. Critrio do interesse: de uma forma mais ou menos consensual a doutrina refere que,
de acordo com o critrio do interesse, Direito Pblico aquele que serve
predominante ou essencialmente a prossecuo dos interesses pblicos,
enquanto

que

Direito

Privado

aquele

que

serve

predominante

ou

essencialmente a prossecuo de interesses privados. Deve-se realar ainda que o

Professor Dias Marques tem uma viso relativamente diferente no que diz respeito ao
critrio do interesse. Para este Professor, as normas de Direito Privado tambm so
as que configuram relaes em que conflituam apenas interesses privados,
contudo, Dias Marques entende que as normas de Direito Pblico visam a
prossecuo dos interesses colectivos, mas tambm regulam relaes em que
conflituam esses mesmos interesses pblicos ou colectivos com interesses
privados.

63

2. Critrio da qualidade dos sujeitos: uma vez mais a doutrina parece convergir no
sentido de que, segundo este critrio, o Direito Pblico aquele que regula as
situaes em que intervenha o Estado ou qualquer ente pblico, ao passo que o
Direito Privado aquele que regula as situaes dos particulares.
3. Critrio da posio dos sujeitos: segundo este ltimo critrio de distino, Direito
Pblico aquele que constitui e organiza o Estado e os demais entes pblicos e
regula a sua actividade como entidades dotadas de jus imperii (poder de
autoridade). Por sua vez, o Direito Privado aquele que regula as situaes em
que os sujeitos esto em posio de paridade (igualdade). Esta a posio do
Professor Marcelo Rebelo de Sousa e do Professor Oliveira Ascenso. Dias
Marques tambm defende que, no mbito deste critrio, o Direito Pblico o
conjunto de normas que regulam a organizao e a actividade do Estado,
disciplinando as suas relaes com os indivduos quando, nessas relaes,
exerce poderes de autoridade (jus imperii). J o Direito Privado o conjunto de
normas que regulam as relaes entre os particulares e deles com o Estado
quando este nelas no exera poderes de autoridade.
Vejamos agora qual a opinio de cada um dos professores relativamente ao critrio
que tido como mais esclarecedor a respeito da distino entre Direito Pblico e
Direito Privado:
O Professor Oliveira Ascenso entende que o critrio do interesse insustentvel, na
medida em que o interesse pblico corresponde, pelo menos indirectamente, aos
interesses

particulares,

do

mesmo

modo

que

os

interesses

particulares

so

protegidos porque h um interesse pblico nesse sentido. Ascenso afirma ainda que
muitos procuraram reformular este critrio dizendo que o Direito Pblico seria aquele que
servisse predominante, ou essencialmente, a prossecuo de interesse pblicos, e, Direito
Privado, aquele que, nas mesmas condies de prevalncia, servisse os interesses privados.
Mas se assim fosse, ento a determinao dos ramos do Direito passava a estar
dependente de difceis e arriscadas consideraes sobre o interesse que, em cada
caso, se apresenta como prevalente.
O Professor Ascenso tambm qualifica o segundo critrio de distino (o critrio da
qualidade dos sujeitos) como inaceitvel, uma vez que o Estado e os demais entes
pblicos podem intervir na vida jurdica em condies exactamente idnticas s dos
particulares.
Assim sendo, apenas o ltimo critrio se perfila como aquele que mais correctamente
explica a diviso tradicional entre Direito Pblico e Privado, mas importa referir que

64

esta diviso no sinnimo de contradio, porque ambos so indispensveis e

complementares entre si.
A opinio do Professor Marcelo Rebelo de Sousa muito semelhante do Professor
Ascenso no que diz respeito ao critrio da qualidade dos sujeitos, todavia, se para
Oliveira Ascenso o critrio da posio dos sujeitos aquele que se apresenta como mais
esclarecedor relativamente diviso entre os dois ramos de Direito, Marcelo Rebelo de
Sousa da opinio que s luz do critrio do interesse que se compreende a
verdadeira essncia desta diviso. E o Professor Marcelo sustenta a sua defesa com base no
seguinte argumento: a respeito do critrio da posio dos sujeitos verifica-se que, quando o
Estado multa uma empresa (por exemplo), ele age munido de poderes de autoridade, contudo,
quando j condenado a pagar uma determinada indemnizao, j age em condies de
igualdade com a outra parte. Falta saber por que que nuns casos o Estado e as entidades
pblicas agem dotados de ius imperii e noutros no, e, no entender do Professor Marcelo, a
resposta pode ser dada atendendo ao primeiro critrio de distino. Ou seja, quando o Estado
ou qualquer outra entidade pblica agem numa posio de autoridade, o que est em causa ,
essencial ou predominantemente, a prossecuo de interesses pblicos, e quando o Estado ou
outra entidade pblica agem numa situao de paridade, porque reconhecem que no o
interesse pblico que est predominantemente em causa mas sim um interesse privado. Ou
seja, so os interesses que traam as fronteiras respeitantes a esta diviso.
(falta ver ainda, a este respeito, a opinio do Professor Dias Marques)

ramos de Direito pblico Dt. Constitucional, administrativo, fiscal, penal, financeiro

e processual
ramos de Direito privado civil (regula as relaes numa tripla perspectiva), privado
especial (comercial, trabalho e internacional privado)

A importncia do Direito Civil e a crescente aproximao entre Direito Pblico e

Direito Privado: no seio do Direito Civil encontra-se o ncleo da juricidade social, pois a
que a fisionomia do sistema encontra as suas razes. A ordem jurdica molda-se em torno dos
grandes princpios e regras que o conformam e no Direito Civil que o jurista tem as suas
grandes referncias, nele que encontra as balizas metodolgicas que lhe permitem
trabalhar.

O Direito Pblico tem vindo a privatizar-se com a introduo de alguns esquemas

conceptuais do Direito Privado, do mesmo modo que este se tem vindo a publicizar-se
por fora do alargamento dos fins do Estado e da sua interveno na vida econmica,
social e cultural.

65

CAPTULO IX A CRIAO DO DIREITO

1 A problemtica inerente criao e aplicao do Direito:
A doutrina tradicional estudava a criao do Direito apenas na ptica da formao de regras
jurdicas gerais e abstractas, estabelecendo, igualmente, uma rgida distino entre criao do
Direito e aplicao do Direito. Mas a respeito desta distino excessivamente formal, importa
referir que de uma maneira geral, o sistema jurdico funciona de um modo que faz do
acto de criao um acto de aplicao e vice-versa. Pense-se no seguinte exemplo: o
Parlamento est a criar Direito quando aprova uma determinada lei e, ao mesmo
tempo, tambm est a aplicar a Constituio. J neste sentido teorizava o clebre Kelsen
quando afirmava que todo o acto jurdico simultaneamente a aplicao de uma norma
superior (aplicao do Direito) e produo (criao do Direito), regulada por esta
mesma norma de grau superior, de uma outra norma mas de grau inferior.
2 As fontes do Direito:
Esta expresso reveste-se de uma vasta ambiguidade no que respeita aos sentidos que inspira,
na medida em que se pode falar de fontes do Direito em sentido filosfico, sociolgico,
histrico, orgnico, instrumental e formal. Contudo, a dogmtica jurdica tradicional parece
associar a noo de fonte do Direito ao seu sentido formal e, desse modo, a fonte

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corresponde aos modos de formao e de revelao das normas jurdicas (excluindo-se

assim outras formas de criao do Direito, nomeadamente os actos jurdicos de mbito
individual). Mas a Professora Maria Lusa Duarte avana ainda para uma noo material
das fontes do Direito, perfilando-se estas como sinnimo de modos de criao ou
constituio do Direito.
S que esta noo material de fontes do Direito tem consequncias a dois nveis:
- no nvel estadual: aqui verifica-se que esta noo incompatvel com uma concepo que
privilegie priori a lei em detrimento de outras fontes, como o costume ou a jurisprudncia,
por exemplo;
- no nvel extra-estadual: aqui verifica-se que esta noo material de fontes do Direito
obriga-nos a atender a todos os preceitos jurdicos normativos e no normativos que,
adoptados pelas instncias internacionais, so aplicveis no ordenamento jurdico estadual.
2.1 O pretenso monoplio da lei e o pretenso monoplio do costume (os sistemas
romano-germnicos e os sistemas anglo-saxnicos):
Os ordenamentos jurdicos estaduais de tradio romano-germnica, reconhecem
lei um lugar cimeiro entre os modos de criao do Direito, minimizando o papel do
costume e concebendo uma subordinao estrita da jurisprudncia relativamente
lei. um tipo de sistema que privilegia o raciocnio dedutivo, abstracto e geral, ao contrrio dos
sistemas anglo-saxnicos, onde se evidencia uma preferncia pelo raciocnio especfico na
anlise das solues do caso concreto.
Assim sendo, verifica-se que os sistemas jurdicos anglo-saxnicos (nomeadamente o
sistema

britnico

norte-americano)

se

caracterizam

por

reconhecerem

jurisprudncia um papel preponderante, com a consagrao da regra do precedente

(pela qual os tribunais inferiores tero de decidir da mesma maneira os casos
anlogos futuros).
A evoluo dos sistemas jurdicos tem vindo a demonstrar que a criao e a aplicao
institucionalizada do Direito tem vindo a privilegiar as fontes voluntrias, como a lei e
a jurisprudncia, em detrimento das fontes no voluntrias, como o costume. Este
resultado verifica-se igualmente nos modelos anglo-saxnicos, onde o costume tem vindo a
assumir um papel cada vez menor quando comparado com a expanso do Direito legislativo e
de base jurisprudencial. O que acabou de ser dito tambm pode ser corroborado atravs da
comparao entre o Direito Internacional Pblico e o Direito da Unio Europeia, porque se no
primeiro padece de uma insuficiente institucionalizao ao nvel da comunidade internacional, o
mesmo j no se verifica ao nvel do Direito da Unio Europeia, e por isso que no primeiro o

67

costume assume particular relevo como fonte da normatividade internacional, ao passo que no
segundo ele j evidencia uma postura secundria.
2.2 As fontes estaduais (nomeadamente as fontes do Direito no ordenamento
jurdico portugus):
No que respeita ao ordenamento jurdico portugus verifica-se que este acaba por se
aproximar das famlias de Direito continental. Afirmar que o costume a fonte privilegiada do
Direito, como o faz o Professor Oliveira Ascenso, parece um pouco excessivo se atendermos s
caractersticas do sistema jurdico de Portugal, uma vez que a lei ocupa um lugar de maior
preponderncia relativamente ao costume (que goza, tanto na teoria como na prtica, de um
relevo mais limitado), alm de que a prpria jurisprudncia tambm se encontra claramente
subordinada lei.
Tais pressupostos acabam, de certo modo, por se assumir como um resultado daquilo que se
encontra estatudo nos artigos 1., 3. e 4. do Cdigo Civil portugus. No entanto, como nos
identificamos com uma concepo acerca do Direito que no o limita aos costumes nem o reduz
sua dimenso positiva, defende-se que o sistema de fontes seja aberto (porque o Estado faz
parte da comunidade internacional e devido a esse facto as normas Direito Internacional Pblico
e do Direito da Unio Europeia tambm podem ser aplicadas no nosso ordenamento jurdico) e
plural (pois a organizao social que regulada pelo Direito possui uma natureza complexa e
reveste-se de inmeras vicissitudes, caractersticas que acabam por ser incompatveis na
prtica com um sistema exclusivamente legal, e por isso que muitas vezes a verdade dos
factos acaba por se sobrepor verdade positiva da lei).

68

69

2.3 As fontes extra-estaduais (as fontes do Direito Internacional Pblico e do Direito

da Unio Europeia):
Direito Internacional Pblico: O Direito Internacional Pblico o conjunto de regras
de Direito que so criadas por intermdio de um processo que no especfico de um
s Estado, mas resulta da convergncia da vontade de diversos Estados ou da
manifestao de vontade de outras entidades internacionais, como as vrias
organizaes internacionais existentes.
O

Direito

Internacional

internacional

no

Pblico

pelo

elenco

define-se
das

ento

matrias

pela
que

sua

forma

de

regula

(pois

com

criao
o

seu

desenvolvimento, o Direito Internacional Pblico passa a regular e a cobrir matrias que

tambm so objecto de disciplina pelos Direitos estaduais), nem pelos sujeitos seus
destinatrios (porque qualquer entidade susceptvel de ser titular de situaes jurdicas
activas ou passivas, sejam os Estados, as organizaes internacionais ou os prprios indivduos,
pode ser destinatria de regras de Direito Internacional Pblico).
Assim sendo, quais so ento as formas de criao do Direito Internacional Pblico?
costume internacional: o costume internacional a primeira forma de criao do Direito
Internacional Pblico e consiste na manifestao de uma prtica geral que aceite como
Direito. tal como o costume interno, tambm supe um elemento material e psicolgico, mas
j possui um papel de muito maior relevo que o costume da ordem interna;
conveno internacional ou tratado: a conveno internacional ou tratado um acordo de
vontades concludo sob forma escrita entre sujeitos de Direito Internacional (por exemplo os
Estados ou as Organizaes Internacionais), regido por esse mesmo Direito e do qual
resultam direitos e obrigaes para com as partes contratantes;
acto jurdico internacional de natureza unilateral: um acto praticado por um s ente
internacional, ou seja, um acto de vontade manifestada pelos rgos competentes dos
Estados ou Organizaes Internacionais e dos quais resultam efeitos jurdicos que so
internacionalmente relevantes;
acto das Organizaes Internacionais: podem ser decises ou deliberaes, conforme
provenham de um rgo singular ou colectivo.
Destas formas de criao de Direito Internacional resultam determinadas regras que so
consideradas

princpios

gerais

de

Direito.

Estes

princpios

perfilam-se

como

70

fundamentais pois so aceites vulgarmente pela comunidade internacional e so

considerados vlidos fora do domnio em que as regras vigoram. Chama-se-lhe jus
cogens e, tal como acontece com as restantes fontes, a sua importncia tambm decisiva na
regulao da vida internacional.
Outra importante nota que importa reter relativamente s fontes de Direito
Internacional Pblico prende-se com a crescente expresso que a jurisprudncia e a
doutrina internacional vem adquirindo, sobretudo na defesa dos direitos humanos e
das pessoas.
Relativamente s relaes que se estabelecem entre o Direito Internacional Pblico e o Direito
interno, verifica-se que o Direito Internacional Pblico recebido pelos diversos Direitos
estaduais em termos que variam de Estado para Estado. Alis, a questo que gira em torno da
existncia e validade do Direito Internacional j muito antiga e poderia ser resolvida numa
situao limite pela sua ignorncia ou rejeio a chamada teoria monista de Direito
interno. Todavia, se defendermos a relevncia e reconhecermos importncia ao Direito
Internacional, verificamos que existem duas posies admissveis, nomeadamente, a posio
monista e a posio dualista:
posio monista de Direito Internacional Pblico: esta posio diz-nos que o Direito
Internacional Pblico uma realidade autnoma e que se impe de tal forma aos
componentes da comunidade internacional que em caso de conflito entre o Direito
Internacional Pblico e o Direito estadual acaba por prevalecer o primeiro. Concluso: ao
Direito Internacional Pblico que cabe traar os limites da competncia do Direito estadual e
, por isso, interdito aos legislador nacional dispor contra ele;
posio dualista: esta posio defende que o Direito estadual vale independentemente do
Direito Internacional Pblico e, portanto, este s vale a partir do momento em que acolhido
pelo Direito interno de cada Estado.
Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa a soluo do monismo do Direito
Internacional Pblico a que parece prefervel, contudo, e devido s questes que se
colocam relativamente ao facto de todo o Direito Internacional valer ou no no plano interno,
ou se a sua validade ou no alheia ao contedo do Direito estadual, o Professor tambm
relembra que uma parte significativa dos autores no prescinde da anlise do Direito
interno vigente, e por isso que se diz que o Direito Internacional Pblico tem sido
condicionado na sua aplicao pelo prprio Direito estadual.
Se atendermos mais concretamente ao regime previsto na Constituio portuguesa
verificamos que, nos pontos relativos ao Artigo 8. da mesma, existe em Portugal
uma clusula geral de recepo plena do costume geral, dos princpios de Direito

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Internacional geral ou comum e, por conseguinte, do jus cogens , dos acordos ou

convenes e dos actos de certas organizaes internacionais.
Direito da Unio Europeia: o Direito Comunitrio rene em si duas realidades diferentes: por
um lado, o conjunto das regras e dos princpios jurdicos reguladores das trs
Comunidades Europeias (CEE, CECA e Euratomo) que confluram na actual Unio
Europeia, e por outro lado o conjunto das regras e dos princpios jurdicos gerados por
processos de criao prprios dessas trs Comunidades e agora da Unio Europeia.
E como criado o Direito da Unio Europeia? A respeito desta questo deve-se distinguir
Direito originrio ou primrio de Direito derivado ou secundrio:
Direito originrio ou primrio: no Direito originrio inserem-se os tratados que instituram,
modificaram e completaram as Comunidades, entre os quais os sucessivos tratados de reviso
e de adeso de novos Estados-membros. So tratados celebrados internacionalmente pelos
Estados-membros da actual Unio Europeia e que regulam os aspectos fundamentais
relacionados com a existncia e o funcionamento da mesma;
Direito derivado ou secundrio: esta expresso designa o conjunto de actos unilaterais
adoptados pelos rgos prprios das Comunidades Europeias e da Unio Europeia, que podem
ser actos tpicos ou actos atpicos. Os primeiros esto previstos e caracterizados no
artigo 249. do Tratado da Comunidade Europeia (e so o regulamento, a directiva, a
deciso, as recomendaes e os pareceres), j os segundos encontram-se previstos
nos Tratados ou so resultantes da prtica institucional (como exemplos podem-se
referir as moes, as cartas, os programas de aco, entre outros). Importa, todavia, fazer
uma breve caracterizao dos vrios actos tpicos que foram mencionados:
- regulamento: um verdadeiro acto normativo das Comunidades Europeias e possui um
carcter geral e obrigatrio. directamente aplicvel no territrio dos Estados-membros e
tem como destinatrios os Estados-membros e os prprios particulares;
- directiva: um acto que se dirige, sobretudo, harmonizao dos Direitos dos Estadosmembros em ordem a garantir o funcionamento do mercado interno. Vincula os Estadosmembros quanto ao resultado a alcanar, mas consente ao decisor nacional a escolha
quanto forma e aos meios para que esse resultado seja alcanado. Contrariamente ao
regulamento, a directiva j no directamente aplicvel, pelo que a sua aplicao interna
depende de um acto de transposio para o Direito portugus (lei ou decreto-lei, nos termos
do artigo 112., n. 2 da Constituio);

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- deciso: acto individual e obrigatrio, que pode ter como destinatrio qualquer Estadomembro, qualquer outro ente pblico ou privado (pessoa fsica ou colectiva);
- recomendaes e pareceres: ambas carecem de valor obrigatrio mas possuem
relevncia jurdica. Deve-se ainda referir que as recomendaes so formuladas por
iniciativa prpria do rgo autor e os pareceres so emitidos a pedido de outro rgo.
Para alm das forma de criao jurdica que foram referidas tambm podem ser mencionados
os acordos internacionais celebrados entre a Comunidade e terceiros e que vinculam
os Estados-membros. A prpria jurisprudncia acaba por assumir tambm aqui um
papel com um relevo muito mais amplo do que no domnio do Direito Internacional
Pblico.
Relativamente relao e articulao do Direito da Unio Europeia com o Direito interno dos
Estados, deve-se salientar que, neste ponto concreto, o Direito Comunitrio apresenta duas
caractersticas essenciais, que so a aplicabilidade directa e o efeito directo:
aplicabilidade directa: a norma comunitria directamente aplicvel, produzindo
efeitos na ordem interna dos Estados-membros sem necessidade de qualquer acto
de recepo, transposio ou intermediao dos respectivos poderes polticos de
tais Estados. Deste modo, a partir do momento em que vigora na ordem jurdica
comunitria passa a vigorar na ordem jurdica portuguesa. Esta aplicabilidade directa decorre
do primado do Direito Comunitrio (que resulta da jurisprudncia comunitria, com
base na interpretao que feita do Direito da Unio Europeia, que as normas
comunitrias prevalecem sobre o Direito interno) e respeita aos regulamentos,
decises gerais e s decises individuais que no tenham por destinatrios os Estadosmembros, se bem que as directivas comecem tambm a ser aceites;
efeito directo: o efeito directo corresponde possibilidade de invocao do Direito
Comunitrio perante os tribunais nacionais e numa dupla vertente: contra o poder
poltico nacional o efeito directo vertical e contra os particulares o efeito directo
horizontal. Mas deve-se referir que s possuem efeito directo as disposies dos Tratados
das Comunidades, os regulamentos, as directivas e as decises dirigidas aos Estadosmembros.
Concluso: da conjugao do princpio do primado com a aplicabilidade directa e o efeito
directo, resulta a possibilidade de um particular fazer valer perante um tribunal nacional, numa
relao de litgio que o ope aos poderes pblicos ou a outro particular, um direito previsto nos
tratados institutivos, num regulamento ou numa directiva. Para respeitar estas exigncias, o

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tribunal dever aplicar a norma comunitria em vez da respectiva norma nacional que regula a
mesma matria. Importa ainda referir que o Direito da Unio Europeia vigora na ordem jurdica
portuguesa nos termos gerais do n. 2 do Artigo 8. da Constituio.

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