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7 Desafios Do Direito Internacional
7 Desafios Do Direito Internacional
Internacional Contemporneo
Ministro de Estado
Secretrio-Geral
Presidente
Diretor
A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971, uma fundao pblica vinculada ao Ministrio das
Relaes Exteriores e tem a finalidade de levar sociedade civil informaes sobre a realidade internacional
e sobre aspectos da pauta diplomtica brasileira. Sua misso promover a sensibilizao da opinio pblica
nacional para os temas de relaes internacionais e para a poltica externa brasileira.
Ministrio das Relaes Exteriores
Esplanada dos Ministrios, Bloco H
Anexo II, Trreo, Sala 1
70170-900 Braslia, DF
Telefones: (61) 3411 6033/6034/6847
Fax: (61) 3411 9125
Site: www.funag.gov.br
Braslia, 2007
Sumrio
ABERTURA ........................................................................................ 9
PARTE 1- CONFERNCIAS ............................................................ 19
A Reforma das Naes Unidas e o
Sistema Internacional Contemporneo ......................................... 21
Antonio Celso Alves Pereira
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VI.
Introduo ............................................................................. 21
A Organizao das Naes Unidas no
Perodo da Guerra Fria .......................................................... 32
A Necessidade de Reformar a ONU
e as Propostas nesta Direo .............................................. 44
O Processo de Reforma em Andamento ............................... 52
A Reforma do Conselho de Segurana .................................. 61
A Reforma e o Financiamento das Naes Unidas ............... 74
Concluses .......................................................................... 76
Introduo ............................................................................. 79
Arbitragem como Precursora da Soluo Judicial ................. 82
Tribunais de Soluo Judicial Anteriores
Carta das Naes Unidas ..................................................... 84
IV. Tribunais de Vocao Universal:
Corte Internacional de Justia ............................................... 86
V. Tribunais de Vocao Universal: Direito do Mar .................... 87
VI. Tribunais de Vocao Universal: rgo
Permanente de Apelao da OMC ........................................ 90
VII. Tribunais de Vocao Universal: Direito Penal ...................... 91
VIII. Tribunais Regionais de Soluo de Controvrsias ................. 93
IX. Tribunais de Vocao Regional:
Direitos Humanos ................................................................. 96
X. Consideraes Finais ........................................................... 98
9.
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Rio Branco e para aqueles que lidam com a Cincia Jurdica, seja em
atividades legislativas, forenses, ou acadmicas. A sociedade global dos
nossos dias permitiu um desenvolvimento sem precedentes do Direito
Internacional. A marcha de processos de integrao, por razes econmicas,
polticas, estratgicas ou culturais, e que resultam em formas de
solidariedade e de cooperao qualificadas, como as representadas pela
Unio Europia e pelo Mercosul, renovou, dinamizou e popularizou o
Direito Internacional.
Por outro lado, o Direito Internacional deixou de ser apenas um
direito das relaes bilaterais ou multilaterais entre os Estados, para se
tornar em um direito cada vez mais presente nos organismos internacionais.
O Direito Internacional, ademais, passou a extravasar o mbito das relaes
entre os Estados e penetrou em quaisquer matrias relativas, tanto ao Direito
Interno, como ao prprio contexto das relaes internacionais.
No plano do Direito Interno, o Direito Internacional assumiu
tarefas de regulamentao e de soluo de problemas, como os problemas
relativos sade, ao trabalho e ao meio-ambiente. Acima de tudo, o Direito
Internacional ganhou uma face humanizadora com o nascimento do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, notadamente com uma arquitetura
normativa de proteo de direitos, nascida com o advento da Carta das
Naes Unidas, desenvolvendo-se com a Declarao Universal dos Direitos
do Homem e com os inmeros Tratados Internacionais de Proteo aos
Direitos Humanos surgidos no cenrio internacional aps esse perodo.
Uma caracterstica que se destaca tambm nesse desenvolvimento
histrico a codificao do Direito Internacional, merecendo destaque o
que prescreve o Artigo 13, Pargrafo 1, alnea (a) da Carta da ONU,
segundo o qual um dos propsitos das Naes Unidas o de incentivar
o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional e a sua
codificao. Para a realizao de tais finalidades, a ONU tem impulsionado
os trabalhos das suas Comisses de Direito Internacional, de Direito do
Comrcio Internacional e de Direitos Humanos. Vrios so os textos
internacionais contemporneos, concludos sob os auspcios de tais
comisses, como as grandes convenes modernas de Direito Internacional
Pblico, de Direito Internacional de Direitos Humanos e de Direito
Internacional Privado.
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das Armas Qumicas, por consider-lo como clara violao do direito das
organizaes internacionais.
Esses acontecimentos somados iniciativa do governo George
Bush (filho) de atacar o Iraque para depor Saddam Hussein e controlar o
pas, sem a necessria autorizao do Conselho de Segurana, portanto
em frontal desacordo com vrios dispositivos da Carta da ONU, 13
ampliaram a crise de legitimidade que esta Organizao, de fato, vem
enfrentando desde os primeiros anos da Guerra Fria.
A atual poltica externa do Estados Unidos expressa uma viso
maquiavlico-hobbesiana das relaes de poder. Nessa perspectiva,
representa um lamentvel retrocesso jurdico e civilizacional, um retorno
liberdade do modelo vestfaliano de recurso fora pelos Estados (jus ad
bellum), uma rejeio aos mecanismos multilaterais de soluo de
controvrsias e s formas de resolver os litgios internacionais conforme
dispe o artigo 33 da Carta da ONU.
A crise de legitimidade que se abate sobre as Naes Unidas
tambm agravada como escreve Jos Manuel Pureza pela aposta da
globalizao neoliberal no desinvestimento institucional e na conformao
de regimes universais de desregulamentao.
Em todos os planos poltico, ambiental, econmico o move to
instituitions como suporte de uma governao global de sentido
regulatrio tem sido substitudo pelo estabelecimento de mecanismos
normativos transnacionais de promoo da eficincia, da estabilidade e
do crescimento como pilares valorativos de uma governao global de
inclinao neoliberal. O debate em torno do alegado direito de
inter veno humanitria emblemtico desta tendncia para
subalternizao do institucional.14
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Assemblia Geral, por tradio, feita pelo Brasil, o que vem ocorrendo
desde as trs primeiras Assemblias Gerais.30
Ainda durante a Guerra Fria, a ONU foi completamente inoperante
nos conflitos entre a ndia e o Paquisto, e, da mesma forma, na guerra
civil na Nigria (Biafra), na ocupao sovitica da ento Tchecoslovquia
e no conflito de Chipre, em 1974. Por tratar-se de assunto de interesse
direto da Frana, dos Estados Unidos e da extinta Unio Sovitica, trs
membros permanentes do Conselho de Segurana, as Naes Unidas foram
mantidas margem na guerra de independncia da Arglia, no conflito do
Vietn e na invaso do Afeganisto, pela superpotncia comunista, em
1979. As circunstncias histricas, poltico-estratgicas, econmicas e
religiosas que conformam a crise do Oriente Mdio e, principalmente, os
interesses dos Estados Unidos na regio tornam a ao da ONU na
Palestina um verdadeiro fiasco. A contestao s decises das Naes
Unidas por parte dos Estados envolvidos diretamente no conflito rabepalestino-israelense comeou em 1948, ocasio em que o Egito, o Iraque,
a Jordnia, o Lbano e a Sria, reagindo partilha da Palestina determinada
pela Resoluo 181 da Assemblia Geral, aprovada em de 29 de novembro
de 1947, declararam guerra ao nascente Estado de Israel, em 15 de maio
de 1948, um dia aps a sua fundao. Israel, desde ento, no toma
conhecimento das inmeras resolues que lhe exigem a retirada dos
territrios ocupados.
O secretrio-geral da ONU chama a ateno para o fato de que,
atualmente, enfrentamos perigos que no so iminentes, mas que podem
se materializar com pouco ou nenhum aviso prvio e culminar em cenrios
de pesadelo, caso no recebam ateno.31 Segue afirmando que em
situaes de alta gravidade, que podem redundar em genocdio ou em
outras atrocidades, se o Estado responsvel no toma, ou no pode tomar
as medidas de segurana necessrias para impedir que tais barbaridades se
concretizem, a responsabilidade de manuteno da paz passa, de imediato,
Segundo Celso D. de Albuquerque Mello, a tradio do Brasil de abrir as sesses anuais
da Assemblia Geral tem origem no fato de que, nas trs primeiras Assemblias Gerais,
nenhuma das grandes potncias manifestou a inteno de inaugurar o perodo de reunies.
O Brasil se ofereceu para proferir o discurso de abertura e, com isso, nasceu a tradio.
Ver, do autor, Curso de Direito Internacional Pblico. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
12 edio, 2000, pg. 661.
31
Annan, Kofi. Dentro de uma liberdade mais ampla: momento de deciso nas Naes Unidas. In:
Poltica Externa. So Paulo: Paz e Terra, vol. 14 n 2 setembro/outubro/novembro 2005,
pg. 11.
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renda inferior a l dlar por dia; trabalha tambm com projetos que buscam
minorar o sofrimento de mais de 2 bilhes de seres humanos, que no tm
acesso gua potvel e a condies sanitrias mnimas, e que enfrentam,
com inusitada determinao, a dura realidade que impera em vrios pases
da frica, como o Zimbbue, local onde a AIDS afeta uma dentre quatro
mulheres jovens.39
sem dvida relevante a contribuio das Naes Unidas para
a codificao do Direito Internacional. Como exemplo, basta apontar,
entre outros esforos empreendidos nessa direo por sua Comisso de
Direito Internacional, as convenes sobre direito do mar (1958 e 1982),
sobre relaes diplomticas (1961); sobre relaes consulares (1963);
sobre direito dos tratados (1969); e sobre direito dos tratados entre
Estados e organizaes internacionais ou entre organizaes
internacionais (1986). Ainda sobre a contribuio da ONU para a
democratizao e universalizao do Direito Internacional, vale registrar
que, na segunda metade do sculo passado, a Organizao conseguiu
aprovar declaraes e inmeras convenes internacionais versando sobre
direitos humanos, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos, e de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, a Convenes sobre Genocdio, contra
a Tortura, sobre Desaparecimentos Forados de Pessoas, alm das grandes
conferncias mundiais dos anos noventa: Cpula Mundial sobre a Criana
setembro, 1990, Naes Unidas, Nova York; Conferncia das Naes
Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento junho, 1992, Rio de
Janeiro; Conferncia Internacional sobre Direitos Humanos junho,
1993, Viena, ustria; Conferncia Internacional sobre Populao e
Desenvolvimento -setembro, 1994, Cairo, Egito; Quarta Conferncia
Mundial sobre a Mulher setembro, 1995, Pequim, China; Cpula
Mundial para o Desenvolvimento Social maro, 1995, Copenhague,
Dinamarca; Segunda Conferncia das Naes Unidas sobre
Assentamentos Humanos junho, 1996, Istambul, Turquia e a Cpula
do Milnio setembro, 2000, Naes Unidas, Nova York, EUA.
Na percepo dos esforos das Naes Unidas para o combate ao
terrorismo internacional deve-se considerar que, sob seu patrocnio, doze
Outro importante destaque da atuao das agncias das Naes Unidas est na atividades
normativa, reguladora e controladora empreendida pelas Organizaes Martima e de
Aviao Civil Internacional para a segurana e o desenvolvimento dos transportes no
plano internacional.
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naes neste sculo XXI, protestando, entre outras coisas, por aes
multilaterais que favoream a segurana biolgica. O relatrio reafirma o
conceito de que pobreza tambm questo de segurana, alm do
problema do desenvolvimento. Mostra, por exemplo, como a epidemia
da AIDS, que incide sobre o continente africano com maior intensidade
do que em outras partes do mundo, constitui mais uma ameaa global.
interessante salientar que a clivagem Norte/Sul se fez presente no decorrer
dos debates do Painel, como informa o embaixador Baena Soares:
Observou-se, no decorrer dos debates, a natural divergncia de
percepes entre osnacionais de pases do Norte e pases do Sul. O
processo decisrio adotado, o consenso, muitas vezes oculta essas
diferenas. A leitura do relatrio, em particular na sua parte descritiva,
permite distinguir a influncia do pensamento anglo-saxnico. Mas
existem contribuies para o reconhecimento das preocupaes e
angstias das populaes dos pases em desenvolvimento.46
Ver SOARES, As Naes Unidas Diante das Ameaas, dos Desafios, das Mudanas, pg. 6.
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Humanos, em Genebra, e reafirmada no documento que o secretriogeral encaminhou Cpula das Naes Unidas sobre as Metas de
Desenvolvimento do Milnio (MDG+5), que se reuniu em setembro de
2005. A Cpula de setembro de 2005 apenas aprovou a criao de um
Conselho de Direitos Humanos para substituir a contestada e polmica
Comisso de Direitos Humanos do ECOSOC. A composio do Conselho,
suas finalidades, os critrios para a eleio dos membros e demais
dispositivos e procedimentos que fundamentaram a resoluo A/RES/
60/251 resultaram de negociaes entabuladas durantes cinco meses entre
os pases-membros com o objetivo de se conseguir um texto amplo o
suficiente para ter o apoio de todos. Essas negociaes foram conduzidas
pelo presidente da Assemblia Geral, Embaixador Jean Eliasson,
coadjuvado pelos Co-Chairs embaixadores Ricardo Alberto Arias, do
Panam, e Dumisani S. Kumalo, da frica do Sul.
O Conselho de Direitos Humanos compe-se de 47 membros (eram
53 na Comisso), que devero ser eleitos em votao secreta, por maioria
absoluta (96 votos), ou seja, metade mais um do total dos Estados-membros
das Naes Unidas (191), fato que confere maior legitimidade ao novo
Conselho. Vale lembrar que os membros da Comisso de Direitos Humanos
eram eleitos por um colgio eleitoral restrito aos 54 membros do ECOSOC.
As 47 cadeiras do Conselho de Direitos Humanos sero ocupadas
mediante o seguinte critrio geogrfico: frica, 13; sia, 13; Europa do
Leste 6; Amrica Latina e Caribe, 8; Europa Ocidental e outros Estados,
aqui includos os Estados Unidos e o Canad, 7.
O governo norte-americano resolveu no pleitear uma das 47 vagas.
Votaram contra o projeto de criao do Conselho os Estados Unidos,
Israel, Ilhas Marshall e Palau, e as abstenes correram por conta de
Venezuela, Bielorrssia e Ir. Os Estados-membros do Conselho de
Direitos Humanos podero ser suspensos se ficar comprovado que so
responsveis por violaes graves ou sistemticas de direitos humanos
nos seus territrios. Os membros eleitos disporo de um mandato de trs
anos e no podero pleitear a reeleio aps dois mandatos consecutivos.
O Brasil foi eleito para o Conselho de Direitos Humanos por
significativa votao (l65 votos dentre os 170 afirmativos).
Ao justificar seu voto contrrio criao do Conselho nos termos
propostos pelo projetode resoluo, o embaixador dos Estados Unidos,
John Bolton, afirmou que no tinha suficiente confiana de que o novo
Conselho seria mais eficiente do que a antiga Comisso.
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Ver Soares, Joo Clemente Baena. O Caminho das Naes Unidas, pg. 45.
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preciso considerar que nosso pas, a cada dia, amplia sua participao no
comrcio internacional e na economia mundial e que, em razo disso, a
manuteno da paz e da segurana em qualquer parte do mundo nos
interessa, sobre todos os aspectos. Por outro lado, no se pode esquecer
que o Brasil, sempre que solicitado, atendeu aos apelos das Naes Unidas
para participar de operaes de paz, como aconteceu em Suez, no Oriente
Mdio, em Angola, no Timor e agora no Haiti, onde tem o comando da
Misso das Naes Unidas para a Estabilizao do Haiti (Minustah).
Como membro originrio das Naes Unidas, por sua importncia na
Amrica do Sul, enfim, pelo que representa hoje no cenrio internacional,
o Brasil tem responsabilidades das quais no pode abdicar. Deve, portanto,
colaborar e participar de forma decisiva de todos os esforos para tornar
fortalecer o multilateralismo e os mecanismos institucionais de segurana
coletiva.
O ingresso no Conselho de Segurana como membro permanente
possibilitaria ao Brasil uma participao mais incisiva no grande jogo
poltico mundial. Como assegura Samuel Pinheiro Guimares, este o
momento oportuno para o Brasil pleitear seu assento permanente no
Conselho, pois seria muito difcil obter os dois teros de votos na
Assemblia Geral, exigidos pelo artigo 108 da Carta para aprovar emenda
que incluiria apenas o Japo e a Alemanha, deixando de fora Estados
emergentes de real peso econmico e poltico em seus espaos regionais.
H outra questo relevante, desta feita de natureza jurdica, relativa
ao Conselho de Segurana, que deveria ser objeto de discusso na reforma
em andamento. Trata-se da necessidade do estabelecimento de mecanismos
de controle da legalidade dos atos praticados pelo Conselho. Celso de
Albuquerque Mello destaca a afirmao do antigo secretrio de Estado
dos Estados Unidos, John Foster Dulles, segundo a qual o Conselho de
Segurana no seria um rgo que simplesmente aplica o direito
internacional. Ele por si mesmo um direito. Ele aplicaria um direito
autnomo elaborado por ele mesmo. Portanto, seus atos no guardariam
a obrigao de estarem de acordo com a prpria Carta da ONU e nem
mesmo ao direito internacional. Lembra ainda Celso de Albuquerque Mello
que Kelsen considerava que para manter a paz o Conselho de Segurana
podia aprovar resoluo que no estivesse conforme o Direito
Internacional.80
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Curso de Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 15 edio, 2004, pg. 648.
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EUA e o mundo, uma perspectiva brasileira. Artigo publicado na Folha de So Paulo, edio de
12 de outubro de 2004, pg. A14.
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Tal como ocorreu com a CPJI, dispe a Carta atual de duas espcies
de jurisdio: contenciosa e consultiva. Quanto ltima, so competentes
para solicitar pareceres a Assemblia Geral e o Conselho de Segurana
assim como rgos das Naes Unidas e entidades especializadas, que
forem em qualquer poca devidamente autorizados pela Assemblia Geral
(Carta, artigo 96, 1 e 2).
Quanto competncia contenciosa, somente Estados podem ser
partes em questo perante a Corte (artigo 34, 1). A competncia da
Corte abrange todas as questes que as partes lhe submetam, bem como
todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Naes Unidas ou
em tratados e convenes em vigor. o que dispe o pargrafo 1 do
artigo 36, sendo os demais pargrafos deste artigo concernentes chamada
clusula facultativa de jurisdio obrigatria, cujos termos se originam de
proposta de Raul Fernandes, destinada a ampliar, com flexibilidade, a
jurisdio da Corte. Cerca de sessenta declaraes, baseadas nesta clusula,
esto em vigor, entre as quais no se inclui a de nosso pas. Declarao o
Brasil formulou a 12 de fevereiro de 1948, quando Raul Fernandes era
nosso Ministro de Estado das Relaes Exteriores. Foi explicitada sob
condio de reciprocidade e por um prazo de cinco anos, a partir da
data da sua apresentao ao Secretariado das Naes Unidas, data esta
que ocorreu a 12 de maro de 194815. Extinto o mencionado prazo, a
Declarao no foi prorrogada, nem ulteriormente apresentada.
Durante as dcadas de 1960 e 1970, a Corte passou por perodo
de relativa inatividade e certa descrena por parte de Estados em
desenvolvimento, mas no tardou a recuperar e aumentar suas funes
relevantes, como ocorre na atualidade. Foi durante parte desse perodo de
declnio que as negociaes em torno de novo tratado sobre direito do
mar se iniciaram e acabaram por favorecer a instituio de novo tribunal
de soluo de controvrsias e de vocao universal.
V. TRIBUNAIS DE VOCAO UNIVERSAL: DIREITO DO MAR
Para sopesar a evoluo de rgos e processos referentes a esse
direito, cabe-nos retornar Conferncia da Paz de 1907, quando se debateu
(assim como na precedente) a questo do julgamento das presas martimas.
Estas ocorrem durante perodo de beligerncia, com admissibilidade da
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INTRODUO
O convite para participar destas Jornadas de Direito
Internacional Pblico no Itamaraty permite uma reflexo acerca do
Direito Internacional Pblico brasileiro em um ano no qual perdemos dois
ilustres representantes: os professores Celso D. Albuquerque Mello2 e Guido
Soares3. Ambos tinham, cada um a seu modo, uma caracterstica comum:
sua paixo pela docncia. Deixaram lembranas vvidas em vrias geraes
de alunos e trataram deste tema especfico inmeras vezes.
cada vez mais tnue a separao entre as duas disciplinas do
direito internacional (Direito Internacional Pblico e Direito Internacional
Doutora em Direito Internacional, USP; Professora de Direito Internacional Privado,
PUCRio, e Procuradora de Justia do Estado do Rio de Janeiro. rbitra-Suplente pelo
Brasil, do Tribunal Permanente de Recursos do Mercosul, no binio 2004/2006, e rbitra
pelo Brasil no 9 laudo arbitral, ainda pelo Protocolo de Braslia, realizado em 2005.
A autora agradece a Frederico do Valle Magalhes Marques, Doutor, UFRGS, as inmeras
discusses sobre o tema e o material de pesquisa cedido. Seus comentrios e reviso do
texto contriburam para este trabalho, mas as opinies aqui expostas so da inteira
responsabilidade da autora.
2
Da obra de Celso Albuquerque Mello, destacamos: MELLO, Celso D. de Albuquerque,
Direito Internacional da Integrao, Rio de Janeiro, Renovar, 1996; Direito
Internacional Americano, Rio de Janeiro, Renovar; 1995; Curso de Direito Internacional
Pblico, Rio de Janeiro, Renovar, 1993; O Direito Constitucional Internacional, 2. ed.,
Rio de Janeiro, 2000, Renovar.
3
Na obra de Guido Soares, destacamos: SOARES, Guido F. S.; O tratamento da propriedade
intelectual no sistema da Organizao Mundial do Comrcio: uma descrio geral do Acordo
TRIPs, in Guerra Comercial ou Integrao Mundial pelo Comrcio? A OMC e o
Brasil, CASELLA, Paulo Borba e MERCADANTE, Araminta de Azevedo Coordenadores,
So Paulo, LTr, 1998; SOARES, Guido, rgos dos Estados nas Relaes
Internacionais; Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2001, e Curso de Direito Internacional
Pblico, Atlas, So Paulo, 2002.
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LAUDOS
DO
MERCOSUL
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DO
MERCOSUL
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DE
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OS PRINCPIOS DO
DCI
E OS
LAUDOS
DO
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DE
NO ITAMARATY
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OS PRINCPIOS DO
DCI
E OS
LAUDOS
DO
MERCOSUL
dos tribunais ad hoc, adoo dos laudos por maioria, possibilidade de recursos
esclarecedores dos laudos e reclamaes de particulares.
Entre suas inovaes, temos a opo de foro, interveno opcional
do Grupo Mercado Comum, a definio do objeto da controvrsia, a criao
do Tribunal Permanente de Reviso com sede em Assuno, acesso direto
ao Tribunal, obrigao do cumprimento dos laudos e clusulas programticas.
No se pe como instncia exclusiva para esses diferendos, que
muitas vezes podem ser objeto de soluo na OMC, mas permite s partes
escolher o foro em que desejam litigar, se no Mercosul ou no mbito de
outra organizao. a chamada clusula de eleio de foro. Uma vez
escolhido o sistema do Mercosul ou da OMC, no se admite voltar atrs,
sendo, portanto, a escolha definidora da exclusividade do tribunal. Para Lus
Olavo Baptista46, esta medida resultou em maior grau de institucionalizao
do sistema de soluo de controvrsias, mas, ao mesmo tempo, diminuiu a
margem de atuao poltica dos Estados, aperfeioando-o.
Apesar de o Protocolo de Olivos ter mantido o sistema de
arbitragens ad hoc, instaurando no TRP uma instncia de reviso, tambm
permitida a utilizao do Tribunal de forma direta, como instncia nica,
desde que as partes assim o estabeleam.
4.1 Anlise dos laudos
Utilizou-se, na anlise dos laudos, a idia de que a sua rationale se
aproxima daquela utilizada na common law, aqui referida de forma genrica,
e com base em seu contraste com o sistema romano-germnico. Enquanto
o romano-germnico parte da norma e dedutivo decidindo-se o caso
pela sua subsuno norma , na common law a anlise comea com o caso
e indutiva, pois se baseia em verdades preestabelecidas e universais,
partindo do exame de generalizaes oriundas dos casos concretos.
A interpretao das leis (statutes) que visam soluo dos casos
concretos na common law utiliza um mtodo que submete a questo a
perguntas especficas, para entender qual o alcance dessas normas. Mais
modernamente, na Inglaterra, utiliza-se a pur posive construction ou
interpretao teleolgica, procurando-se determinar quais foram a inteno
e o objetivo do legislador ao criar a norma e que razes determinaram a
BAPTISTA, Lus Olavo, Anlise da funcionalidade do sistema de solues de controvrsias
do Mercosul, in Soluo de Controvrsias no Mercosul, p. 110.
46
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JORNADAS
DE
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DO
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OS PRINCPIOS DO
DCI
E OS
LAUDOS
DO
MERCOSUL
6o. Laudo
O sexto laudo um dos mais polmicos e diz respeito reclamao
do Uruguai contra o Brasil, por causa das restries entrada no mercado
brasileiro de pneus remoldados, que, afinal, foi considerada como
incompatvel com a normativa do Mercosul.
O princpio do livre comrcio esteve em questo nas razes do
laudo, que salienta a impossibilidade de os pases adotarem medidas
contrrias ao princpio, pois preciso dar ao processo de integrao
segurana jurdica. Tambm se cuidou do princpio da proporcionalidade,
para tentar definir o grau do entrave que a legislao do reclamado causava
aos demais estados.
Voltou-se a analisar o princpio da boa-f e da pacta sunt servanda,
para sublinhar a imperiosa necessidade de as partes pautarem suas relaes
pelo respeito s obrigaes anteriormente assumidas.53
os objetivos propostos. Em outras palavras, essas aes no podem ser arbitrrias e no podem
violentar os princpios da livre circulao. O princpio da razoabilidade deve orientar as aes
dos Estados, pois eles esto incorporados segurana jurdica do processo de integrao, a
garantia dos valores protegidos pelos Tratados fundacionais do Mercosul, assim como a
prudncia, a causalidade e a proporcionalidade j referida.[...] O princpio da previsibilidade
comercialtambm se impe neste caso. A certeza jurdica, a clareza e a objetividade so
condies imprescindveis e regras gerais para as atividades comerciais dos Estados-membros
e elementos essenciais para a confiana no mercado comum. [...] Para o Tribunal, os princpios
aqui referidos de proporcionalidade, limitao da reserva de soberania, razoabilidade e de
previsibilidade comercial do fundamento ao Mercado Comum do Sul. So elementos
essenciais da cooperao entre os Estados-membros, da reciprocidade em condies de
igualdade, do equilbrio entre as vantagens e obrigaes que derivam da integrao e da
formao gradual do mercado compartilhado. [...] Os princpios da proporcionalidade, da
limitao da reserva de soberania, da razoalibidade e previsibilidade comercial, no caso dos
pneumticos, ditaram uma soluo favorvel ao Uruguai, no sentido de se manterem as bases
de reciprocidade, condies de igualdade e equilbrio entre os Estados-membros do Mercosul.
O Tribunal julgou a favor da reclamao do Uruguai.
53
Confiram-se trechos do laudo: So aplicveis ao objeto da controvrsia submetida para
deciso perante este Tribunal os princpios reconhecidos de pacta sunt servanda,boa-f e
razoabilidade.O princpio de cumprimento dos Tratados e demais compromissos
internacionais, o pacta sunt servanda, constitui uma norma fundamental, originria do Direito
Romano, consagrado em textos relevantes como a Conveno de Viena sobre Direito dos
Tratados. unanimemente aceito pela doutrina internacionalista, includa a de autores latinoamericanos, e pela jurisprudncia dos Tribunais internacionais, como alicerce indispensvel
em todo processo de integrao. O princpio de pacta sunt servanda impe o cumprimento
dos compromissos assumidos, situao que contradiz o ato de sustentar o livre arbtrio do
devedor de cumprir ou no, ou de cumprir no momento em que, segundo seu interesse,
considerar oportuno ou conveniente.
125
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
7o. Laudo
A reclamao foi feita pela Argentina contra o Brasil, inconformada
com os obstculos fitossanitrios impostos entrada de produtos
provenientes da Argentina.
Discutiu-se a contrariedade do Brasil norma derivada oriunda do
Mercosul, j obrigatrias para os demais membros, menos o Brasil, que
ainda no procedera sua internalizao, nos termos dos artigos 38 a 40
do Protocolo de Ouro Preto.
A deciso arbitral baseou-se em diversos princpios para concluir
que a demora excessiva do Brasil em adotar, a normativa do Mercosul no
plano interno. Embora no houvesse um prazo especfico nas regras do
Mercosul, a excessiva demora do Brasil foi considerado como incompatvel
com o princpio da boa-f e da pacta sunta servanda.54
Entendeu o Tribunal arbitral que lhe cabia dar soluo omisso
normativa existente a ausncia de prazo para incorporao da legislao
, e, embora sem delimitar um prazo, este deveria ser razovel.
8o. Laudo
O 8. laudo foi a primeira e nica reclamao do Paraguai dirigida
ao Uruguai. Entendia o Paraguai que a aplicao do IMESI (imposto
especfico interno) comercializao de cigarros provenientes do Paraguai
Confiram-se alguns trechos do laudo: O problema que foi apresentado ao Tribunal de
dupla natureza: a igualdade de tratamento e a harmonizao das normas do Mercosul
enquanto restries da livre circulao de bens. A norma que estabelece o dever de
harmonizao e eliminao de obstculos livre circulao de bens nasce da prpria natureza
do Tratado e deduzida de alguns de seus pontos, tendo sido tambm recordada em decises
de Tribunais anteriores. A igualdade de tratamento no Mercosul ser concretizada, em
primeiro lugar, pela existncia de fato e de direito da no-discriminao entre os Estadosmembros na prtica. Ou seja, uma norma aparentemente no-discriminatria, na verdade
discriminatria se em si mesma contm discriminao, a qual incompatvel com a igualdade
de tratamento estabelecida no tratado do Mercosul. A livre circulao deve ocorrer tanto
no campo da imposio tarifria como no campo das prticas administrativas.Do ponto de
vista da livre circulao, o Mercosul quer eliminar todas as diferenas tarifrias. E nos casos
em que houver excees, estas devero ser especificadas. Outrossim, os Estados-membros
no podem criar obstculos, de qualquer natureza, que impeam a livre circulao de
produtos. As excees, embora no sejam diretamente contempladas pelos Tratados do
Mercosul, sero apenas as previstas pelo art. 50 do Tratado de Montevidu e pelos arts. XX
e XXI do GATT/1994.
54
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OS PRINCPIOS DO
DCI
E OS
LAUDOS
DO
MERCOSUL
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
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OS PRINCPIOS DO
DCI
E OS
LAUDOS
DO
MERCOSUL
CONCLUSES
H uma convergncia entre os sistemas de solues de controvrsias
comerciais internacionais. No plano multilateral, destaca-se o da OMC e
no plano regional, do Nafta e do Mercosul. Todos tm a preocupao de
resolver seus diferendos por meio de solues pacficas, privilegiando,
preliminarmente, as negociaes diretas e as consultas. Somente em ltima
instncia recorre-se arbitragem.
Em muitos casos, chega-se a uma soluo negociada. Quando
ocorre um julgamento pelo sistema de soluo de controvrsias, h uma
caracterstica comum: a utilizao de um mtodo de anlise que privilegia
a utilizao dos princpios, dos tratados constitutivos.
No curso do procedimento, feita uma anlise minuciosa dos fatos
que compem a controvrsia, confrontados com os princpios do livre comrcio
e da concorrncia, aliados aos de cunho geral da boa-f, da pacta sunt servanda e
do devido processo legal. Cuida-se que a deciso seja razovel e correta
para as partes na forma dos parmetros de relacionamento estatal resultantes
dos acordos firmados.
Oliver Holmes, em seu clssico sobre a common law, faz uma
afirmao que se adapta ao modo de decidir caracterstico do sistema do
Mercosul: A vida do Direito no tem sido apenas uma questo de lgica,
mas, sim, de experincia. Ressalta a caracterstica evolutiva do processo
decisrio, que ocorre na prtica dos tribunais. Embora se possa definir o
Direito por uma srie de proposies auto-suficientes, estasproposies
so uma etapa de um processo contnuo de desenvolvimento.
Os laudos analisados demonstram que a postura dos rbitros
designados foi no sentido de decidir informados por uma hermenutica
mais ligada a uma matriz principiolgica. O conjunto jurisprudencial indica
uma interpretao de suas normas segundo os princpios da integrao.
H uma correlao entre a compreenso do Direito pelo modelo da commom
law, e a que emergiu no Mercosul do labor dos Tribunais Arbitrais. A criao
do TPR, ainda que sem as prerrogativas do Tribunal existente na
Comunidade Europia, certamente far que essa funo seja revista e
ampliada.
de Braslia, surgem desacordos sobre pontos de direito, ou seja, que h um conflito de
opinies legais ou interesses entre as Partes relativo, compatibilidade de normas aplicadas
pelo Brasil com a normativa Mercosul.
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
Argentina
Brasil
Paraguai
Uruguai
Recte
Recdo
Sucesso
2 (4; 9)
1 (3)
Sucesso
Parcial
2 (1; 2)
2 (1; 2)
Acordo (10)
130
2
1 (8)
3 (5; 6; 7)
Acordo (10)
OS PRINCPIOS DO
DCI
E OS
LAUDOS
DO
MERCOSUL
Assunto
1. Ar/Br
2. Ar/Br
3. Br/Ar
4. Br/Ar
Assunto
5. Ar/Br
6. Ar/Br
7. Br/Ar
8. Br/Ar
Assunto
9. Ar/Br
10. Ar/Br
11. Br/Ar
131
133
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
134
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
Outrossim, h um trecho interessante de O Federalista (17871788), em que Alexander Hamilton, membro da Conveno de Filadlfia,
portanto, um dos redatores da Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, classificou o poder de celebrar tratados como um poder com
peculiaridades prprias, que o distinguem dos outros trs poderes.
No nmero 75 de O Federalista, intitulado Do direito de fazer
tratados, Hamilton escreveu que:
A essncia da autoridade legislativa fazer leis, ou, em outras palavras,
prescrever regras para a regulamentao da sociedade; enquanto a
execuo das leis e o emprego da fora pblica, quer seja para a citada
finalidade, quer seja para a defesa comum, compreendem as funes do
magistrado encarregado da autoridade executiva. O poder de fazer
tratados, como nada tem a ver, ou com a execuo das leis j feitas, ou
com a criao de leis novas, e menos ainda com o emprego da fora
pblica, claro est que no pertence nem ao Legislativo e nem ao
Executivo. O seu objeto consiste na celebrao de contratos com naes
estrangeiras, que devem ter fora de lei, mas que apenas ficam debaixo
da salvaguarda da boa f dos contratantes. No so normas baixadas
por um soberano para os seus sditos, mas so verdadeiros contratos de
soberano a soberano. Assim, o poder em questo parece constituir um
departamento distinto, no pertencendo, propriamente, nem ao
Legislativo e nem ao Executivo.11 Os meios indispensveis nas relaes
com as naes estrangeiras no podem ser empregados seno pelo
primeiro magistrado executivo, como o agente mais prprio nas
transaes deste gnero; mas a importncia destes atos e as suas relaes
com as leis advogam fortemente em favor da associao de uma parte
do corpo legislativo ao Presidente que deve conclu los.12
138
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
13
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JORNADAS
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NO ITAMARATY
BROTONS, Antonio Remiro. La Accin Exterior del Estado. Op. cit., p. 16-7.
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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DIREITO
DOS
TRATADOS
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DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
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NO ITAMARATY
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
147
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
26
Ibid., p. 598.
148
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
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NO ITAMARATY
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
38
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DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
5. DESAFIOS CONSTITUCIONAIS
Os contatos externos adquiriram, a partir de meados do sculo
atual, acelerao extraordinria, realando a importncia da rapidez e da
simplificao das formalidades com que os tratados internacionais precisam
ser decididos.
Essa imperiosidade de resolver com celeridade as questes urgentes
que a multiplicao dos contatos entre os Estados no cessa de criar no
plano internacional conduziu ao surgimento de uma interpretao restritiva
dos tratados instrumentos jurdicos em forma solene e ao aparecimento
da categoria dos acordos em forma simplificada.
Em alguns pases, os Parlamentos, firmes na defesa de suas
prerrogativas no terreno propriamente legislativo, mostram-se dispostos,
contudo, a conceder ao Poder Executivo a deciso exclusiva sobre acordos
internacionais de importncia secundria e de natureza tcnica ou
administrativa.
Certos Estados decidiram enumerar na Constituio os tratados
que requerem obrigatoriamente a aprovao do Legislativo ou os tratados
que no requerem aprovao parlamentar.
Nos pases onde os procedimentos constitucionais de celebrao
de tratados continuam particularmente lentos e complicados, os acordos
em forma simplificada adquiriram desenvolvimento especial.
Os sistemas que mantm a obrigatoriedade da aprovao do
Legislativo para todos os tratados, a despeito da prtica reiterada dos acordos
em forma simplificada, esto sujeitos ao surgimento de conflitos entre as
normas constitucionais relativas competncia dos Poderes do Estado para
a celebrao de tratados e os acordos internacionais que no as respeitarem.
O aprimoramento do Direito das Relaes Exteriores, seja em
nvel constitucional, seja em nvel de legislao ordinria, de notria
importncia para o futuro do Direito Internacional.
Os Estados conservam no poder constituinte e na faculdade de
legislar internamente uma boa parcela de sua adequada conformao
jurdica sociedade das naes.
O Direito Internacional Pblico ganha em vitalidade com o
aperfeioamento de princpios e normas constitucionais e
infraconstitucionais da ao exterior do Estado.
A participao do Estado na vida societria internacional adquire
maior confiabilidade, uma vez que a correta regulamentao da atividade
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
ATUALIZAO
DO
DIREITO
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TRATADOS
JORNADAS
DE
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
6. P ROJETOS
DE
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REGULAMENTAO
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DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
171
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
54
CAVALCANTI, Themstocles Brando. A Ratificao Parcial de Tratados. Revista
de Direito Pblico e Cincia Poltica, Rio de Janeiro, IV(1):16, jan./abr., 1961.
55
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1
de 1969. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970, tomo III, p. 106 7.
56
MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 6.ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1979. v. 1, p .148.
172
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
pelo Poder Pblico Federal (artigo 52, VII); e dispor sobre limites e
condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito
externo e interno (artigo 52, VIII).
O legislador constituinte conferiu ao Senado Federal o poder de
impedir que o Executivo efetue, discricionariamente, operaes externas
de natureza financeira capazes de comprometer a capacidade de pagamentos
da Unio.
O Senado no possua essa competncia, quando foram celebrados
contratos com bancos comerciais estrangeiros e firmados acordos com
entidades internacionais que conduziram ao srio agravamento da dvida
externa brasileira.
Por isso, a Constituio de 1988 adicionou o poder de autorizar
tais operaes ao Senado Federal, corrigindo a falha da Carta de 1969.
Entretanto, a Carta de 1969 no submetia aprovao do
Congresso, como o faz a Constituio de 1988, os atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
inevitvel o surgimento de dvidas sobre a abrangncia dos
artigos 49, I, e 52, V, da Constituio.
Entre 1992 e 1993, tramitou no Senado um Projeto de Resoluo,
disciplinando a aprovao das operaes financeiras com o Fundo
Monetrio Internacional. Foi proposto pelo senador Jos Eduardo, na
concluso do parecer que emitiu na Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania, como relator da Indicao n 03, de 1991.
Essa indicao partiu do senador Jutahy Magalhes e tinha por
objetivo proclamar que qualquer instrumento que crie obrigaes para o
Pas em face do Fundo Monetrio Internacional precisa ser submetido
prvia aprovao do Congresso Nacional. Jutahy Magalhes argumentou
que: O Constituinte de 1988, em boa hora, resolveu sujeitar, de forma
expressa, prvia aprovao do Congresso Nacional todo e qualquer ato
internacional que acarrete encargo ou compromisso gravoso ao patrimnio
do Pas (art.49, inciso I, in fine).61 Os instrumentos que criam obrigaes
junto ao FMI, para Jutahy Magalhes, so atos internacionais que acarretam
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Portanto,
precisam ser aprovados pelo Congresso Nacional.
O relator da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, senador
Jos Eduardo, discordou dessa interpretao, por consider la muito
61
178
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
Ibid., p. 5296.
Dirio do Congresso Nacional (Seo II), 1 de julho de 1993, p. 6166.
179
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
64
Ibid., p. 6167.
180
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
181
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
67
Vide SILVA, Roberto Luiz & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (orgs.). O Brasil e os
Acordos Econmicos Internacionais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
68
Annuaire de lInstitut de Droit International. Paris: Editions A. Pedone, 1984. v.
60, t. I, p. 166-374; v. 60, t. II, p.116-53, 284-91.
69
Ibid., v. 60, t. I, p. 191.
182
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
183
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
E prossegue:
Os chamados acordos concludos com o Fundo Monetrio Internacional
no passam, em verdade, de arranjos internacionais, ou seja, promessas
de cumprimento de critrios de desem-penho; da o motivo de o Fundo
os denominar de arrangement (ar-ranjo, acomodao, composio),
consistente na abertura de uma linha de crdito por meio da qual o
Fundo atende uma solicitao de auxlio financeiro de um Estadomembro, permitindo-lhe sacar de sua Conta de Recursos Gerais
determinado montante em dinheiro. No tm tais arranjos o condo de
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
REZEK, Jos Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 205.
189
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
192
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
195
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
196
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
197
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
83
198
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
199
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
200
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
201
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
8. CONVNIOS
MUNICPIOS OU
ENTRE O
O
ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
91
203
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
92
93
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
206
207
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
208
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
209
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
210
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
211
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
212
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
213
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
214
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
215
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
216
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
217
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
218
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
219
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
220
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
221
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
222
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS
DIREITOS HUMANOS
NO INCIO DO
SCULO XXI
223
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
224
DESAFIOS
CONQUISTAS
DO
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DOS
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Hiroshima causou 140 mil mortes at fins de 1945, cifra que se elevou a 200
mil mortos cinco anos depois, causando vtimas de radiao e distrbios
genticos at hoje; a bomba atmica lanada sobre Nagasaki gerou 70 mil
mortes no final no ano fatdico, com o dobro de mortos cinco anos depois, e
numerosas outras vtimas at a atualidade75. Tendo presentes os milhes de
vtimas das guerras do sculo passado, s podemos concluir que o atual
armamentismo (nuclear e outros) constitui o derradeiro insulto razo humana.
Como acentuado em um penetrante estudo recente, os genocdios,
as guerras e os massacres do sculo XX, combinando a desumanidade e o
avano tecnolgico, ante a omisso de tantos (inclusive dos intelectuais),
tm razes tanto na psicologia como na tecnologia moderna. Como j
demasiado tarde para conter os avanos tecnolgicos, cabe ao menos voltar
as atenes psicologia, aos verdadeiros valores e solidariedade humana,
e advertir contra a combinao aparentemente natural e nefasta entre a
desumanidade e os avanos tecnolgicos, de modo a despertar a conscincia
humana para a necessidade imperiosa de reagir contra a crueldade e evitar
a vitimizao76, e assegurar a prevalncia dos direitos humanos em todas e
quaisquer circunstncias.
penoso constatar que, apesar da proscrio da guerra como
instrumento de poltica exterior e como meio de soluo de constrovrsias
(desde o clebre Pacto Briand-Kellogg de 1928) no mbito do Direito
Internacional Pblico77, e apesar dos considerveis avanos no Direito
Internacional Humanitrio78, os Estados e os lderes polticos continuam
Ibid., p. 99.
Ibid., pp. 413-414.
77
. Cf. J. Zourek, Linterdiction de lemploi de la force en Droit international, Leiden/Genve,
Sijthoff/Institut H. Dunant, 1974, pp. 42-57; I. Brownlie, International Law and the Use of
Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963, pp. 74-80.
78
Que deixa de ser abordado de um prisma meramente inter-estatal, e se humaniza, ele
prprio, sob o impacto dos desenvolvimentos recentes da proteo internacional dos
direitos humanos e do direito penal internacional; Th. Meron, The Humanization of
Humanitarian Law, 94 American Journal of International Law (2000) pp. 239-278. - A
Conveno de Ottawa sobre a Proibio do Uso, Armazenamento, Produo e
Transferncia de Minas Anti-Pessoal e sobre Sua Destruio (1997), por exemplo, passa a
preocupar-se claramente (ao proibir, ao invs de simplesmente regulamentar, aquelas minas)
com a segurana, j no tanto dos Estados, mas sim dos seres humanos, a segurana
humana; J.-M. Favre, La rvision et le dveloppement des normes conventionnelles: le
problme des mines, in Un sicle de droit international humanitaire - Centenaire des Conventions
de La Haye, Cinquantenaire des Conventions de Genve (eds. P. Tavernier e L. Burgorgue-Larsen),
Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 29-41.
75
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A. Toynbee, op. cit. supra n. (80), pp. 178-179. E concluiu Toynbee suas reminiscncias: Os espectros da guerra e da revoluo, que tinham passado a ser lendrios, surgem em
pleno dia como outrora. Uma burguesia que ainda no viu efuso de sangue apressa-se
ento a edificar muralhas em torno das suas cidades abertas, com todos os materiais que
lhe vm s mos: esttuas mutiladas, altares profanados, (...) blocos de mrmore cobertos
de inscries arrancados a monumentos pblicos abandonados, etc. Mas estas inscries
pacficas so agora anacronismos, porque (...) na era de conflitos que nos encontramos.
Esta terrvel calamidade vem recair em uma gerao que foi educada na ilusria convico
de que os tempos difceis de outrora haviam desaparecido para sempre!. Ibid., p. 207.
82
S. Zweig, O Mundo que Eu Vi, Rio de Janeiro, Ed. Record, 1999 (reed.), p. 19, e cf. pp.
474 e 483.
83
Ibid., p. 160. - E, para consideraes gerais sobre o tema, cf., e.g., do ngulo jurdico,
Quincy Wright, A Study of War, 2a. ed., Chicago/London, University of Chicago Press,
1983 [reprint], pp. 3-430; e, do ngulo histrico, cf., inter alia, M. Howard, War in European
History, Oxford, University Press, 2001 [reprint], pp. 1-147. Sobre o desamparo total e
a profunda crise humanstica gerados pelas guerras e pelo armamentismo no sculo
XX, cf. A.A. Canado Trindade, As Perspectivas da Paz, Belo Horizonte, Imprensa Oficial/
MG, 1970, p. 49.
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A gradual emancipao do indivduo da tutela do Estado todopoderoso, - antecipou Spiropoulos em 1928, - no mais que uma questo
de tempo, por impor-se como conseqncia necessria da evoluo da
organizao internacional dos novos tempos216. O indivduo deve, assim,
ser capaz de defender ele prprio seus direitos no plano internacional,
independentemente de toda tutela de seu Estado, e mesmo contra seu
prprio Estado217. Sem a outorga aos indivduos de ao direta no plano
internacional, - prosseguiu, - seus direitos continuaro sem proteo
suficiente218; somente com tal ao direta ante uma instncia internacional,
- acrescentou, - se lograr uma proteo eficaz dos direitos humanos, em
conformidade com o esprito da nova ordem internacional219. H que
estabelecer certos limites autoridade do Estado, - concluiu, - o qual
no um fim em si mesmo, mas antes um meio para a satisfao das
necessidades humanas220.
O carter exclusivamente inter-estatal do contencioso perante a CIJ,
definitivamente, no se tem mostrado satisfatrio. Ao menos em alguns
casos, relativamente condio de indivduos, a presena destes ltimos (ou
de seus representantes legais), para apresentar, eles prprios, suas posies,
teria enriquecido o procedimento e facilitado o trabalho da Corte221. A
artificialidade222 do carter exclusivamente interestatal do contencioso ante
. Ibid., pp. 42-43 e 65.
. Ibid., p. 44, e cf. pp. 49 e 64-65.
218
. Ibid., pp. 51-52, e cf. p. 53.
219
. Ibid., p. 61.
220
. Ibid., p. 62, e cf. p. 66.
221
. Recordem-se, como exemplos a esse respeito, o caso clssico Nottebohm sobre dupla
nacionalidade (Liechtenstein versus Guatemala, 1955), e o caso relativo Aplicao da
Conveno de 1902 sobre a Guarda de Menores (Holanda versus Sucia, 1958), e, mais
recentemente, os casos do Julgamento dos Prisioneiros de Guerra Paquistaneses (Paquisto versus
ndia, 1973), dos Refns (Pessoal Diplomtico e Consular dos Estados Unidos) em Teer (Estados
Unidos versus Ir, 1980), do Timor-Leste (Portugal versus Austrlia, 1995), da Aplicao da
Conveno contra o Genocdio (Bsnia-Herzegovina versus Iugoslvia, 1996), ou ainda os casos
Breard (Paraguai versus Estados Unidos, 1998), LaGrand (Alemanha versus Estados Unidos,
1999-2001) e Avena e Outros (Mxico versus Estados Unidos, 2004). Em todos estes casos,
no h como deixar de reconhecer que o elemento predominante precisamente a situao
concreta de seres humanos, e no meras questes abstratas de interesse exclusivo dos
Estados litigantes em suas relaes inter se.
222
. Tal artificialidade tem sido criticada na bibliografia especializada, inclusive,
recentemente, por um ex-Presidente da prpria Corte da Haia; cf. R.Y. Jennings, The
International Court of Justice after Fifty Years, 89 American Journal of International Law
(1995) pp. 504-505.
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requerer uma nova mentalidade. Passou, ademais, por etapas, algumas das
quais j no mais suficientemente estudadas em nossos dias, inclusive no
tocante consagrao do direito de petio individual. J nos primrdios do
exerccio deste direito se enfatizou que, ainda que motivado pela busca da
reparao individual, o direito de petio contribui tambm para assegurar o
respeito pelas obrigaes de carter objetivo que vinculam os Estados
Partes229. Em vrios casos o exerccio do direito de petio tem ido mais
alm, ocasionando mudanas no ordenamento jurdico interno e na prtica
dos rgos pblicos do Estado230. A significao do direito de petio
individual s pode ser apropriadamente avaliada em perspectiva histrica.
Esta transformao, prpria de nosso tempo, corresponde ao
reconhecimento da necessidade de que todos os Estados, para evitar novas
violaes dos direitos humanos, respondam pela maneira como tratam
todos os seres humanos que se encontram sob sua jurisdio. Esta prestao
de contas simplesmente no teria sido possvel sem a consagrao do
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. A outra modalidade de petio, a inter-estatal, s foi consagrada em base facultativa
(artigo 45 da Conveno Americana, a contrrio do esquema da Conveno Europia artigo 24 - neste particular), o que reala a relevncia atribuda ao direito de petio
individual. Este ponto no passou despercebido da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, que, em seu segundo Parecer, sobre o Efeito das Reservas sobre a Entrada em Vigor
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (de 24.09.1982), invocou esta particularidade
como ilustrativa da grande importncia atribuda pela Conveno Americana s
obrigaes dos Estados Partes vis--vis os indivduos, por estes exigveis sem a
intermediao de outro Estado (pargrafo 32).
238
. Cf. A.A. Canado Trindade, Las Clusulas Ptreas de la Proteccin Internacional del
Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la
Intangibilidad de la JurisdiccinObligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos, in El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del
Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov. 1999), vol. I, San Jos de Costa Rica, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68.
239
. Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Castillo Petruzzi versus Peru (Excees
Preliminares), Sentena de 04.09.1998, Srie C, n. 41, Voto Concordante do Juiz A.A.
Canado Trindade, pargrafos 1-46.
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301
. Cf. A.A. Canado Trindade, Las Clusulas Ptreas de la Proteccin Internacional del
Ser Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la
Intangibilidad de la JurisdiccinObligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos, in El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del
Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov. 1999), vol. I, 2a. ed., San Jos de Costa Rica, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2003, pp. 3-68.
302
. A.A. Canado Trindade, Le dveloppement du Droit international des droits de
lhomme travers lactivit et la jurisprudence des Cours europenne et interamricaine
des droits de lhomme, 16 Revue universelle des droits de lhomme (2004) n. 5-8, pp. 177-180;
A.A. Canado Trindade, The Development of International Human Rights Law by the
Operation and the Case-Law of the European and Inter-American Courts of Human
Rights, 25 Human Rights Law Journal (2004) n. 5-8, pp. 157-160. E, para um estudo mais
amplo, cf. A.A. Canado Trindade, Approximations and Convergences in the Case-Law
of the European and Inter-American Courts of Human Rights, in Le rayonnement
international de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme (eds. G. Cohen-Jonathan
e J.-F. Flauss), Br uxelles, Nemesis/Br uylant, 2005, pp. 101-138.
303
. A.A. Canado Trindade, A Humanizao do Direito Internacional, Belo Horizonte, Edit.
Del Rey, 2006, pp. 3-409.
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Y. Madiot, Droits de lhomme, 2a. ed., Paris, Masson, 1991; A.N. Mandelstam,
Les droits internationaux de lhomme, Paris, ds. Internationales, 1931;
J.-B. Marie, La Commission des Droits de lHomme de lONU, Paris, Pdone, 1975;
J. Maritain, Los Derechos del Hombre y la Ley Natural, Buenos Aires, Ed.
Leviatn, 1982 (reimpr.);
J. Maritain, O Homem e o Estado, 4a. ed., Rio de Janeiro, Ed. Agir, 1966;
E.G. da Mata-Machado, Contribuio ao Personalismo Jurdico, Rio de Janeiro,
Ed. Forense, 1954;
F. Matscher, La Posizione Processuale dellIndividuo come Ricorrente
dinanzi agli Organi della Convenzione Europea dei Diritti dellUomo,
in Studi in Onore di Giuseppe Sperduti, Milano, Giuffr, 1984;
B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et la Convention Europenne
des Droits de lHomme, Aix-Marseille/Paris, CERIC, 1999;
Celso D.A. Mello, Curso de Direito Internacional Pblico, vol. I, 13a. ed., Rio
de Janeiro, Ed. Renovar, 2001;
G.B. Mello Boson, Internacionalizao dos Direitos do Homem, So Paulo,
Sugestes Literrias, 1972;
Th. Meron, The Humanization of Humanitarian Law, American Journal
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International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and for
Rwanda, Harvard International Law Journal, 2002, vol. 43;
H. Mosler, The Protection of Human Rights by International Legal
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R.A. Mullerson, Human Rights and the Individual as Subject of International
Law: A Soviet View, European Journal of International Law, 1990, vol. 1;
316
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SCULO XXI
321
PARTE 2 - Debates
A ONU e o Direito
Internacional Contemporneo
Wagner Menezes*
1. INTRODUO
A Organizao das Naes Unidas - ONU, completa 60 anos entre
a expectativa de uma reforma em sua estrutura e o ceticismo da sociedade
internacional quanto aos avanos alcanados nesse tempo, no equilbrio
das foras polticas globais e na consecuo de sua principal finalidade, a
manuteno da paz.
certo, contudo, que embora a ONU no tenha solucionado a
problemtica de sucessivos conflitos internacionais e de abuso de poder
ilegtimo de Estados e cumprido integralmente seus objetivos iniciais,
inegvel a sua contribuio no esforo da construo de uma sociedade
mais democrtica e equilibrada pautada em valores dos direitos humanos
e na construo de princpios orientadores da ao dos Estados no plano
internacional.
Cabe lembrar que a sociedade internacional, ao longo da histria
pregressa criao da ONU, foi pautada por disputadas polticas entre
povos, reinos e Estados, pela ausncia de um canal de dilogo internacional,
pela valorizao excessiva do Estado soberano e totalitrio e marcada pela
presena de diversos conflitos de carter territorial e pela presena de
lderes imperialistas. Ao final desse tempo, a iniciativa mais prxima de
uma organizao internacional com vocao universal que se conseguiu
produzir foi a Sociedade das Naes que fracassou por no conseguir
reunir institucionalmente as foras polticas globais, por estabelecer uma
forma mascarada de institucionalizao de predomnio e submisso de
Estados que perderam a Primeira Guerra Mundial e, principalmente, por
*
Doutor e Mestre em Direito, Advogado, Professor de Direito Internacional, Presidente
da Academia Brasileira de Direito Internacional.
325
JORNADAS
DE
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A ONU
E O
Tullo VIGEVANI, faz uma interessante leitura sobre a presena de novos atores no
panorama internacional, nos seguintes termos: A aceitao formalmente voluntria de boa
parte dos novos valores pelos Estados ocorre em funo da busca da viabilizao de sua
insero no sistema internacional. Em relao a diferentes temas, vem contribuindo a presso
dos assim chamados novos atores. A emergncia de regimes internacionais como dos direitos
humanos, ou a maior nfase que se tem dado aos regimes econmico-financeiros de carter
liberal e competitivo, so o resultado da hegemonia contempornea de valores aptos a se
apresentarem como intrinsecamente universais e funcionais ao bem comum. Seu xito decorre
da capacidade de apresentarem-se como bens morais de conotao positiva e de
corresponderem a anseios humanos historicamente construdos. So tambm o resultado
de um maior ativismo internacional de instituies ou grupos que explicitamente fomentam
regimes: organizaes no-governamentais (ONGs), empresas multinacionais, rgos
internacionais, comunidades epistmicas etc. Na maior parte dos casos, estas instituies ou
grupos tm conotaes inteiramente diferentes entre si, segundo seus objetivos estabelecidos
de acordo com finalidades prprias. Inmeras vezes, os regimes so resultado da combinao
de interesses privados, mesmo partindo de premissas universalistas, transformados em
pblicos pela ao de um, alguns ou muitos Estados. Em determinadas circunstncias, aquelas
instituies ou grupos podem servir como instrumento de um ou mais Estados para aceitao
ou para a institucionalizao dos novos valores hegemnicos. Um problema clssico, mas
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JORNADAS
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328
A ONU
E O
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E O
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A ONU
E O
333
JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
E acrescenta ainda:
A atuao das organizaes internacionais tem contribudo para a
formao de normas do direito internacional de modos distintos. O
mais comum e freqente atravs da adoo de resolues, conforme
j acentuado. Os debates precedendo adoo de resolues, em que
tm os Estados participantes a oportunidade de externalizar seus pontos
de vista, so importantes para a verificao da existncia ou no de uma
opinio juris. Ademais, as Organizaes Internacionais tm s vezes se
encarregado da realizao de trabalhos preparatrios conducentes
concluso de tratados (e.g. a atuao da Comisso de Direito
13
Neste sentido, Manuel Diez de Velasco VALLEJO, ao observar a competncia normativa
externa das Organizaes, analisa que: Existe em certas organizaes internacionais um
poder normativo que transcende o mbito interno da Organizao e afeta outros sujeitos
internacionais, inclusive, em alguns casos aos prprios particulares. Estes atos adotam, as
vezes, a forma de decises obrigatrias e, outras vezes, de recomendaes, carentes, em
princpio, de efeitos juridicamente vinculantes. VALLEJO, Manuel Diez de Velasco. Las
Organizaciones Internacionales, p. 134.
14
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Princpios do Direito Internacional Contemporneo,
p. 27.
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mundo melhor e mais equilibrado, seu modelo deve ser visto muito mais
como horizonte do que como fronteira, at porque, os horizontes no se
exaurem, e por isso sempre existiro novos desafios a serem buscados.
6. BIBLIOGRAFIA
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tir. rev. So Paulo: Saraiva, 1991.
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CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. A Proteo Internacional dos
Direitos Humanos: Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos. So Paulo:
Saraiva, 1991.
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II, para. 96). These developments provide additional evidence that the
international community is determined to hold all individuals, regardless
of official rank or capacity, responsible for committing such horrific
crimes as genocide, war crimes and crimes against humanity. The
question of impunity has been the subject of study by the
Subcommission on the Prevention of Discrimination and Protection
of Minorities. Two reports have been prepared on the impunity of
perpetrators of human rights violations: one in the area of civil and
political rights and the other, concerning economic, social and cultural
rights.
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JORNADAS
DE
NO ITAMARATY
set up for Darfur, Timor-Leste and Cte dIvoire. Yet impunity continues
to overshadow advances made in international humanitarian law, with
tragic consequences in the form of flagrant and widespread human
rights abuses continuing to this day. To increase avenues of redress for
the victims of atrocities and deter further horrors, I encourage Member
States to cooperate fully with the International Criminal Court
and other international or mixed war crimes tribunals, and to
surrender accused persons to them upon request.
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Ver SEWALL, Sarah B.; KAYSEN, Carl (ed.). The United States and the International
Criminal Court: national security and international law. Lanham: Rowman &
Littlefield Publishers, inc., 2000.
43
O Conselho de Segurana das Naes Unidas endossaram expressamente essa posio.
Veja, por exemplo, a res. 1315, de 14 de agosto de 2000.
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O PAPEL DO FMI
O Tratado instituidor do FMI, em sua redao original, revelou,
j em seu Artigo I, o anseio de cooperao para a estabilidade nos balanos
de pagamentos dos Estados partes, bem como o papel de destaque
conferido estabilidade cambial para evitar a depreciao competitiva
do cmbio. O Tratado colocou em evidncia o estabelecimento de um
sistema de coordenao de polticas cambiais, como reflexo do
entendimento de que a estabilidade cambial elemento essencial para o
desenvolvimento estvel do comrcio entre as naes. O texto fixou,
assim, os padres para as trocas de moedas entre os Estados, o que
contribuiu para mais de duas dcadas de desenvolvimento dos negcios
internacionais em ambiente de estabilidade. A vontade poltica e a
disciplina normativa atuaram para proporcionar o ambiente de segurana
necessrio produo dos resultados econmicos ento desejados. A
estabilidade cambial do ps-guerra foi, portanto, uma estabilidade regida
por um texto jurdico.
O sistema de paridades cambiais de Bretton Woods ruiu em 1971.
Unilateralmente, os Estados Unidos da Amrica declararam que deixariam
de honrar o compromisso jurdico internacional firmado quando da
adeso do pas ao FMI, que obrigava realizao de operaes de troca
de dlares por ouro segundo uma relao que o pas passou a considerar
insustentvel. Em conseqncia, o Tratado do FMI foi modificado e os
Estados passaram a adotar variados regimes, unilateralmente
estabelecidos, com maior ou menor interveno dos rgos estatais
nacionais na formao das taxas de cmbio. Restou, todavia, o
compromisso de no-utilizao da poltica cambial como meio de
obteno de vantagem comercial indevida.
O passar do tempo consolidou em muitos fruns nacionais e
internacionais o entendimento de que a livre atuao das instituies
privadas existentes nos Estados desenvolvidos seria suficiente para
proporcionar a observncia do compromisso internacional de no
utilizao da poltica cambial nacional como um meio de elevao
artificial da competitividade dos produtos nacionais. A expresso
liberdade cambial passou a ser empregada para designar o regime
jurdico que, segundo alguns, seria exigvel das instituies
governamentais desses Estados. Essa exigibilidade, todavia, no resulta
do Tratado do FMI, pois este assegura aos Estados liberdade para
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JORNADAS
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CONCLUSO
Aps esta anlise reconhecidamente superficial da controvrsia,
razovel apresentar algumas concluses como um convite a
abordagens mais aprofundadas. Assim, as medidas de poltica cambial
adotadas por um Estado podem atingir o comrcio de bens e servios
originados de outros Estados. Os tratados da OMC e do Mercosul
admitem que os gravames resultantes de polticas cambiais nacionais
sejam eventualmente violadores dos compromissos internacionais
assumidos. Os sistemas de soluo de controvrsias da OMC e do
Mercosul apresentam-se como foros competentes para a apreciao de
reclamaes fundadas em gravame comercial causado por poltica
cambial de Estado Parte. Os juristas envolvidos nessas controvrsias
devero estar preparados para avaliar e decidir, por exemplo, se a
sistemtica de aquisio ou venda de moeda estrangeira praticada pelo
Banco Central de determinado Estado caracteriza ao legtima de
administrao do balano de pagamentos ou, ao contrrio, constitui
gravame ou restrio vedada ao comrcio internacional.
REFERNCIAS
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Soluo de Controvrsias
Comerciais Internacionais
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OBSERVAES FINAIS
Ao concluir minha rpida interveno nesta seo, em que
ouvimos a conferncia da Professora Nadia de Araujo, gostaria de agradecer
o convite formulado pelo Professor Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros,
Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores, para participar
desta Mesa de Debates, bem como de expressar meu entusiasmo pela
realizao dessas Jornadas no Itamaraty, iniciativa que reputo da maior
importncia para a difuso de temas do Direito Internacional Pblico da
maior relevncia para o Brasil e o mundo.
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O Novo 3 do Art. 5 da
Constituio e sua Eficcia*
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Constituio brasileira de 1988 deu um passo extraordinrio rumo abertura do nosso sistema jurdico ao sistema internacional de proteo dos
direitos humanos, quando, no 2. do seu art. 5., deixou bem estatudo
que:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. [destaque nosso]
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JORNADAS
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Da anlise do 2. do art. 5. da Carta brasileira de 1988, percebese que trs so as vertentes, no texto constitucional brasileiro, dos direitos
e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituio, a
exemplo dos elencados nos incisos I ao LXXVIII do seu art. 5., bem
como outros fora do rol de direitos, mas dentro da Constituio, como a
garantia da anterioridade tributria, prevista no art. 150, III, b, do Texto
Magno; b) direitos e garantias implcitos, subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princpios pela Constituio adotados, e c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.3
A Carta de 1988, com a disposio do 2. do seu art. 5., de
forma indita, passou a reconhecer claramente, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: a) aquela advinda
do direito interno (direitos expressos e implcitos na Constituio, os ltimos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados), e b) aquela
outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacionais de direitos humanos em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte). De forma expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos devidamente ratificados pelo Esdvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de
alienao fiduciria em garantia, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 109-176; e ainda, do
mesmo autor, Tratados Internacionais: com comentrios Conveno de Viena
de 1969, 2. ed., rev., ampl. e atual., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 357-395. Nesse
exato sentido, defendendo o status constitucional e a aplicao imediata dos tratados de
direitos humanos, pela interpretao do 2. do art. 5. da CF, vide tambm: CANADO
TRINDADE, Antnio Augusto, A interao entre o direito internacional e o direito
interno na proteo dos direitos humanos, in A incorporao das nor mas
internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro, 2. ed., San
Jos, Costa Rica/Braslia: IIDH (et all.), 1996, p. 210 e ss; e PIOVESAN, Flvia, Direitos
humanos e o direito constitucional internacional, 5. ed., rev., ampl. e atual., So Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 75-98 (onde, pioneiramente, se defendeu com clareza a hierarquia
constitucional e a aplicao imediata desses tratados no direito interno brasileiro); e ainda
seu Temas de direitos humanos, 2. ed., rev., ampl. e atual., So Paulo: Max Limonad,
2003, p. 44-48. Tambm defenderam esta tese, en passant, SILVA, Jos Afonso da, Poder
constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, So Paulo: Malheiros,
2000, p. 195-196; MAGALHES, Jos Carlos de, O Supremo Tribunal Federal e o
direito internacional: uma anlise crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2000, p. 64 e ss; e VELLOSO, Carlos Mrio da Silva, Os tratados na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, in Revista de Informao Legislativa, ano 41, n. 162,
Braslia, abr./jun./2004, p. 39.
3
Cf. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os tratados na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, cit., p. 38-39.
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A redao do dispositivo, como se percebe, materialmente semelhante do art. 60, 2. da Constituio, segundo o qual toda proposta de
emenda Constituio ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. A semelhana dos
Vide, sobre a posio majoritria do STF at ento segundo a qual os tratados
internacionais ratificados pelo Estado (inclusos os de direitos humanos) tm nvel de lei
ordinria , o julgamento do HC 72.131-RJ, de 22.11.1995, que teve como relator o Min.
Celso de Mello, tendo sido vencidos os votos dos Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso
e Seplveda Pertence. Em relao posio minoritria do STF, destacam-se os votos
dos Ministros Carlos Velloso, em favor do status constitucional dos tratados de direitos
humanos (v. HC 82.424-2/RS, relativo ao famoso caso Ellwanger, e ainda seu artigo
Os tratados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, j cit., p. 39), e Seplveda
Pertence, que, apesar de no admitir a hierarquia constitucional destes tratados, passou a
aceitar, entretanto, o status de norma supralegal desses instrumentos, tendo assim se
manifestando: Se assim , primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a que
alude o art. 5., 2., da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao,
que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa
ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ainda sem certezas
suficientemente amadurecidas, tendo assim [] a aceitar a outorga de fora supra-legal s
convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se
necessrio, contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem,
especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. (v. RHC 79.785-RJ,
in Informativo do STF, n. 187, de 29.03.2000).
7
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veremos no decorrer deste estudo, graves problemas interpretativos relativos integrao, eficcia e aplicabilidade desses tratados no nosso direito
interno, sendo que o primeiro e mais estpido deles foi o de ter feito tabula
rasa de uma interpretao do 2. do art. 5. da Constituio, que j estava
sedimentada na doutrina humanista mais abalizada, bem como na jurisprudncia de vrios tribunais de diversos Estados brasileiros.9
Na medida em que a nova alterao constitucional prev que os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos somente equivalero s emendas constitucionais uma vez que sejam aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos
dos respectivos membros, fica a questo de saber se o novo 3. do art. 5.
da Constituio, acrescentado pela Emenda n. 45/2004, prejudica ou no
o entendimento que j vinha sendo seguido em relao ao 2. do mesmo
art. 5. da Carta de 1988, no sentido de terem os tratados de direitos humanos status de norma constitucional.
Antes de estudarmos todas as facetas do novo 3. do art. 5. da
Constituio, mister verificar como se encontra a situao dos tratados
de direitos humanos nas Constituies latino-americanas. Esse panorama
comparado auxiliar na contextualizao do problema e ajudar o intrprete na sua resoluo.
Vrios pases latino-americanos tm concedido status normativo
constitucional aos tratados de proteo dos direitos humanos, sendo crescente a preocupao deles em se deixar bem assentado, em nvel constitucional, a questo da hierarquia normativa de tais instrumentos internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana.10
9
Em sede jurisprudencial, vale destacar um dos votos precursores em relao ao tema no
pas, do ento Juiz Antonio Carlos Malheiros, proferido no julgamento do Habeas Corpus
n. 637.569-3, da 8. Cmara do 1. Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, onde
ficou bem colocado que os princpios emanados dos tratados internacionais, a que o Brasil
tenha ratificado, equivalem-se s prprias normas constitucionais. No mesmo sentido, vide
o voto proferido na Apelao n. 483.605-0/1 do 2 Tribunal de Alada Civil do Estado de
So Paulo, 5 Cm., rel. Juiz Dyrceu Cintra, julg. em 23.04.97 (voto n. 781).
10
Cf., para um estudo mais amplo do tema, BUERGENTHAL, Thomas, Modern
constitutions and human rights treaties, in Columbia Journal of Transnational Law,
n. 36, 1997, p. 216-217; e FIX-ZAMUDIO, Hctor, El derecho internacional de los
derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, in Revista Latinoamericana de Derecho, ao 1, n. 1, enero./
junio de 2004, p. 141-180. Alis, como destaca Fix-Zamudio: En los ordenamientos
constitucionales latinoamericanos se observa una evolucin dirigida a otorgar jerarqua
superior, as sea con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional,
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Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; i) Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, e a j) Conveno sobre os Direitos da Criana.
A reforma constitucional argentina de 1994 foi grandemente influenciada por uma inovadora jurisprudncia que comeava a se formar,
reconhecendo a primazia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos sobre a legislao interna (exatamente o que o poder
reformador brasileiro deveria ter feito, seguindo a doutrina mais especializada, mas que infelizmente no fez). A Carta argentina frisa ainda que
tais direitos so complementares aos direitos e garantias nela reconhecidos.14
Segundo Canado Trindade, outra tcnica seguida pelas recentes
reformas constitucionais latino-americanas tem consistido em dispor sobre a procedncia do recurso de amparo para a salvaguarda dos direitos
consagrados nos tratados de direitos humanos (Constituio da Costa Rica,
reformada em 1989, artigo 48; alm da Constituio da Argentina, artigo
43); outras Constituies optam por referir-se normativa internacional
em relao a um determinado direito, para o qual a fonte internacional
adquire hierarquia constitucional (Constituies do Equador, artigos 43 e
17; de El Salvador, artigo 28; de Honduras, artigo 119, 2). E continua:
As Constituies latino-americanas supracitadas reconhecem assim a relevncia da proteo internacional dos direitos humanos e dispensam ateno e tratamento especiais matria. Ao reconhecerem que sua enumeraComo leciona Bidart Campos, o termo complementares, inserido no inciso 22 do art.
75 da Carta Magna argentina reformada, no significa que aqueles instrumentos por ela
elencados tm hierarquia inferior Constituio, e muito menos que eles tm mero carter
secundrio ou acessrio; complementrio no quer dizer supletrio.
Complementrio, para Bidart Campos, quer dizer que algo deve agregar-se a outro
algo para que este esteja completo. De sorte que aqueles instrumentos internacionais
com hierarquia constitucional conferem completude ao sistema de direitos da Constituio,
gerando uma dupla fonte: a interna e a internacional, para que s assim o sistema argentino
de direitos esteja abastecido. Do contrrio, segundo ele (e com absoluta razo, a nosso
ver), o texto constitucional no estar completo. Cf. BIDART CAMPOS, German J.
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo III, cit., p. 277-278.
Cf. tambm, FIX-ZAMUDIO, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos
en la reforma constitucional argentina de agosto de 1994, in MANCHEGO, Jos F.
Palomino & GARBONELL, Jos Carlos Remotti (coords.), Derechos Humanos y
Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Germn J. Bidart Campos),
Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, p. 524-528.
14
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bunais nacionais (que podero preterir o tratado a fim de aplicar a legislao mais recente), o que certamente acarretaria a responsabilidade
internacional do Estado brasileiro.17
Surgiria ainda o problema de saber se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente entrada em vigor da Emenda n. 45, a
exemplo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e tantos outros, perderiam o status
de norma constitucional que aparentemente detinham em virtude do 2.
do art. 5. da Constituio, caso agora no aprovados pelo quorum do 3.
do mesmo art. 5..
Como se dessume da leitura do novo 3. do art. 5. do Texto
Magno, basta que os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos sejam aprovados pela maioria qualificada ali prevista, para que
possam equivaler s emendas constitucionais. No h, no citado dispositivo, qualquer meno ou ressalva dos compromissos assumidos anteriormente pelo Brasil e, assim sendo, poder ser interpretado no sentido de
que, no obstante um tratado de direitos humanos tenha sido ratificado h
vrios anos, pode o Congresso Nacional novamente aprov-lo, mas agora
pelo quorum do 3., para que esse tratado mude de status. Mas de qual
status mudaria o tratado? Certamente daquele que o nosso Pretrio Excelso
sempre entendeu que tm os tratados de direitos humanos o status de lei
ordinria , para passar a deter o status de norma constitucional. O Congresso Nacional teria, assim, o poder de, a seu alvedrio e a seu talante,
decidir que hierarquia normativa devem ter determinados tratados de direitos humanos em detrimento de outros, violando a completude material
do bloco de constitucionalidade.
O nosso poder reformador, ao conceber este 3., parece no ter
percebido que ele, alm de subverter a ordem do processo constitucional
de celebrao de tratados, uma vez que no ressalva (como deveria fazer) a
fase do referendum congressual do art. 49, inc. I da Constituio (que diz
competir exclusivamente ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional), tambm rompe a
harmonia do sistema de integrao dos tratados de direitos humanos no
Nesse sentido, assim j se referia BARRAL, Welber, Reforma do judicirio e direito
internacional, in Informativo Jurdico do INCIJUR, n. 04, nov./1999, p. 03-04.
17
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Brasil, uma vez que cria categorias jurdicas entre os prprios instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo, dando tratamento diferente para normas internacionais que tm o mesmo fundamento de validade, ou seja, hierarquizando diferentemente tratados que
tm o mesmo contedo tico, qual seja, a proteo internacional dos direitos humanos.
Por tudo isto, pode-se inferir que o recm-criado 3. do art. 5. da
Constituio seria mais condizente com a atual realidade das demais Constituies latino-americanas, bem como de diversas outras Constituies do
mundo, se determinasse expressamente que todos os tratados de direitos
humanos pelo Brasil ratificados tm hierarquia constitucional, aplicao
imediata, e ainda prevalncia sobre as normas constitucionais, no caso de
serem suas disposies mais benficas ao ser humano.
Isso faria que se evitassem futuros problemas de interpretao
constitucional, bem como contribuiria para afastar de vez o arraigado
equvoco que assola boa parte dos constitucionalistas brasileiros, no que
diz respeito normatividade internacional de direitos humanos e sua
proteo.
Na verdade, tal fato no seria necessrio, se fosse aplicvel no
Brasil o princpio de que a jurisprudncia seria a lei escrita, atualizada e
lida com olhos das necessidades prementes de uma sociedade. Apesar de
j existirem os princpios do art. 4. da Constituio, ao nosso ver, para
a Excelsa Corte nada valem, mesmo que tenham sido colocados pelo legislador constituinte em nosso texto constitucional.
Como o novo 3. do art. 5. da Constituio j est em vigor (e,
aparentemente, no se vislumbra uma reforma breve de seu texto), cabe
doutrina interpret-lo segundo os princpios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa humana e da prevalncia dos direitos humanos. Mas antes de se verificar qual a interpretao mais condizente do
novo 3. do art. 5. da Constituio, uma questo que tem de ser obrigatoriamente colocada (embora no tenhamos visto ningum faz-lo at
agora) diz respeito ao momento em que deve se manifestar o Congresso
Nacional quando pretender aprovar um tratado de direitos humanos nos
termos do 3. do art. 5. da Constituio, bem como se esta manifestao congressual poderia suprimir a fase constante do art. 49, inc. I, da
Constituio, que trata do poder do Parlamento em decidir definitivamente sobre os tratados internacionais (quaisquer que sejam) assinados
pelo Presidente da Repblica.
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Ou seja, caso o Congresso Nacional decida integrar formalmente o tratado Constituio, para alm do seu status materialmente constitucional,
dever aguardar a ratificao do acordo e o seu incio de vigncia internacional. Caso assim no entenda o Congresso Nacional, a nossa opinio a
de que se deve ento deixar expresso no instrumento congressual
aprobatrio do tratado que ele apenas ter o efeito que prev o 3. do art.
5. depois de ter sido o instrumento ratificado e depois de se encontrar em
vigor, a fim de que se evite uma subverso completa da ordem constitucional e dos princpios gerais do Direito dos Tratados universalmente reconhecidos.
Como se v, este tipo de procedimento de aparncia dplice agora
estabelecido pelo texto constitucional no salutar nem ao princpio da
segurana jurdica, que deve reger todas as relaes sociais, nem aos princpios que regem as relaes internacionais do Brasil. Seria muito melhor
ter a jurisprudncia se posicionado a favor da ndole constitucional e da
aplicao imediata dos tratados de direitos humanos, nos termos do 2.
do art. 5. da Constituio, do que criar um terceiro pargrafo que s traz
insegurana s relaes sociais e, alm disso, cria distino entre instrumentos internacionais que tm o mesmo fundamento tico.
Ademais, deixar livre escolha do Poder Legislativo a atribuio
aos tratados de direitos humanos de equivalncia s emendas constitucionais permitir que se trate de maneira diferente instrumentos com igual
contedo principiolgico, podendo ocorrer de se atribuir equivalncia de
emenda constitucional a um Protocolo de um tratado de direitos humanos
(que suplementar ao tratado principal) e deixar sem esse efeito o respectivo Tratado-quadro. Admitir tal interpretao seria consagrar um verdadeiro paradoxo no sistema, correspondente total inverso de valores e
princpios dentro do nosso ordenamento jurdico. Da o porqu de se entender que o novo 3. do art. 5. da Constituio no pode, de qualquer
maneira, prejudicar o entendimento que vinha sendo seguido por boa parte da doutrina brasileira em relao ao 2. do mesmo art. 5. da Constituio, como veremos no tpico subseqente deste estudo.
Buscaremos, agora, interpretar o 3. do art. 5. da Constituio
conjugadamente com o 2. do mesmo dispositivo, uma vez que ambos os
pargrafos se encontram dentro do mesmo contexto jurdico, devendo assim ser interpretados.
Neste estudo, defendemos que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm status de norma
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constitucional, em virtude do disposto no 2. do art. 5. da Constituio, segundo o qual os direitos e garantias expressos no texto constitucional no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte, pois, na medida em que a Constituio no exclui
os direitos humanos provenientes de tratados, porque ela prpria os
inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando o seu bloco de
constitucionalidade e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como j assentamos no incio deste trabalho. Portanto, j se exclui,
desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos no
aprovados pela maioria qualificada do 3. do art. 5. equivaleriam hierarquicamente lei ordinria federal, uma vez que eles teriam sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49, inc. I, da Constituio), e no pelo quorum que lhes impe o referido pargrafo. O que
se deve entender que o quorum que tal pargrafo estabelece serve tosomente para atribuir eficcia formal a estes tratados no nosso
ordenamento jurdico interno, e no para atribuir-lhes a ndole e o nvel
materialmente constitucionais que eles j tm em virtude do 2. do art.
5. da Constituio.
Sem pretender invocar o art. 27 da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, de 1969, segundo o qual uma parte no pode invocar as disposies do seu direito interno para justificar o inadimplemento
de um tratado (dispositivo este que atribui nvel supraconstitucional a
quaisquer tratados ratificados pelo Estado), se poderia, num primeiro
momento, fazer o seguinte raciocnio: como o 2. do art. 5. da Constituio j atribui ndole e nvel constitucionais para todos os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da entrada em
vigor da Emenda n. 45, isso significa que apenas aqueles instrumentos
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil passar a ser parte
depois da entrada em vigor da referida emenda que necessitaro ser
aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, para serem equivalentes s
emendas constitucionais. Dessa forma, atribuir-se-ia apenas efeito ex nunc
disposio do 3. do art. 5. da Constituio.
O raciocnio faz chegar concluso de que o 3. do art. 5. no
pode abranger situaes pretritas (como as normas constitucionais em
geral tambm no podem), no podendo ter jamais efeito ex nunc, portanto, poder somente ser aplicado aos tratados internacionais de direitos
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uma vez aprovado certo tratado pelo quorum previsto pelo 3., opera-se
a imediata reforma do texto constitucional conflitante, o que no ocorre
pela sistemtica do 2. do art. 5., em que os tratados de direitos humanos (que tm nvel de normas constitucionais, sem ser equivalentes s
emendas constitucionais) sero aplicados, atendendo ao princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano (expressamente consagrado pelo art. 4., inc. II, da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil deve se
reger nas suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos
direitos humanos).
Esta diferena entre status e equivalncia j tinha sido por ns
estudada em trabalho anterior, onde escrevemos: E isto significa, na inteligncia do art. 5., 2. da Constituio Federal, que o status do produto
normativo convencional, no que tange proteo dos direitos humanos,
no pode ser outro que no o de verdadeira norma materialmente constitucional. Diz-se materialmente constitucional, tendo em vista no integrarem os tratados, formalmente, a Carta Poltica, o que demandaria um
procedimento de emenda Constituio, previsto no art. 60, 2., o qual
prev que tal proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
trs quintos dos votos dos respectivos membros.20
Assim, nunca entendemos que os tratados de direitos humanos
ratificados pelo
Brasil integram formalmente a Constituio. O que sempre defendemos que eles tm status de norma constitucional (o que absolutamente normal em quase todas as democracias modernas). Mas agora, uma
vez aprovados pelo quorum que estabelece o 3. do art. 5. da Constituio, os tratados de direitos humanos ratificados integraro formalmente a
Constituio, uma vez que sero equivalentes s emendas constitucionais.
Contudo frise-se que essa integrao formal dos tratados de direitos humanos no ordenamento brasileiro no abala a integrao material que os
mesmos instrumentos j apresentam desde a sua ratificao e entrada em
vigor no Brasil.
Dizer que um tratado equivale a uma emenda constitucional significa dizer que ele tem a mesma potencialidade jurdica que uma emenda. E
o que faz uma emenda? Uma emenda reforma a Constituio, para melhor
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados
internacionais, cit., p. 241.
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Denncia elaborado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados
equivalem s emendas constitucionais, que so (em matria de direitos
humanos) clusulas ptreas do texto constitucional.
H que se enfatizar que vrios tratados de proteo dos direitos
humanos prevem expressamente a possibilidade de sua denncia. Contudo trazem eles disposies no sentido de que eventual denncia por parte
dos Estados-partes no ter o efeito de os desligar das obrigaes contidas
no respectivo tratado, no que diz respeito a qualquer ato que, podendo
constituir violao dessas obrigaes, houver sido cometido por eles anteriormente data na qual a denncia produziu seu efeito.24
A impossibilidade de denncia dos tratados de direitos humanos
j tinha sido por ns defendida anteriormente, com base no status de norma constitucional dos tratados de direitos humanos, que passariam a ser
tambm clusulas ptreas constitucionais. Sob esse ponto de vista, a denncia dos tratados de direitos humanos tecnicamente possvel (sem a
possibilidade de se responsabilizar o Presidente da Repblica neste caso),
mas totalmente ineficaz sob o aspecto prtico, uma vez que os efeitos do
tratado denunciado continuam a operar dentro do nosso ordenamento jurdico, pelo fato de eles serem clusulas ptreas do texto constitucional.
No que tange aos tratados de direitos humanos aprovados pelo
quorum do 3. do art. 5. da Constituio, esse panorama muda, no se
admitindo sequer a interpretao de que a denncia destes tratados seria
possvel, mas ineficaz, pois agora ela ser impossvel do ponto de vista
tcnico, existindo a possibilidade de responsabilizao do Presidente da
Repblica, caso venha pretender oper-la.
Quais os motivos da impossibilidade tcnica de tal denncia? De
acordo com o 3. do art. 5., uma vez aprovados os tratados de direitos
humanos, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero eles equivalentes s
emendas constitucionais. Passando a ser equivalentes s emendas constitucionais, isto significa que no podero esses tratados ser denunciados
mesmo com base em Projeto de Denncia encaminhado pelo Presidente
Cf. nesse sentido, art. 21 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (1965); art. 12 do Protocolo Facultativo relativo ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966); art. 78, n. 2 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (1969); art. 31, n. 2 da Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984); e art. 52 da Conveno
sobre os Direitos da Criana (1989).
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1953 (art. 19, n. 1), da Holanda de 1983 (art. 91, n. 1), alm da Constituio da Repblica Argentina que, a partir da reforma de 1994, passou a
exigir que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
sejam denunciados pelo Executivo mediante a prvia aprovao de dois
teros dos membros de cada Cmara. A Constituio do Paraguai, por sua
vez, determina que os tratados internacionais relativos a direitos humanos
no podero ser denunciados seno pelos procedimentos que vigem para
a emenda desta Constituio (art. 142).
Entretanto, nos termos da nova sistemtica constitucional brasileira, aprovado um tratado de direitos humanos nos termos do 3. do art.
5. da Constituio, nem sequer por meio de Projeto de Denncia votado
com o mesmo quorum exigido para a concluso do tratado (votao nas
duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos seus respectivos membros) ser possvel o pas desengajar-se
desse seu compromisso, quer no mbito interno, quer no plano internacional.
Agora, portanto, ser preciso distinguir se o tratado que se pretende denunciar equivale a uma emenda constitucional (ou seja, se material
e formalmente constitucional, nos termos do art. 5., 3.) ou se apenas
detm status de norma constitucional ( dizer, se apenas materialmente
constitucional, em virtude do art. 5., 2.). Caso o tratado de direitos
humanos se enquadre apenas na ltima hiptese, com o ato da denncia, o
Estado brasileiro passa a no mais ter responsabilidade em responder pelo
descumprimento do tratado to-somente no mbito internacional, e no
no mbito interno. Ou seja, nada impede que, tecnicamente, se denuncie
um tratado de direitos humanos que tem apenas status de norma constitucional, pois internamente nada muda, uma vez que eles j se encontram
petrificados no nosso sistema de direitos e garantias, importando tal denncia apenas em livrar o Estado brasileiro de responder pelo cumprimento do tratado no mbito internacional. Caso o tratado de direitos humanos
tenha sido aprovado nos termos do 3. do art. 5., o Brasil no pode mais
se desengajar do tratado quer no plano internacional, quer no plano interno (o que no ocorre quando o tratado detm apenas status de norma
constitucional), podendo o Presidente da Repblica ser responsabilizado,
caso o denuncie (devendo tal denncia ser declarada ineficaz). Assim, repita-se, quer nos termos do 2., quer nos termos do 3. do art. 5., os
tratados de direitos humanos so insuscetveis de denncia por serem clusulas ptreas constitucionais. O que difere que, uma vez aprovado o
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cional pelo quorum estabelecido no 3. do art. 5.. Pelo contrrio: a Constituio expressa em dizer que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata, mas no diz quais so ou
quais devero ser essas normas. A Constituio no especifica se elas devem provir do direito interno ou do direito internacional (por exemplo,
dos tratados internacionais de direitos humanos), mas apenas diz que todas elas tm aplicao imediata, independentemente de serem ou no aprovadas por maioria simples ou qualificada.
Isso tudo somado significa que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil podem ser imediatamente
aplicados pelo Poder Judicirio, independentemente de promulgao e publicao no Dirio Oficial da Unio e independentemente de serem aprovados de acordo com a regra no novo 3. do art. 5. da Carta de 1988. Tais
tratados, de forma idntica que se defendia antes da reforma, continuam
dispensando a edio de decreto de execuo presidencial para que irradiem
seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional, uma vez
que tm aplicao imediata no ordenamento jurdico brasileiro.27
Ao fim e ao cabo desta exposio terica, a concluso mais plausvel a que se pode chegar em relao interpretao do novo 3. do art.
5. da Constituio a de que esta nova disposio constitucional no
anula a interpretao segundo a qual os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm status de norma
(materialmente) constitucional em decorrncia da norma expressa no 2.
do mesmo art. 5. da Carta Magna de 1988. Ou seja, todos os tratados
internacionais de direitos humanos em que a Repblica Federativa do Brasil parte tm ndole e nvel materialmente constitucionais, na exegese do
2. do art. 5. da Constituio de 1988, mas apenas tero os efeitos de
equivalncia s emendas constitucionais (ou seja, somente integraro formalmente a Constituio, com todos os consectrios que lhe so inerentes), se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do novo
3. do art. 5., do texto constitucional brasileiro.
Dessa forma, dizer que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil tm ndole e nvel de normas constitucionais,
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados
internacionais, cit., p. 253-259; e ainda o seu Tratados internacionais: com
comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., cit., p. 370-375.
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ATOS INTERNACIONAIS
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ANOTAES
SOBRE
ATOS INTERNACIONAIS
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ANOTAES
SOBRE
ATOS INTERNACIONAIS
JORNADAS
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ATOS EXECUTIVOS
O tema precedente suscita a questo dos atos executivos. So
normalmente considerados atos executivos:
a) acordos que no afetam a ordem jurdica interna;
b) atos destinados implementao de acordos em vigor,
devidamente aprovados pelo Congresso Nacional;
c) acordos sobre modus vivendi e acordos de armistcio;
d) acordos que apenas sinalizem a inteno das partes de atuar
em determinada direo ou que lancem diretrizes para futuras negociaes;
e) acordos sobre temas da prtica diplomtica ordinria;
f) acordos de sede para realizao de eventos, por Organizao
Internacional de que o Brasil parte.
A respeito dos acordos-quadro, faz-se necessrio combater sempre
o absurdo conceito do acordo guarda-chuva, como so s vezes referidos
os acordos-quadro ou acordos bsicos ou simplesmente aqueles feitos em
formato solene, aprovados pelo Legislativo e internalizados por decreto
do Executivo. Um acordo-quadro ou acordo bsico s autoriza a celebrao
de ajustes complementares, protocolos etc., se estes estiverem em perfeita
harmonia com seus objetivos. Os ajustes executivos destinam-se a
implementar os acordos-quadro existentes. Do-lhes seguimento lgico e
natural. Tais ajustes existem em funo do acordo maior; so deste a
conseqncia natural e necessria. Por oposio, porm, a noo corrente
de acordo guarda-chuva traduz a tentativa de usar um acordo-quadro
como pretexto para, sob sua sombra, abrigar a mais ampla e descabida
miscelnea de acertos bilaterais, ancorada em ganchos interpretativos.
ADESO
Uma ltima palavra deve ser dita a respeito da adeso aos tratados.
Este um tema que comporta muitos mal-entendidos entre aqueles nofamiliarizados com o Direito dos Tratados. A adeso o ato pelo qual um
Estado expressa formalmente sua vontade de obrigar-se pela letra de um
tratado, acordo ou conveno j em vigor. , portanto, um ato definitivo,
equivalente, a um s tempo, assinatura e ratificao. A adeso pe em
marcha, de imediato, o mecanismo de entrada em vigor do tratado para
aquele Estado. Por conseguinte, no pode ser efetuado sem a prvia
aprovao parlamentar.
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ANOTAES
SOBRE
ATOS INTERNACIONAIS
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Patrick Petiot1
Gostaria inicialmente de agradecer o generoso convite que
me fez o Professor Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, nosso
Consultor Jurdico, para participar desta ilustre mesa na qualidade de
debatedor.
Gostaria tambm de homenagear os luminares do Direito
Internacional que engrandecem este evento com sua presena, em especial
a Professora Ndia de Arajo e os Professores Vicente Marotta Rangel,
Antnio Celso Alves Pereira, Antnio Augusto Canado Trindade e
Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros.
Gostaria ainda de saudar os debatedores que me antecederam neste
painel, Professor Valrio de Oliveira Mazzuoli e Ministro Jos Vicente da
Silva Lessa, bem como meus amigos e colegas de trabalho do Servio
Exterior, da Advocacia-Geral da Unio e do Congresso Nacional, alm
dos professores e acadmicos de Direito de todo o Brasil que nos honram
com sua ativa participao nestas Jornadas.
Senhoras e Senhores.
O conferencista desta manh, Professor Antnio Paulo Cachapuz
de Medeiros, brindou-nos com aprofundado estudo dos procedimentos
brasileiros de aprovao de tratados e das questes que se impem anlise
de todos aqueles que apreciam o Direito dos Tratados. Tenho pouco a
acrescentar, na medida em que compartilho com o Professor a experincia
diria de velar pela juridicidade dos atos internacionais celebrados no
interesse do Brasil. Na posio de ltimo debatedor, permito-me abordar
alguns temas que poderiam ser includos em um trabalho de atualizao
do Direito dos Tratados.
Diplomata. Coordenador da Consultoria Jurdica do Ministrio das Relaes Exteriores.
Professor de Direito Internacional Pblico da Universidade Catlica de Braslia (UCB).
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JORNADAS
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ATUALIZAO
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DIREITO
DOS
TRATADOS
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XVIII sem consulta ao Congresso. Em homenagem tradio norteamericana, estes instrumentos tambm so conhecidos como acordos
executivos, mas no se confundem com os congressional-executive agreements
que o costume constitucional desenvolveu como alternativa aos treaties. Alguns
pases definem os acordos que no necessitam do consentimento parlamentar
para entrar em vigor. Embora obedeam a procedimento simples e expedito
de concluso, os acordos em forma simplificada equivalem a tratados luz
da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.
O Brasil conhece h tempos a figura do acordo em forma
simplificada. Entretanto, a inexistncia de dispositivo constitucional que
discipline esses acordos como exceo regra da aprovao parlamentar
gera razovel dvida quanto sua constitucionalidade em face da letra da
Constituio Federal. A doutrina sempre tergiversou a respeito desde a
clebre polmica entre Hildebrando Accioly e Haroldo Vallado. O Poder
Executivo tem-se valido da melhor doutrina para concluir acordos em
forma simplificada em casos restritos. Emenda Constituio poderia
dispor sobre os acordos em forma simplificada ou remeter a definio dos
critrios de admissibilidade legislao infraconstitucional.
No magistrio dos clssicos, a capacidade de celebrar tratados
pertence apenas aos Estados e s organizaes internacionais. No entanto,
a especializao da cooperao internacional tem motivado a realizao
de atos internacionais por rgos do poder central despidos de capacidade
convencional. A prtica deriva da crescente atuao de agentes estatais em
redes de comunicao organizadas no que Anne-Marie Slaughter4 denomina
de disaggregated state. Na busca de solues diretas com seus homlogos
estrangeiros, os rgos concluem atos internacionais sobre temas especficos
sem a intermediao do poder central. O desejo de rpida implementao
dos compromissos oriundos desses atos dita a preferncia pela forma
simplificada. Esses atos deixam em aberto o problema que consiste em
saber se comprometem o Estado ou apenas os rgos de sua administrao.
rgos da administrao pblica brasileira vm celebrando atos
internacionais em nome prprio. A notria falta de personalidade jurdica
desses rgos est na origem da suspeita preliminar de que seus atos devam
ser considerados inexistentes. Esta suspeita se refora quando os firmatrios
agem sem plenos poderes, em violao competncia presidencial privativa
4
SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. Princeton: Princeton University Press,
2004. p. 12-15 e 36-64.
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ATUALIZAO
DO
DIREITO
DOS
TRATADOS
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DIREITO INTERNACIONAL
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DIREITOS HUMANOS
Como corolrio e com vistas a implementar tais princpios, a Assemblia Geral da ONU, em 1966, adotou dois pactos basilares sobre a
questo. O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. O ltimo
cria a Comisso de Direitos Humanos, formada por representantes dos
governos, a qual compete, com o auxlio de seus Comits e Subcomits,
examinar graves transgresses aos Direitos Humanos, de ordem a proclamar e a censurar em termos pblicos e polticos os Estados reputados
autores desses despropsitos.
Sublinhe-se que Estocolmo 1972, Rio 1992, Johannesburgo 2002,
Teer 1968, Viena 1993 e Durban 2003 decerto incutiram no seio da
doutrina, da jurisprudncia e da prtica governamental que tanto o Meio
Ambiente quanto os Direitos Humanos deixaram de constituir questes
que dependam essencialmente da competncia interna de qualquer Estado.
Pelo que se faculta a interveno nelas do sistema onusiano, numa
interpretao positivamente flexvel e congruente aos nossos dias do que
reza o inciso 7 do artigo 2 da Carta.
O Pacto sobre Direitos Civis e Polticos contm Protocolo
Facultativo, no qual se estipula que a Comisso de Direitos Humanos
poder receber e examinar comunicaes provenientes de particulares que
se considerem vtimas de violao de um dos direitos constantes do
instrumento. Trata-se de disposio das mais relevantes para o
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DIREITO INTERNACIONAL
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DIREITOS HUMANOS
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DIREITOS HUMANOS
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MESA REDONDA
temos que nos empenhar, cada vez mais, na rea do Direito Internacional
Pblico e Privado. O Professor Wagner Menezes depois vai falar sobre o
interesse que est tendo no pas para se discutir esse assunto to importante.
Ento, esse exatamente o momento de darmos ao Direito Internacional
Pblico e Privado, no pas, um lugar realmente destacado nos currculos
das faculdades e universidades.
Foi mencionada aqui tambm a questo das relaes internacionais.
Eu vivo uma experincia pessoal porque sou Professor de Relaes
Internacionais, h 39 anos, na Universidade Federal do Rio de Janeiro e
sou Professor de Direito Internacional tambm durante esse mesmo tempo.
Eu acho que sou o primeiro professor que fez concurso para essa cadeira
no Brasil. uma cadeira que existe no Instituto de Filosofia e Cincias
Sociais, no Rio de Janeiro, dentro do Curso de Cincia Poltica. Quando
eu entrei, o Professor Afonso Arinos quem dava aula l, depois, veio um
diplomata e quando eu entrei para dar aula l abriu concurso e eu fiz o
concurso para essa cadeira h muitos anos. Ento, eu vejo o quanto
importante militar e trabalhar com as duas reas. A UNESCO, por exemplo,
no seu quadro de disciplinas sociais, coloca um tpico grande Relaes
Internacionais e, como primeiro item, o Direito Internacional. Ento, o
Direito Internacional est dentro de uma idia que a UNESCO tem de
Relaes Internacionais como um todo. Hoje, eu acho que fundamental,
para o Direito Internacional Pblico, haver uma interface cada vez maior,
no s com os Cursos de Relaes Internacionais, como est havendo, por
exemplo, em So Paulo. Os Cursos de Relaes Internacionais esto
buscando os professores de Direito Internacional. Eu falo isso porque os
alunos da UFRJ l no Rio vo fazer o meu curso l no IFICS. S que os
nossos alunos de Direito Internacional no vo para os Cursos de Relaes
Internacionais estudar, por exemplo, Teoria Poltica. Essa separao que
houve, como j foi mencionado pela Professora Ndia e pelo Professor
Marotta Rangel, esse distanciamento das duas disciplinas se deu exatamente
por uma questo terica. Logo depois de 1945, havia uma verdadeira ojeriza,
por parte de professores de Cincia Poltica, em relao a tudo o que tinha
acontecido nos chamados 20 anos de crise. O perodo que levou II
Guerra Mundial foi um perodo em que se tentou construir uma ordem
pelo direito, mas, foi tudo mal feito. A construo da Liga das Naes foi
exatamente uma tentativa de, pelo caminho do Direito, no termos mais
guerras. Infelizmente, a Liga das Naes foi um rgo que nasceu com
problemas desde o incio, porque os Estados Unidos no fizeram parte, o
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JORNADAS
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Brasil saiu em 1926, inclusive, a Liga das Naes ficou sem nenhum pas
do continente americano. Assim, a Liga das Naes ficou sendo um
organismo quase que estritamente europeu. O certo que, por causa do
idealismo do final da I Guerra Mundial e com a criao da disciplina de
Relaes Internacionais na Inglaterra, quando comearam a surgir esses
estudos, a idia era se seguir uma direo de trabalhar com o realismo,
recusando qualquer possibilidade de uma insero maior com as questes
jurdicas, vendo o Direito como no sendo uma alternativa para resolver
questes internacionais. Terminou a II Guerra, veio a formao da ONU e
do Conselho de Segurana, exatamente dentro dessa idia de realismo e os
grandes professores de poltica internacional tiveram uma influncia enorme
na poltica entre naes, afastando e no querendo uma participao maior
do Direito nas tomadas de decises e do planejamento da vida internacional.
Os acadmicos brasileiros foram movidos por essa idia tambm.
Agora, diante dos problemas que estamos tendo hoje, chegaram
concluso, diante de uma institucionalizao da vida internacional, com
um nmero enorme de organismos internacionais, que os problemas no
se resolvem sem apelo ao Direito. Ento, os realistas esto buscando no
Direito a base para que possam realmente atuar porque, s com a base do
reconhecimento do poder de fora no vo conseguir nada.
Assim sendo, nos Cursos de Direito Internacional Pblico,
precisamos ter esta insero maior com os Cursos de Relaes
Internacionais e que, pelo menos, no Bsico, que os nossos alunos tenham
conhecimentos mais acentuados de cincia poltica e que os alunos de
Relaes Internacionais tambm possam ter uma formao mais acentuada
para atender suas atividades, conhecendo Direito Internacional. No h
hoje possibilidade nenhuma de se fazer qualquer atividade internacional
sem conhecimento de Direito Internacional. Nada se faz hoje sem base
jurdica. Por exemplo, o Brasil acabou de ratificar agora a Conveno sobre
Tabagismo. Hoje, at matria de tabagismo est regulada por conveno
internacional. Isso Direito Internacional o mais puro possvel. uma
conveno que tem nuances que precisam ser explicadas sob o ponto de
vista jurdico.
Era isso que eu queria dizer. Apenas para concluir, precisamos
aumentar a carga horria do Direito Internacional Pblico nas escolas que
no tm condio de cobrir um programa mnimo; ampliar os Cursos de
Ps-Graduao na rea, que so ainda muito poucos e, principalmente,
nas chamadas reas novas.
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MESA REDONDA
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