D I R E I TO CO N STITU C I O NAL

Kleber Sales

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A PONDERAO DE PRINCPIOS
PELO STF: balano crtico
THE BALANCING OF PRINCIPLES BY THE STF: a critical consideration
Flvio Quinaud Pedron

RESUMO

Pretende reconstruir a compreenso jurisprudencial do STF

acerca da relao entre interesses pblicos e privados obtida
em razo do uso da tcnica da ponderao de princpios a
fim de demonstrar que os primeiros no mais podem ter primazia sobre os ltimos.
Alega que a associao do interesse pblico ao interesse de
uma maioria da sociedade se mostra insuficiente sob o prisma
de uma democracia pluralista, que garante a incluso da perspectiva de todos.
Conclui portanto que a ponderao de interesses, de Robert
Alexy, no se configura como resposta adequada ao paradigma
procedimental do Estado democrtico de Direito.

ABSTRACT

The author intends to reshape the STFs jurisprudential

view on the relationship between public and private
interests brought about through the practice of the
balancing of principles in order to show that the former
may no longer take precedence over the latter.
He states that the connection of public interest with
a social majoritys interest seems unsatisfactory
in the light of a pluralist democracy, that ensures
the inclusion of everybodys viewpoints.
Therefore, he concludes by remarking that Robert
Alexys balancing of interests does not constitute
an adequate answer to the procedural pattern
established in the democratic rule of law.

PALAVRAS-CHAVE

Teoria do Direito; Direito Constitucional; jurisprudncia STF;

ponderao de princpio; interesse pblico, privado; Alexy;
Habermas.

Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 20-30, jan./mar. 2008

KEYWORDS

Law theory; Constitutional Law; Brazilian Supreme

Court (STF) case law; balancing of principle;
public, private interest; Alexy; Habermas.

Em que medida a Constituio de

1988 importa numa mudana na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal?
Em que medida as bases interpretativas
no Supremo Tribunal Federal foram modificadas aps a promulgao da Constituio de 1988? Essas so as perguntas principais feitas por Baracho Jnior
(2004, p. 509), em seu ensaio sobre a
possibilidade de se identificar uma nova
hermenutica nos julgados do STF.
Se possvel identificar alguma forma de inovao no curso da linha de raciocnio que o Tribunal vinha tomando,
de se pressupor tambm a existncia de
algo anterior, algo que foi ou est sendo
superado1. Para tal empreitada, faz-se necessria a observncia dos julgados no
apenas como casos isolados, mas como
precedentes, ou seja, como fundamentos para as decises seguintes prtica
utilizada pelo STF para possivelmente
representar uma forma de sistematizar a
sua jurisprudncia2.
Mas, diante da histria institucional brasileira, esse trabalho pode ver-se
ameaado: Evidentemente que uma
corte cujo trabalho constantemente
interrompido por golpes de Estado, tem
maior dificuldade em consolidar uma
orientao jurisprudencial minimamente coerente (BARACHO JNIOR, 2004,
p. 510).
O tema que pode funcionar como
guia dessa tarefa, uma vez que sempre
esteve presente, sendo tomado como
um dogma, a prevalncia do interesse
pblico sobre o interesse privado. Como
lembra vila (2005, p. 171), para a dogmtica jurdica, seu desenvolvimento terico viria a partir dos estudos do Direito
Administrativo3, mas com ramificaes e
influncias em outros ramos do Direito, como o Direito Tributrio.
Se, por um lado, a discusso a respeito da supremacia do interesse pblico
sobre o privado era posta como um axioma4 por partir das lies do positivismo
jurdico, que considerava a separao
rgida entre Direito e Poltica, excluindo
a possibilidade de um tribunal apreciar

questes polticas , por outro, tal afirmao tambm serviu como forma de
fragilizar a tutela de direitos individuais
em face do poder pblico (BARACHO
JNIOR, 2004, p. 513).
Com isso, evitava a tutela de direitos individuais. E esse no era um debate novo no Supremo Tribunal Federal.
J no governo Floriano Peixoto, no incio
da Repblica, logo aps a implantao
do Supremo Tribunal Federal, algumas
questes que envolviam ofensas a direitos individuais no foram por ele apreciadas, pois, segundo dizia a Corte, eram
questes polticas. Em 1893, em estado
de stio decretado por Floriano Peixoto, o
Supremo se recusou a apreciar uma srie de leses a direitos individuais ao argumento de que aquelas questes eram
polticas e que, portanto, no poderiam
ser objeto de apreciao pelo Poder
Judicirio (BARACHO JNIOR, 2004, p.
512-513).

subvertem, a prpria legislatura esfacela-se nas mos da violncia; s uma

realidade subsiste: a onipotncia do executivo, que a vs mesmos vos devorar,
se nos desarmardes da vossa competncia incontestvel em todas as questes
concernentes liberdade (RODRIGUES,
1991, p. 20-21, grifos no original).
Dessa forma, como afirma Souza
Jnior (2004, p. 88), foi-se construindo a
noo de que a condio para o exame
judicial de questes polticas seria a possibilidade de leso a direitos individuais.
Em um dos [julgados] mais antigos
(HC 3061, julgado em 1911), o Supremo afirmou a possibilidade de conhecimento judicial do caso poltico quando
acompanhado de uma questo judiciria. Logo depois, em 1914, aquela corte
resguardou do exame judicial os motivos
determinantes ou as conseqncias polticas dos atos de interveno nos Estados. Construiu tambm o entendimento

21

[...] a noo de prevalncia do interesse pblico sobre o

interesse privado, mesmo com riscos violao de direitos
fundamentais, acaba se fortalecendo, principalmente a partir
de 1960, intensificando-se no perodo autoritrio que se seguiu.
Entretanto, havia opositores a essa
tese, como lembram Rodrigues (1991, p.
20) e Souza Cruz (2004, p. 277). Segundo a historiadora, o discurso de Rui Barbosa5, na defesa dos direitos individuais,
representa um contraponto necessrio
ao exerccio democrtico dos direitos
polticos:
As palavras de Rui Barbosa em
1892 indicam essa concepo: os casos,
que, se por um lado toca a interesses polticos, por outro lado, envolvem direitos
individuais, no podem ser defesos
interveno dos tribunais, amparo de
liberdade pessoal contra as invases do
executivo. [...] Onde quer que haja um
direito individual violado, h de haver
um recurso judicial para a debelao
da injustia. Quebrada a gide judiciria do direito individual, todos os diretos
desaparecem, todas as autoridades se

de que podia o Judicirio conhecer de

casos puramente polticos, desde que
se alegasse leso de direito individual
(SOUZA JNIOR, 2004, p. 88).
Todavia, a noo de prevalncia do
interesse pblico sobre o interesse privado, mesmo com riscos violao de
direitos fundamentais, acaba se fortalecendo, principalmente a partir de 1960,
intensificando-se no perodo autoritrio
que se seguiu.
Vamos ter, especialmente, a partir
de 1965, com a edio do Ato Institucional n. 2, decises do Supremo Tribunal
Federal que importam em negar tutela
de uma srie de direitos individuais,
fortalecendo a idia de prevalncia do
interesse pblico sobre o privado. o
que vamos ver em algumas decises,
como por exemplo, no caso Joo Goulart, em 1967. De uma maneira geral, as

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questes que envolviam a segurana nacional, se pautavam

pela idia de prevalncia do interesse pblico sobre o privado
(BARACHO JNIOR, 2004, p. 514).
Essa interpretao permaneceu, contudo, com o advento da
Constituio da Repblica de 1988. Como afirma Baracho Jnior
(2004, p. 514), basta analisar a deciso proferida na ADI n. 47, que
tratou da interpretao do art. 100 da Carta Magna, estabelecendo
que exceo dos crditos de natureza alimentcia, a execuo
contra a fazenda pblica se far atravs de precatrio6.
De uma maneira geral, para os publicistas, mas principalmente para os administrativistas, o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular se apresenta como um princpio implcito na ordem jurdica brasileira e seria usado para
justificar uma srie de prerrogativas titularizadas pela Administrao Pblica. Isso ocorre por se entender que esta seria a tutora e a guardi dos interesses da coletividade (SARMENTO,
2005, p. 24). Como conseqncia, verifica-se a existncia de
uma verticalidade na relao entre a Administrao Pblica e os
administrados, de modo que o desequilbrio seria sempre em
favor do Estado.
Mas o que se pode considerar como interesse pblico?
Talvez a questo devesse ser mais bem problematizada pelos
publicistas, que muitas vezes igualam a dimenso do pblico
coletividade e, outras vezes, ao estatal (governamental).
Para Bandeira de Mello (2003, p. 57) valendo-se das lies de Alessi (1960, p.197, apud MELLO, 2003), seria possvel
distinguir dois tipos de interesse pblico: interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio (SARMENTO, 2005, p. 24;
BARROSO, 2005). Nessa tica, identifica-se o interesse primrio
como sendo a razo de ser do Estado ou como os interesses
gerais da coletividade; j o segundo tipo representa os interesses particulares que o Estado possui como pessoa jurdica e no
mais como expresso de uma vontade coletiva. Logo, alguns
administrativistas buscam fazer uma ponte entre o interesse pblico primrio e o bem comum como forma de afirmao de
sua superioridade em face do interesse privado.

[...] definir o interesse pblico como interesse

geral de uma coletividade e contrap-lo a um
interesse privado limitado ao permetro das
vivncias experimentadas pelos indivduos fora
do alcance da polis [...] insuficiente.
Binenbojm (2005, p. 137) faz uma crtica precisa tentativa
de alguns juristas de justificar a supremacia do interesse pblico
como princpio norteador da ao administrativa. Nesse sentido, a
supremacia do interesse pblico atuaria como garantia de proteo,
inclusive do interesse privado, j que impediria o Estado de atuar
a favor de interesses privatsticos, desviando-se dos fins coletivos.
Todavia, a corrente a que se filia Di Pietro (2004, p. 69-70) nada
esclarece sobre a relao pblico/privado; alm do mais, os problemas por ela apontados no so resolvidos nesse plano, mas no
plano dos princpios da impessoalidade e da moralidade.
Salles (2003, p. 58) reconhece a dificuldade de se chegar a
um conceito de fcil assimilao, haja vista a natureza genrica
que o conceito deve assumir para abranger uma pluralidade
de interesses dispersos pela sociedade. Dessa forma, vale-se do
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teorema de Arrow (Arrows theorem)7 para assegurar que tomadas de posio que parecem envolver uma discricionariedade
seriam melhores se deixadas a cargo da deciso estatal (poltica), representativa do interesse pblico. Todavia, tal posio
pode parecer por demais ctica e, at mesmo, ingnua por
vezes, autoritria ao imaginar que o Estado seja capaz de corporificar todos os anseios e desejos de uma sociedade. Alm
do mais, vale aqui o alerta de Sarmento (2005, p. 27), j que tal
tese pode representar uma forma de ressurreio das razes
de Estado, colocando-se como obstculo intransponvel para o
exerccio de direitos fundamentais8.
A outra proposta que identifica o pblico ao componente
majoritrio tambm se mostra delicada. Tomando como referncia aplicada dessa concepo a deciso proferida no julgamento do RE. n. 153.531-8, de Santa Catarina, fica claro que o
interesse pblico aqui igualado a uma maioria da sociedade.
Ao examinar o questionamento de se a farra do boi prtica
de alguns descendentes de aoreanos residentes em Florianpolis representaria um risco para a segurana dos participantes
e uma ao cruel para com os animais, Baracho Jnior afirma:
O Supremo Tribunal Federal trabalha com dois fundamentos para dizer que o Estado de Santa Catarina deveria
atuar, atravs da Polcia Militar, no sentido de reprimir a farra
do boi. O primeiro argumento que os animais estariam submetidos crueldade. O art. 225 da Constituio, inc. VII, diz
que o Estado no dever tolerar crueldades contra animais. O
segundo fundamento o mais curioso desta deciso, porque
exatamente a prevalncia de uma viso majoritria sobre
a de uma coletividade [minoritria]. H uma idia de que as
tradies de um grupo minoritrio no podem prevalecer sobre as tradies que no so compartilhadas pela maioria da
sociedade brasileira. As expresses utilizadas no voto vencedor
so ilustrativas, pois os descendentes de aoreanos so comparados a uma turba ensandecida que adota procedimentos
estarrecedores (2004, p. 516).
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal deixou de observar a dimenso hermenutica envolvida na questo. Tomando
apenas a posio de um observador sociolgico, compreendeuse que o interesse pblico aqui seria o de proteger os animais
de uma prtica violenta. Todavia, [...] esta idia de violncia no
existe para os aoreanos. Os descendentes de aoreanos que
faziam da farra do boi uma celebrao anual, no associavam
manifestao uma idia de violncia que ns, que no somos descendentes de aoreanos, associamos. Este um dado
importante, pois, na Espanha, por exemplo, em prticas semelhantes, a idia de violncia no est associada. Dificilmente
tais prticas seriam atribudas a uma turba ensandecida na
Espanha. Muito menos seriam os procedimentos considerados
como estarrecedores (BARACHO JNIOR, 2004, p. 517).
Assim, pode-se perceber que a associao do interesse pblico ao interesse de uma maioria da sociedade mostra-se insuficiente sob o prisma de uma democracia pluralista, que garante
a incluso da perspectiva de todos os envolvidos.
Logo, definir o interesse pblico como interesse geral de
uma coletividade e contrap-lo a um interesse privado limitado
ao permetro das vivncias experimentadas pelos indivduos fora
do alcance da polis (SARMENTO, 2005, p. 30) insuficiente. Primeiro, porque no pode o indivduo ignorar a dimenso impos-

ta pela vida em sociedade; sua casa no

pode servir como metfora da ilha imaginada por Cruso, ou ser entendida como
uma fortaleza que coloque o pblico na
porta da rua, pois o processo de socializao acontece concomitantemente com
o processo de individualizao9. Sarmento (2005, p. 47) lembra que a sociedade
contempornea por demais complexa
para se apoiar em pilares estanques. Vivese em um tempo que imprime um novo
sentido concepo de espao pblico,
que no vem mais associada unicamente
ao elemento estatal10.
A pergunta sobre qual o interesse
da coletividade leva, ento, a outra: quem
a coletividade?, ou a outra pergunta ainda mais radical: quem o povo?, que j
motivou um importante ensaio do jurista
alemo Mller (1998). Nesse trabalho,
Mller alerta para a figura do povo como
um cone. Com igual preciso, Carvalho
Netto (2003, p. 84) lembra que o conceito de povo por demais gordo, isto ,
pode ser manipulado ao sabor de convenincias polticas.
Outro importante trabalho o texto
de Rosenfeld sobre a Identidade do Sujeito Constitucional (2003). Por meio das
reflexes do professor da Cardozo School
of Law, pode-se compreender o conceito
de povo como um eterno hiato, aberto a
um processo dinmico de elaborao e
reviso. justamente no seu fechamento
como conceito que se encontra o perigo
para a democracia:
Esse rpido olhar inicial sobre a
identidade constitucional, bem como sobre o sujeito e a matria constitucionais
revela que bem mais fcil determinar
o que eles no so do que propriamente
o que eles so. Ao construir essa intuio, esse insight, exploro a tese segundo
a qual, em ltima instncia, prefervel
e mais acurado considerar o sujeito e a
matria constitucionais como uma ausncia mais do que como uma presena. Em outros termos, a prpria questo
do sujeito e da matria constitucionais
estimulante porque encontramos um
hiato, um vazio, no lugar em que buscamos uma fonte ltima de legitimidade e
autoridade para a ordem constitucional.
Alm do mais, o sujeito constitucional
deve ser considerado como um hiato
ou uma ausncia em pelo menos dois
sentidos distintos: primeiramente, a
ausncia do sujeito constitucional no

nega o seu carter indispensvel, da a

necessidade de sua reconstruo; e, em
segundo lugar, o sujeito constitucional
sempre envolve um hiato porque ele
inerentemente incompleto, e ento
sempre aberto a uma necessria, mas
impossvel, busca de completude. Conseqentemente, o sujeito constitucional
encontra-se constantemente carente
de reconstruo, mas essa reconstruo jamais pode se tornar definitiva ou
completa. Da mesma forma, de modo
consistente com essa tese, a identidade constitucional deve ser reconstruda
em oposio s outras identidades, na
medida em que ela no pode sobreviver
a no ser que pertena distinta dessas
ltimas. Por outro lado, a identidade
constitucional no pode simplesmente dispor dessas outras identidades,
devendo ento lutar para incorporar e
transformar alguns elementos tomados
de emprstimo. Em suma, a identidade
do sujeito constitucional s suscetvel
de determinao parcial mediante um
processo de reconstruo orientado no
sentido de alcanar um equilbrio entre
a assimilao e a rejeio das demais
identidades relevantes acima discutidas
(2003, p. 23-27).

to, essencial para evitar que o sujeito

constitucional se fixe em identidades que
permaneam to condensadas e abstratas ao ponto de aplainar as diferenas
que devem ser levadas em conta se a
identidade constitucional deve realmente envolver tanto o eu quanto o outro
(2003, p. 50).
Dessa forma, dentro de uma mesma
sociedade, h no apenas uma identidade
coletiva, mas diversas e at mesmo concorrentes, de modo que uma interpretao da Constituio que considere apenas
uma identidade, por mais majoritria que
seja, pode lanar complicaes para o
desenvolvimento da democracia. Afinal a
identidade constitucional, embora aberta
s diversas identidades coletivas, no se
confunde com nenhuma delas.
Todavia, como o prprio julgamento
do RE n. 153.531-8 revelar, a noo de
interesse pblico no foi tomada como
um dogma, mas sim compreendida de
maneira a ter de se compatibilizar com
o interesse privado pela via da utilizao.
Para tanto, conforme inspirao no Direito alemo, mais exatamente na tradio
da jurisprudncia de valores alem, o STF
fez uso da tcnica da ponderao, por
meio da qual: [...] Quanto maior o grau

23

[...] como o prprio julgamento do RE n. 153.531-8 revelar, a

noo de interesse pblico no foi tomada como um dogma,
mas sim compreendida de maneira a ter de se compatibilizar
com o interesse privado pela via da utilizao.
Para isso, Rosenfeld utiliza trs instrumentos tericos:
A negao, a metfora e a metonmia combinam-se para selecionar,
descartar e organizar os elementos pertinentes com vistas a produzir um discurso constitucional no e pelo qual o sujeito
constitucional possa fundar sua identidade. A negao crucial medida que
o sujeito constitucional s pode emergir como um eu distinto por meio da
excluso e da renncia. A metfora ou
condensao, por outro lado, que atua
mediante o procedimento de se destacar as semelhanas em detrimento das
diferenas, exerce um papel unificador
chave ao produzir identidades parciais
em torno das quais a identidade constitucional possa transitar. A metonmia
ou deslocamento, finalmente, com a
sua nfase na contigidade e no contex-

de no satisfao ou de afetao de um
princpio, tanto mais tem que ser a importncia da satisfao do outro (ALEXY,
1997, p. 161, traduo livre)11.
Como observa Souza Cruz (2004, p.
160), o pensamento utilitarista serve de
base para a ponderao12; todavia seus
defensores alegam que o princpio da
proporcionalidade seria capaz de impedir
a escolha arbitrria, vinculando o operador jurdico ao uso de meios adequados
e proporcionais. Um desses defensores
o jurista de Kiel, Alexy (1997). Entretanto,
o presente trabalho sustentar a tese de
que, no pensamento de Alexy, ainda persiste uma dificuldade em assimilar completamente o giro hermenutico-pragmtico13, por ainda buscar no mtodo
a expresso de uma racionalidade capaz
de neutralizar toda a complexidade inerente linguagem (ALEXY, 1998, p. 32;

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2003, p. 139; 1997, p. 98; 1997b, p. 136)14.

A partir dessa tica, tanto o interesse pblico quanto o interesse privado podem ser considerados luz de princpios. Alexy
(1998, p. 9) concorda com a compreenso de regras e princpios como espcies de normas jurdicas o que leva necessidade de empreender uma digresso sobre uma compreenso
do Direito para alm de um mero conjunto de regras15.

[...] os princpios que prescrevem a proteo

tanto do interesse pblico, de um lado, quanto
do interesse privado, de outro, devero ser
ponderados por meio do princpio da
proporcionalidade [...]

24

Partindo dessa premissa, lembre-se de que freqentemente a distino entre ambos os standars normativos se d em
razo da generalidade dos princpios frente s regras. Isto ,
muitos autores compreendem os princpios como normas de
um grau de generalidade relativamente alto, ao passo que as
regras seriam dotadas de uma menor generalidade16. Contudo,
tal abordagem quantitativa, levada adiante por autores como
Del Vecchio e Bobbio, mostra-se insuficiente luz do pensamento desenvolvido j em Esser17, como demonstra Galuppo
(2002, p. 170-171). Essa tese denominada por Alexy (1998,
p. 9) como a tese fraca da separao, de modo que uma tese
forte, como a que o autor pretende adotar, considera a distino
como qualitativa. Logo, pode-se perceber que a generalidade
no um critrio adequado para tal distino, pois , quando
muito, uma conseqncia da natureza dos princpios, sendo incapaz de proporcionar uma diferenciao essencial (GALUPPO,
1999, p. 137).
Afirma-se, ento, que regras, diferentemente dos princpios, so aplicveis na maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothingfashion)18. Isso significa dizer que, se uma regra vlida, ela
deve ser aplicada da maneira como preceitua, nem mais nem
menos, conforme um procedimento de subsuno silogstico
(SILVA, 2002, p. 25). Todavia, o principal trao distintivo com relao aos princpios observado quando, diante de um conflito
entre regras, algumas posturas devero ser tomadas para que
apenas uma delas seja considerada vlida (VILA, 2004, p. 30).
Como conseqncia, a outra regra no somente no ser considerada pela deciso, mas dever ser retirada do ordenamento
jurdico, como invlida, salvo se no for estabelecido que essa
regra est em uma situao que excepciona a outra trata-se
do critrio da excepcionalidade das regras. Um exemplo fornecido pelo prprio Alexy (1997b, p. 163-164): uma lei estadual
proibia o funcionamento de estabelecimentos comerciais aps
as 13h; concomitantemente, existia uma lei federal estendendo
esse funcionamento at as 19h. Nesse caso, o tribunal constitucional alemo solucionou a controvrsia, apoiando-se no cnone da hierarquia das normas, de modo a entender pela validade
da legislao federal.
J os princpios, por sua vez, no so determinantes para
uma deciso, de modo que somente apresentariam razes em
favor de uma ou de outra posio argumentativa (ALEXY, 1998,
p. 9-10); logo, apresentam obrigaes prima facie, na medida
em que podem ser superadas em funo de outros princpios
Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 20-30, jan./mar. 2008

(VILA, 2004, p. 30; SILVA, 2005, p. 32), o que difere na natureza de obrigaes absolutas das regras. Por isso o autor afirma
existir uma dimenso de peso entre princpios que permanece
inexistente nas regras principalmente nos chamados casos
de coliso, exigindo para a sua aplicao um procedimento de
ponderao (balanceamento). Destarte, em face de uma coliso entre princpios, o valor decisrio ser dado a um princpio
que tenha, naquele caso concreto, maior peso relativo, sem que
isso signifique a invalidao do princpio compreendido como
de peso menor. Em face de outro caso, portanto, o peso dos
princpios poder ser redistribudo de maneira diversa19, pois
nenhum princpio goza antecipadamente de primazia sobre os
demais20. desta forma que Alexy (1998, p. 12) apresenta a
distino fundamental entre regras e princpios:
[...] princpios so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel, em relao s possibilidades
jurdicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao que se caracterizam porque podem
ser cumpridos em diferentes graus e porque a medida de seu
cumprimento no s depende das possibilidades fticas, mas
tambm das possibilidades jurdicas. [...]. Por outro lado, as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa
medida, podem sempre ser somente cumpridas ou no. Se
uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o
que se ordena, nem mais nem menos. As regras contm por
isso determinaes no campo do possvel ftico e juridicamente (ALEXY, 1998, p. 12, grifos no original, traduo livre)21.
Mas como explicar a natureza de mandamentos de otimizao22 atribuda aos princpios? Ou, de outra forma, como uma
norma pode ter sua aplicao em diferentes graus? Para Alexy
(1998, p. 14, 1997, p. 138), isso pode ser explicado quando se
compreende que princpios podem ser equiparados a valores.
Uma concepo sobre valores isto , axiolgica dir Alexy
(1997, p.139), traz uma referncia no no nvel do dever-ser
(deontolgico), mas no nvel do que pode ou no ser considerado como bem. Os valores tm como caractersticas a possibilidade de valorao, isto , permitem que um determinado juzo
possa ser classificado, comparado ou medido. Destarte,
Com a ajuda de conceitos de valor classificatrio se pode
dizer que algo tem um valor positivo, negativo ou neutro; com
a ajuda de conceitos de valor comparativo, que a um objeto
que se deve valorar corresponde um valor maior ou o mesmo valor que outro objeto e, com ajuda de conceitos de valor
mtrico, que algo tem um valor de determinada magnitude
(ALEXY, 1997, p. 143, traduo livre)23.
Todavia, apesar de dizer que princpios podem ser equiparados a valores, Alexy (1997, p. 147) dir que princpios no
so valores. Isso porque os princpios, como normas, apontam
para o que se considera devido, ao passo que os valores apontam para o que pode ser considerado melhor24. Dessa forma,
mesmo tendo uma operacionalizao idntica aos valores, ainda assim os princpios apresentam uma diferena bsica frente
aos valores25.
Para concluir, dir que, se algum estiver diante de uma
norma que exige um cumprimento na maior medida do possvel, estar diante de um princpio; em contrapartida, se tal norma
exigir apenas o cumprimento em uma determinada medida, terse- uma regra. Logo, a diferena se centraria em um aspecto da

estrutura dos princpios e das regras, de

uma maneira morfolgica, fazendo com
que regras sejam aplicadas de maneira
silogstica e princpios, por meio de uma
ponderao ou balanceamento (ALEXY,
2003; SILVA, 2002, p. 25).
Assim, os princpios que prescrevem
a proteo tanto do interesse pblico, de
um lado, quanto do interesse privado, de
outro, devero ser ponderados por meio
do princpio da proporcionalidade26,
para que se possa atingir um resultado
em face de um caso concreto. Portanto,
o prximo passo da presente explanao
analisar melhor o mecanismo da proporcionalidade teorizado por Alexy. Para
isso, deve-se lembrar que nem princpios
nem regras so capazes de regular, por
si mesmos, suas condies de aplicao,
de modo que o jurista de Kiel reconhece
a necessidade de promover uma compreenso da deciso jurdica regrada por
uma teoria da argumentao (ALEXY,
1997b, p. 173)27. A partir disso, o sistema
jurdico, alm de conter regras e princpios, comporta um terceiro nvel, no qual
so feitas consideraes sobre um procedimento seguindo o modelo da razo
prtica que permitiria alcanar e assegurar a racionalidade de aplicao jurdica (CHAMON JUNIOR, 2004, p. 103).
A argumentao jurdica vista
por Alexy (1998, p. 18) como um caso
especial da argumentao prtica geral,
ou seja, da argumentao moral. Sua
peculiaridade, contudo, est na srie de
vnculos institucionais que a caracteriza,
tais como a lei, o precedente e a dogmtica jurdica28. Mas mesmo esses vnculos concebidos como um sistema
de regras, princpios e procedimento
so incapazes de levar a um resultado
preciso. As regras do discurso serviriam
apenas para que se pudesse contar com
um mnimo de racionalidade. Tudo, para
Alexy (1998, p. 18-19), gira em torno de
um problema referente racionalidade
jurdica. Como no possvel uma teoria
moral de cunho substantivo, somente se
pode apelar para as teorias morais procedimentais, que formulariam regras ou
condies para a argumentao ou para
uma deciso racional29.
Para desenvolver sua teoria da argumentao, o professor alemo ir proceder a uma minuciosa anlise de diversas
teorias, retirando delas o que considera
notvel, como lembra Souza Cruz:

Dos julgamentos morais de Stevenson, destacou as distintas formas

de argumentos e de argumentaes.
Da filosofia lingstica de Wittgenstein,
observou que a linguagem normativa
no poderia ser reduzida linguagem
descritiva, ao passo que da teoria discursiva de Austin aproveitou os aspectos
performativos da linguagem e sua relao com os dados da realidade.
Da teoria metatica de Hare, destacou o esforo na comensurabilidade de
valores, ao exigir que o juiz no apenas
se colocasse na posio do ru, mas que
levasse a srio todos os interesses daqueles que de alguma forma pudessem
ser afetados pela deciso, enquanto da
filosofia psicolgica de Toulmin aproveitou a concepo da existncia de regras
no discurso moral que permitiam um
exame racional.
Da Teoria da Argumentao Moral
de Baier notou que a argumentao
prtica possui regras distintas da argumentao desenvolvida nas cincias naturais, mas que ambas devem/podem
ser taxadas como atividades racionais.
Por sua vez, da Teoria do Consenso da
Verdade de Habermas, ele percebeu
que as aes so jogos de linguagem e
que num discurso possvel depurar-se
argumentos vlidos de argumentos invlidos, em razo de sua aceitabilidade
numa situao ideal de discurso.

gras (regra de adequao, regra da necessidade e regra da proporcionalidade

em sentido estrito). Essas sub-regras so
estruturadas de maneira a funcionar sucessiva e subsidiariamente, mas nunca
aleatoriamente30; por isso nem sempre
ser necessria uma anlise de todas as
trs sub-regras31.
Em termos claros e concretos, com
subsidiariedade quer-se dizer que a
anlise da necessidade s exigvel se,
e somente se, o caso j no tiver sido
resolvido com a anlise da adequao;
e a anlise da proporcionalidade em
sentido estrito s imprescindvel, se o
problema j no tiver sido solucionado
com as anlises da adequao e da necessidade (SILVA, 2002, p. 34).
Afonso da Silva alerta que, no Brasil,
difundiu-se o conceito de adequao
como aquilo que apto a alcanar o resultado pretendido (SARMENTO, 2000,
p. 87; MENDES, 1994, p. 371). Todavia,
trata-se de uma compreenso equivocada da sub-regra, derivada da traduo imprecisa do termo alemo frdern
como alcanar, em vez de fomentar, o
que seria mais correto. Nessa leitura:
Adequado, ento, no somente
o meio com cuja utilizao um objetivo
alcanado, mas tambm o meio com
cuja utilizao a rejeio de um objetivo
fomentada, promovida, ainda que o
objetivo no seja completamente rea-

25

[...] no Brasil, difundiu-se o conceito de adequao como aquilo

que apto a alcanar o resultado pretendido [...]. Todavia,
trata-se de uma compreenso equivocada da sub-regra,
derivada da traduo imprecisa do termo alemo frdern
como alcanar, em vez de fomentar [...].
Contudo, ao entender que tal situao dificilmente ocorreria factualmente,
Alexy estipulou o critrio de Hare como
condio mnima de sua teoria. Da Teoria da Liberao Prtica da Escola de
Erlanger, observou a necessidade da
padronizao da linguagem.
Finalmente, da Nova Retrica de
Perelman assumiu a idia de que no
possvel definir um nico resultado
como correto e duradouro, dando abertura a um criticismo heurstico (2004, p.
165-166).
Todo esse instrumental terico contribuir para estruturar o procedimento
da ponderao a partir de trs sub-re-

lizado. H uma grande diferena entre

ambos os conceitos, que fica clara na
definio de Martin Borowski, segundo
a qual uma medida estatal adequada
quando o seu emprego faz com que o
objeto legtimo pretendido seja alcanado ou pelo menos fomentado. Dessa forma, uma medida somente pode
ser considerada inadequada se sua
utilizao no contribuir em nada para
fomentar a realizao de objetivo pretendido (SILVA, 2002, p. 36-37).
Pode-se tomar o exemplo da ADC n.
9-6 (racionamento de energia), como forma de esclarecer melhor o contedo da
regra da adequao: para impedir o risco

Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 20-30, jan./mar. 2008

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de questionamento judicial, principalmente dos arts. 14 a 18 da

MP n. 2.152-2 que disciplinava as metas de consumo de energia
eltrica e previa as sanes no caso de descumprimento , foi
proposta a ADC n. 9-6, visando declarao de constitucionalidade, com efeitos vinculantes. O STF entendeu, em sede de medida cautelar, que estava demonstrada a proporcionalidade e a
razoabilidade das medidas tomadas pelo governo. Como lembra
Afonso da Silva, o teste de adequao da medida deveria se limitar ao exame de sua aptido para fomentar os objetivos visados
(2002, p. 37). Assim, embora fosse questionvel o fato de essas
medidas tomadas serem as mais adequadas, para o constitucionalista, mostra-se inegvel devido ao carter coercitivo que as
medidas levariam os consumidores a economizar energia eltrica
e, mesmo que sozinhas no possam solucionar o problema de
interrupo do fornecimento de energia eltrica, as medidas tomadas mostram-se capazes de colaborar para que o objetivo seja
atingido. Por essa observao, elas poderiam ser consideradas
adequadas nos termos exigidos pela proporcionalidade.
Mas elas poderiam passar tambm pelo crivo da regra de
necessidade? Esta afirma o seguinte: Um ato que limita um
direito fundamental somente necessrio caso a realizao
do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor
medida, o direito fundamental atingido (SILVA, 2002, p. 38).
Segundo Sarmento, impe (sic.) que o Poder Pblico adote
sempre a medida menos gravosa possvel para atingir a determinado objetivo (2000, p. 88). Assim, a adequao exige um
exame absoluto do ato, ao passo que a necessidade, um exame
comparativo (ALEXY, 1998, p. 30), isto :
Suponha-se que, para promover o objetivo O, o Estado
adote a medida M1, que limita o direito fundamental D. Se houver uma medida M2 que, tanto quanto M1, seja adequada para
promover com igual eficincia o objetivo O, mas limite o direito
fundamental D em menor intensidade, ento a medida M1, utilizada pelo Estado, no necessria (SILVA, 2002, p. 38).

[...] mesmo se o STF levasse a srio a

ponderao o que foi demonstrado que no
ocorre, conforme a tcnica desenvolvida por Alexy
, poder-se-ia considerar essa uma resposta
adequada ao paradigma procedimental do
Estado democrtico de Direito?
Voltando ao exemplo do julgamento da ADC n. 9-6, Afonso
da Silva considera que as medidas tomadas pelo governo podem ser consideradas adequadas, por ajudarem a promover a
economia de energia. Mas o exame da necessidade exige que,
primeiro, identifiquem-se os direitos que sero limitados. Muitos, ento, poderiam ser apontados como direitos possivelmente lesionados: direito de acesso a um servio pblico, direito de
igualdade, direito livre-iniciativa, direito ao trabalho, e, em ltima anlise, o direito a uma vida digna (SILVA, 2002, p. 38-40).
O passo seguinte seria identificar medidas alternativas que
tambm pudessem satisfazer os objetivos da medida governamental32. Se fosse demonstrada a existncia o que bem
plausvel de medida to (ou at mais) adequada que as tomaRevista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 40, p. 20-30, jan./mar. 2008

das pelo governo, o STF teria de considerar a medida escolhida

como desproporcional e, por isso, declarar a inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 2.152-2.
O ltimo passo a ser verificado, a proporcionalidade em
sentido estrito, apenas acontecer depois de verificado que o
ato adequado e necessrio (ALEXY, 1998, p. 31). Por isso [...],
o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste
em um sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do
direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a
adoo da medida restritiva (SILVA, 2002, p. 40).
Segundo Sarmento (2000, p. 89), h aqui um raciocnio
baseado na relao custo/benefcio da norma avaliada, isto ,
o nus imposto pela norma deve ser inferior ao benefcio que
pretende gerar. A constatao negativa deve ser tomada, portanto, como um juzo pela inconstitucionalidade do ato. Todavia,
para que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalidade em sentido estrito, no necessrio que ela implique
a no-realizao de um direito fundamental. Tambm no
necessrio que a medida atinja o chamado ncleo essencial
de algum direito fundamental. Para que ela seja considerada
desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que
fundamentam a adoo da medida no tenham peso suficiente para justificar a restrio ao direito fundamental atingido.
possvel, por exemplo, que essa restrio seja pequena, bem
distante de implicar a no-realizao de algum direito ou de
atingir o seu ncleo essencial. Se a importncia da realizao
do direito fundamental, no qual a limitao se baseia, no for
suficiente para justific-la, ser ela desproporcional (SILVA,
2002, p. 41).
No exemplo que at agora foi desenvolvido, o STF, por
olvidar-se de examinar a necessidade das medidas do governo,
prejudicou a anlise da proporcionalidade em sentido estrito.
Mas, em um outro exemplo ADI n. 855-2 (pesagem de botijes de gs), a exigncia de pesagem dos botijes de gs na
presena dos consumidores foi considerada adequada pelo STF.
Tambm pode ser considerada por Afonso da Silva (2002, p.
40-41) necessria, pois a medida alternativa apresentada pesagem por amostragem , embora pudesse restringir em menor
escala a livre-iniciativa das empresas distribuidoras de gs, no
pareceu ter a mesma capacidade de fomentar a proteo do
consumidor. Assim, pode-se avanar para a anlise da proporcionalidade em sentido estrito: verificar se a proteo ao consumidor se justifica em face da limitao liberdade de iniciativa
sofrida pelas empresas distribuidoras de gs. Para Afonso da
Silva (2002, p. 41), o peso maior deveria ser dado proteo
do consumidor, todavia o entendimento do STF pendeu para
uma soluo inversa.
Evidenciar-se-ia, ento, uma mudana em termos de compreenso do Supremo Tribunal Federal sobre a questo da supremacia do interesse pblico. Todavia, os julgados existentes
ainda revelariam que o dogma persiste; o que se teria admitido
seria apenas a relativizao por meio da tcnica de ponderao da supremacia do interesse pblico em algumas situaes
especiais, mas com um caminho aberto para a reviso dessa
compreenso (BARACHO JNIOR, 2004, p. 520). Cattoni de Oliveira, entretanto, apresenta outra leitura desse quadro:
O (sic.) que eu discordo, em princpio, quanto afirma-

o de parte da doutrina atual segundo

a qual, recentemente, o STF estaria relativizando o princpio da supremacia do
interesse pblico, ao ponderar, usando
como critrio a proporcionalidade, interesse pblico (estatal) e interesse privado. No penso assim. H uma tendncia
jurisprudencial a se relativizar, isto sim, a
distino entre questes polticas e questes jurdicas, com conseqncias para
a compreenso da separao de poderes, para o papel do STF, para a prxis
e para a metdica constitucionais. Por
exemplo, ao considerar que, no exerccio
do controle concentrado, o STF exerce
tarefas no somente jurdicas mas polticas, ele legislador negativo, mas
tambm legislador positivo, ainda que
excepcional, em prol de um interesse
pblico ou social maior (2006, p. 12).
A partir dessa crtica surge uma
questo: mesmo se o STF levasse a srio
a ponderao o que foi demonstrado que no ocorre, conforme a tcnica
desenvolvida por Alexy , poder-se-ia
considerar essa uma resposta adequada
ao paradigma procedimental do Estado
democrtico de Direito?
Cattoni de Oliveira (2004, p. 535),
pautando-se no pensamento de Habermas (1998, p. 327-333), apresentar uma resposta negativa questo.
Como problemas que pesem contra a
sua utilizao pode haver os seguintes:
a) ao se admitir uma compreenso dos
princpios jurdicos como mandamentos
de otimizao, aplicveis de maneira gradual, Alexy emprega uma operacionalizao prpria dos valores: isso faria, ento,
com que os princpios perdessem a sua
natureza deontolgica, transformando o
cdigo binrio do Direito em um cdigo
gradual33; b) como conseqncia desse
raciocnio, o Direito passaria a indicar o
que prefervel, em vez de o que devido34; c) o Direito como pretenso de
universalidade sobre a correo de uma
ao ento, no mais pode ser considerado como um trunfo35, como quer
Dworkin, nas discusses polticas que envolvam o bem-estar de uma parcela da
sociedade; desnatura-se, portanto, a tese
de Rawls (2003, p. 199; 1996, p. 171) sobre a prevalncia do justo sobre o bem;
d) alm disso, a tese de Alexy nega a diferenciao entre discursos de justificao
e discursos de aplicao, transformando a atividade judiciria em um poder

constituinte permanente; e, por fim, e)

olvida-se da racionalidade comunicativa,
uma vez que todo o raciocnio pautado por uma racionalidade instrumental,
deixando a aplicao jurdica a cargo de
um raciocnio de adequao de meios a
fins, ficando em segundo plano a questo da legitimidade da deciso jurdica;
exatamente por isso o raciocnio sobre a
ponderao acaba por cair em um decisionismo de cunho irracionalista, isto ,
ausncia de uma racionalidade comunicativa (HABERMAS, 1998, p. 332)36.
Essas crticas servem para fomentar a
discusso e sinalizam para a necessidade
de uma compreenso do Direito luz do
paradigma procedimental do Estado democrtico de Direito. Por isso, a proposta habermasiana desponta como a mais
adequada. Mas as razes de tal opo
transbordam os limites do presente artigo,
devendo ser exploradas em outro estudo.
NOTAS
1 Torna-se muito comum a afirmao de uma
mudana hermenutica no Direito brasileiro. Ver, por exemplo, os trabalhos de Streck
(2003) e Barroso e Barcelos (2004), que vm
desenvolvendo diversas pesquisas sobre o que
seria essa nova interpretao assumida pelo
Supremo Tribunal Federal em seus julgados.
2 Na Suprema Corte americana possvel identificar nitidamente alguns perodos nos quais
houve a consolidao de determinados princpios de interpretao constitucional, como
o perodo de prevalncia do devido processo
substantivo, entre 1905 e 1937, o perodo da
Corte de Warren, a partir de 1954, at 1969,
que foi um perodo fortemente interventivo
em relao s leis estaduais. Ou, ainda, a suprema Corte da Dcada de 1990, que uma
Suprema Corte fortemente preocupada com o
princpio federativo e, por outro lado, abandona, em certa medida, os direitos fundamentais
como principal foco de sua atuao, possibilitando que os estados tenham maior liberdade
de atuao legislativa em questes que importam em restrio ao exerccio de tais direitos
(BARACHO JNIOR, 2004, p. 511).
3 Nesse sentido, encontra-se a lio de Bandeira
de Mello (2003, p. 60): Trata-se de verdadeiro
axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico. Proclama a superioridade do interesse
da coletividade, firmando a prevalncia dele
sobre o do particular, como condio, at
mesmo da sobrevivncia e asseguramento
deste ltimo. Todavia, essa afirmao parte,
ainda, de uma compreenso paradigmtica do
Direito que se olvida do atual paradigma procedimental do Estado democrtico de Direito.
Como ser explorado, no quarto captulo, Habermas (1998) busca reconstruir os princpios
do Estado de Direito e da democracia para
lanar uma compreenso no mais dicotmica
da relao pblico/privado, mas, ao invs disso, equiprimordial. Para o filsofo alemo: Os
cidados s podem fazer um uso adequado
de sua autonomia pblica quando so inde-

9
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pendentes o bastante, em razo de uma autonomia privada que esteja equanimemente

assegurada; mas tambm no fato de que s
podero chegar a uma regulamentao capaz
de gerar consenso, se fizerem uso adequado
de sua autonomia poltica enquanto cidados
(HABERMAS, 2002, p. 294).
Como lembra vila (2005, p. 176): Axioma
(usado, originalmente, como sinnimo de
postulado) denota uma proposio cuja veracidade aceita por todos, dado que no
nem possvel nem necessrio prov-la. Por isso
mesmo, so os axiomas aplicveis exclusivamente por meio da lgica, e deduzidos sem a
interveno de pontos de vista materiais.
Como lembra Souza Jnior (2004, p. 89), a
figura de Rui Barbosa foi determinante para o
desenvolvimento do debate sobre as questes
polticas, pois propunha um dilogo franco
entre os grandes poderes do Estado, estipulados em textos formais, de um lado, e, de
outro, os direitos individuais, taxativamente
assegurados. A interpretao judicial desempenha, neste dilogo, a misso de mediao
com o objetivo de evitar as possveis colises.
Se os poderes exercidos extrapolam o crculo
de competncias, ou se direitos individuais so
feridos, a interveno judicial legtima. Se
se quer debater a existncia constitucional de
uma faculdade administrativa ou legislativa,
tambm o judicirio ser o assunto.
Lembra Baracho Jnior (2004, p. 514-515): Nesta [ADI], o Supremo Tribunal Federal interpretou
o art. 100 de uma maneira que contraria os prprios anais da Assemblia Nacional Constituinte. O constituinte pretendeu retirar os crditos
de natura alimentcia desta forma de execuo,
qual seja, a execuo atravs de precatrios. O
Supremo Tribunal Federal, entretanto, afirmou
que a nica especificidade que decore do art.
100 da Constituio a possibilidade dos crditos de natureza alimentcia terem prioridade
em relao a outros crditos contra a fazenda
pblica. Assim, os crditos alimentcios tero
sempre prioridade na ordem de pagamento
em relao a outros crditos.
Segundo Salles (2003, p. 59), Kenneth J. Arrow
demonstrou [seu teorema] no comeo da dcada de 60. Arrow tomou hipoteticamente trs
indivduos com poder para tomar uma deciso
e, considerando que cada um deles tem uma
ordem de preferncias diferentes, demonstrou,
matematicamente, que o cruzamento dessas
preferncias individuais pode levar a decises
inteiramentes aleatrias, dependendo de fatores estruturais do processo decisrio.
Arago (2005, p. 7) alerta para o risco de que
supostos interesses pblicos sejam utilizados
pelo Estado como forma de justificar restries
aos direitos fundamentais. Cita, para tanto, dois
precedentes norte-americanos: no primeiro,
Dennis vs. United States, esse dogma possibilitou restries liberdade de manifestao de
idias que fossem consideradas esquerdistas; no
outro, Korematsu vs. United States, permitiu que
cidados norte-americanos de origem japonesa
ficassem confinados em campos de concentrao durante a Segunda Guerra Mundial.
Ver Habermas (1990, 1987, tomo II) e Ferreira
(2000).
De fato, se no Estado Liberal o pblico correspondia ao Estado e o privado a uma sociedade civil regida pelo mercado, considerada
como o locus em que indivduos perseguiam
egoisticamente seus interesses particulares,
robustece-se agora um terceiro setor, que

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pblico, mas no estatal. Ele composto por

ONGs, associaes de moradores, entidades de
classe e outros movimentos sociais, que atuam
em prol de interesses da coletividade, e agem
aglutinando e canalizando para o sistema
poltico demandas importantes, muitas vezes
negligenciadas pelas instncias representativas
tradicionais (SARMENTO, 2005, p. 48).
[...] Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
A popularidade do mtodo da ponderao
adquire cada dia mais destaque nos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro (STF). Tanto assim que Barroso e Barcelos (2004, p. 471) e Baracho Jnior (2004,
p. 520) defendem que sua adoo representa
uma mudana no curso da interpretao levada a cabo pelo tribunal, equivalendo adoo
de uma nova hermenutica na jurisprudncia
do STF. O precedente representado pelo HC
n. 82.424/RS mostra-se como exemplo de aplicao prtica da teoria de Alexy. Isso porque
o caso ganhou notoriedade por examinar um
suposto conflito entre os princpios da liberdade de expresso e da dignidade da pessoa
humana, envolvendo a acusao de prtica de
racismo durante a publicao de livros anti-semitas. As bases da ponderao foram bem explicitadas mediante votos dos Ministros Gilmar
Mendes e Marco Aurlio.
Cabe destacar, desde j, que, diferentemente de
Alexy, Dworkin desenvolve sua teoria levando
em conta o giro hermenutico empreendido
por Heidegger e Gadamer, sendo que o ltimo
ir adotar uma postura de ruptura com as posies objetivistas de Schleiermacher e Dilthey,
radicalizando a experincia hermenutica e se
apoiando principalmente no modo de ser do
Dasein (do ser-a) heideggeriano. Dessa forma,
a hermenutica filosfica entende que a compreenso humana se orienta a partir de uma
pr-compreenso que emerge da eventual
situao existencial e que demarca o enquadramento temtico e o limite de validade de
cada tentativa de interpretao (GRONDIN,
1999, p. 159). Os reflexos da percepo de tal
conscincia histrica podem ser sentidos no
pensamento de Dworkin, como lembra Carvalho
Netto: Para ele, a unicidade e a irrepetibilidade
que caracterizam todos os eventos histricos, ou
seja, tambm qualquer caso concreto sobre o
qual se pretenda tutela jurisdicional, exigem do
juiz hercleo esforo no sentido de encontrar no
ordenamento considerado em sua inteireza a
nica deciso correta para este caso especfico
irrepetvel por definio (1999, p. 475).
importante lembrar o comentrio de Cattoni
de Oliveira (2001, p. 77-78) de que, para Alexy
(2001, p. 17-18), a racionalidade de um discurso prtico pode ser mantida se forem satisfeitas
as condies expressas por um sistema de regras ou procedimentos.
Aqui preciso lembrar que Alexy toma como
referncia de norma o conceito semntico de
norma (GALUPPO, 1999, p. 135-136) presente
j em Kelsen (1999), de modo que compreende ser a norma o significado extrado de um
enunciado.
Nesse sentido, ver Hart (1994, p. 321-325), em
resposta distino dworkiana entre princpios
e regras.
Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que
determinado mandamento seja encontrado.

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Mais do que uma distino baseada no grau

de abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os princpios e as regras seria uma
distino qualitativa. O critrio distintivo dos
princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a
tomada de deciso (VILA, 2004, p. 27).
Muitos autores atribuem a Alexy a originalidade
da distino entre regras e princpios. Todavia,
eles se olvidam do importante ensaio publicado
por Dworkin, Model of Rules, originalmente na
Chicago Law Review n. 35 (1967-1968), sendo,
depois, republicado como o captulo 2 da obra
Levando os direitos a srio (com traduo para
o portugus pela editora Martins Fontes, em
2002). Contudo importa lembrar, mais uma vez,
que a distino dworkiana se pauta pelo prisma
lgico-argumentativo, e no por critiros estruturais ou morfolgicos. Reconhecendo isso,
tem-se Sarmento (2000, p. 44).
No caso das colises entre princpios, portanto, no h como se falar em um princpio que
sempre tenha precedncia em relao a outro. [...] por isso que no se pode falar que
um princpio P1 sempre prevalecer sobre o
princpio P2 (P1 P P2) , devendo-se sempre
falar em prevalncia do princpio P1 sobre o
princpio P2 diante das condies C (P1 P
P2) C (SILVA, 2005, p. 35).
Isso pode ser percebido no julgamento do HC
n. 82.424/RS. Como j comentado, o STF identificou um conflito envolvendo os princpios da
dignidade da pessoa humana e da liberdade
de expresso. Em momento algum, afirmou-se
que a dignidade da pessoa humana (ou mais
exatamente, no-discriminao) seria hierarquicamente superior liberdade de expresso.
Assim, um ou outro princpio pode ser ponderado atravs de sua aplicao gradual no caso
sub judice. Assim, como bem reconhece o Min.
Marco Aurlio em seu voto, as colises entre
princpios [sob essa tica] somente podem ser
superadas se algum tipo de restrio ou de sacrifcio forem impostos a um ou os dois lados.
Enquanto o conflito entre regras resolve-se na
dimenso da validade [...], o choque de princpios encontra soluo na dimenso do valor,
a partir do critrio da ponderao, que possibilita um meio-termo entre a vinculao e a
flexibilidade dos direitos.
[...] principios son normas que ordenan que se
realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas.
Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan por
que pueden ser cumplidos en diversos grados
y porque la medida ordenada de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades
fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. [] En cambio, las reglas son normas
que exigen un cumplimiento pleno y, en esa
medida, pueden siempre ser slo o cumplidas
o incumplidas. Si una regla es vlida, entonces
es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni ms ni menos. Las reglas contienen
por ello determinaciones en el campo de lo
posible fctica y jurdicamente.
Afonso da Silva (2002, p. 25) alerta que, devido influncia das tradues espanholas das
obras de Alexy, tornou-se comum referir-se aos
princpios como mandados de otimizao.
Todavia, trata-se de utilizao imprpria, preferindo esse autor a expresso mandamentos de
otimizao.
Con la ayuda de conceptos de valor clasificatorios se puede decir que algo tiene un valor

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positivo, negativo o neutral; con la ayuda de

conceptos de valor comparativos, que a un
objeto que hay que valorar le corresponde un
valor o el mismo valor que a otro objeto y, con
la ayuda de conceptos de valor mtricos, que
algo tiene un valor de determinada magnitud.
La diferencia entre principios y valores se reduce as a un punto. Lo que en el modelo de los
valores es prima facie lo mejor es, en el modelo
de los principios, prima facie debido; y lo que
en el modelo de los valores es definitivamente
lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido (ALEXY, 1997, p. 147).
Apenas para demarcar a dissonncia, adianta-se
que a tese alexyana refutada tanto por Dworkin
quanto por Habermas, que defendem a impossibilidade de equiparar princpios a valores, sob
pena de desnaturar a prpria lgica de aplicao
normativa. Ambos os autores ainda lanaro
mo no de uma diferenciao morfolgica entre princpios e regras, preferindo o que se pode
considerar como uma distino em razo da
natureza lgico-argumentativa.
Afonso da Silva (2002, p. 24-27) sustenta que
seria errnea a referncia tcnica da ponderao como princpio da proporcionalidade.
Segundo o autor, [o] chamado princpio da
proporcionalidade no pode ser considerado um princpio, pelo menos no com base
na classificao de Alexy, pois no tem como
produzir efeitos em variadas medidas, j que
aplicado de forma constante, sem variaes.
Dessa forma, tratar-se-ia de uma regra de
ponderao, aplicvel por meio da subsuno,
bem como suas sub-regras. vila (2005) referese a um dever de proporcionalidade, expresso considerada correta por Afonso da Silva,
mas pouco adequada, j que a idia de dever
remete apenas ao gnero norma jurdica, sem
explicitar sua espcie princpios ou regras.
Tambm no se deve confundir proporcionalidade com racionalidade, como lembra Afonso
da Silva (2002, p. 28). Muitos juristas tratam
como se fossem termos sinnimos, como se
proporcionalidade fosse o termo adotado pelos
autores de tradio germnica, ao passo que a
razoabilidade tivesse sua difuso na tradio do
common law. Segundo o constitucionalista, a
diferenciao se d no pela origem, mas pela
estrutura. A regra da proporcionalidade no
controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo e
no uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoveis,
nem uma simples anlise da relao meio-fim.
Na forma desenvolvida pela jurisprudncia
constitucional alem, tem ela uma estrutura
racionalmente definida, com subelementos
independentes a anlise da adequao,
da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito , que so aplicados em uma
ordem pr-definida e que conferem regra
da proporcionalidade a individualidade que a
diferencia, claramente, da mera exigncia de
razoabilidade (SILVA, 2002, p. 30). Da esse autor afirmar que o STF apenas consegue exercer
sua funo nos limites da razoabilidade, pouco
ou nada compreendendo sobre a dimenso da
proporcionalidade. O rgo judicante, ento,
apenas mencionaria as sub-regras da proporcionalidade, sem, contudo, analis-las perante
o caso especfico que tem a sua frente.
[...] el agregado del nivel de los principios
conduce slo condicionadamente a una vinculacin en el sentido de una determinacin

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estricta del resultado. Tambin despus de la

eliminacin de las lagunas de apertura a nivel
de las reglas quedan las lagunas de indeterminacin del nivel de los principios. Sin embargo,
de aqu no podran inferirse un argumento a
favor del modelo de la regla e en contra del
modelo regla/principio, tampoco si sta fuera
la ltima palabra. Lo que hasta ahora se ha
descrito, el nivel de la regla y el de los principios, no proporciona un cuadro completo del
sistema jurdico. Ni los principios ni las reglas
regulan por s mismos su aplicacin. Si se
quiere obtener un modelo completo, hay
que agregar al costado pasivo uno activo,
referido al procedimiento, de la aplicacin
de las reglas y los principios. Por lo tanto,
los niveles de las reglas y los principios tienen
que ser completados con un tercer nivel. En un
sistema orientado por el concepto de la razn
prctica, este tercer nivel puede ser slo al de
un procedimiento que asegura la racionalidad
(ALEXY, 1997b, p. 173). (Grifo nosso).
Maior detalhamento pode ser obtido pela
leitura do captulo 3 da obra de Robert Alexy
(2001).
Em consonncia com essa afirmao, tem-se
Souza Cruz (2004, p. 164-165), que observa
que Alexy ir divergir da corte constitucional
alem, uma vez que esta exige a relativizao
de todos os direitos fundamentais, inclusive o
da dignidade humana (ALEXY, 1997, p. 108109). Assim, a adoo do paradigma procedimental sustenta uma proteo aos direitos
fundamentais por um aspecto dialgico do discurso e conforme a racionalidade do mtodo
de ponderao.
Se simplesmente as enunciarmos, independentemente de qualquer ordem, pode-se ter a
impresso de que tanto faz, por exemplo, se
a necessidade do ato estatal , no caso concreto, questionada antes ou depois da anlise
da adequao ou da proporcionalidade em
sentido estrito. No o caso. A anlise da
adequao precede a da necessidade, que,
por sua vez, precede a da proporcionalidade
em sentido estrito (SILVA, 2002, p. 34).
A impresso que muitas vezes se tem, quando
se mencionam as trs sub-regras da proporcionalidade, que o juiz deve sempre proceder
anlise de todas elas, quando do controle do
ato considerado abusivo. No correto, contudo, esse pensamento. justamente na relao
de subsidiariedade acima mencionada que
reside a razo de ser da diviso em sub-regras
(SILVA, 2002, p. 34).
Afonso da Silva (2002, p. 39-40) destaca que,
durante o julgamento da ADC n. 9-6, deixou-se
de proceder identificao de medidas alternativas para a crise brasileira de energia, mesmo
havendo outras solues que foram apresentadas e discutidas pelos meios de comunicao
na poca. Logo, ficou prejudicada a aplicao
da proporcionalidade neste caso especfico.
O Direito, ao contrrio do que defende uma
jurisprudncia dos valores, possui um cdigo
binrio, e no um cdigo gradual: que normas possam refletir valores, no sentido de
que a justificao jurdico-normativa envolve
questes no s acerca de o que justo para
todos (morais), mas tambm acerca de o que
bom, no todo e a longo prazo para ns (ticas), no quer dizer que elas sejam ou devam
ser tratadas como valores [...](OLIVEIRA, 2002,
p. 88-89, grifos no original).
[...] normas quer como princpios, quer como
regras visam ao que devido, so enuncia-

dos deontolgicos: luz de normas, posso decidir qual a ao ordenada. J valores visam
ao que bom, ao que melhor; condicionados
a uma determinada cultura, so enunciados
teleolgicos: uma ao orientada por valores
prefervel. Ao contrrio das normas, valores
no so aplicados mais priorizados (OLIVEIRA,
2002, p. 90). Em outro texto, lembra o mesmo
autor: [...] ou ns estamos diante de uma conduta ilcita, abusiva, criminosa, ou ento, do
exerccio regular, e no abusivo, de um direito.
Tertium non datur! Como que uma conduta pode ser considerada, ao mesmo tempo,
como lcita (o exerccio de um direito liberdade de expresso) e como ilcita (crime de
racismo, que viola a dignidade humana), sem
quebrar o carter deontolgico, normativo, do
Direito? Como se houvesse uma conduta meio
lcita, meio ilcita? (OLIVEIRA, 2006, p. 6-7, grifos no original). por isso mesmo que esse
entendimento judicial, que pressupe a possibilidade de aplicao gradual, numa maior
ou menor medida, de normas, ao confundi-las
com valores, nega exatamente o carter obrigatrio do Direito. Tratar a Constituio como
uma ordem concreta de valores pretender
justificar a tese segundo a qual compete ao
Poder Judicirio definir o que pode ser discutido e expresso como digno de valores, pois
haveria democracia, nesse ponto de vista, sob
o pressuposto de que todos os membros de
uma sociedade poltica compartilham, ou tenham de compartilhar, de um modo comunitarista, os mesmos supostos axiolgicos, uma
mesma concepo de vida e de mundo. Ou,
o que tambm incorreto, que os interesses
majoritrios de uns devem prevalecer, de forma utilitarista, sobre os interesses minoritrios
de outros, quebrando assim, o princpio do
reconhecimento recproco de igual direitos de
liberdade a todos (OLIVEIRA, 2006, p. 7). (Grifo
no original).
35 [...] um direito no pode ser compreendido
como um bem, mas como algo que devido e
no como algo que seja meramente atrativo.
Bens e interesses, assim como valores, podem
ter negociada a sua aplicao, so algo que
se pode ou no optar, j que se estar tratando de preferncias otimizveis. J direito no.
To logo os direitos sejam compreendidos
como bens e valores, eles tero que competir
no mesmo nvel que esses pela prioridade no
caso individual. Essa uma das razes pelas
quais, lembra Habermas, Ronald Dworkin
haver concebido os direitos como trunfos
que podem ser usados nos discursos jurdicos
contra os argumentos de polticas (OLIVEIRA,
2002, p. 90-91).
36 Nesse sentido, Cattoni de Oliveira (2006, p.
5) denuncia que, no caso do HC n. 82.424-2
(Relator Min. Maurcio Correia), o raciocnio
de ponderao, que se supunha atingir uma
soluo objetiva para o caso concreto, acaba
por atingir resultados contrrios nos votos dos
ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio ao
buscar solucionar a suposta coliso entre dignidade humana e liberdade de expresso, tomados como valores.

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Artigo recebido em 29/1/2008.

Flvio Quinaud Pedron advogado,

professor de teoria geral do processo e
Direito Processual na PUC-Minas, alm
de professor de hermenutica jurdica
no Uni-Centro Izabela Hendrix, em Belo
Horizonte-MG.

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