O NUS DA PROVA NA AO CIVIL PBLICA: UM ESTUDO ACERCA DOS

PRINCIPAIS DEBATES E INCERTEZAS

THE BURDEN OF PROOF IN COLLECTIVE ACTIONS: A STUDY ON THE KEY
DEBATES AND UNCERTAINTIES
Marina Montes Bastos1 2

RESUMO
Considerando-se que o surgimento do processo coletivo mudou os paradigmas do direito
processual civil clssico, e que alguns institutos processuais assim como o nus da prova
ainda no se adaptaram satisfatoriamente a esta nova realidade, o presente trabalho tem por
escopo investigar quais so as incertezas existentes quanto aplicao da regra do nus da
prova em aes civis pblicas. Inicia-se pela anlise do regime jurdico do nus da prova
tradicional (conforme o Cdigo de Processo Civil), e depois, do regime criado pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, expondo-se o debate acerca de sua aplicabilidade para outros direitos
transindividuais para alm do direito consumerista (algo que vem sendo cada vez mais aceito
pela doutrina e jurisprudncia, desde que os requisitos de verossimilhana ou de
hipossuficincia sejam atendidos). Ainda, o trabalho descreve a teoria das cargas processuais
dinmicas, criao doutrinria que busca distribuir o nus da prova quele que teria mais
facilidade em produzi-la, e que aos poucos vem sendo adotada pela jurisprudncia. Por fim,
verificar-se- a utilizao do princpio da precauo como argumento para a inverso do nus
da prova em aes civis pblicas de matria ambiental, demonstrando-se que tal princpio
vem sendo utilizado de maneira indiscriminada, o que dever ser combatido uma vez que se
trata de princpio que se aplica mediante a ocorrncia de determinadas condies.
PALAVRAS-CHAVE: PROCESSO CIVIL; NUS DA PROVA; AO CIVIL PBLICA;
INCERTEZAS.
ABSTRACT
Considering that the emergence of the collective process has changed the paradigms of classic
civil law procedure, and that some procedural institutes such as the burden of proof were
not yet satisfactorily adapted to this new reality, the scope of this work is to investigate which
are the existing uncertainties regarding the application of the rule of burden of proof in
collective actions. It begins by reviewing the traditional legal regime of the burden of proof
(regulated by the Brazilian Code of Civil Procedure), and then, the regime created by the
Brazilian Code of Consumer Protection, exposing the debate about its applicability to other
transindividual rights beyond the consumerist law (something that has been increasingly
accepted by the doctrine and jurisprudence, provided that the requirements of verisimilitude
or lack of economic/technical capability are met). The paper will then describe the theory of
1

Mestranda em Direito e Desenvolvimento pela Fundao Getulio Vargas Direito GV. Graduada em Direito e
especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP.
Pesquisadora do Ncleo de Justia e Constituio da Direito GV.
2
Trabalho baseado na monografia A inverso do nus da prova e o custeio de honorrios periciais na ao civil
pblica, entregue por esta autora em 2013 como requisito para a obteno do ttulo de especialista em Direito
Processual Civil pela PUC/SP, sob a orientao do Professor Luis Eduardo Simardi Fernandes.

dynamic procedural loads, a doctrinal creation that seeks to distribute the burden of proof to
those who would produce it more easily, and that is being gradually adopted by the
jurisprudence. Finally, the use of the precautionary principle as an argument for reversing the
burden of proof in collective lawsuits in environmental matters will be verified, demonstrating
that this principle has been used indiscriminately, which must be tackled since it is assumed
that it applies upon the occurrence of certain conditions.
KEYWORDS: PROCEDURAL LAW; BURDEN OF PROOF; COLLECTIVE ACTION;
UNCERTANTIES.
I.

INTRODUO: O ESTADO PS-SOCIAL E CONSEQUNCIAS NO

DIREITO PROCESSUAL

Atualmente pacfico se afirmar que o Direito Processual Coletivo em muito se

difere do Direito Processual Civil clssico.
Com efeito, o Direito Processual Civil uma disciplina que surgiu em conjunto com
o Direito Civil, numa poca em que a sociedade buscava lutar contra as arbitrariedades
realizadas pelos governos totalitaristas. Nesta poca surgiu a fase do Estado Liberal, na qual
se buscava proteger a liberdade individual, com interferncia mnima do governo na vida dos
cidados. Considerando esta faceta, at meados do sculo XIX, o Processo Civil era visto
apenas como um apndice do direito material, e no se dedicava muita ateno a esta matria.
Com o passar do tempo, e o advento da Revoluo Industrial, surgiu uma segunda
fase de direitos, consubstanciada no que se denominou Estado Social, pregando a igualdade
entre os indivduos. Trata-se, de fato, de uma poca na qual surge uma ideia de direitos
coletivos, mormente por conta das condies de trabalho vividas nas fbricas e o crescimento
constante das cidades. Nesta mesma poca, desenvolveu-se tambm o Direito Processual Civil
como uma cincia autnoma e sistematizada. O desenvolvimento desta nova matria gerou,
entretanto, um cuidado excessivo com a tcnica como forma de evitar arbitrariedades por
parte do Estado-juiz, deixando de lado uma postura crtica acerca da efetividade do processo.
Entretanto, em meados do sculo XX, surgiu uma nova fase de direitos, na qual se
prega a solidariedade entre as pessoas. Trata-se do que alguns autores chamam Estado PsSocial, em que se comea a considerar a existncia de um terceiro gnero de direito, separado
do pblico e do privado: o direito difuso.
O direito difuso, como o prprio nome d a entender, se refere a uma categoria de
direitos inerentes a um indefinido grupo de pessoas: a coletividade. So os chamados direitos
de terceira gerao, desenvolvidos a partir do surgimento de uma sociedade de massa, na qual
as leses aos direitos ultrapassam a esfera individual e coletiva stricto sensu. Podem ser

utilizados diversos exemplos, mas os principais exemplos de difusidade se do no direito

ambiental e no direito do consumidor direitos difusos por excelncia, pois a sua infrao
atinge a todos sem distino.
Assim, com o desenvolvimento dos direitos de terceira gerao na sociedade
moderna, aos poucos se percebeu que o Processo Civil clssico j no atendia a diversas
demandas. Com efeito, era necessrio criar um sistema judicial no qual os direitos
transindividuais pudessem ser plenamente protegidos, visto que o Direito Processual Civil, na
sua origem, regulamentava apenas conflitos entre partes determinadas, que protegiam seus
interesses puramente individuais3.
Assim que se viu, na era mais recente do Direito Processual Civil, dois grandes
movimentos: o primeiro, chamado de fase instrumentalista, que conferiu ao Processo Civil
maior efetividade e celeridade, visando ao acesso ordem jurdica justa; e o segundo, o
desenvolvimento da disciplina do Direito Processual Coletivo, com seus princpios nicos e
suas regras prprias.
Com efeito, em relao ao primeiro movimento, os processualistas aos poucos foram
percebendo que o processo no poderia ser mais um fim em si mesmo, devendo visar
concretizao do direito material. Percebeu-se que tornar o Processo Civil algo autnomo e
sistematizado era necessrio, porm, no poderia haver tambm exageros para o outro sentido,
criando um formalismo excessivo que acabava por atrapalhar a busca pelo direito material.
Desta forma, buscou-se o desenvolvimento de mecanismos para que o processo
assegurasse um resultado prtico equivalente ao que haveria se no fosse necessrio o
ingresso da ao. Defendeu-se, assim, o cumprimento a princpios tais como o da efetividade,
da celeridade, da utilidade e do acesso justia.
Por outro lado, o segundo movimento, no sentido de se pensar em um Processo Civil
Coletivo, foi necessrio para que os instrumentos processuais clssicos, aplicados a conflitos
individuais, fossem devidamente repensados de forma a melhor atingir o escopo processual de
efetividade e de acesso justia acima referido4.
3

Nas palavras de Pedro Lenza, Pode-se dizer que os instrumentos processuais suficientes e adequados para a
soluo dos litgios individuais, marcantes na sociedade liberal, perdem a sua funcionalidade perante os novos e
demasiadamente complicados conflitos coletivos. (...) Os princpios que regulavam o desenvolvimento do direito
durante o surgimento do Estado Liberal, em relao ao qual o enfoque era dado ao indivduo, inevitavelmente
no conseguem mais responder aos anseios proporcionados pelos novos movimentos sociais, ou pela
evidenciao ou revelao dos direitos difusos, transindividuais ou metaindividuais, transcendentes da esfera
eminentemente privada (LENZA, 2003, p. 24).
4
Conforme lio de Elton Venturi: De fato, a deduo em juzo de tutela de direito meta-individual desloca
sensivelmente o enfoque da prpria prestao jurisdicional ensejada, mormente pela excelncia do interesse
social envolvido. No que o dano decorrente da violao de um direito individual seja irrelevante sob o ponto de
vista social, mas inegvel que a amplitude do objeto atinente pretenso reparatria ante a violao de um

Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. mencionam o surgimento do devido processo
social, e lecionam:
Esta expresso, trazida por Cappelletti, representa o contexto retrico em
que at mesmo os mais sagrados princpios do Direito devem ser
reconsiderados em vista das mudanas ocorridas nas sociedades modernas;
no entanto, essa reconsiderao no significa abandono ou inutilizao dos
esquemas individualistas de garantismo processual. Pelo contrrio,
significa adaptao aos novos caminhos do processo, que deve dar lugar ou
estar integrado a um social ou coletivo conceito de devido processo, como
nica forma de assegurar e realizar a vindicao dos novos direitos
(DIDIER JR.; ZANETI JR., 2009, p. 48 e 49).

Destarte, preciso levar em conta que, no que tange defesa dos interesses
transindividuais, as regras incidentes no Direito Processual devem ser repensadas.
Neste sentido que foram editadas diversas leis especficas de tutela aos direitos
coletivos, sendo digno de nota o microssistema processual criado pela Lei 7.347/1985 que
regulamenta a Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Este
microssistema trata de maneira peculiar diversas matrias que j eram abordadas pelo Cdigo
de Processo Civil, buscando trazer nova realidade antigos paradigmas do Direito Processual.
Assim , por exemplo, em relao coisa julgada, a qual possui um regramento
especfico ditado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Desta forma, somente no Processo
Civil Coletivo que se verifica o fenmeno da coisa julgada secundum eventum probationis,
uma vez que a improcedncia por falta de provas poder ensejar a propositura de uma nova
ao, desde que novas provas sejam apresentadas algo indito no Direito Processual
brasileiro.
Contudo, em alguns institutos do Direito Processual clssico, v-se que a adaptao a
esta nova era de direitos no foi satisfatoriamente conduzida. Tal o que ocorre em relao
regra do nus da prova, em que houve tambm um novo direcionamento, porm com algumas
lacunas que a doutrina e a jurisprudncia tentam suprir.
esta a problemtica que ser tratada ao longo deste trabalho, que abordar a
questo do nus da prova em aes civis pblicas, com enfoque na incerteza normativa
existente em relao sua inverso, e nos debates que esta incerteza produziu na doutrina e na
jurisprudncia. Assim vejamos.

II.

O REGIME JURDICO DO NUS DA PROVA NO CDIGO DE PROCESSO

CIVIL
direito difuso ou coletivo induz a que a resposta jurisdicional leve em conta a inequvoca e preponderante
relevncia social em jogo. (VENTURI, 2007, p. 141).

A prova elemento de convencimento do juiz a respeito da veracidade do argumento

de uma das partes5, sendo o item que liga o processo formal verdade material dos fatos.
de se notar a grande importncia que se confere prova, como instrumento
legitimador da deciso judicial e, em ltima instncia, garantidor da paz social, demonstrando
que a deciso tomada pelo Estado-juiz foi, afinal, a mais correta6.
Desta forma que se demonstra ser o estudo da prova crucial para o Direito
Processual Civil, e por consequncia, o estudo do nus da prova se mostra de igual
importncia.
Com efeito, define-se nus da prova como o encargo, atribudo pela lei a cada uma
das partes, de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a
serem proferidas no processo (DINAMARCO, 2009, p. 70).
Nesta ordem de ideias, para a realizao da prova, o direito divide o encargo
probatrio entre o autor e o ru, de maneira que aquele que alegar a ocorrncia de
determinado fato dever comprov-lo, sob pena de se considerar tal fato como inexistente.
Esta a regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil7.
Assim, se determinada pessoa ingressa com ao indenizatria por danos causados
pelo abalroamento de seu carro por um terceiro, ela dever comprovar que o acidente foi
provocado por este terceiro (fato constitutivo); j o terceiro, caso alegue, por exemplo, que
no dirigia o carro que provocou o acidente (fato impeditivo), tambm dever comprovar tal
alegao.
O sentido de dever comprovar, neste caso, no de obrigao, mas de nus. Em
outras palavras, esta regra no gera o poder de a parte contrria exigir a produo da prova
por aquele que possui o nus; mas esta pessoa, caso no se desincumba de seu encargo, corre
o risco de se prejudicar, caso o juiz entenda que o fato por ele alegado no foi comprovado.

Todo meio retrico, regulado pela lei, e dirigido, dentro dos parmetros fixados pelo direito e de critrios
racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposies, objeto de impugnao, feitas no processo
(MARINONI; ARENHART, 2011, p. 59).
6
Neste sentido a lio de Marcelo Abelha Rodrigues: A prova, portanto, um desses instrumentos, decisivos
eu diria, no alcance da paz social. Ora, se a coisa julgada fenmeno poltico de pacificao social, fruto de uma
verdade jurdica que, muitas vezes, no corresponde realidade dos fatos e s vezes por isso se diz que
fenmeno criador de direitos -, no se pode negar que a prova no processo tem uma fora capital, qual seja, de
nico instrumento legitimador da coisa julgada ou, em outras palavras, a prova e especialmente a convico
que dela resulta que servem como real elemento para a coincidncia da verdade formal e da verdade real (ainda
que esta esteja vista como uma utopia), tornando-se, portanto, legitimadora do fenmeno da coisa julgada
(RODRIGUES, 2003, p. 157 e 158).
7
Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Destarte, como se percebe, o artigo 333 do CPC traz consigo uma viso privatista da
prova, no sentido de que a parte tem a possibilidade de dispor do direito de provar, e cabe
somente a ela a produo desta prova. Os processualistas modernos criticam esta viso,
considerando que o Estado-juiz tem o poder-dever de determinar a produo de provas que
entender necessrias para o deslinde da quaestio juris, pois o processo dever sempre buscar a
verdade real em oposio a uma fico jurdica eventualmente provocada por um non liquet.
Finda a breve anlise da viso clssica do nus da prova, como tradicionalmente foi
regulamentado pelo Cdigo de Processo Civil, passaremos a analisar, a seguir, como tal
matria tratada no mbito dos processos coletivos.

III.

O MICROSSISTEMA DE PROCESSOS COLETIVOS E A INVERSO DO

NUS PROBATRIO
Da leitura dos artigos 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor8 e 21 da Lei
7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica)9, v-se que o legislador buscou integrar o Ttulo III
do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) que trata da defesa do consumidor em juzo
com a Lei da Ao Civil Pblica (LACP), de forma que, no silncio de um, a disposio
contida no outro possa suprir sua lacuna, e vice versa.
Assim que a doutrina passou a denominar o conjunto de normas formado por estas
duas leis de microssistema de processos coletivos10, e ambos os diplomas legais deveriam,
assim, ser aplicados em conjunto para regulamentar as aes coletivas, mormente as aes
civis pblicas.
Com o tempo, porm, surgiu uma dvida entre os aplicadores do direito: no h, nem
no Ttulo III do CDC, nem na LACP, disposio legal alguma regulamentando o nus da
prova em aes civis pblicas o que, em tese, levaria aplicao subsidiria do artigo 333
do CPC. Por outro lado, o artigo 6, inciso VIII, do CDC que est fora do Ttulo III daquele
diploma processual -, regulamenta a possibilidade de inverso do nus da prova em matria
8

Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de
julho de 1985 (...).
9
Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os
dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor
10
O CDC foi alm, como se v. Ao alterar a LACP, atuou como verdadeiro agente unificador e harmonizador,
empregando e adequando sistemtica processual vigente do Cdigo de Processo Civil e da LACP para defesa
de direitos difusos, coletivos, e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei 8.078, de
11.09.1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Com isso cria-se a novidade de um microssistema
processual para as aes coletivas. No que for compatvel, seja a ao popular, a Ao Civil Pblica, a ao de
improbidade administrativa e mesmo o mandado de segurana coletivo, aplica-se o Ttulo III do CDC
(DIDIER; ZANETI, 2009, p. 48).

consumerista. Pode ento referido artigo, mesmo fora do Ttulo III, regulamentar o nus da
prova em todas as aes coletivas, ou o artigo a ser aplicado , realmente, o artigo 333 do
CPC?
A resposta que a doutrina e a jurisprudncia encontraram , majoritariamente, no
sentido de que o artigo a ser aplicado o artigo 6, inciso VIII, do CDC.
Isto porque, apesar de este artigo no se encontrar inserido no Ttulo III do CDC, a
matria que ele aborda a inverso do nus da prova puramente processual, e por isso,
uma interpretao sistemtica e teleolgica indica que a inteno do legislador, de unificar os
sistemas processuais contidos no CDC e na LACP, estar sendo devidamente atendida com a
aplicao do artigo 6, VIII, do CDC a todas as aes coletivas.
Ademais, a razo pela qual tal artigo no se encontra inserido no Ttulo III do CDC
apenas para reforar o seu carter de direito bsico do consumidor, estando enumerado entre
outros direitos como o da proteo da vida, da sade e da segurana (inciso I), o da
informao adequada (inciso III) etc. Isto, porm, no retira do inciso VIII do artigo 6 do
CDC o seu carter processual, visto que regulamenta a matria de inverso do nus da prova,
e por isso, faz parte da sistemtica processual do Ttulo III do CDC.
A grande maioria dos doutrinadores defende tal posio, dentre os quais destacamos
a lio de Hugo Nigro Mazzilli:
Admite-se a inverso do nus da prova na defesa de outros interesses
transindividuais que no apenas os do consumidor? Como vimos, o art. 6,
VIII, do CDC permite a inverso do nus da prova a favor do consumidor. A
norma tem evidente carter processual, ainda que no inserida no Ttulo III
do CDC. Ora, a mens legis consiste em integrar por completo as regras
processuais de defesa de interesses transindividuais, fazendo da LACP e do
CDC como que um s estatuto. Desta forma, a inverso pode ser aplicada,
analogicamente, defesa judicial de quaisquer interesses transindividuais
(MAZZILLI, 2008, p. 180)11.

Vale citar tambm que tal posio pacfica na jurisprudncia, da qual se destaca o
julgado a seguir:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AO CIVIL PBLICA.
RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAO COM
MERCRIO. ART. 333 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. NUS
DINMICO DA PROVA. CAMPO DE APLICAO DOS ARTS. 6, VIII,
E 117 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCPIO DA
11

Tambm neste sentido Daniel Roberto Fink: A inverso do nus da prova no Cdigo do Consumidor no foi
tratada no Ttulo III, mas no inc. VIII do art. 6, que trata dos direitos bsicos do consumidor. Contudo, parece
evidente que o legislador pretendeu a integrao processual dos sistemas da Ao Civil Pblica com as aes
coletivas do Cdigo do Consumidor. E, sendo assim, as regras processuais, ainda que no inseridas no Ttulo III,
tm plena aplicao integrada nesses dois sistemas. perfeitamente possvel, assim, falar em inverso do nus
da prova nas matrias tratadas na Lei 7.347/1985, com aplicao do inc. VIII do art. 6 do CDC (FINK, 2010, p.
189).

PRECAUO. POSSIBILIDADE DE INVERSO DO ONUS PROBANDI

NO DIREITO AMBIENTAL. PRINCPIO IN DUBIO PRO NATURA.
(...)
7. A inverso do nus da prova, prevista no art. 6, VIII, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, contm comando normativo estritamente processual,
o que a pe sob o campo de aplicao do art. 117 do mesmo estatuto,
fazendo-a valer, universalmente, em todos os domnios da Ao Civil
Pblica, e no s nas relaes de consumo (REsp 1049822/RS, Rel. Min.
Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 18.5.2009).
(...)
10. Recurso Especial no provido.
(REsp 883.656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 28/02/2012)

Portanto, h uma aparente tranquilidade em se afirmar que o artigo 6, inciso VIII, do

CDC aplicvel a todas as aes civis pblicas, considerando-se que este artigo, por tratar de
matria processual, estaria, numa interpretao sistemtica e teleolgica, inserido no Ttulo III
do CDC.
H, contudo, uma minoria de vozes que destoam deste entendimento.
Cita-se como exemplo a doutrina de dis Milar, segundo o qual, pelo princpio da
legalidade, no poderia ser autorizada uma interpretao extensiva que configure gravame
para o ru, restringindo seus direitos no sentido de repassar a ele o nus da prova. Para este
doutrinador, necessria a edio de uma norma que legisle expressamente neste sentido
(MILAR, 2013, p. 1.462)12.
Com efeito, podem surgir dvidas em relao aplicao do artigo 6, inciso VIII, do
CDC a outras aes no consumeristas, mormente porque alguns se perguntariam o porqu de
o legislador no mencionar expressamente tal artigo quando fala da inter-relao entre CDC e
LACP.
Ocorre que esta no foi a primeira vez, e nem ser a ltima, que o legislador ptrio
acaba deixando para trs algum ponto que deveria ter esclarecido expressamente. difcil
negar que a inteno do legislador sempre foi a de unir o sistema processual do CDC com o
da LACP, e no nus da prova no poderia ser diferente.
12

Tambm neste sentido, o entendimento de Erica Rusch afirmando que a lei deveria ter sido expressa em
determinar a aplicao da inverso do nus da prova para alm do Direito do Consumidor: Ora, pensamos que
se de fato pretendesse o legislador que as demais disposies processuais previstas no Cdigo de Defesa do
Consumidor se aplicassem defesa dos direitos metaindividuais em geral, teria inserido no texto do art. 21 da
Lei 7.347/1985 tal afirmao. Se no o fez, outra interpretao no podemos dar ao sentido da lei. certo,
portanto, que o art. 6. do CDC no se aplica tutela do bem ambiental, por fora do princpio da legalidade e
pelas regras do direito positivo. (...) Outro ponto que a inverso do nus da prova previsto no Cdigo de Defesa
do Consumidor reflexo da relao entre o direito material e processual nas relaes de consumo e constitui o
mecanismo de facilitao da defesa do consumidor em juzo. No poderia, entretanto, se estender instrumento da
relao material de consumo para outras demandas coletivas, j que as demais relaes jurdicas tuteladas pela
Lei 7.347, de 24.07.1985 no se caracterizam essencialmente pelo desequilbrio entre as partes, no obstante a
relevncia do bem jurdico tutelado, in casu, o meio ambiente. (RUSCH, 2009, p. 363).

Outro ponto que milita a favor da ideia de ser aplicvel a inverso do nus da prova
o fato de que, caso esta regra no fosse aplicvel, acabaria sendo subsidiariamente utilizada a
regra do artigo 333 do CPC, que foi elaborada com base ainda na viso antiga de Direito
Processual Civil clssico, ou seja, de indivduo contra indivduo. Como aqui j foi dito, no se
pode mais utilizar irrestritamente esta ideia para os processos coletivos, que demandam um
novo pensamento.
No se pode negar que seria necessria e bem-vinda uma meno expressa na lei a
respeito da possibilidade de inverso do nus da prova para outras aes que no apenas as
consumeristas. Isto, entretanto, no imprescindvel para que tal inverso ocorra, mesmo
porque, a nosso ver, no configura uma violao a direitos das partes, mas sim mera
oportunidade de produo de prova conforme a possibilidade de cada parte, conduzindo,
assim, a um processo que prima pela verdade real.
O fato que a regra da inverso do nus da prova no ou pelo menos no deveria
ser aplicada irrestritamente, mas possui requisitos que devem ser cumpridos, requisitos estes
que procuram assegurar que o nus da prova recair sobre a parte que esteja mais apta a
produzir a prova. So requisitos plenamente adaptveis a outras matrias alm do Direito do
Consumidor. No h, assim, restrio ao direito do ru, nem gravame algum a esta parte; h
apenas a transferncia do nus de produo de uma prova que deveria, de fato, ser produzida
por ele.
Veremos, assim, os requisitos necessrios para a inverso do nus da prova conforme
o artigo 6, inciso VIII, do CDC.

IV.

OS REQUISITOS DA INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDC

De acordo com artigo 6, inciso VIII, do CDC13, so duas as hipteses para a

inverso do nus da prova: (i) alegao verossmil, ou (ii) hipossuficincia do consumidor. A

inverso se concretizar a critrio do juiz, segundo as regras de experincia.
Analisaremos com detalhe cada uma das hipteses acima elencadas.

a) Verossimilhana

13

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a
inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.

Para que uma alegao seja verossmil, ela deve ter um alto grau de probabilidade de
corresponder realidade. A verossimilhana aquilo que gera ao julgador um convencimento
subjetivo, ainda que passvel de ser dissolvido, de que determinado fato ocorreu14.
Desta forma, segundo a regra do CDC, quando o julgador se convence da
verossimilhana de determinada alegao, cabe ao ru comprovar que esta no verdadeira,
retirando assim a certeza que o julgador possua de que aquele evento de fato realizou-se.
Parte da doutrina vem apontando que o critrio da verossimilhana no pode ser
considerado como hiptese de inverso do nus da prova. Trata-se, em verdade, de hiptese
na qual o autor j se desincumbiu do seu nus de provar a veracidade de suas alegaes, e por
isso, ao ru nada resta seno desconstituir as alegaes do autor, sob pena de ver a ao
julgada procedente.
Com efeito, no Processo Civil no se exige e nem se poderia exigir o atingimento
da verdade absoluta. A verdade processual meramente verossmil. Assim, se a alegao feita
pelo autor verossmil, este j se desincumbiu do seu nus de provar, e cabe ao ru realizar a
contraprova.
Neste sentido, cite-se a doutrina de Carlos Alberto de Salles:
Importa entender, no entanto, que esse conceito de verdade, a partir do qual
se orientar todo o sistema judicirio moderno e contemporneo! -, longe
est de um conceito absoluto, de verdade em seu sentido mais profundo. A
verdade, aqui, apresenta a precariedade prpria de seu modo de produo,
longe de qualquer sentido de essencialidade (SALLES, 2010, p. 151)15.

Com base nestas alegaes, conclui-se que a verossimilhana, mais do que um

critrio de inverso do nus da prova, na verdade a busca final de um processo, e portanto,
quando as alegaes do autor so verossmeis, este j se desincumbiu de seu nus, e cabe ao
ru realizar a contraprova que retire das alegaes do autor a verossimilhana que garantiria,
no decurso do processo, a procedncia da ao.

b) Hipossuficincia

14

Para atingir o conceito de verossimilhana, Calamandrei se vale da ideia de mxima da experincia. Partindo
desse conceito, estabelece a noo de que verossimilhana uma ideia que se atinge a partir daquilo que
normalmente acontece. essa ilao lgica do usual que permite ao sujeito reconhecer como verossimilhana
algo que, segundo critrios adotados pelo homem mdio, prestar-se-ia para adquirir a certeza quanto a certo fato
(MARINONI e ARENHART, 2011, p. 41).
15
Tambm neste sentido v. MARINONI e ARENHART, 2011, p. 43: Porm, o mito da verdade substancial
tem servido apenas para atarracar o processo, alongando-o em nome de uma reconstruo precisa dos fatos, que
, como visto, impossvel. Por mais laborioso que tenha sido o trabalho e o empenho do magistrado no processo,
o resultado nunca ser mais do que um juzo de verossimilhana, que jamais se confunde com a essncia da
verdade sobre o fato (se que podemos afirmar que existe uma verdade sobre um fato pretrito.

A hipossuficincia, por sua vez, pode ser caracterizada como a dificuldade de uma
parte em produzir determinada prova, em face da facilidade de outra em produzi-la.
A hipossuficincia pode ser tanto econmica quanto tcnica16, sendo que aquilo que
realmente importa para fins de sua declarao a existncia da dificuldade da parte na
produo de determinada prova, no sentido de falta de acesso desta prova.
Mas isso s no basta: preciso tambm que a prova seja mais facilmente produzida
pela outra parte. Se a prova difcil para ambas as partes, no h que se declarar a
hipossuficincia, pois o autor e o ru sero igualmente incapazes de produzir a prova, e no h
desequilbrio algum a ser restaurado pela inverso do nus.
Boa parte da doutrina no entende desta forma. Para esta parcela de doutrinadores, a
hipossuficincia inerente coletividade, tendo em vista o carter coletivo do direito a ser
protegido, bem como a complexidade da produo de provas em matria de direitos difusos.
Nestes casos, a hipossuficincia seria praticamente presumida, e o nus da prova, invertido
automaticamente a favor do autor da ao coletiva.
Neste sentido o ensinamento de Jos Rubens Morato Leite, sobre a dificuldade do
autor em comprovar o nexo de causalidade no dano ambiental, o que levaria necessariamente
a uma inverso do nus da prova, para que o autor fique sempre em uma posio mais
confortvel:
Sem dvida, a maior guinada que oportuniza a discusso do liame de
causalidade seria a inverso do nus da prova, que parece bastante
apropriada ao dano ambiental, pois se transfere ao demandado a necessidade
de provar que este no tem nenhuma ligao com o dano, favorecendo, em
ltima anlise, toda a coletividade, considerando que o bem ambiental
pertence a todos. Conforme j se asseverou, os juzes e os lesados tm que
estar em uma posio mais confortvel no processo, devido complexidade
do dano ambiental que obsta imputao do agente (LEITE, 2007, p. 76)17.

16

Neste sentido a lio de Mazzilli: O fundamento para inverter-se o nus da prova em defesa do consumidor
no consiste apenas no custo econmico de sua produo: esse custo normalmente existe e tambm deve ser
levado em conta pelo juiz, quando se resolva a usar a faculdade da inverso. Contudo, h ainda um outro aspecto
a ser considerado pelo juiz: muitas vezes seria totalmente impraticvel atribuir ao consumidor, ou ao substituto
processual que o defenda, o nus de provar que o produto est desconforme com especificaes tcnicas de alta
complexidade, que nem o consumidor, nem seus advogados nem o Ministrio Pblico ou qualquer outro colegitimado para as aes coletivas ou individuais teriam facilidade de demonstrar. Para o fabricante, p. ex., a
prova em sentido contrrio poder ser perfeitamente factvel e exigvel. (MAZZILLI, 2008, p. 179).
17
Tambm neste sentido, em relao hipossuficincia inerente coletividade no Direito Ambiental, aduz Silvia
Cappelli: A hipossuficincia um dos requisitos que, reconhecido, permite ao juiz inverter o nus da prova em
favor do consumidor. A inverso do nus da prova resultou do reconhecimento da desigualdade dos litigantes,
circunstncia tpica dos interesses difusos. De acordo com a Constituio Federal brasileira, todos tm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de direito difuso por excelncia. Essa titularidade difusa ,
normalmente, desaparelhada economicamente e, principalmente, desconhecedora dos processos produtivos que
acarretam danos ecolgicos, a ela se aplicando o conceito de hipossuficincia (CAPPELLI, 2004, p. 173).

H ainda o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia sobre o assunto, do qual

se extrai trecho do voto da Ministra Relatora Eliana Calmon:
No caso das aes civis ambientais, entendo que o carter pblico e
coletivo do bem jurdico tutelado - e no a eventual hipossuficincia do autor
da demanda em relao ao ru -, nos leva concluso de que alguns dos
direitos do consumidor tambm devem ser estendidos ao autor daquelas
aes, afinal essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar!) o patrimnio
pblico de uso coletivo, consubstanciado no meio ambiente.
(REsp 972902/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)

Entendemos diferentemente. De fato, no h equilbrio a restaurar se o ru tambm

tem dificuldades em produzir a prova. Considerar todo e qualquer autor em Ao Civil
Pblica como hipossuficiente, apenas porque ele defende a coletividade e a prova complexa,
tornar o processo desigual e, por consequncia, injusto ao ru.
Por mais nobre que seja o motivo da inverso, o fato que se deve olhar sempre para
a razo de ser deste instituto, qual seja, a restaurao do equilbrio entre as partes, visando
busca da verdade real. Inverter o nus da prova de maneira indiscriminada to ou mais
nocivo aferio da verdade do que aplicar cegamente o artigo 333 do Cdigo de Processo
Civil aos processos coletivos.
O que deve ser levado em considerao, assim, a situao das partes no momento
de produo da prova, para verificar se uma delas est em posio de hipossuficincia em
relao outra ou seja, preciso que, para uma das partes, a prova seja mais facilmente
produzida do que para a outra, no sentido de esta prova ser de mais fcil acesso, ou ento no
sentido de que uma das partes simplesmente no tem possibilidade de produzi-la, enquanto
que a outra tem.
No mesmo sentido e guisa de concluso, cite-se o entendimento de Humberto
Theodoro Jnior:
importante, outrossim, aplicar a inverso do nus da prova no sentido
teleolgico da lei consumerista, que no teve o propsito de liberar o
consumidor do encargo probatrio previsto na lei processual, mas apenas o
de superar dificuldades tcnicas na produo das provas necessrias defesa
de seus direitos em juzo. Todo consumidor vulnervel em seu
relacionamento com o fornecedor, segundo o direito material. Mas nem todo
consumidor hipossuficiente no sentido processual, ou seja, nem sempre
estar desprovido de meios tecno-processuais para promover a prova do fato
constitutivo do seu direito. Logo, se, no caso concreto, no ocorre a referida
dificuldade tcnica, no pode o juiz inverter o nus da prova, apenas diante
da vulnerabilidade genericamente reconhecida pelo CDC (THEODORO
JR., 2011, p. 439)18.
18

Neste sentido, vale transcrever o posicionamento de Erica Rusch, no sentido de que a hipossuficincia dever
ser analisada caso a caso, no que tange apurao de danos ambientais em aes coletivas: Parte da doutrina

c) Requisitos cumulativos ou alternativos?

Uma ltima dvida que surge na interpretao do artigo 6, inciso VIII, do CDC em
relao cumulatividade dos requisitos de verossimilhana e hipossuficincia para que a
inverso do nus da prova seja autorizada.
Com efeito, alguns autores entendem que os requisitos acima enumerados devero
ser cumulativos, ou seja, devero ocorrer concomitantemente, para que se d a inverso
mesmo em face da conjuno ou que une os termos verossimilhana e hipossuficincia
no dispositivo legal (cf. PACFICO, 2012, p. 175).
Tambm neste ponto, discordamos desta colocao. E o fazemos no apenas em
razo da conjuno ou colocada no dispositivo (no h palavras inteis na legislao), mas
tambm ao analisar cada um dos requisitos enumerados pela lei verossimilhana e
hipossuficincia.
De fato, a verossimilhana, analisada isoladamente, j repassaria ao ru o dever de
contraprova. Conforme j explicado acima, se h verossimilhana nas alegaes do autor,
significa apenas que ele j se desincumbiu de provar o que alegou, e caber ao ru convencer
o juiz de que h provas tambm em seu favor.
No h, assim, necessidade alguma de se comprovar que o autor tambm
hipossuficiente para a produo da prova mesmo porque ele j produziu a sua prova, e por
isso no hipossuficiente -, e o nus da prova necessariamente ter de ser invertido nestes
casos, pois caso o ru no produza uma contraprova, a verossimilhana ser suficiente para a
procedncia da ao.
Por outro lado, a hipossuficincia tambm transfere a quem tem o poder de realizar a
prova o seu nus, mesmo que no haja verossimilhana em sua alegao. Com efeito, como j
dito, a verossimilhana carrega consigo um nvel de certeza que, por si s, poderia gerar a
procedncia de uma alegao, caso no fossem produzidas provas em contrrio. Neste
sentido, fica bastante claro que, em muitas situaes nas quais esto em jogo direitos difusos,
demonstrar a verossimilhana pode ser uma tarefa extremamente complicada. claro que
afirmaes totalmente aleatrias e desprovidas de um mnimo encadeamento lgico no
defende que a inverso do nus da prova soluo que beneficia toda a coletividade diante da posio de
hipossuficincia do autor da demanda coletiva ambiental. Para estes, h um dever genrico e abstrato de no
degradar, invertendo-se o regime da ilicitude. Esta ser presumida at que se prove o contrrio. (...)
Concordamos com este posicionamento, contudo, fazemos a ressalva em admitir a inverso do nus da prova
como regra de julgamento, no como uma regra preconcebida, como um instrumento de ajuste possvel s
circunstncias do caso, evitando assim incorrer em abstraes desconectadas da realidade (RUSCH, 2009, p.
363).

podero ser levadas adiante apenas sob o argumento da hipossuficincia isto traria
desequilbrio entre as partes, o que o oposto do que o artigo 6, VIII do CDC buscou ao criar
o instituto da inverso do nus da prova. No entanto, exigir a verossimilhana no faz sentido,
pois ela um requisito complexo que demandaria a produo de provas, justamente o que a
parte no conseguir fazer por ser hipossuficiente.
No obstante, vale assentar o entendimento contrrio de Eduardo Cambi, que
apesar de entender pela alternatividade dos critrios do art. 6, VIII, CDC defende a
necessria existncia de verossimilhana para qualquer caso de inverso do nus da prova
(i.e., com ou sem hipossuficincia, a verossimilhana dever existir para que o nus da prova
seja invertido). Neste sentido:
(...) mesmo sendo a alegao inverossmil, mas caracterizada a aparente
hipossuficincia, inverte-se o nus da prova?
Ainda que seja, em tese, possvel a inverso do nus da prova, por um dos
critrios exigidos no art. 6., VIII, do CDC, em razo da utilizao da
conjuno alternativa ou, difcil imaginar a possibilidade do autor
hipossuficiente se eximir do nus da alegao. Alis, se a causa de pedir
prxima constitui elemento da ao e requisito da petio inicial (art. 282,
III, do CPC), ou o autor alega os fatos ou ter a inicial indeferida, por
inpcia (art. 284, par. n., c/c o art. 295, par. n., I, do CPC) (CAMBI,
2003, p. 291).

Aqui, parece-nos que o autor considera verossimilhana como sinnimo de nus de

alegao. Certamente que o autor tem o nus de alegar, sob pena de inpcia de sua inicial; no
entanto, tal alegao poder ou no ser verossmil e verossimilhana, reitere-se, no mera
possibilidade de que o fato tenha ocorrido. a chance real, verificada pelas regras de
experincia do magistrado, de que aquele evento de fato ocorreu como narrado na inicial ou
seja, uma narrativa que gera um convencimento subjetivo por parte do magistrado, suficiente
por si s para que a ao seja julgada procedente, caso o ru no produza prova significativa
em contrrio.
Por outro lado, este entendimento tornaria o requisito da hipossuficincia mera letra
morta, uma vez que bastaria a verossimilhana, com ou sem hipossuficincia, para a inverso
do nus da prova. Claramente, no foi esta a inteno do legislador na edio da norma
consumerista.
Por isso, entendemos que h alternatividade nos requisitos da norma; bastaria a
hipossuficincia ou a verossimilhana para que se d a inverso do nus da prova.
Vale apenas fazer uma ressalva final: a inverso do nus da prova no se aplica
indiscriminadamente a todas as provas a serem produzidas no processo, mas apenas a
determinado fato a ser comprovado. dizer, no se inverte o nus de todas as provas do

processo; cada fato alegado demanda uma prova, e algumas delas podem exigir a inverso do
nus, e outras no. Assim, por exemplo, numa ao de responsabilidade por danos ao
consumidor, cabe ao autor, pela facilidade de produo, demonstrar o dano sofrido (p.ex., um
dedo cortado, demonstrao do defeito da embalagem etc.); e ao ru, visto que o autor se
desincumbiu de seu nus e suas alegaes so verossmeis, caber a comprovao da ausncia
de nexo causal (p.ex., que a embalagem do produto no tinha defeito algum). Por isso, no faz
sentido se exigir a cumulatividade dos requisitos de inverso do nus da prova; basta apenas,
para cada uma das provas a serem produzidas, que um dos requisitos (verossimilhana ou
hipossuficincia) estejam preenchidos19.
Assim, entendemos que os requisitos de hipossuficincia e verossimilhana so
alternativos, ou seja, apenas um deles dever estar presente para que se verifique a inverso
do nus da prova. Isto no significa dizer que, no caso de haver apenas hipossuficincia,
qualquer alegao poder ser feita, mesmo sem o mnimo respaldo de probabilidade.
Acusaes levianas no podero ser levadas em considerao para a inverso do nus da
prova. O nus de alegao e a possibilidade de extino do processo por inpcia ainda
existiro.

V.

A TEORIA DAS CARGAS PROCESSUAIS DINMICAS

Conforme j exposto anteriormente, a aplicao do artigo 6, VIII, do CDC a todas as

aes civis pblicas (no apenas em matria consumerista), apesar de ser aceita por uma
considervel maioria, no unanimidade. No entanto, mesmo que se entenda que este

19

esclarecedora a explanao de Luiz Eduardo Boaventura Pacfico a respeito do tema, ao defender a

alternatividade dos requisitos do art. 6, VIII, CDC com base neste ponto: Significativos exemplos foram
utilizados para justificar a cumulatividade [dos requisitos do artigo 6, VIII, CDC]. Antonio Gidi cogita a
hiptese um mendigo reclamar do furto de seu carro de luxo no estacionamento de um shopping center. Rodrigo
Xavier Leonardo, por sua vez, supe que determinado fornecedor de alimentos (um sofisticado e carssimo
restaurante) seja demandado por uma pessoa humilde que alega ter sofrido danos fsicos e emocionais
provenientes da ingesto de uma refeio estragada no jantar da noite passada. A despeito de no ser verossmil
o consumo de alimentos, por uma pessoa humilde, naquele restaurante, no se pode duvidar de eventual
hipossuficincia do consumidor em relao quele fornecedor. Todavia, essa anlise desconsidera a
circunstncia, sublinhada no item supra, de que a inverso s deve ocorrer sobre fatos especficos, a respeito dos
quais haja efetiva assimetria de informao. Assim, no caso do mendigo, o nus da prova da propriedade do
veculo de luxo no poderia jamais ser invertido. Quem adquire um veculo, necessariamente tem como
demonstrar a sua propriedade. Tambm no caso do restaurante, ao autor incumbiria fazer a prova de que l
esteve, apresentando, por exemplo, a nota fiscal ou o comprovante de pagamento da refeio. Quanto a este fato,
a inverso no teria cabimento. Este tema merece profunda meditao e talvez a soluo s possa ser encontrada
nos casos concretos nuns, bastando a hipossuficincia; noutros, sendo necessria a associao dos dois
requisitos. De todo modo, seja pelo teor literal da norma, seja pelo esprito protetivo do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que privilegia a parte mais vulnervel da relao de consumo, inclinamo-nos a dar prevalncia
alternatividade (PACFICO, 2012, p. 175).

dispositivo no se aplica s aes civis pblicas como um todo, existe ainda outra teoria,
desenvolvida por alguns processualistas, que tem sido cada vez mais aceita e apontada como
subsdio para a inverso do nus da prova nesta espcie de ao: a teoria das cargas
processuais dinmicas.
Segundo esta teoria, a parte que tiver mais facilidade em realizar a prova dever
realiz-la. Ou seja, em vez de regras estticas de nus da prova, o juiz dever analisar caso a
caso a situao concreta, a fim de verificar sobre quem dever recair este nus, considerando
a facilidade de produo ou de acesso prova (algo muito parecido ao requisito da
hipossuficincia do art. 6, VIII, do CDC) (THEODORO JR., 2011, p. 436)20 21.
Com efeito, trata-se de um critrio equivalente ao critrio da hipossuficincia do art.
6, VIII, CDC; no entanto, no caso da aplicao desta teoria, o critrio aplicado no com
base na norma, mas com base na busca da verdade real pelo magistrado que no deve mais
permanecer inerte no processo, sendo uma parte participativa na sua conduo a fim de que o
processo no resulte num non liquet.
Destaque-se que h uma tendncia no direito processual moderno em se exaltar a
necessidade de mudana do paradigma de um juiz inerte, que somente se pronuncia e realiza
aes no processo quando provocado. As mudanas complexas do mundo contemporneo,
cada vez mais, vm exigindo do magistrado uma postura proativa, e nisto se inclui,
principalmente, a questo da instruo probatria do processo. Neste sentido que a teoria
das cargas dinmicas defende que o juiz pondere em seu processo em nome de quem ele
dever exigir a produo de determinadas provas, caso se verifique que tal prova seria melhor
produzida por uma parte do que pela outra. O juiz estar, assim, a servio da verdade real, e
restaurar o equilbrio entre as partes no processo de maneira casustica, garantindo assim a
efetividade processual. Caso no o faa, a distribuio rgida do nus da prova poder gerar
20

Tambm vale citar a explicao de Ins Lpori White, citada por Salles: Esta teoria sustenta que, mais do que
a qualidade de autor ou demandado, em determinadas hipteses o nus da prova recai sobre ambas as partes, em
especial sobre aquela que se encontra em melhores condies para produzi-la. Assim, pois, esta nova teoria no
desconhece as regras clssicas do nus da prova, sendo que se trata de complement-la e aperfeio-la,
flexibilizando sua aplicao em todas aquelas hipteses em que quem devia provar segundo a regra tradicional se
via impossibilitado de faz-lo por motivos completamente alheios sua vontade (WHITE in PEYRANO;
WHITE apud SALLES, 2010, p. 175).
21
Marinoni e Arenhart, apesar de no utilizarem a terminologia das cargas dinmicas, entendem que algumas
situaes do direito material, verificadas na concretude, exigem a inverso do nus da prova, segundo um
critrio de racionalidade. Nas palavras dos doutrinadores: evidente que o fato de o ru ter condies de provar
a no existncia do fato constitutivo no permite, por si s, a inverso do nus da prova. Isso apenas pode
acontecer quando as especificidades da situao de direito material, objeto do processo, demonstrarem que no
racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo no existe, ou seja,
a inverso do nus da prova imperativo de bom senso quando ao autor impossvel ou muito difcil provar o
fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia (MARINONI;
ARENHART, 2011, p. 204).

injustias, quando a parte no possuir condies de atender ao nus da prova, desequilibrando

a relao processual.
Vale citar, neste sentido, que diversos doutrinadores adotam a teoria das cargas
processuais dinmicas com base em princpios diversos, quais sejam: o princpio da
solidariedade, da cooperao, da efetividade da tutela jurisdicional, da igualdade substancial
das partes no processo22, do acesso justia, da lealdade processual, da adaptabilidade23, da
boa-f, da veracidade e do devido processo legal24.
Humberto Theodoro Jnior tambm sinaliza esta teoria como consonante com os
deveres da lealdade e boa-f, promovendo a verdade real, o aprimoramento da boa prestao
jurisdicional e um processo justo como um todo. Porm, ele adiciona um requisito aplicao
desta teoria: as alegaes de uma das partes devero ser verossmeis a fim de que a outra
arque com a inverso do nus da prova (THEODORO JR., 2011, p. 436).
Ousamos divergir. A verossimilhana, conforme j exposto acima, um requisito
que, por si s, inverter o nus da prova por um nico motivo: ela condio suficiente para
que a ao seja julgada favorvel quele cuja alegao verossmil. Ora, no faz sentido
exigir a verossimilhana para que a teoria das cargas dinmicas se opere, j que a existncia
da verossimilhana no precisa desta teoria para que se inverta o nus da prova: se uma
22

Sobre o assunto Fredie Didier Junior afirma que como cedio, nem sempre as partes tm, na prtica as
mesmas condies de produzir prova dos fatos que alegam em seu favor (...), assim, a correta distribuio do
nus da prova, por vezes sendo necessria a sua inverso, representa uma atuao da igualdade substancial no
processo, com o equilbrio, in concreto, da situao jurdica das partes. (...) Defende posio idntica Augusto
M. Morello ao sustentar que as partes tm o dever de cooperar com o rgo jurisdicional sem se refugiar no seu
mero interesse particular. A sua teoria, baseada no princpio da solidariedade ou cooperao, obriga a atuao
probatria da parte que se encontra em melhores condies de apresent-la. A concepo dinmica da
distribuio do nus da prova, em razo da mobilidade que apresenta de se adequar aos casos concretos, se
revela como garantia do princpio da efetividade da tutela jurisdicional e, consequentemente, garantia da
igualdade substancial das partes no processo e tem ingressado no direito brasileiro atravs da jurisprudncia
(RUSCH, 2009, p. 363).
23
Segundo a teoria dinmica de distribuio do nus da prova ficam afastadas as regras rgidas e estticas da
distribuio do onus probandi tornando-as mais flexveis, adaptveis a cada caso concreto. Pouco importa a
posio da parte, se autora ou r; tambm no interessa a espcie do fato, se constitutivo, impeditivo,
modificativo, ou extintivo de direitos, pois o importante que o juiz valore, caso a caso, qual das partes dispe
das melhores condies de suportar o nus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos quela que possa
produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova
tenham sido alegados pela parte contrria (MIRANDA, 2010, p. 102)
24
Didier Jr. e Zaneti Jr. resumem os princpios que, segundo eles, embasam esta teoria: a) princpio da
igualdade (art. 5, caput, CF, e art. 125, I, CPC), uma vez que deve haver uma paridade real de armas das partes
do processo, promovendo-se um equilbrio substancial entre elas, o que s ser possvel se atribudo o nus de
provar quela que tem meios para satisfaz-lo; b) princpio da lealdade, boa-f e veracidade (art. 14, 16, 17, 18 e
125, III, CPC), pois nosso sistema no admite que a parte aja ou se omita, de forma ardilosa, no intuito
deliberado de prejudicar a contraparte, no se valendo de alegaes de fato e provas esclarecedoras; c) princpio
da solidariedade com rgo judicial (arts. 339, 340, 342, 345, 355, CPC), pois todos tm o dever de ajudar o
magistrado a descortinar a verdade dos fatos; d) princpio do devido processo legal (art. 5, XIV, CF), pois um
processo devido aquele que produz resultados justos e equnimes; e) princpio do acesso justia (art. 5,
XXXV, CF), que garante a obteno de tutela jurisdicional justa e efetiva. A esses princpios, acrescentamos da
adaptabilidade do procedimento, conforme j anunciado. (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2009, p. 311).

alegao verossmil, equivale a dizer que a prova j foi produzida pela parte, e caber
outra produzir a contraprova.
Por isso, entendemos que o nico requisito para que a teoria das cargas processuais
dinmicas se aplique o requisito da facilidade de produo da prova por uma das partes, em
face da dificuldade de outra. Com base nesta teoria, e percebendo que uma parte tem melhor
acesso prova do que a outra, o magistrado determinar que aquela parte dever produzi-la25.

VI.

O PRINCPIO DA PRECAUO E SUA APLICABILIDADE PARA A

INVERSO DO NUS DA PROVA EM MATRIA AMBIENTAL

As aes coletivas em matria ambiental possuem uma particularidade em relao

questo da inverso do nus da prova: a aplicabilidade do princpio da precauo.
O princpio da precauo, originado do Direito Ambiental, defende que atividades
ainda no realizadas pelo homem que tenham o condo de causar danos imprevisveis ao meio
ambiente devero ser realizadas, se tanto, considerando maneiras de evitar ao mximo o dano
ambiental26.
Tal princpio foi positivado pelo Princpio 15 da Declarao do Rio, in verbis:
Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever
ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades.
Quando houver ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de
certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de
medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao
ambiental.

Como se percebe, segundo este princpio, a dvida gera uma presuno a favor do
meio ambiente. Se h incerteza quanto ao grau de impacto ambiental que determinada ao
dever acarretar, esforos devero ser envidados de maneira que este possvel impacto seja
minorado ou evitado da forma mais contundente possvel. No se pode arriscar o meio

25

Esta teoria est sendo recebida no Projeto de Lei do Novo Cdigo de Processo Civil (Substitutivo de
17/07/2013), nos termos do seu artigo 380: Art. 380. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor. 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de
obteno da prova do fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa
por deciso fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que
lhe foi atribudo. 2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a desincumbncia
do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil. (Grifo nosso)
26
Nas palavras de dis Milar: A invocao do princpio da precauo uma deciso a ser tomada quando a
informao cientfica insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicaes de que os possveis efeitos sobre o
meio ambiente, a sade das pessoas ou dos animais e a proteo vegetal possam ser potencialmente perigosos e
incompatveis com o nvel de proteo escolhido (MILAR, 2013, p. 264).

ambiente por conta da incerteza, uma vez que danos perpetrados ao ecossistema so
dificilmente reversveis.
Com base neste princpio, grande parte da doutrina ambientalista se posiciona no
sentido de que, se existe este benefcio da dvida em prol do meio ambiente pelo princpio
da precauo, em qualquer ao coletiva visando proteo do meio ambiente haver uma
presuno de ilicitude por parte do ru, e por isso haver a inverso do nus da prova.
Vale dizer, para boa parte da doutrina e da jurisprudncia, o princpio da precauo
faz com que as alegaes do autor coletivo, que tenham a probabilidade e no a
verossimilhana de corresponderem realidade, sejam beneficiadas pela dvida a favor do
ambiente (in dubio pro ambiente), e por isso, o nus da prova dever ser invertido.
Neste sentido, verifica-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL AO CIVIL PBLICA
DANO AMBIENTAL ADIANTAMENTO DE HONORRIOS
PERICIAIS PELO PARQUET MATRIA PREJUDICADA
INVERSO DO NUS DA PROVA ART. 6, VIII, DA LEI 8.078/1990
C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 PRINCPIO DA PRECAUO.
(...)
3. Justifica-se a inverso do nus da prova, transferindo para o
empreendedor da atividade potencialmente perigosa o nus de demonstrar a
segurana do emprendimento, a partir da interpretao do art. 6, VIII, da Lei
8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princpio
Ambiental da Precauo.
4. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 972902/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009. Grifamos)27

Tambm neste sentido o ensinamento de lvaro Luiz Valery Mirra:

Como decorrncia da substituio do critrio da certeza pelo critrio da
probabilidade, consagrado com o advento do princpio da precauo, pode-se
dizer que, nas aes ambientais, para o autor da demanda basta a
demonstrao de elementos concretos e com base cientfica que levem
concluso quanto probabilidade da caracterizao da degradao, cabendo,
ento, ao ru a comprovao de que a sua conduta ou atividade, com
absoluta segurana, no provoca ou no provocar a alegada ou temida leso
ao meio ambiente.
Assim, o princpio da precauo tem tambm essa outra relevantssima
consequncia na esfera judicial: acarretar a inverso do nus da prova,
impondo ao degradador o encargo de provar, sem sombra de dvida, que a
sua atividade questionada no efetiva ou potencialmente degradadora da
qualidade ambiental. Do contrrio, a concluso ser no sentido de considerar
caracterizada a degradao ambiental (MIRRA, 2001, p. 92).

Como se extrai do trecho acima, se determinada atividade tem a probabilidade de

causar danos ambientais, manda o princpio da precauo que medidas devero ser tomadas
27

No mesmo sentido: REsp 1049822, 1 Turma, Min. Rel. Francisco Falco, DJU 23.04.2009.

para impedir tal dano, e nisto se inclui, segundo boa parte da doutrina, a inverso do nus da
prova em favor do autor do processo coletivo. Isto porque o magistrado, que antes estava
acostumado a inverter o nus da prova por entender que as alegaes do autor so
verossmeis, pelo princpio da precauo ter que trabalhar com o conceito de probabilidade,
invertendo o nus se houver a chance de o ru ser o causador do eventual dano. Caso
contrrio, apenas pela probabilidade do dano, o ru dever ser condenado.
Destaque-se aqui, mais uma vez, a importncia de se distinguir verossimilhana de
probabilidade. O critrio que se coloca aqui bem diferente do critrio existente no artigo 6,
VIII, do CDC; para a inverso do nus da prova com base no princpio da precauo,
bastariam indcios de que o ru poderia ter provocado ou vir a provocar o dano ambiental. J
para o critrio legal de verossimilhana, necessrio que haja um convencimento subjetivo do
juiz, ou seja, necessrio que o juiz esteja convencido, por seus critrios de experincia, de
que aquele fato deve ter ocorrido daquela forma, salvo prova em contrrio.
Entendemos, no entanto, que a aplicao indiscriminada do princpio da precauo
como fundamento para a inverso do nus da prova dever ser evitada, uma vez que tal
princpio no se aplica a todo e qualquer caso que envolva o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Com efeito, percebe-se, da leitura do Princpio 15 da Declarao do Rio, que o
princpio da precauo se presta a um propsito: evitar a ocorrncia de danos imprevisveis.
Neste sentido, fica muito claro que este princpio aplicvel em casos como o dos
transgnicos e o das antenas de telefonia celular em que no h certeza, no futuro, quanto a
eventuais danos que estas invenes podero causar ao meio ambiente.
Entretanto, no faria sentido algum aplicar este princpio a casos nos quais, por
exemplo, o dano ambiental j ocorreu. Ora, o princpio da precauo: neste sentido, no se
precauciona um dano ao meio ambiente quando est se apurando os responsveis por um
vazamento de leo em determinado crrego, ou os responsveis pela queimada de uma
floresta. Pelo contrrio, a busca por reparao, ou mesmo por punio mas o dano, em si,
j ocorreu. Se no se est buscando evitar a ocorrncia de um dano imprevisvel, no h que
se dizer, assim, em aplicao do princpio da precauo para fins de inverso do nus da
prova. Claro que o nus da prova poder ser invertido por verossimilhana, hipossuficincia,
ou mesmo pela teoria das cargas processuais dinmicas, dependendo do caso; porm, pelo
princpio da precauo, no o ser.
Neste sentido, a lio de Mauricio Guetta:

Como de se notar, as aes reparatrias tm por escopo a reparao de um

dano j ocorrido. Se o dano j ocorreu, afigura-nos que, via de regra, haver
condies para o autor produzir a prova acerca da presena dos pressupostos
da responsabilidade civil ambiental, no havendo motivo para se pressupor a
ocorrncia de hipossuficincia do autor em relao ao ru para fins de
eventual inverso do nus probatrio, como ocorre em situaes de
precauo, conforme explicitado acima.
(...)
Desse modo, a exemplo do que se mencionou acima acerca das situaes de
preveno, em aes civis pblicas ambientais reparatrias cabe ao autor,
primordialmente, o nus da prova, sendo certo que a inverso desse nus
apenas ser permitida se demonstrada de forma evidente a ocorrncia da
hipossuficincia, nos exatos termos contidos no artigo 6, inciso VIII, do
Cdigo de Defesa do Consumidor (GUETTA, 2013, p. 504).

Vale dizer que este no um entendimento unnime na doutrina, muito pelo

contrrio. A maioria da doutrina entende pela aplicao do princpio da precauo pela
simples ocorrncia do dano ambiental, que traria, como explicado acima, um benefcio da
dvida a favor do autor da ao coletiva. Entendemos, no entanto, que esta uma
interpretao equivocada do princpio da precauo, sendo necessrio que a doutrina repense
este entendimento em face do fato de que o princpio da precauo visa a evitar danos
ambientais, no podendo ser aplicado indiscriminadamente a qualquer caso de Direito
Ambiental.
Outro argumento que deve ser levado em considerao quando da aplicao do
princpio da precauo inverso do nus da prova em aes coletivas ambientais a questo
da presuno de legitimidade dos atos administrativos.
De fato, determinadas atividades e empreendimentos com o condo de causar
poluio ou degradao ambiental recebem o aval do Estado para serem implantadas por meio
de uma licena ambiental. A licena ambiental um ato administrativo decorrente do poder
de polcia uma vez que uma autorizao do Estado que limita o exerccio de um direito
individual (o da livre iniciativa) em benefcio do interesse pblico (de ter um meio ambiente
ecologicamente equilibrado). Assim sendo, esta licena possui, como todo ato administrativo,
o que a doutrina chama de presuno juris tantum de legalidade. Vale dizer, uma vez
concedida a licena ambiental, esta se presume emitida dentro dos parmetros legais, sendo
que tal presuno s poder ser elidida mediante concreta prova em contrrio28.
Nesta toada, se o autor da ao coletiva entender que determinada atividade poder
provocar, no futuro, danos ao meio ambiente, e esta atividade foi devidamente licenciada pelo
rgo ambiental, a presuno de legalidade do ato administrativo faz com que o autor tenha
28

Neste sentido, o artigo 334, IV, do Cdigo de Processo Civil: Art. 334. No dependem de prova os fatos: (...)
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

que provar o risco concreto daquela atividade, no cabendo a inverso do nus da prova. Com
efeito, se a licena ambiental um processo administrativo que visa a avaliar os impactos
ambientais que determinada atividade trar ao meio ambiente, e se o rgo ambiental, depois
de avaliar o empreendimento, entender que as medidas de preveno, mitigao e
compensao dos impactos so suficientes, fica claro que aquela licena ambiental traz
consigo a presuno de que no haver impactos ao meio ambiente ou que estes impactos,
se ocorridos, sero devidamente controlados.
Assim, se o autor quer alegar que determinado empreendimento licenciado causar
um impacto ambiental futuro que deve ser evitado, duas situaes podem ocorrer: (i) ou este
impacto j foi previsto pelo rgo ambiental e, por isso, j tem uma medida correspondente
que se presume suficiente para prevenir, mitigar ou compensar tal impacto; (ii) ou este
impacto no foi previsto pelo rgo ambiental e, desta forma, considerando a presuno de
legitimidade da licena ambiental, o autor dever comprovar a verossimilhana de sua
alegao de que aquele impacto, de fato, ocorrer, mesmo que no previsto no processo de
licenciamento.
Desta forma, em qualquer uma das hipteses, inevitavelmente o nus da prova
recair a quem quer demonstrar a lesividade da atividade licenciada, atravs da produo de
uma contraprova29.
Em suma, se o dano ambiental j ocorreu e o autor busca apenas a reparao, ou se a
atividade licenciada e o autor alega a possibilidade de um dano ambiental futuro, no se
pode usar o argumento do princpio da precauo. No primeiro caso, no h nada a se
precaver, e a inverso poder se dar apenas pelo argumento da hipossuficincia, da
verossimilhana, ou da teoria das cargas processuais dinmicas. No segundo caso, a
presuno de legitimidade da licena ambiental faz com que inevitavelmente o nus da prova
recaia ao autor, no cabendo a aplicao do princpio da precauo, pois os impactos
ambientais, salvo prova em contrrio, j foram previstos pela licena, no havendo incerteza
que gere o benefcio da dvida em favor do meio ambiente.
Por outro lado, se em determinado processo o dano ambiental no ocorreu e a
atividade em questo no licenciada, o princpio da precauo poder ser aplicado para a
29

Sobre o nus da prova quando h presuno de legitimidade, vide a lio de Marinoni e Arenhart: Como diz
o art. 333 do CPC, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo e ao ru a prova dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos. Isso significa que o nus da prova normalmente distribudo consoante a posio da
parte no processo. Porm, quando sobre determinado fato incide uma presuno legal relativa, a parte a quem
essa presuno prejudica fica com o nus de provar o contrrio (do estabelecido na presuno), pouco
importando a sua posio no processo. Essa distribuio do nus da prova no mais feita com base em um
critrio processual, mas sim a parte de uma situao que caracteriza determinado sujeito perante o direito
material (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 143).

inverso do nus da prova, pois, neste caso, a dvida dever ser interpretada a favor do meio
ambiente, onerando o ru a produzir a prova de que no causar o dano. Desnecessrio dizer
que dever haver um mnimo de probabilidade que a atividade poder causar dano, pois se
no houver, no existe dvida a ser dirimida em prol do meio ambiente, e at mesmo
poder ser alegada a inpcia da inicial. Nestes casos, a verossimilhana, a hipossuficincia e a
teoria das cargas processuais dinmicas no precisam ser aplicadas; somente o princpio da
precauo j seria argumentao suficiente para a inverso do nus.30

VII.

CONCLUSO

Vimos, assim, que a aplicao da regra do nus da prova em aes civis pblicas
sofre com indefinies normativas, gerando incertezas e debates doutrinrios e
jurisprudenciais.
Como apontamos, o artigo 6, VIII, do CDC poder ser aplicado considerando uma
interpretao sistemtica do CDC em conjunto com a Lei 7.347/1985, apesar de que, pela
literalidade da lei, tal artigo no seria aplicvel ao regime das aes civis pblicas pois est
fora do Ttulo III do Cdigo. A teoria das cargas processuais dinmicas, por sua vez, uma
construo doutrinria, que aos poucos vem ganhando espao na jurisprudncia, mas tambm,
neste sentido, ainda no h nenhuma norma estabelecendo a sua aplicao. Ainda, o princpio
da precauo vem sendo aplicado de maneira indiscriminada nas aes civis pblicas
ambientais, algo que dever ser evitado, uma vez que este princpio deveria se aplicar apenas
nos casos em que o dano ambiental ainda no ocorreu.
Destarte, fica claro que seria necessria e bem-vinda uma meno expressa na lei a
respeito da possibilidade de inverso do nus da prova em aes civis pblicas em quaisquer
matrias, esclarecendo os critrios pelos quais tal inverso dever se dar (se dever ser
aplicado o artigo 6, VIII, do CDC, ou a teoria das cargas processuais dinmicas, ou mesmo o
princpio da precauo para causas ambientais). Caber aos futuros legisladores pensar sobre
esta questo, a fim de encerrar as dvidas e incertezas que pairam sobre a aplicao da norma.
30

O mesmo raciocnio se faz em relao questo da responsabilidade objetiva como argumento a deslocar o
benefcio da dvida ao autor da Ao Civil Pblica, defendido por alguns autores e julgados (neste sentido:
LEITE, 2007, p. 76; e REsp 1049822, Min. Rel. Francisco Falco, 1 Turma, DJU 23/04/2009). Para que esteja
configurada a responsabilidade objetiva, preciso, primeiro, que o nexo de causalidade seja comprovado.
Aplicar a responsabilidade objetiva como base para a inverso do nus da prova fazer um pr-julgamento da
causa que dever ser evitado (neste sentido: AI 70016406613 TJRS 22 Cmara Des. Rel. Maria Isabel
Souza DJU 21/09/2006). Porm, se pelo princpio da precauo o nexo de causalidade possvel, sendo que o
dano ainda no ocorreu e a atividade no licenciada, o nus da prova poder ser invertido mas apenas em
razo do princpio da precauo, e no por conta da responsabilidade objetiva.

Ao menos por enquanto, pelas normas atuais, pensamos que o melhor entendimento
em relao questo seria permitir a aplicao do artigo 6, VIII do CDC, segundo o qual,
havendo verossimilhana nas alegaes do autor, ou hipossuficincia do autor em relao ao
ru, o nus da prova recair ao ru. Poder se aplicar, ainda, a teoria das cargas processuais
dinmicas, segundo a qual a parte que tiver maior facilidade na produo da prova, em face da
dificuldade da outra, dever produzi-la. Por fim, no que se refere ao direito ambiental,
tambm pode ser utilizado o argumento do princpio da precauo para a inverso do nus da
prova, caso a atividade objeto do processo no tenha sido licenciada e o dano ambiental ainda
no tenha ocorrido.

VIII. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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