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ADVOGADOS
FLVIO
LERNER
SADCOVITZ,
MRCIO
FEIJ
habeas corpus
com pedido de liminar
em favor de XXXXXX e XXXXXX, brasileiros, casados, o primeiro empresrio e a
segunda do lar, inscritos no C.P.F./M.F. sob os nmeros xxxx e xxxx, residentes Rua
xxx, n. xxxx - xxxx Rio de Janeiro/RJ, apontando como autoridade coatora o Juzo da
Segunda Vara Federal Criminal da Seo Judiciria deste Estado, em vista do
constrangimento ilegal imposto aos pacientes nos autos da ao penal tombada sob o n.
xxxxx, consistente no recebimento de inicial acusatria (doc. n 01) absolutamente carente
de justa causa no que tange acusao da prtica do crime de lavagem de dinheiro, como
poder ser verificado a seguir:
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PORTE
DE
ARMA
EM
ESTADO
DE
LAURITA
VAZ,
QUINTA
TURMA,
julgado em
DECLARAO
DE
POBREZA
PARA
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PENAL.
HABEAS
CORPUS.
CRIME
DE
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lei penal visa coibir, mediante ajuste de vontades, o que no se configura pela s
apresentao de parecer, mormente se o ato tido como ilegal foi a ele contrrio.
6. Ordem concedida para o fim de determinar o trancamento, em relao ao
paciente, da ao penal n 2004.34.00.2847-5, em trmite na 10 Vara
Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal.(HC 153.097/DF, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 15/04/2010, DJe 10/05/2010).
Portanto, no demandando o habeas corpus em tela o revolvimento de
matria ftica e tratando-se o constrangimento ilegal alegado de persecuo penal de fato
atpico, este mandamus merece ser conhecido e provido por Vossas Excelncias.
Breve escoro dos fatos processuais incontroversos
Durante os anos de 1997 e 1998, a Delegacia de Polcia Federal em Foz
de Iguau promoveu uma gigantesca investigao policial visando identificao de um
esquema de evaso de divisas praticado atravs de transferncias bancrias internacionais
destinadas a contas correntes mantidas por pessoas fsicas e jurdicas, em diversas instituies
financeiras americanas, como o Swiss Bank-New York, Chase-New York, MTB Hudson Bank (doc.
n 02).
A perquirio acima mencionada, conhecida mais tarde como Operao
Farol da Colina, obteve, por meio de cooperao jurdica internacional, acesso a dados
bancrios de inmeras contas correntes de cidados brasileiros mantidas em instituies
financeiras estrangeiras.
Como bem lanado pelo ilustre magistrado da Segunda Vara Federal
Criminal de Curitiba, ainda durante a fase investigatria, as transaes no exterior podem ser
lcitas, todavia, na viso de Sua Excelncia, era necessrio quela poca, identificar os reais
responsveis pelas contas-correntes existentes no exterior (doc. n 03).
Dentre os vrios registros remetidos Polcia Federal atravs do pacto de
cooperao internacional, chegaram ao conhecimento da autoridade policial informaes a
respeito da existncia da conta corrente Morges, identificada sob o n. xxxxxx, mantida
junto instituio financeira americana denominada Delta Bank (doc. n 04).
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poderia ser realizado na resposta a acusao cujo prazo ainda estava em curso aquela altura
(doc. n. 12).
Inconformados, os impetrantes apresentaram requerimento pleiteando a
reconsiderao do indeferimento liminar daquele habeas corpus, uma vez que o magistrado
de primeiro grau j havia tomado conhecimento das alegaes defensivas sobre a
atipicidade da acusao do crime de lavagem de dinheiro quando recebeu a denncia em
sua inteireza (doc. n. 13).
Todavia, o eminente relator manteve sua deciso, eis que, ao entender de
Sua Excelncia, ...ainda que tenha sido submetida a questo ventilada nos autos deste habeas corpus ao
MM. Juzo impetrado, este sobre ela no se manifestou (doc. n. 14).
Ao seu turno, a defesa dos pacientes voltou a questionar a atipicidade da
imputao do crime de lavagem de dinheiro perante o juzo monocrtico, desta feita, em
tpico destacado de sua resposta acusao apresentada no ltimo dia treze de outubro.
Entretanto, a autoridade coatora confirmou o entendimento esposado na
deciso que recebeu a incoativa e manteve a denncia articulada pelo Ministrio Pblico
Federal hgida, robustecendo o patente constrangimento ilegal imposto ao pacientes quem
se veem processados criminalmente por fatos absolutamente atpicos (doc. n. 15).
A audincia de instruo e julgamento foi designada para o prximo dia
quatorze de dezembro (doc. n. 15), razo pela qual os impetrantes reclamam a atuao
imediata dessa Corte.
Do mrito
A flagrante atipicidade da acusao do delito de lavagem de capitais
Basta uma rpida leitura da inicial acusatria lanada contra os pacientes
para saltar aos olhos o flagrante excesso da acusao pblica em denunciar o empresrio
XXXXX e sua esposa XXXXX s penas do injusto penal esculpido no artigo 1 da Lei
9.613/98.
Visando afastar qualquer dvida quanto ao desacerto da incoativa no que
tange imputao da prtica do crime de lavagem de dinheiro aos pacientes, os
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impetrantes convidam Vossas Excelncias a uma brevssima anlise sobre alguns elementos
normativos do citado tipo penal.
Em que pese ser figura tpica penalmente tutelada h pouco mais de uma
dcada pelo ordenamento jurdico brasileiro, o delito comumente conhecido como
lavagem de dinheiro ou lavagem de capitais uma prtica muito antiga, na verdade,
antigussima, j identificada no sculo XVII, consistindo na troca pelos piratas de bens e
moedas saqueadas das embarcaes que cruzavam os oceanos por riquezas vindas das
colnias.
A popularizao do delito e a sua alcunha viriam a ser alcanadas na
dcada de vinte do sculo passado, nos Estados Unidos da Amrica. Nessa poca, em
virtude da vigncia da Lei Seca, o comrcio ilegal de bebidas se mostrou extremamente
rendoso, criando a necessidade de que os valores advindos dessa atividade criminosa
fossem justificados por uma atividade lcita.
Na tentativa de dissimular a origem espria do dinheiro, as organizaes
criminosas que controlavam esse mercado adquiriram lavanderias e/ou lava - rpidos, nos
quais simulavam altssimos lucros a fim de justificar as altas somas de dinheiro oriundas do
comrcio ilegal de bebidas.
Apesar de conhecida h muito, o combate especfico a esta atividade
criminosa comeou a tomar corpo bem mais tarde, j no final da dcada de oitenta, quando
a Organizao das Naes Unidas, em encontro realizado na capital austraca, divulgou os
termos da Conveno de Viena sob o trfico de entorpecentes e substncias
psicotrpicas.
O tratado de Viena deu origem primeira gerao legislativa de combate
lavagem de capitais, no qual a persecuo penal se cingia ao combate da atividade de
branqueamento de capitais auferidos com os lucros do trfico de drogas e substncias
afins.
Com o passar dos anos, ampliou-se a concepo do tipo penal da lavagem
de capitais, alargando-se o rol de crimes antecedentes, elencando-se alm do trfico de drogas,
outros tipos penais vinculados ou no a esta atividade, como tambm a responsabilizao das entidades
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relacionadas ao sistema financeiro por serem foco da lavagem 1. No contexto desse movimento,
chamado de segunda gerao legislativa, passou a vigorar em nosso arcabouo jurdico a
Lei 9.613/98.
A norma proibitiva nacional seguiu os moldes histricos e internacionais,
ou seja, estabeleceu como figurino tpico legal do crime de lavagem de dinheiro a ao de
ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens,
direitos ou valores, direta ou indiretamente, de crime: 2 antecedente de trfico de entorpecentes,
terrorismo e seu financiamento, contrabando de armas, sequestro, contra a administrao
pblica e o sistema financeiro nacional, praticado por organizao criminosa e aqueles
praticados por particular contra administrao pblica estrangeira.
Embora a legislao brasileira de combate ao delito de lavagem de
dinheiro tenha sido erigida dez anos aps a Conveno de Viena, quando alguns pases j
iniciavam seu ingresso na terceira gerao legislativa de combate insero do denominado
dinheiro sujo economia oficial, onde os delitos antecedentes so identificados segundo
sua gravidade sancionatria e no por sua classificao normativa, a Lei 9.613/98 um
tpico exemplo da segunda gerao legislativa do combate ao branqueamento de capitais.
Todavia, apesar de algumas diferenas normativas na caracterizao do
crime de lavagem de dinheiro entre a norma repressora ptria e a de outros pases, nota-se
que em todas as hipteses legislativas de combate a esta atividade ilcita um conceito
permanece absoluto: o dinheiro a ser lavado deve, como condio sine qua non, ser
proveniente de outro crime autnomo 3, o chamado crime antecedente.
Alis, esta a constituio do prprio delito, com este objetivo ele
perpetrado: transmutar ou esconder recursos que foram gerados no passado de modo
ilcito, razo pela qual no poderiam vir luz seno de forma dissimulada.
DAMASCENO, Victor Sabino; PERIN, Vitor Hugo. Dos Crimes Contra Ordem Tributria uma
ausncia/deficincia
lgica
na
Lei
9.613/98.
Disponvel
em
[http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=64707] em 01/10/2010.
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Lei 9.613/98, artigo 1 - caput.
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DAMASCENO, Victor Sabino; PERIN, Vitor Hugo. Dos Crimes Contra Ordem Tributria uma
ausncia/deficincia
lgica
na
Lei
9.613/98.
Disponvel
em
[http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=64707] em 01/10/2010.
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D'VILA, Fbio Roberto. A certeza do crime antecedente como elementar do tipo nos crimes
de lavagem de capitais. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.7, n.79, p. 4-5, jun. 1999.
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gerou um fato gerador e por consequncia um crdito tributrio em favor dos cofres
pblicos e, que posteriormente, no foi oferecido tributao. In verbis:
Observa-se que a lavagem de dinheiro tem como caractersticas a introduo,
na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilcita e que
representam, no momento de seu resultado, um aumento no patrimnio do
agente. Por isso o projeto no inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que
no representam agregao, ao patrimnio do agente, de novos bens, direitos ou
valores, como p o caso da sonegao fiscal. Nesta o ncleo do tipo constitui-se na
conduta de deixar de satisfazer obrigao fiscal. No h, em decorrncia de sua
pratica, um aumento do patrimnio com agregao de novos valores. H isto sim,
manuteno do patrimnio existente em decorrncia do no pagamento de
obrigao fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo
penal lavagem de dinheiro a compra, por quem no cumpriu obrigao
fiscal de ttulos no mercado financeiro. evidente que essa transao se constitui
na utilizao de recursos prprios que no tem origem em um ilcito. 12
Contudo, apesar da clareza do texto legal e da remansosa lio doutrinria,
os pacientes esto sendo submetidos ao constrangimento de uma demanda criminal pela
prtica do crime de lavagem de dinheiro, pois figuraram no passado como titulares de uma
conta corrente mantida no exterior, sem que tivessem comunicado tal fato autoridade
competente.
Vejamos.
A incoativa formulada pelo representante do Parquet federal imputa aos
pacientes a prtica de duas atividades delitivas, a saber: evaso de divisas e lavagem de
dinheiro.
O crime de evaso de divisas estaria consubstanciado, segundo a inicial,
uma vez que os pacientes XXXXX e XXXXX, atravs da conta MORGES, n. xxxxx,
pertencente ao DELTA BANK, mantiveram valores no exterior, sem efetuar a devida comunicao
repartio federal competente. ... no perodo de 29/01/1999 e 30/01/2004.
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dos crimes antecedentes, mas este dever gerar os bens, direitos ou valores que
devero ser o objeto do crime de lavagem. O significado deste vocbulo parece ser
incontroverso, mas para extirpar qualquer dvida a respeito, convm verificar a
definio de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira: [Do lat. Proveniente] 1.
que provm; oriundo, procedente 13
Por envolver a existncia de depsitos de valores no declarados no
exterior, em alguns casos o delito de evaso de divisas esta associado a outras prticas
delitivas. Entretanto, no h nada no referido injusto legal, especialmente na modalidade
descrita na parte final de seu pargrafo nico, que impea que os recursos financeiros
mantidos no exterior sem comunicao repartio federal competente tenham sua origem
em atividade absolutamente lcita.
Nesta hiptese, que reflete a situao cristalizada nestes autos, tal crime
apesar de estar relacionado entre os crimes antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro
no ter representado qualquer ... agregao, ao patrimnio do agente, de novos bens, direitos ou
valores... 14 rechaando, portanto, qualquer possibilidade de atividade de
lavagem de
dinheiro que ... tem como caracterstica a introduo na economia de bens, direitos ou valores oriundos
de atividade ilcita e que representam, no momento de seu resultado, um aumentos do patrimnio do
agente 15.
Portanto, a questo que emerge com clareza de tais concluses que to
necessria quanto presena do crime antecedente para a ocorrncia do fenmeno da
lavagem de dinheiro o nexo causal entre a atividade ilcita apontada como antecedente e
os bens ou valores objeto da lavagem.
Assim, inexistente esse liame entre o crime antecedente e o objeto do
crime de lavagem de capital, no h que se falar na conduta tpica prevista no artigo 1. da
Lei 9.613/98.
Por tal razo, parece-nos acertada a tese defendida pelo ilustre membro
do Ministrio Pblico paulista, Marcelo Batlouni Mendroni, que defende no bastar a
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SIDI, Ricardo. Evaso de divisas como crime antecedente de lavagem de capitais. Boletim n.
163 do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim ano 14 junho/2006.
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Exposio de Motivos da Lei 9.613/98.
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Exposio de motivos da Lei 9.613/98.
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segundo (de lavagem), para ocult-lo. Ambos com bens jurdicos tutelados
diversos.
Na evaso de divisas o dinheiro ganho honestamente e o crime se configura j
com a realizao da operao de cmbio (no a sua ocultao), com
a finalidade de remessa para o exterior. Na lavagem, o dolo especfico do tipo
ocultao do dinheiro. Na evaso, o dolo especfico do agente a prpria
remessa. Na lavagem, o agente quer esconder o dinheiro, exclusivamente
porque o obteve criminosamente. Por a, conclui-se que nem sempre a remessa de
dinheiro ao exterior tem o objetivo de ocultao ou dissimulao pela
interpretao lgica e nos termos da lei de lavagem. Dinheiro qualquer por pode
ter finalidade de investimento com sonegao de impostos. Da e exigncia do
conhecimento da inteno do agente, e a forma como o dinheiro foi obtido se
traduz na sua especificao.
Na evaso, o agente quer aplicar o dinheiro no exterior seja para obter
melhor remunerao, seja para sonegar a sua existncia para no pagar imposto
de renda, etc., mas no para esconder a origem criminosa.
Ento, nem sempre a remessa do dinheiro ao exterior configura a prpria
prtica de crime de lavagem. Nesta, o dinheiro remetido para o exterior
necessariamente foi obtido atravs de um crime.
Se o dinheiro da remessa lcito, sem autorizao, evaso de divisas. Se o
dinheiro ilcito, a operao de cmbio e sua remessa ao exterior ser lavagem,
desde que obtido pela prtica de um dos crimes enumerados na lei.
Para espancar as dvidas: se o agente realiza operao de cmbio com dinheiro
sujo, isto, em si s, j configuraria a ocultao de sua origem (mesmo que em
operao autorizada) na categoria demovimentao de dinheiro, configurando o
crime de lavagem de dinheiro, e j excluindo a hiptese de configurao de evaso,
sendo intuitivo que ningum pretende expor a origem espria de valores. Ou
algum acredita que o agente que obtm dinheiro pelo trfico de drogas assim o
declarar s autoridades? J se o dinheiro de origem lcita, a contrrio senso,
no pode ser configurado como lavagem. Ou seja, no h hiptese de efetuar
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CONTABILIDADE.
INSTITUIO
DA
LEI
9.613/98.
NO-CARACTERIZAO.
TRTIMA, Jos Carlos; TRTIMA, Fernanda Lara. Evaso de Divisas. Uma crtica ao
conceito territorial de sada de divisas contido no pargrafo nico do art. 22 da Lei 7.492/86. 3
edio, Revista e Atualizada. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro:2009, pgs.68/69.
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desincumbir-se
do nus
probatrio prvio de
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PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
1. A prolao de sentena antes do cumprimento da rogatria no caracteriza
cerceamento de defesa, ante o que dispe o 2 do art. 222 do CPP, ("findo o
prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas a todo tempo, a precatria,
uma vez devolvida, ser junta aos autos".) Preliminar rejeitada.
2. Promover, sem autorizao legal, ou seja, por via ilegal, a sada de divisas (no
caso, dinheiro) para o exterior e a mant-lo em depsito, no o declarando
repartio federal competente, constitui crime contra o sistema financeiro
nacional, tipificado no art. 22, pargrafo nico, da Lei 7.492/86.
3. Para a configurao dos crimes de lavagem de dinheiro (money laundering) ou
lavagem de instrumentos monetrios (laundering of monetrary instruments),
exige-se um nexo de origem entre o crime anterior - no caso, a remessa ilegal de
dinheiro para o exterior - e o agir ocultando ou dissimulando a natureza, origem,
localizao, disposio, movimentao de (no caso) dinheiro, proveniente de
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PENAL.
CRIMES
CONTRA
SISTEMA
RELAO
FRAUDULENTA.
ALGUNS
RUS.
NO-COMPROVAO.
GESTO
FALSIDADE
DA
PRESSUPOSTO.
LEI
9.613/98.
CRIME
NO-CARACTERIZAO.
ANTECEDENTE.
CRIME
DE
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MRCIO FEIJ
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OAB/RJ 75.229
OAB/RJ 119.349
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