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Artigo - Nascituto - Flavio Tartuce
Artigo - Nascituto - Flavio Tartuce
DIREITO BRASILEIRO1
Flvio Tartuce2
1. A IMPORTNCIA DO TEMA
A proteo da pessoa humana o tema do momento do Direito Civil
Brasileiro e, por isso, no nos cansamos de pregar a prevalncia de um Direito Civil
amparado na proteo da pessoa, distanciado de uma viso anterior, que era essencialmente
Artigo publicado originalmente na obra Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Volume 6,
coordenada por Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves (So Paulo: Mtodo, 2007). O trabalho foi
exposto como palestra por ocasio do Congresso Jurdico em Homenagem aos 80 Anos do Professor Rubens
Limongi Frana realizado na Universidade de So Paulo, entre os dias 5 e 6 de outubro de 2007. O texto foi
republicado em: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro, n. 33, 2007, p. 155-177
2
Mestre em Direito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP. Graduado pela
Faculdade de Direito da USP. Coordenador e professor dos cursos de ps-graduao da Escola Paulista de
Direito (EPD So Paulo). Professor convidado em outros cursos de ps-graduao lato sensu. Professor
convidado da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro. Advogado em So Paulo.
patrimonialista.3 Aqui, essa viso personalista ganha relevo no estudo das questes
atinentes ao nascituro.
Por bvio que, para a anlise da pessoa humana e das conseqncias
advindas da sua proteo mxima, estampada no Texto Maior (art. 1, inc. III, da
Constituio Federal de 1988),4 preciso saber o momento a partir do qual a pessoa
encontra-se amparada pelo manto da proteo legal.
As discusses a respeito do nascituro, da sua concepo como pessoa
humana e da proteo de seus direitos no nova no Direito Brasileiro. Entre ns,
obrigatria a leitura da brilhante obra da Professora Associada da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo Silmara Juny Chinelato, que serviu como referncia para o
presente artigo.5
A contribuio do presente trabalho justamente a de defender a tese
concepcionista, ou seja, de que o nascituro pessoa humana, gozando de ampla proteo
legal. Acredita esse autor que o momento de reflexo profunda e, quem sabe, de virar as
pginas bibliogrficas que defendem as outras teses relativas ao nascituro, e que no lhe
atribuem personalidade jurdica, o que, para um Direito Civil Personalizado, algo
3
Por todos aqueles que pregam a prevalncia da personalizao, da reconstruo do sistema segundo o valor
da pessoa humana, citamos Pietro Perlingeri, para quem No suficiente, portanto, insistir na afirmao da
importncia dos interesses da personalidade no direito privado; preciso predispor-se a reconstruir o Direito
Civil no com uma reduo ou um aumento de tutela das situaes patrimoniais, mas com uma tutela
qualitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa
mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econmico
misto, privado e pblico, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justia. O pluralismo
econmico assume papel de garantia do pluralismo tambm poltico e do respeito dignidade humana. O
Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e em renovadas formas, da sua originria vocao de ius
civile, destinado a exercer a tutela dos direitos civis em uma nova sntese cuja conscincia normativa tem
importncia histrica (arts. 13-57 e 1-12 Const.) entre as relaes civis e aquelas econmicas e sociais
(Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 34).
4
O art. 1, inc. III, da Constituio Federal de 1988 consagra como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil a proteo da dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que denominado como
macroprincpio, ou superprincpio, ou princpio dos princpios. A importncia do princpio da dignidade
humana para o Direito Civil Brasileiro na atualidade muito bem exposta por Maria Celina Bodin de Moraes
em seu artigo intitulado O princpio da dignidade humana (In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Coord.).
Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006).
5
CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 1999. H que se ressaltar que a
doutrinadora tambm responsvel pela formao jurdica e pelas concluses a que chegou este autor.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito civil. Direito das sucesses. So Paulo: Mtodo, 2007,
v. 6.
nascimento dle, pelo que no se iniciou sua vida como pessoa.7 Em seu Dicionrio
jurdico, Maria Helena Diniz conceitua o nascituro como sendo Aquele que h de nascer,
cujos direitos a lei pe a salvo.8 O nascituro justamente aquele que foi concebido e ainda
no nasceu.9
O Cdigo Civil de 2002 trata do nascituro em seu art. 2, cuja redao
muito prxima do art. 4 da codificao anterior, sendo interessante transcrever ambos os
dispositivos para uma anlise aprofundada, basilar para as nossas concluses:
Art. 2 do Cdigo Civil de 2002.
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. III, p. 1051.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 378.
9
Para o nosso conceito, foram preciosos os ensinamentos de Rubens Limongi Frana, para quem o nascituro
aquele que h de ou deve nascer. Distingue-se da prole eventual, tambm protegida pelo direito (CC, art.
1.718, in fine), e a diferena especfica, face da cincia jurdica, est no fato de ser o nascituro o ente j
concebido. Assim, para os jurisperitos, nascituro a pessoa que est por nascer, j concebido no ventre
materno (Instituies de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 48).
10
Prev o art. 1 da atual codificao privada que Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
8
Por isso que tem total razo o jurista mineiro Csar Fiza quando escreve que o legislador parece um
tanto pleonstico (...). Perdeu o legislador a oportunidade histrica de pr fim controvrsia entre natalistas e
concepcionistas. Os natalistas entendem que a personalidade tem incio com o nascimento com vida. Os
concepcionistas defendem a tese de que a personalidade comea a partir da concepo. Qual seria a posio
do Cdigo Civil? Os natalistas propugnam por sua tese; afinal, esta seria a inteno literal do legislador, ao
afirmar que a personalidade civil comea com o nascimento com vida. Ocorre que, logo a seguir, o mesmo
legislador dispe que os direitos do nascituro sero postos a salvo. Direitos s detm as pessoas, sendo assim,
por interpretao lgica, o texto legal estaria adotando a tese concepcionista. O Cdigo de 1916 j era dbio.
Faltou coragem ao legislador de 2002 (FIZA, Csar. Cdigo Civil anotado. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 24).
12
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v. I, p. 192.
13
BARBOZA, Helosa Helena. Aspectos controversos do direito das sucesses: consideraes luz da
Constituio da Repblica. Palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da
Cidade do Rio de Janeiro Interpretao do Direito Civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade
constitucional, sob a coordenao cientfica do Professor Gustavo Tepedino (UERJ), em 23 de setembro de
2006.
FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 32.
Essa mudana de entendimento pode ser percebida pela leitura da obra especfica da Professora Silmara
Chinelato: Assim sendo, na expresso j concebido no ventre materno, que consta do conceito de nascituro
de R. Limongi Frana, dever-se-ia subentender gravidez. No se consideraria concepo, no sentido
estrito, como sinnimo do ato de fecundao, isto , unio do espermatozide com o vulo para formar um
zigoto, primeira clula humana, mas o de gravidez (binmio ovo-me ou embrio-me). Em 1983,
pareceu-me adequada e cautelosa essa reflexo provisria restritiva do conceito de pessoa/nascituro, ao ser
j implantado diante de inovao tecnolgica de to graves conseqncias, no s para o Direito como para
a Biotica. Passados dezesseis anos, ao longo dos quais enriquecemos nossas pesquisas com inmeras obras,
bem como por meio de lies hauridas nos diversos congressos nacionais e internacionais dos quais
participamos, pensamos no ser a melhor tese a que faz coincidir a personalidade com a implantao do ovo
ou do embrio in anima nobile, quando se inicia a gravidez, a qual garante a sobrevida do ovo. Garantir a
viabilidade de desenvolvimento no significa negar a natureza ontolgica e biolgica do ser humano. As
novas tcnicas de reproduo, amplamente utilizadas em diversos pases, inclusive no Brasil, trazem mais
uma realidade para a preocupao dos juristas. Trata-se da tutela civil e penal, a ser definida expressamente
pela legislao, tendo em vista o princpio basilar Nullum crimen, nulla poena sine lege do embrio primplantatrio, impropriamente denominado pr-embrio, enquanto ainda in vitro ou crioconservado
(CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro, cit., p. 12).
16
E conclui Giselda Hironaka, confirmando o entendimento de Silmara Chinelato, a
quem dedica a sua exposio naquele Congresso Internacional: O conceito de
15
3. A TEORIA NATALISTA
A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos do Direito Civil
Brasileiro, para quem o nascituro no poderia ser considerado pessoa, pois o Cdigo Civil
exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro no
teria direitos, mas mera expectativa de direitos.
Como adeptos dessa corrente, da doutrina tradicional, podemos citar
Slvio Rodrigues,18 Caio Mrio da Silva Pereira19 e San Tiago Dantas.20 Na doutrina
contempornea, filia-se a essa corrente Slvio de Salvo Venosa. 21 Partem esses autores de
uma interpretao literal e simplificada da lei, que dispe que a personalidade jurdica
comea com o nascimento com vida, o que traz a concluso de que o nascituro no
pessoa, e ponto final.
O grande problema da teoria natalista que ela no consegue responder
seguinte constatao e pergunta: se o nascituro no tem personalidade, no pessoa; desse
modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira
constatao de que haveria apenas expectativa de direitos.
Alm disso, a teoria natalista est totalmente distante do surgimento das
novas tcnicas de reproduo assistida e da proteo dos direitos do embrio. Tambm est
distante de uma proteo ampla de direitos da personalidade, tendncia do Direito Civil
ps-moderno.
Do ponto de vista prtico, a teoria natalista nega ao nascituro mesmo os
seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito vida,
investigao de paternidade, aos alimentos, ao nome e at imagem. Com essa negativa, a
teoria natalista esbarra em dispositivos do Cdigo Civil que consagram direitos quele que
18
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 36.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atualizado por Maria Celina Bodin de Moraes.
20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 216.
20
DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. Aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito (19421945). Rio de Janeiro: Rio, 3. tiragem, p. 170.
21
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. I, p. 161.
19
foi concebido e no nasceu. Essa negativa de direitos mais um argumento forte para
sustentar a total superao dessa corrente doutrinria.
4. A TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
A teoria da personalidade condicional aquela pela qual a
personalidade civil comea com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro esto
sujeitos a uma condio suspensiva, ou seja, so direitos eventuais. 22 Como se sabe, a
condio suspensiva o elemento acidental do negcio ou ato jurdico que subordina a sua
eficcia a evento futuro e incerto. No caso, a condio justamente o nascimento daquele
que foi concebido. Como fundamento da tese e da existncia de direitos sob condio
suspensiva, pode ser citado o art. 130 do atual Cdigo Civil.23
Como entusiastas desse posicionamento citamos Washington de Barros
Monteiro,24 Miguel Maria de Serpa Lopes 25 e Clvis Bevilaqua. 26 Na doutrina atual,
Arnaldo Rizzardo tambm parece seguir esse entendimento.27
O grande problema dessa corrente doutrinria que ela apegada a
questes patrimoniais, no respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a
favor do nascituro.28 Vale ressaltar, por oportuno, que os direitos da personalidade no
podem estar sujeitos a condio, termo ou encargo, como propugna a corrente. Alm disso,
essa linha de entendimento tambm acaba reconhecendo que o nascituro no tem direitos,
mas apenas direitos eventuais sob condio suspensiva, ou seja, tambm mera expectativa
de direitos.
22
29
37
Em comentrios ao art. 2 do atual Cdigo Civil, ensina o professor da UERJ que Referida proteo, no
obstante a doutrina mais tradicional a exemplifique como casos concernentes a valores patrimoniais em jogo,
pode e deve ser estendida s situaes existenciais que envolvem o nascituro, entendido como o embrio
implantado no ventre materno, abrangido pelo princpio da dignidade da pessoa humana por se tratar de ente
dotado de vida e capaz de ser amado (NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Direito Civil. Parte
Geral. So Paulo: Atlas, 2006, p. 13).
38
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. In Revista
Trimestral de Direito Civil. Volume n 9. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 3.
39
NICOLAU, Gustavo Rene. Direito civil. Parte geral. Srie Leituras Jurdicas. So Paulo: Atlas, 2005, p. 29.
40
Renan Lotufo demonstra entusiasmo pela tese, diante das novas tcnicas de reproduo assistida (Cdigo
Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 13).
41
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 10.
42
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. Braslia: Senado Federal, 2003.
43
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado, cit., p. 8.
44
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado, cit., p. 10.
Tambm
no
Direito
Comparado
no
tem
sido
diferente
CATALANO, Pierangelo. Diritto e persone: studi su origin e attualit del sistema romano. Torino:
Giappichelli, 1990.
46
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil. Teoria Geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 50.
47
DEZ-PICAZO, Luis; Gulln, Antonio. Sistema de derecho civil. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2003, v. 1, p. 217.
48
Tipifica como crime o art. 124 do Cdigo Penal provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Em complemento, tipifica o art. 125 do Cdigo Penal:
Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos. Mais ainda
(art. 126 do CP): Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou
alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Tambm interessante citar o art. 127 do Cdigo Penal, pelo qual As penas cominadas nos dois artigos
anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para
provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas,
Art. 15. Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena recluso de trs a oito
anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia,
facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao.
56
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado, cit., p. 8. pertinente salientar que essa definio de Maria
Helena Diniz no pacfica na doutrina nacional. Diz Francisco Amaral que Pode-se ser mais ou menos
capaz, mas no se pode ser mais ou menos pessoa (AMARAL, Francisco. Direito civil. Introduo, cit., p.
direitos patrimoniais com o seu nascimento com vida que se pode dizer que a doao a
nascituro, prevista no art. 542 do atual Cdigo Civil, forma de doao condicional, ou
seja, cuja eficcia depende de um evento futuro e incerto, que no caso o nascimento com
vida daquele que foi concebido.58
Partindo para uma anlise prtica, de confirmao da
teoria
concepcionista, pode-se dizer, inicialmente, que o nascituro tem direito reparao por
danos morais suportados. Como se sabe, os danos morais podem ser conceituados como
sendo aqueles que atingem os direitos da personalidade e, no caso da pessoa humana, a sua
dignidade. Como se reconhecem direitos da personalidade ao nascituro, possvel a leso a
esses direitos, concluindo-se pela possibilidade de o nascituro pleitear a correspondente
indenizao por danos imateriais. Assim j entendeu o Superior Tribunal de Justia, em
recente julgado, cuja ementa merece transcrio destacada:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.
COMPOSIOFRREA.AOAJUIZADA23ANOSAPSOEVENTO.
PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS
DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA
INSTNCIA.POSSIBILIDADE.RECURSOPARCIALMENTEPROVIDO.I
NostermosdaorientaodaTurma,odireitoindenizaopordanomoralno
desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso
prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II O
nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a
circunstncia de no tlo conhecido em vida tem influncia na fixao do
quantum.IIIRecomendasequeovalordodanomoralsejafixadodesdelogo,
inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando
220). Tambm comunga desse ltimo entendimento Silmara Juny Chinelato (Tutela civil do nascituro, cit.).
58
Prev o art. 542 do CC em vigor que A doao a nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante
legal. Parece-nos que a aceitao pelo representante est no plano da validade desse contrato, enquanto que o
nascimento com vida, no plano da eficcia, sendo este nascimento uma condio suspensiva para o negcio,
do ponto de vista patrimonial.
receberamomesmotratamento,jqueaindenizaofixadafoipelamortedeambos.
Outra questo de grande interesse do ponto de vista prtico refere-se ao
reconhecimento da paternidade do nascituro. De incio, quanto ao tema, vale dizer que o
Cdigo Civil de 2002 continua trazendo as presunes de paternidade, no seu polmico art.
1.597.61 As presunes so dedues lgicas feitas pela lei ou pelo aplicador do Direito, que
parte de algo conhecido para chegar a algo desconhecido. O fato conhecido a existncia
de casamento ou unio estvel.62 O fato desconhecido a paternidade do marido ou
companheiro, que no caso presumida.
O dispositivo est amparado na velha mxima latina mater semper certa
est et pater is est quem nuptiae demonstrant, que pode ser resumida da seguinte forma: a
maternidade sempre certeza, a paternidade presuno. Ao trazer a presuno de
paternidade, seja absoluta ou relativa, o dispositivo, de forma indireta, acaba reconhecendo
o direito paternidade a favor do nascituro. Isso, mesmo com a certeza de que o comando
legal perdeu parte de sua efetividade prtica, diante da busca da verdade biolgica pelo
exame de DNA.
O inc. I do art. 1.597 do CC prev que se presume a paternidade dos filhos
nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal. Como se v,
autoras, a serem pagos de uma s vez (p. 10/11 grifos no originais). Deve-se primar pela obedincia ao
princpio da correlao ou da congruncia existente entre o pedido formulado e a deciso da lide (art. 460 do
CPC), j que o prprio autor imps os limites em que pretendia fosse atendida a sua pretenso. de bom
conselho, destarte, em nome da celeridade e economia processuais, a reduo da verba indenizatria para 300
salrios mnimos para cada uma das autoras da ao, a ttulo de indenizao por ambos os bitos. No tocante
alegada ofensa ao disposto nos arts. 20, 4 e 70, inciso III, do CPC, 1.524 do Cdigo Civil e 38 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro, impe-se o no conhecimento do recurso ante a ausncia de prequestionamento
(Smulas n. 282 e 356/STF). Divergncia jurisprudencial no demonstrada (Superior Tribunal de Justia,
ACRDO: REsp n. 472276/SP (200201405330), 504655 RECURSO ESPECIAL, DATA DA DECISO:
26.06.2003, ORGO JULGADOR: SEGUNDA TURMA, RELATOR: MINISTRO FRANCIULLI
NETTO, FONTE: DJ 22.09.2003, p. 299).
61
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos cento e oitenta
dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias
subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do
casamento; III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a
qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V
havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
62
Seguimos a corrente doutrinria que prega a possibilidade de aplicao do art. 1.597 do CC tambm unio
estvel, caso de Maria Helena Diniz (O estado atual do biodireito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 479) e
Rodrigo da Cunha Pereira (Cdigo Civil anotado, cit., p. 1129).
a presuno leva em conta o incio do casamento, havendo uma presuno relativa (iuris
tantum), que admite prova em contrrio, via exame de DNA.
Outra presuno relativa de paternidade consta do inc. II, quanto aos filhos
nascidos nos 300 dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, separao
judicial, nulidade ou anulao do casamento.
O inc. III do art. 1.597 do CC prev que haver presuno de paternidade
dos filhos havidos por fecundao artificial homloga, mesmo quando falecido o marido.
Vale dizer que a fecundao homloga aquela efetuada com o material gentico dos
prprios cnjuges.
O inc. IV tambm prev a presuno de paternidade quanto aos filhos
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes
tambm de concepo artificial homloga. Tais embries so aqueles decorrentes da
manipulao gentica, mas que no foram introduzidos no ventre materno, estando
armazenados em entidades especializadas, em clnicas de reproduo assistida. 63 A
fecundao, em casos tais, ocorre in vitro, na proveta, por meio da tcnica ZIFT, ou seja, a
fecundao ocorre fora do corpo da mulher.64
Por fim, o inc. V traz a presuno de paternidade dos filhos havidos por
inseminao artificial heterloga, tcnica de reproduo assistida em que se utiliza material
gentico de terceiro, desde que haja prvia autorizao do marido. A situao do marido
que autoriza a mulher a fazer uma inseminao artificial em banco de smen, com material
gentico que no lhe pertence. Para que exista a presuno de paternidade, h necessidade
dessa prvia autorizao, caso contrrio a presuno no existe.
Quando das Jornadas de Direito Civil, realizadas pelo Conselho da Justia
Federal (CJF) e pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), alguns enunciados foram
63
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. In: AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). So Paulo:
Atlas, 2003, v. XVI, p. 51.
64
Cf. DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Mtodo, 2004,
p. 2.
Sobre o tema, recomendamos a leitura da monografia de Rose Venceslau, defendida na UERJ, intitulada O
elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica, biolgica e afetiva no estabelecimento do vnculo paternofilial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
A discusso no nova no Direito Civil Brasileiro, sendo tambm exposta pela Professora Silmara J.
Chinelato (Tutela civil do nascituro, cit., p. 291).
67
Investigao de paternidade Alimentos Nascituro Ao proposta pela gestante, em nome prprio,
contra o suposto pai Ilegitimidade de parte reconhecida Ao personalssima Artigos 3 e 6 do CPC
Sentena mantida Recurso desprovido (Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel n. 340.115-4/0
Avar 5 Cmara de Direito Privado Relator: Silvrio Ribeiro 10.11.2004 v.u.).
68
Investigao de paternidade Nascituro Possibilidade cientfica e jurdica Extino dos autos em
primeira instncia por falta de interesse Descabimento Possibilidade conferida pela lei processual me
para ser investida na posse dos direitos cabentes ao nascituro e a proteo legal da dignidade deste ltimo,
tudo aliado ampla garantia constitucional da proteo vida Incluso do nascituro no plo ativo, pois j
deve ter nascido Apelo provido (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 349.128-4/4
Itaporanga 5 Cmara de Direito Privado Relator: Dimas Carneiro 02.02.2005 v.u.).
69
CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro, cit., p. 243; DIAS, Maria Berenice. Manual de
direito das famlias. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 457; STOLZE GAGLIANO, Pablo;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, cit., p. 94. Segundo os autores baianos por ltimo
citados, o nascituro tem direito a alimentos, por no ser justo que a genitora suporte todos os encargos da
gestao sem a colaborao econmica do seu companheiro reconhecido. Tal matria, embora no seja objeto
ainda de legislao expressa, pode ser reconhecida judicialmente em funo da necessidade de proteo do
feto para seu regular desenvolvimento.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades
de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos
recursos da pessoa obrigada. 2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a
situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
71
CHINELATO, Silmara Juny. Adoo de nascituro e a quarta era dos direitos: razes para e alterar o caput
do artigo 1.621 do novo Cdigo Civil. In: DELGADO, Mrio Luiz; Alves, Jones Figueiredo (Coord.).
Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2003, v. 1, p. 355.
72
Esse o entendimento de Maria Berenice Dias, citando a doutrina especializada de Paulo Luiz Netto Lbo,
Maria Claudia C. Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das
famlias, cit., p. 440).
73
a atual redao do art. 1.621 do CC: A adoo depende de consentimento dos pais ou dos representantes
legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar mais de 12 anos. 1 O consentimento
ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido
destitudos do poder familiar. 2 O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da
sentena constitutiva da adoo.
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Transcreve Ricardo Fiuza o parecer da Professora Silmara Chinelato que inspirou o projeto de lei (FIZA,
Ricardo. O Cdigo civil e as propostas de aperfeioamento, cit., p. 249). Nesse parecer, a Professora da USP
diz expressamente que o nascituro seria uma criana, sendo possvel a sua adoo pelo que consta da
Conveno sobre os Direitos da Criana, tratado internacional ratificado pelo Brasil, e do prprio Estatuto da
Criana e do Adolescente. Para fundamentar o seu parecer, cita doutrina nacional e estrangeira que entende
pela possibilidade dessa adoo, caso de Francesco Durante, Maria Rita Saulle, Srgio Gischkow Pereira,
Maria Alice Zaratin Soares Lotufo e Arthur Marques das Silva Filho. Concordamos com essa afirmao e,
assim, o nascituro uma criana merecendo a proteo integral constante do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. I.
LIMONGI FRANA, Rubens. Instituies de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. In: AZEVEDO, lvaro Villaa
(Coord.). So Paulo: Atlas, 2003, v. XVI.
LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade humana. In: MORAES, Maria
Celina Bodin de (Coord.). Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
NICOLAU, Gustavo Rene. Direito civil. Parte geral. Srie Leituras Jurdicas. So Paulo:
Atlas, 2005.
NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Direito Civil. Parte Geral. So Paulo: Atlas,
2006, p. 13.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atualizado por Maria Celina
Bodin de Moraes. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
PERLINGERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introduo ao direito civil constitucional.
Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
PIVA, Rui Carvalho. Bem ambiental. So Paulo: Max Limonad, 2001.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte Geral. 4. ed. So Paulo: RT, t.
I, 1974.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 33. ed. So Paul: Saraiva, 2003, v. 1.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Cdigo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SENISE LISBOA, Roberto. Manual de direito civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2003, v. 1.
SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1962.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito civil. Direito das sucesses. So Paulo:
Mtodo, 2007, v. 6.
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. Braslia: Senado Federal,
2003.
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional
brasileiro. In: Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
VENCESLAU, Rose. O elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica, biolgica e
afetiva no estabelecimento do vnculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.