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SOCIOLOGIA JUDICIÁRIA

Desafios Operacionais e Hermenêuticos ao Poder Judiciário Brasileiro

COM O ESTUDO DE CASOS

José Alcebíades de Oliveira Junior

2010

1

AGRADECIMENTOS

À Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS – e Faculdade de Direito. À Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI – Campus de Santo Ângelo. Ao Superior Tribunal de Justiça – STJ –, através da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM – e seus diretores. Ao Rogério Gesta Leal, pela brilhante iniciativa do projeto e convite para a participação. Um agradecimento especial aos pesquisadores da UFRGS e da URI que colaboraram com a construção de partes significativas de alguns dos capítulos deste livro, particularmente, Claudio Arêdes Rodrigues Filho(UFRGS), Bruno Hermes Leal (UFRGS), Eduardo Pretto Mosmann (UFRGS) e Moacir Camargo Baggio (URI), além de Ana Paula Almeida Lopes (Unisinos), de quem tomamos emprestado o exemplo da “cláusula de barreira”.

2

SUMÁRIO INTRODUÇÃO.........................................................................................................................6 CAPÍTULO 1............................................................................................................................ 7 PRESSUPOSTOS TEÓRICOS PARA UMA SOCIOLOGIA JUDICIÁRIA....................7
1.1 Contribuições de Max Weber para uma sociologia judiciária......................................... 7 1.1.1 Descrição geral da reflexão sobre a ordem social e jurídica na modernidade............7 1.1.2 Preocupações de sociologia e sociologia jurídica em Max Weber..............................8 1.1.3 Desenvolvimento das questões macro em Weber...................................................... 8 1.1.4 Desenvolvimento das questões micro em Weber....................................................... 9 1.1.5 Epistemologia e metodologia na sociologia weberiana: o neokantismo e a sociologia individualizante e compreensiva........................................................................................ 11 1.1.6 A sociologia weberiana em movimento: categorias, conceitos e tipologias básicas. 13 1.1.7 Marcos destacados da sociologia de Weber para uma reflexão dos direitos fundamentais hoje............................................................................................................. 17 1.2 Sobre teoria da ciência jurídica na modernidade em transformação: aspectos destacados da reflexão dos juristas................................................................................... 17 1.2.1 Introdução................................................................................................................. 17 1.2.2 Das nuvens da filosofia à planície da ciência............................................................ 19 1.2.3 A ourivesaria dos positivismos jurídicos: da autossuficiência à autoconsciência das insuficiências epistemológicas – o aparecimento de casos difíceis................................... 20 1.2.3.1 As preocupações dos juristas em perspectiva analítica ou estrutural.................... 21 1.2.3.2 A proposta dos juristas em perspectiva funcional ou a partir de uma teoria da decisão judicial ................................................................................................................. 23 1.2.4 Herbert Hart e Ronald Dworkin entre o auge e a crise do positivismo jurídico .........25 1.2.4.1 Aspectos do debate Hart versus Dworkin.............................................................. 25 1.2.4.2 A visão reformista do positivismo jurídico de Genaro Carrió a partir das teses de Hart e Dworkin................................................................................................................... 26 1.2.4.3 Algumas das teses de Ronald Dworkin.................................................................. 28 1.2.5 O retorno aos fatos (e a importância da sociologia): o neoinstitucionalismo de Neil MacCormick....................................................................................................................... 30 1.2.6 Breve incursão sobre a teoria da proporcionalidade de Robert Alexy....................... 33 1.3 Contribuições de Jürgen Habermas para a democracia enquanto pressuposto radical para a realização dos direitos – abordagens introdutórias................................................. 35
3

.................... 71 4 .............................................. 60 3.....1.............................. 54 CAPÍTULO 3......................1.............. 42 2.....................1......1 Introdução....... 35 1.............. EXIGIBILIDADE E PROTEÇÃO NO RE 201........................2 Adin 1351-3.................2.......4 As finalidades substanciais dos direitos humanos fundamentais – direitos políticos.............................42 2.....................................................1................................................................1....... 42 2..........................................1 CASO 1 – Análise do recurso extraordinário 201...................................................................................................2 Considerações sobre as ADINS 1354-8 E 1351-3 – constitucionalidade da denominada cláusula de barreira aos partidos políticos.......... 63 3........................... 57 3..2 Constitucionalismo e direitos humanos fundamentais................................57 3................... DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO TRANSVERSALIDADE...................................................819 ..................................... 13 da 9096/95....1..1.........................2.1 A Escola de Frankfurt e Habermas..........3.......................2 Da “legalidade” da exclusão do sócio...........................1....................3 Politização do direito e judicialização da política............................................... sociais e culturais (multiculturais)........................................... 53 2....................1..........42 2.....5 Casos concretos...6 O Direito internacional dos direitos humanos fundamentais como instância recursal ..............2....40 CAPÍTULO 2................. 57 3.............................65 3........................................................................................................................ Art.............819... 58 3... 64 3........................................2 Algumas premissas da obra de Habermas............................................. 68 3.................3 As finalidades formais dos direitos humanos fundamentais......1.......... PROTAGONISMO E DESAFIOS DO PODER JUDICIÁRIO PARA A DEMOCRACIA NA TRANSIÇÃO DE SÉCULO – COMENTÁRIOS AS ADINS 1351-3 e 1354-8 – CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA................................ 52 2...... exigibilidade e dificuldades de proteção......... 37 1....................................................................2....4 Conclusão preliminar e geral dos pressupostos teóricos de uma sociológica judiciária: aspectos destacados de uma hermenêutica sociológica dos Direitos Fundamentais.............1 Direito racional – legal e atrocidades nazistas – Auschwitz............... 35 1.............. 59 3.........3......................... 42 IMPORTÂNCIA..................................1 Adin 1354-8..........1 Considerações preliminares sobre o ponto em questão..3 Da “inconstitucionalidade” da expulsão do sócio..... 65 3................ 49 2............ 57 CONSTITUIÇÃO...................2..3 Breves aspectos do processo de substituição da razão prática pela razão comunicativa em Habermas................2 Casos exemplares de incidência dos direitos fundamentais no direito privado...........1 Considerações gerais sobre o tema.....3.....................................................2 A importância do Poder Judiciário para a democracia e seus atuais desafios.................

................................................1 Considerações preliminares sobre “casos difíceis”............. 110 6.....................................................1...1......1 Considerações sobre a visão dos tribunais.........................................3 Reconhecimento em Charles Taylor.... 106 6.............1 Introdução........................... 106 6.............1..97 5....................................................1.. 77 4................ 116 REFERÊNCIAS........... o sistema e a estrutura da área do direito em questão.......................................1 Considerações gerais sobre o tema.............................1 Considerações gerais sobre o tema....... 101 5.............. 106 6.....................................................................................................................................2 Discussão final sobre a doutrina geral básica..... MOVIMENTOS SOCIAIS E MULTICULTURALISMO – O CASO ELLWANGER..............................................CAPÍTULO 4..........................................................1....................................98 5..................................... 104 CAPÍTULO 6............. 81 4..................................................3 Primeiras incursões sobre o sistema jurídico-ambiental e consumerista brasileiro.........................................1..................... a transgenia e o caso da soja Roundup Ready.........2 Algumas ideias sobre “casos difíceis” e direito dos consumidores .2..... aspectos científicos...... 85 4...........................................................4 Multiculturalismo e direito...1 Racismo – HC/STF 82.... 89 CAPÍTULO 5.............................................2 CASO 1 .. 77 4.............. 93 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS II – PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E DA INFORMAÇÃO NO DIREITO AMBIENTAL E NO DIREITO DO CONSUMIDOR – DISCUSSÃO SOBRE TRANSGÊNICOS........................................................................................1........................... 77 4..........................5 Desafios futuros..............2 O caso em pauta e aspectos da doutrina .........................................................................1.........................................1 Introdução.......................................................2.......................................... 93 5.................... 114 6.......... 116 6....................................2 O novo direito ambiental............1...................................2 Considerações críticas finais sobre os casos.....................2.................................1 O código de defesa do consumidor e a rotulagem de OGM’s......... 93 5............................................................................2................... 94 5............................121 5 ..................... 106 DIREITO........2 Multiculturalismo.............................. riscos e biossegurança......................1 Premissas...................................................................................93 5......1................... 112 6................. 77 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS – CASOS DIFÍCEIS E RESPONSABILIDADE CIVIL DE FUMAGEIRAS.......... 107 6.................................................................................424/RS..............................2 Transgênicos...........................77 4..............................................................................................................................................................................................................................................2................

eficácia. a exemplo do consumidor. hermenêutica. Em síntese. Nosso estudo tem como marco teórico inicial Max Weber por esse autor pretender enfrentar criticamente o tema da racionalização no mundo moderno e no direito em particular. b) A ampliação do acesso à justiça. b) realizar um exercício hermenêutico inicial com alguns “casos difíceis” no âmbito dos direitos fundamentais. Enfim. quer como na direção de uma preocupação de como o direito se vê ou realiza suas pretensões de validade no âmbito social. 1 Como é exemplo a proposta de “revolução democrática da justiça” de Boaventura de Souza Santos que inclui os seguintes itens: a) As reformas processuais para o enfrentamento da morosidade. à tona. c) Continuidade das inovações institucionais. virá. evolutivo e transformador da “razão moderna”. que iremos discutir a partir de autores da envergadura de Jürgen Habermas. um estudo completo dessa matéria demandaria muito tempo para ser integralmente realizado. desburocratização. etc. discussão essa que se aprofunda na denominada pós-modernidade. Um leque de questões atinentes às discussões sobre o Estado Democrático de Direito. o que ora se mostra intenta focar pelo menos dois ângulos importantes para um projeto como o referido: a) os pressupostos teóricos da sociologia e do direito para se pensar uma sociologia judiciária. a qual se está atribuindo o nome de sociologia judiciária. e) As relações dos tribunais com os media. d) A formação contínua dos magistrados em relação à cultura jurídica. certamente. especialmente dirigidos para pensar e otimizar os serviços de justiça (modernização.). vinculada ao STJ – Superior Tribunal de Justiça –. como se trata de realizar este estudo a partir da consideração de casos. raças. privilegiar-se-ão os ditos novos direitos. ambiental e cultural (multicultural – etnias. Ronald Dworkin e Robert Alexy. trata-se de um estudo compreensivo e propositivo de aspectos relevantes à realidade do direito. deficientes. John Rawls. entre outros. e. o processo formativo dos juristas tem se colocado como fundamental. quer nos termos de uma preocupação de como a sociedade se vê no direito. Desde Weber. Por tratar-se de uma pretensão muito ampla e complexa 1. aplicação do direito.). Por isso. f) Enfrentar corporativismos da cultura jurídica e lutar pela independência judicial. de possuir alguma base inicial de discussão. gênero. 6 .INTRODUÇÃO Este livro contém ideias sobre sociologia teórica e aplicada ao direito. dentre as quais destacamos a importância do processo formativo. Sua confecção se deve ao interesse dos cursos de Sociologia do Direito da Enfam – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura –. etc.

6 e 7 de novembro de 2009. do ponto de vista das ciências sociais e humanas ao menos três grandes tipos de questionamentos têm sido feitos sobre essa situação: o problema dos fundamentos dessa ordem à qual estamos submetidos. p. o problema das consequências ou dos impactos dessa ordem sobre o conjunto da sociedade. quando nascemos. apenas com a finalidade de fornecer uma moldura em grandes linhas daquilo que poderia ser uma ideia de conjunto da vida social.1 Descrição geral da reflexão sobre a ordem social e jurídica na modernidade No amplo espectro de discussão dos “marcos” das sociedades humanas. Trad. que eles têm sido objeto de preocupação. do direito visto como monopólio do poder estatal. tratam da ética em sentido próprio ou então da ética em sentido político-jurídico. Quanto ao exercício dessa ordem e desse poder no mundo moderno. Sobre os fundamentos de necessidade e razões pelas quais os sujeitos aceitam ou mesmo contestam a submissão a essa ordem. 7 . sem desmerecer. como fazem alguns3. no qual ela aparece de modo mais visível e unitário a partir da centralização do poder nos estados modernos e da identificação do direito com esse poder.1 Contribuições de Max Weber para uma sociologia judiciária 1. nos dias 4. Costas Douzinas. a passagem de uma situação de natureza para uma situação civil. 3 Guy Haarcher. passou dos 2 Os argumentos contidos neste capítulo são o resultado de nossas pesquisas na UFRGS e URI – Santo Ângelo. 1997. Armando Pereira da Silva. todos nos encontramos submetidos a uma ordem social político-jurídica. em larga medida. por excelência. “A filosofia dos direitos humanos”. Ainda desde uma perspectiva bastante ampla. por fim. Em linhas gerais e deixando de lado a discussão sobre o momento inicial desse processo. em perspectiva ampla. é possível imaginar ou presumir. hoje é possível perceber que. Alguns dos seus aspectos foram enviados para posterior apresentação e defesa no XVIII Congresso Nacional do CONPEDI. por certo. ou. diríamos também. 4 Cfe. 5. o problema do exercício do poder enquanto relacionado com essa ordem e. Lisboa: Piaget. realizado em São Paulo. outras abordagens. 304. desde as mais diversas perspectivas.1. E um dado importante possível de ser observado diz com o fato de que essa passagem de uma existência em estado instintivo a uma existência civil ocorre mediada por normas ou regras4. em outras palavras. “O fim dos direitos humanos”.CAPÍTULO 1 PRESSUPOSTOS TEÓRICOS PARA UMA SOCIOLOGIA JUDICIÁRIA2 1. trata-se de uma preocupação que. dos filósofos e politicólogos clássicos e contemporâneos que.

então. Concomitantemente e não necessariamente em último lugar. é verdade que de um 5 “Sociologia do direito: origens. ou.3 Desenvolvimento das questões macro em Weber Dentre as questões macrossociais salientes na obra weberiana. 2004. dentre outras. p. passemos a dar uma maior consistência epistemológica a essas preocupações. Weber tratou de estudar. como um conjunto de preocupações macrossociais. por outro. Procurando explicar o recém dito e tendo como companhia Treves. A identificação entre ordem e lei positiva tratou de instalar e dar o que fazer a um grupo específico de cientistas sociais e humanos. micro-sociais. com um conjunto de preocupações. quiçá. portanto. 1. Trad. pesquisas e problemas”. para os indivíduos.filósofos para os juristas. é possível de se constatar que as preocupações sociológicas. que são os juristas “latu sensu”.2 Preocupações de sociologia e sociologia jurídica em Max Weber Fazendo uso aqui da excelente obra de Renato Treves sobre sociologia do direito 5. necessariamente não se resumem a estudar as consequências e. por outro. assim como atravessam expressamente as questões relativas ao exercício do poder e do direito na modernidade. encontramos a preocupação com as consequências dessa ordem para a sociedade (coletividade) e. acreditamos não haver nenhuma celeuma sobre o fato de ele ter se preocupado intensamente com as questões. os quais foram se especializando nessa função. e. tendo por base justamente a obra de Max Weber. do poder e da dominação. E aqui encontramos o lócus destacado da preocupação dos sociólogos com essa manifesta ou implícita ordem social e política. Barueri. Marcelo Branchini. por um lado. o que mais especificamente poderia ser pensado para uma maior aproximação entre realidade e direito. São Paulo: Manole. por assim dizer. 8 . No que diz com o primeiro ângulo. o saber sociológico aplicado ao direito tem se apresentado. e. preocupações com as grandes funções do direito na sociedade e com as discussões a respeito de como a sociedade se vê no direito. sobretudo com Weber. tenham bastante a ver com os fundamentos. com o problema da racionalidade no mundo moderno e com a racionalidade no direito em particular. Dito isso em linhas generalíssimas.1. 151 e segs. embora não dissociadamente. Nas palavras do professor italiano. por um lado. apenas colocado nesse momento neste escrito talvez para responder sobre a importância dessa questão para os dias de hoje. 1.1.

tal como já referimos em outro texto. questões gerais de racionalidade propriamente dita e racionalidade no direito de modo específico. o tipo ideal relacionado com o carisma demonstra que a dominação pode aparecer justificada pelo caráter sacro com o qual se apresenta ou. a racionalidade (equilíbrio entre meios e fins) trata de um processo que está na base do desenvolvimento histórico e que tende. Weber estudou. Embora essa trilogia tenha sido construída para os seus estudos enquanto voltados à ciência política. enfim. o problema da legitimidade do poder. Em apertada síntese. encontramos a difusão da crença no caráter sacro das tradições válidas desde sempre. por via de consequência. que se existe uma racionalidade informando a ação ou o agir social. por consequência. bem como pelas condições excepcionais da pessoa do líder. como é sabido. Por fim. Com efeito. sempre estamos diante de um ordenamento e. Lembra-se aqui do velho Bobbio (teoria do ordenamento). essencialmente.4 Desenvolvimento das questões micro em Weber Como descreve Treves. 1. o tradicional e o racional-legal. embora não como uma questão “a priori” tal como procedeu à filosofia racionalista clássica. como a expressão de uma força-heróica. “aparato administrativo”. senão a partir dos comportamentos. Na dominação tradicional. Essa capacidade de se impor que traduz a ideia de poder. então. tal como nos demais paradigmas interpretativos da dominação.modo descritivo próprio aos sociólogos. a 9 . a partir de três tipos ideais: o carismático. nas palavras de Weber. na dominação racional-legal difunde-se a crença na lei e. ela se foca nas condições excepcionais de uma ordem fundada na lei. isto é. é possível perceber. desenvolve-se como a forma mais sofisticada de justificação e legitimação do poder.1. Ilustrativamente. como não existe sociedade com uma única lei. entendida como um conjunto simbólico de informações. de uma burocracia que. a outra preocupação macro da sociologia weberiana pode ser deduzida de suas análises acerca da legitimidade da dominação racional-legal. a crença naqueles que são chamados a exercitar o poder. diante de um. ou seja. o que o aproxima e o distancia dos filósofos. e tal como acreditamos poder ser percebido com o que recém foi dito. ela possibilita uma importante interpretação da sociologia geral de Weber desde a qual é possível deduzir sobre reais condições de possibilidade de transformação e mudança mesmo nas sociedades submetidas à dominação racional-legal (voltaremos posteriormente ao tema). por sua atuação impessoal e através de papéis enquanto uma organização hierárquica de competências.

portanto. Tomando o direito como objeto. de independência do direito em face dos poderes historicamente situados e de plantão. aptos a alcançar os objetivos desejados. quanto mais preparados tecnicamente. “Sociologia do Direito”. segundo Weber. Trad. é que a racionalização que ele detecta como expectativa das sociedades modernas poderia encontrar campo fértil também com os operadores do direito. tanto melhor poderão cumprir o seu desiderato na (e da) modernidade. Renato. sobretudo em Weber. dos comportamentos. é essencial nesse processo. o conteúdo do direito ou matéria deve evoluir do casuísmo para uma condição de dedução geral de aplicabilidade a todos. o da imposição do direito por parte de um imperium secular e de poderes teocráticos. Diríamos. 2004. São Paulo: Manole. isto é. bem como antecipou ele sobre a importância de 6 Treves. a morosidade. Consciente da ambivalência da racionalidade no mundo moderno. Enfim. restabelecendo seu diálogo com a sociedade. nesse sentido. como a sociologia não se ocupa apenas de estruturas e instituições. Por outro lado. Weber dedica-se a vê-la desde o prisma institucional e o prisma dos sujeitos e/ou indivíduos. Marcelo Branchini. Decorre daí suas críticas veementes a condição leiga dos jurados no Tribunal do Júri. fruto de diálogos com a sociedade. como possibilidade de desenvolvimento e emancipação da sociedade e como forma sofisticada de dominação. simplificando. quanto mais profissionais forem. magos ou sacerdotes). porém desde que democrática. p.realizar um tipo de organização da vida social segundo o qual as relações dos homens entre si e com o seu ambiente são diferenciadas e coordenadas de tal modo a fazer com que os meios empregados sejam previsíveis em seus efeitos e. dentre as quais. Por outro lado. pode ser apreendido a partir de quatro “estados” em seu desenvolvimento: “o da criação carismática de normas por obra dos profetas jurídicos (anciãos do grupo. que o desenvolvimento das formalidades no direito.162. 10 . pode-se explicitar que o seu processo de racionalização visto pelo lado institucional. e o da instituição sistemática do direito e da administração da justiça especializada por obra de juristas profissionais que recebem uma formação literária e lógico-formal6”. o da produção empírica de regras por obra de notáveis juristas (produção jurídica mediante jurisprudência cautelar e de precedentes). E. daí a importância que atribuiu ao direito romano enquanto caminho de fundamentação universal e. o que interessa constatar é que Weber pode ser visto como precursor de uma série de questões hoje discutidas e que interessam à proteção dos DHF. dos príncipes e dos chefes religiosos. portanto. mas. isto é. a necessidade de inovações institucionais que simplifiquem a forma.

p. como Boaventura de Sousa Santos. em sua qualidade de sábio. e que. mas num sentido estritamente não psicológico. mas não se reduz a ele”. mas não pode construir. o qual estudaremos logo adiante. prosseguindo com Freund9. Ela existe e se articula no fluxo intersubjetivo da comunicação humana. Em sua época. seria impossível querer construir grandes sistemas científicos. etc. como salienta Freund10. Da mesma forma. 13 Freund. “Sociologia de Max Weber”. o pensamento de Weber implica. 11 . Como nos fala Carmen Migueles7. fazer previsões e futurologia.1. uma unidade global do saber no sentido de um sistema total. que é subjetiva na medida em que se forma como uma percepção de mundo. Julien. mas acredita-se que é nesse ponto que se torna possível ver uma maior aproximação do seu trabalho com os sociólogos. se quer dizer que existem gramáticas simbólicas que estruturam a percepção coletiva da realidade. o sábio pode unir provisoriamente certo número de relações. e daí críticas a sua postura de dissociação entre conhecimento e ação. p. modificações e reviravoltas por força do caráter indefinido da pesquisa enquanto tal. entre ciência e política. integram até mesmo as preocupações de sociólogos de esquerda.2 ed. Trad.uma adequada formação de juizes.. Essa gramática é o estudo da sociologia. Cabe ainda afirmar por derradeiro que. Rio de Janeiro: Forense Universitária. “Weber lida com a cultura numa perspectiva subjetiva. p. 1975.5 Epistemologia e metodologia na sociologia weberiana: o neokantismo e a sociologia individualizante e compreensiva Muito já se disse e escreveu sobre a posição epistemológica de Weber. Por outro lado. 10 Idem. p. com as questões específicas de desempenho e exercício racional do poder. a aparente dispersão de sua obra8 é o resultado de sua preocupação com a análise rigorosa. 9 Idem. minuciosa mesmo. que separa o que é logicamente incompatível e estabelece as relações que se impõem por força do estado da pesquisa. 1. Antropologia do Consumo. Com isso. correspondências conscientes ou inconfessáveis entre os temas que parecem mais antinômicos. como a ciência se encontrava exposta a constantes correções. 9-10. a separação estrita que ele acredita 7 8 Cfe. através de uma inovadora antropologia dos padrões de comportamento. Para Weber. 9-10.Luis Cláudio de Castro e Costa. mas que é uma realidade social e não apenas subjetividade dos sujeitos que compõem a sociedade. em grande parte. como qualquer outro. Contudo. 11. Weber se aproxima grandemente dos juristas em sentido estrito.

quer. nas revistas e jornais. veio a ser mesmo o conceito central de toda a obra weberiana12. Nietzsche ou Dostoievsky. seguindo Paul Hirst13. para desenvolver tal ponto de vista. 1967/1988. Como diz 11 12 Idem. e o conceito dominante dessa visão aos olhos de Freund pareceria ser justamente o da racionalização. Marx e Comte. p. por força mesmo de sua distinção. entre vontade e saber. enfim. ainda. tem por objeto não somente delimitar claramente a essência lógica de cada uma das duas atividades. duas vocações”. outro leitor do sociólogo alemão. Nesses casos. Ver a obra completa de Weber sobre o assunto. Weber rechaça essas pressuposições. dentre os quais se podem incluir Hegel. é a ausência de qualquer doutrina preconcebida e de qualquer síntese “a priori”. 18-19. por eliminação das confusões que são prejudiciais a uma e à outra. 12 . enfim.13-15. quer no sentido do espírito objetivo de Hegel. Cabe ressaltar. que a epistemologia weberiana pode caracterizar-se como um “positivismo neokantiano”. p. preocupado apenas em conhecer bem os dados históricos e em interpretá-los dentro dos limites controláveis. conforme o intérprete considerado.encontrar entre valor e fato. há uma pressuposição a priori da história passada e futura de maneira que não haveria nenhuma dificuldade de ler o pretenso sentido único e global do futuro. o que Weber compreendeu é que aos sociólogos engajados. o que. “a ciência não está isenta da rivalidade entre hipóteses e da competição entre teorias”. Weber se impunha. Com efeito. segundo se constata no meio acadêmico. E o que se admira nesse autor. Mas um outro aspecto que parece fundamental na metodologia weberiana diz acerca da possível distinção entre uma sociologia científica e outra reformadora11. tanto na pesquisa quanto em suas aulas. apesar do rigor dos conceitos e das demonstrações. Schopenhauer. ressalta Freund. uma severa disciplina. Dizia que o professor deve evitar toda tomada de posição avaliativa e limitar-se unicamente aos problemas de sua especialidade. Idem. por conseguinte. Segundo Freund. no da humanidade de Comte. Deixando de lado uma série bastante grande de opiniões preconceituosas e de senso comum sobre o que se poderia denominar de uma sociologia engajada e outra não engajada. necessário se faz partir de uma ideia da sociedade. ele é um puro analista. mas também tornar mais frutífera sua eventual colaboração. Leônidas Hegemberg e Octany Silveira da Mota. da cultura e da civilização entendidas como um todo. a natureza dos problemas que cada uma delas é capaz de resolver com os meios que lhes são próprios. o espírito weberiano se aproxima de um Beaudelaire. quer no do materialismo dialético de Marx. Ora. dentre outros. ainda. “Ciência e política. por onde quer que a livre discussão e a crítica pública sejam possíveis. mas pode bancar o demagogo e o profeta na rua. São Paulo:Cultrix. seu respectivo domínio e. Trad. Em suma.

Sales Gomes. Rio de Janeiro: Ed. Numa tentativa de resumo dessa complexa proposta.” op. pode ser consultada a obra “O direito na sociedade moderna”. op. 154. as razões. Rio e Janeiro: Zahar Editores.6 A sociologia weberiana em movimento: categorias. não permite a construção de leis gerais. o tipo ideal desenvolvido por Weber e o estruturalismo contemporâneo são meras tentativas de fugir ao incômodo dilema entre racionalismo e historicismo.cit. Ver especialmente o problema do método na teoria social. na perspectiva de captar o sentido. quando o autor diz que. 15 “Sociologia…”.1. 53. por se constituir em um conjunto de significados produzidos pelos homens e governados por uma causalidade de propósito14. 14 Cfe. pode-se dizer que o sociólogo estudado toma aspectos do positivismo. 26. o que interessa sobre as teorias sociais clássicas é o que elas têm em comum. op. e procura compreender a partir do interior como os homens julgam. Daí se afirmar a sua sociologia como individualizante (tomando a ação social como objeto) e compreendente. Civilização Brasileira. como diz Tevres15. 1977. p. 13 . “Evolução social e categorias sociológicas”. “empregamos este termo num sentido específico. tais como a importância da objetividade científica e a separação entre fatos e valores. Hirst. apreciam e utilizam as várias relações sociais. op. de Roberto Mangueira Unger. os motivos. para nos referirmos à introdução dos métodos e problemas positivistas na tradição das ciências espirituais/culturais”. senão que o método dialético desenvolvido por Marx.p. p.Hirst. porém sem reduzir – como faz o positivismo – o objeto da sociologia a uma natureza inerte a ser descoberta e que permitiria o estabelecimento de leis gerais. p. cit...cit. A natureza do objeto da sociologia deriva dos atributos desse sujeito humano livre” 17 . 13 Cfe.p.. 17 Cfe. gostaríamos de iniciar com o reforço de uma afirmação de Treves 16 que parece didática para uma possível descrição fenomenológica da sociologia de Weber em movimento: “Weber escreve transitando da visão global de análise das estruturas e instituições à possibilidade de colher o significado do agir multiforme do homem.” Na mesma direção. 1.75. conceitos e tipologias básicas Nesse ponto. 154. p. Sônia B. Trad. “Evolução social. enquanto substrato das ações sociais. para os fins de seu livro. que cria essas estruturas e instituições. a racionalidade dessa ação social. Hirst nos mostra que as categorias sociológicas weberianas acarretam e produzem o conteúdo de uma central pressuposição transcendental: “o sujeito humano como ser livre para projetar significados e buscar fins está na base da sociologia geral de Weber.cit.53. Ao contrário. 1979.. 16 Idem. Para uma crítica à metodologia weberiana. considera que a cultura.

Enfim. 14 . a classificação das condutas conduzidas por uma razoabilidade ou simplesmente reativas. op. b) pensado como uma média e de modo aproximativo (na consideração sociológica de massa). alcançasse um determinado objetivo. ou mesmo que queira estudar o que se encontra na base das diversas formas de “leis” que vão sendo construídas social e historicamente. p. por “ação”. como uma associação de células. a ação social para. Dito isso. Agora bem. “o método científico consistente 18 19 “Economia. a integração e a desintegração social. c) construído cientificamente (pelo método tipológico) para a elaboração do tipo ideal de um fenômeno frequente. 20 Weber. a partir de “tipos ideais” construídos pelo cientista. interpretando-a. 12. explicá-la causalmente em seus desenvolvimentos e efeitos”18. Idem. pode ser útil ou necessário conceber o indivíduo. por “ação social” “entende aquela na qual o sentido pensado pelo seu sujeito ou sujeitos está referida a conduta de outros.. Assim. além de variável. 5. Conforme o autor.Assim. “Economia. por exemplo. Weber assinala que a tarefa essencial da “compreensão” do sentido da ação social equivale à captação interpretativa do sentido ou conexão de sentido: a) pensado realmente na ação particular (na consideração histórica). ou sua vida psíquica construída por vários elementos (de qualquer forma que se os qualifique). por exemplo. em “Economia e sociedade”. a captação da conexão de sentido da ação é cabalmente o objeto da sociologia21. entendido este como aquilo que é pensado e que integra a dimensão subjetiva dos sujeitos da ação. sempre que o sujeito ou sujeitos da referida ação. estabelecer como deveria se desenvolver uma conduta humana para que.cit. para outros fins de conhecimento.”. seria “a conexão de sentido que para o ator e o observador aparece como fundamento com sentido de uma conduta”20. em determinadas condições históricas. como se originam e se propagam os sentidos. como diz Weber..p. Isso possibilita.. a ideia de “sentido”. Logo a seguir. 21 Idem.cit. ou como um complexo de reações bioquímicas. como diz Weber.. tenha em conta um sentido subjetivo”. orientando-se por estas em seu desenvolvimento”19. atendendo a um “motivo” que. como é de conhecimento acadêmico. dessa maneira. Portanto. 5.10. op.”.p. p. assinala que. Weber define a “sociologia” “como uma ciência que pretende entender. cabe de imediato referir que a análise descritiva (ou mesmo empírica) das sociedades históricas é realizada por Weber. “deve entender-se uma conduta humana (ainda que consista em um fazer externo ou interno). possui uma importância central para qualquer investigação que pretenda estudar. o qual.. é extremamente elástico. por exemplo. Dada a complexidade e as possíveis confusões sobre o que entender.

um predomínio do racional na vida cotidiana22. quando influenciadas por irracionalidades de toda a espécie (afetos. afetivamente condicionadas. Segue-se na obra de Weber. Cumpre lembrar. p. p.na construção de tipos que investigam e expõem todas as conexões de sentido irracionais. Sobre a ação social. Não há em Weber nenhuma pressuposição de que haja. por exemplo. à sociologia – em razão dos méritos de sua evidente inteligibilidade e.15. construída como puramente racional com respeito a fins”. p. dentre os quais o de ação social e relação social. “Economia…”.cit. etc. e. devemos entendê-la como uma conduta plural – de vários – que. nesses casos. um aprofundamento de vários conceitos. é que se poderia denominar o método da sociologia compreensiva como racionalista. dos comportamentos que influem na ação. presentes ou esperadas como futuras (vingança por prévios ataques. 24 Idem. um funcionário. sobretudo aquelas relacionadas tão somente com necessidades físicas. não significa nem uma valoração positiva do racionalismo por parte do cientista. podem ser entendidos como pessoas individualizadas e conhecidas ou então como uma pluralidade de indivíduos indeterminados e completamente desconhecidos. op. d) o racional em relação a um objetivo. também. réplica a ataques presentes. também por bens materiais. b) o tradicional. nem muito menos uma valoração do individualismo enquanto tal. 15 . 18. erros). A título de exemplo.24 Numa de suas classificações mais gerais. a construção – tipológica – de uma ação rigorosamente racional com respeito a fins serve. c) o racional com relação ao valor. por sua vez. Com efeito. permite compreender que serviço presta um rei. se apresenta reciprocamente referida. orientando-se por essa 22 23 Idem. Quanto à “relação social”. op. Weber a define como aquela que se orienta pelas ações dos outros. para que se possa construir uma ação típica23. O método compreensivo e individualizante de Weber. por exemplo. como desvios de um desenvolvimento da mesma. apenas que tal método. nesse sentido. ibidem. podendo estar orientadas. Weber fala das seguintes formas de agir social: a) o afetivo. medidas de defesa frente a ataques futuros). senão que mais propriamente sociológicas são aquelas norteadas por finalidades e. além de outros sujeitos. que nem toda ação é social.cit. diz Weber. como desvios do desenvolvimento esperado da ação racional. então. um empresário. enquanto racional. como o dinheiro. somente em função dessas conveniências metodológicas (tipos ideais) para a observação. Os outros.7. pelo sentido que encerra. de sua univocidade – como um tipo (tipo ideal) mediante o qual (se torna possível) compreender as ações reais. tal como já foi dito. como diz Weber. passadas.

16 .. tal como assinala que as leis. Weber extrai suas conclusões de que sob a base das relações sociais existe uma ordem legítima que as estrutura. bem como o papel do direito na tentativa de manutenção e. plena e exclusivamente. dadas determinadas situações de fato.”. muito antes de eliminar. como se costuma chamar a muitas das proposições da sociologia compreensiva. através do conceito de dominação.. p. são determinadas probabilidades típicas.25. op.p. cuja garantia é dada pela coerção e pelo aparato relativo a ela.cit. por um lado a convenção. o direito. trata-se de uma garantia que pode ser dada ou pelo afeto. ou de modo racional com relação a valor. aproveitando a interpretação de Treves28.”. cuja garantia consiste na desaprovação geral e praticamente sensível em determinado círculo de homens.cit. E aqui.155. Trata-se de um comportamento que envolve mais de um indivíduo e. 28 Treves. de retomada da integração social. que se instaura reciprocamente de acordo com um conteúdo de sentido e que pode ser orientado pelos participantes com base na representação da subsistência de um ordenamento legítimo26. a legitimidade dos ordenamentos à qual Weber faz referência pode se dar ou ser garantida desde o interior ou do exterior... Aliás. na probabilidade de que se atuará socialmente em uma forma (com sentido) indicada 25. como diz Weber.p. No segundo caso. pois. op. a ação e. a social e também singularmente a relação social. “Sociologia. op. 16. segundo Weber. certas ações sociais que são compreensíveis por seus motivos típicos e pelo sentido típico pensado pelos sujeitos da ação29. op. como algumas de suas consequências. 25 26 Ibidem. 27 Weber. em muitos casos. Cabe reforçar que. transcorram. na forma esperada. Sob essa óptica.cit. No primeiro caso. “Economia.21. fenômeno esse que ele irá estudar em algumas de suas principais especificidades. Com a leitura que Habermas faz de Weber e que veremos em alguns dos seus aspectos que veremos um pouco adiante. A probabilidade de que isso ocorra de fato se chama “validade” da ordem em questão27. e.155. Treves.reciprocidade. Contudo essa suposição.p. op.cit. p. salienta o fato de que essas relações se estabelecem concomitantemente com relações de poder. podem-se ter dois tipos de garantia. podem orientar-se pelo lado de seus partícipes na representação da existência de uma ordem legítima. ou mesmo por crença numa religião. 29 Weber.cit. em especial. Sociologia do direito. por outro. Consiste. confirmadas pela observação. de que. compreenderemos melhor não só o fenômeno da racionalização. é a sociologia que constrói suas próprias leis.

sociológica e antropológica.1. em sua tentativa de reconstrução das relações entre a teoria do direito e a teoria da sociedade. o quinto ponto – Protagonismo dos sujeitos diante das instituições – capacidade transformadora dos sujeitos individuais e coletivos. 17 . de modo preliminar. diálogo com o pensamento de Hanna Arendt”. as reflexões sobre a ciência jurídica podem ser entendidas como desdobramentos da filosofia do direito. o terceiro ponto – Percepção das condições multiformes da ação social. 1988. bem como de consequências (próprias dos sociólogos) da ordem social e jurídica no período referido. como veremos. São Paulo: Cia. Não obstante. orientação essa muito localizada em sua obra “A reconstrução dos direitos humanos. consigna-se a importante orientação geral que os trabalhos do professor Celso Lafer imprimem neste texto. Espera-se. Pode-se dizer.2. “sucessor” da reflexão jurídica no âmbito do denominado paradigma de direito natural30.7 Marcos destacados da sociologia de Weber para uma reflexão dos direitos fundamentais hoje O primeiro ponto – Abrangência filosófica.2 Sobre teoria da ciência jurídica na modernidade em transformação: aspectos destacados da reflexão dos juristas 1. das Letras. da teoria 30 De imediato. jurídica. que se trata de uma discussão da ciência do direito no âmbito do denominado paradigma de filosofia do direito.1 Introdução Neste subitem do capítulo primeiro. tratando ora de questões de fundamento (próprias dos filósofos). pretende-se dar uma visão geral (e não completa) da reflexão sobre ciência do direito realizada por juristas em um período denominado de modernidade em transformação (trânsito da modernidade para a pósmodernidade). Por ora nos dedicaremos a aspectos importantes da teoria jurídica contemporaneamente elaborada pelos juristas. Importante concluir que todos esses marcos da sociologia weberiana serão retomados por Habermas. 1. o quarto ponto – Discussão das bases de legitimação das relações sociais e a importância do Direito – constitucionalismo. ora de exercício (própria dos juristas). o segundo ponto – Epistemologia compreensiva – sujeito como parte do objeto. tem por escopo principal realçar o papel da sociologia na abordagem do direito quando do processo de determinação das fontes. poder compreender o desenvolvimento disciplinar mais recente do saber jurídico.1. com isso. e que pode ser consultada como aprofundamento do nosso escrito. Assim.

analisar aspectos do debate e da evolução da teoria do direito com as obras de Herbert Hart e Ronald Dworkin. recomenda-se a leitura da principal obra de Neil MacCormick.307-345. Com efeito. In Boucault. São Paulo: Landy. Assim sendo. José Rodrigo. o complexo e real processo de globalização tem feito do mundo um grande mercado. Carlos E. também. aí. assim como devido à imperiosa necessidade de defesa coletiva dos interesses dos indivíduos. por vezes reducionista. em primeiro lugar. o da “dignidade da pessoa humana””. Cezar Rodrigues e Alberto Casalmiglia. dentre os quais. Além disso. (a) situar o grande debate filosófico que conduziu do direito natural à filosofia do direito na modernidade. in “Analisi e diritto”. visa-se. “As razões do direito”. “Hermenêutica plural”. teorico del diritto e dell’argomentazione giuridica”. etc. Daí o rico debate entre defensores de uma teoria pura e aqueles que consignaram sua impossibilidade. (c) utilizando-nos das reflexões de Genaro Carrió. no âmbito de outro mais coletivo. (b) tendo por base Hans Kelsen e Norberto Bobbio.Comanducci e R. de Abreu. cuja epistemologia. e a nova edição de 1994. solidário e engajado. Maria Cristina G. decorrente da hipossuficiência dos sujeitos nas sociedades de massa. Guastini”. A centralidade das discussões sobre dignidade humana tem conduzido a moral (institucional) moderna a profundos debates. tais como “Casos difíceis no pós-positivismo”. Cupertino. Com esse escopo. o excelente trabalho de Aldo Schiavello sobre “Neil MacCormick. não pode ser entendida e 31 Consultar trabalhos anteriores sobre o tema. incluindo-se. tais como é exemplo. Torino: Giappichelli. isto é. 32 Para uma visão geral – analítica e crítica . 18 . p. as reflexões sobre ciência jurídica devem avançar na direção do que. Trad. um dos intérpretes da polêmica Hart e Dworkin sobre “princípios” no âmbito do direito positivo. “Legal Reasoning and Legal Theory”. 2002. não permite a compreensão das sociedades complexas em transformação e transição para a pós-modernidade. bem como daqueles que defenderam o formalismo e os que se colocaram como antiformalistas. (d) traz-se a obra de Neil Macormick32 e breves comentários sobre a teoria da proporcionalidade de Robert Alexy para os direitos fundamentais a fim de comprovar a tese de que a ciência jurídica não pode dispensar a contribuição da sociologia do direito. neste texto. Percebidas as insuficiências da autossuficiência. alguns de seus comentadores latino-americanos. A seguir.consultar Atienza. Manuel. 2000. embora sem pretender negar essas raízes. a cura de P. e Rodrigues. A oportunidade dessa discussão diz com os avanços e insuficiências da reflexão científica no paradigma positivista moderno. São Paulo: Martins Fontes. Não obstante. da hermenêutica e da aplicação do direito31.New York: Oxford University. revelar o cuidado e mesmo o trabalho de ourivesaria dos juristas para construir uma ciência jurídica superadora do positivismo. para problemas de conteúdo e materialidade de princípios. 1998. denomina-se “um perfil caracterizadamente metodológico e “processual”. mormente em razão da diversidade cultural hoje reinante. nas palavras de Ronald Dworkin.geral. com um novo prefácio. passando-se a ver o direito e a ciência jurídica para além do paradigma liberal-individualista. Considere-se. 1978.

ao defenderam a cena fática como o lugar próprio de análise da sociedade e do poder. Como se viu. por um lado. 19 . bem como. qual seja. também uma capacidade intersubjetiva nos indivíduos. confirmação ao que é apregoado como direito. 34 Expressão tomada emprestada de Alfonso Ruiz Miguel em sua obra “Filosofia y derecho em Norberto Bobbio”. de um movimento de crítica fortemente influenciado pelo empirismo inglês. 1. Centro de Estudios Constitucionales. trabalhar com a possibilidade do estabelecimento de um saber seguro nesse campo. capaz de oferecer. assiste-se à construção de uma visão doutrinária preocupada em. na transição de uma visão dos sujeitos segundo a razão iluminista que o vê como dotado de condições universais para dizer o justo. que afirma a possibilidade de se dizer o justo somente a partir da observação concreta de sujeitos situados historicamente. dará continuidade às discussões aqui iniciadas sobre a importância da cena fática. ao acreditarem demasiadamente nas possibilidades objetivas da “consciência” dos sujeitos.23. bem como da razão.2 Das nuvens da filosofia à planície da ciência34 Pode-se dizer. pode ser localizado. ao modo dos racionalistas clássicos.2. p. debate esse que se sofisticará com a intervenção epistemológica de Immanuel Kant objetivando salvar o caráter de universalidade da razão. segundo uma razão positivista. Isso pode ser constatado em vários dos sociólogos clássicos. aproximar o pensar o direito à realidade do direito existente. quando se refere à passagem de um ponto de vista filosófico para uma visão científica do direito e da ciência jurídica. Considera-se que tal objetividade científica não seria possível através dos métodos jusnaturalistas fundados em uma pseudouniversalidade da razão humana. por outro lado. Madrid. de David Hume. conforme visto. nessa passagem. seguindo aqui certa visão pacificada na academia. e seu rechaço do direito natural racional do século XVIII. Esse movimento.desenvolvida fora da cena fática (institucional)33. sobretudo. Em certo sentido. para uma visão dos sujeitos. Por fim. trata-se. 1983. dentre os quais Émile Durkheim. quando 33 O capítulo terceiro. expressa pelo aumento da solidariedade social orgânica em face de outra dita “mecânica”. como também previsibilidade e regularidade ao funcionamento futuro desse conhecimento. ao tratar do Conceito de Direitos Fundamentais. amplo e complexo. (e) propõem-se breves caminhos para uma metodologia sociológica para os procedimentos de decisão judicial. em muitos casos são acusados de metafísicos por suporem. Contudo os sociólogos. salientando a importância do constitucionalismo para a determinação do Direito contemporâneo. os sociólogos clássicos penetram de forma decisiva nessa discussão ao reafirmarem a condição histórica e cultural da discussão acerca da identidade do homem. que envolve diversos atores.

um livro intitulado “Bobbio e a filosofia dos juristas”. é que se voltaram para o desenvolvimento de uma ciência extremamente egocêntrica no século XX. portanto. “Ronald Dworkin e a dissolução da oposição jusnaturalismo e positivismo jurídico”. Porto Alegre: Sérgio Fabris. p. p. aos operadores jurídicos ou juristas profissionais que participam. In Revista Jurispoiesis. como é o caso deste. segundo os juristas. 1977. é que se dará prosseguimento e entrada verdadeira no tema deste subitem a partir de sua obra. incluindo. mas intercambiáveis: primeiramente. 2000. seria necessária uma depuração da ciência jurídica em três direções: quanto ao método. ademais. São Paulo: Cia das Letras. p. no qual serão feitas 35 Pode-se dizer que os campos de reflexão jurídica. 1992. Consultar “Filosofia del derecho versus teoría del derecho”. a partir da hegemonia da doutrina do positivismo jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris. vêm sendo delimitados por “juristas com interesses filosóficos”.3 A ourivesaria dos positivismos jurídicos: da autossuficiência à autoconsciência das insuficiências epistemológicas – o aparecimento de casos difíceis35 Como se fez em trabalhos anteriores 36. atenção: o olhar dos sociólogos não se dirige à moralidade “a priori” que. senão o que é mais importante. de María José Fariñas Dulce. 1994. acreditamos serem oportunas algumas colocações da professora espanhola Fariñas Dulce: “um trabalho na área da teoria do direito ou teoria jurídica. Igualmente. 4. 1988. Foi provavelmente da confusão que tal abordagem pode gerar para o cientista do direito sobre qual o objeto da ciência jurídica. trabalha o assunto em dois momentos: por ocasião do texto sobre “a natureza e a função da filosofia do direito” e quando do texto “a filosofia do direito e seus problemas”.47-79. Rio de Janeiro: Universidade Estácio de Sá. no processo de elaboração. in “Hermenêutica plural”. Boucault e José Rodrigo Rodrigues.81-85. outros problemas que haviam sido marginalizados ou rechaçados por aquelas correntes filosóficas. “Casos Difíceis no PósPositivismo”. organizadores Carlos E. 2000. interpretação e aplicação do direito ou. Porém. E por ser Hans Kelsen o jurista mais importante nessa tentativa. deve ser entendido como um esforço de teorização reintegrante de todos os problemas que intentavam enfrentar as correntes jusnaturalistas e as do positivismo jurídico. publicamos. aos juristas práticos. 203-227. 36 “Acerca da Teoria dos Casos Dificeis no Direito”. tratando dessas questões e que integra um projeto para uma segunda edição. Enfim. ou normas positivadas. p. dentre os quais Norberto Bobbio que. o que é o mesmo. muitas dificuldades. 2002. se fatos. para ser entendido. Ver Edizioni Di Comunità – Milano. Por outro lado. 222. no processo de desenvolvimento geral do direito”. de uma forma direta ou indireta. Anuário de Filosofia del Derecho. de Celso Lafer. 1. aliás. em sua obra “Giusnaturalismo e positivismo giuridico”. um ângulo analítico e estrutural. ou valores observados nos comportamentos. in “Teoria jurídica e novos direitos”. criticaram. 109-119. objeto e função dessa ciência. revista e ampliada. Embora a força historicizante das assertivas dos sociólogos chegue até hoje.afirmam que o “Direito é apenas a parte visível da moralidade social” e que. far-se-á uma incursão a partir de dois ângulos diferenciados. 20 . Segundo eles. deve ser interpretado no âmbito dessa moralidade. ao terem que distinguir o direito do não direito. para dar uma demonstração de aspectos destacados da teoria jurídica.2. 37 a 73. mas àquela que pode ser observada principalmente nos costumes e nos comportamentos. isto é. no. com base na tese de doutoramento. p. elas portam. uma obra que já se tornou referência obrigatória no Brasil sobre os campos da reflexão jurídica que interessam à filosofia do direito – considerados a partir da obra de Bobbio e de muitos outros autores – é “A reconstrução dos direitos humanos”. p. a atual teoria do direito tem que ser colocada como uma teoria dirigida não somente a juristas teóricos ou cientistas. sobre a utilidade da teoria do direito. Assim. São Paulo: Martins Fontes. Madrid: Ministério de Justicia.

Tal reflexão tem se voltado particularmente a quatro grandes campos 37: a) metodológico ou epistemológico (particularmente a disputa sobre um tipo de ciência para o direito). apenas a sua observação é possível de ser parcializada. Razões relativas à vinculação entre a hipótese científica e o objeto descrito. mas distantes do que se deveria entender por homem.2. b) ontológico ou de teoria geral do direito (particularmente o estudo dos conceitos fundamentais aplicáveis a todos os ramos da ciência jurídica. Bobbio e Lafer nas obras citadas anteriormente. o campo da metodologia tem sido operado por juristas criteriosos com o que se deve entender por ciência jurídica. da argumentação e da aplicação do direito.breves considerações sobre o aspecto disciplinar da ciência dos juristas para. congregando uma variedade de outros valores. pela presença de um poder centralizado no Estado – tem se dado em cima do direito positivo. em realidade. d) deontologia ou filosofia política (o problema da aplicação do direito). situar suas teorias no âmbito da interpretação. portanto. problemáticas que em si mesmas já necessitam de uma aproximação do jurista puro com algum tipo de teoria sociológica. 1. É preciso atentar para o fato de que essas distinções são de caráter didático. De forma sintética e ilustrativa. Hans Kelsen é o jurista mais notável nesse esforço e não há como negar importância ao fato de ele atribuir à ciência jurídica o importante papel de tornar objetivo o sentido subjetivo dos atos de vontade dos legisladores (ou mesmo dos juízes). c) fenomenológico ou de sociologia jurídica (especialmente referido à interpretação e à argumentação jurídicas). é o de que o direito não se resume àquilo que é expresso pelos legisladores ou pelos juízes. dentre outras coisas. após. passaram a ser mais importantes do que uma discussão sobre o objeto mesmo dessa ciência.3. dentre os quais a 37 Cfe.1 As preocupações dos juristas em perspectiva analítica ou estrutural A reflexão jurídica na modernidade – modernidade entendida aqui como aquela época caracterizada. 21 . o fenômeno jurídico é uno. De modo que o objetivo é mostrar o trânsito no interior de suas obras de uma postura de auto-suficiência à autoconsciência das insuficiências epistemológicas do positivismo-normativista. e. logo. entendido este como as normas postas por esse Estado através de um processo de decisão política. metodológicas. O problema que emerge. objeto e objetivo central de qualquer direito. como se verá. pois.

o papel da hermenêutica e da interpretação jurídicas é realçado. será que as consequências da revolução da biotecnologia ao alterarem a ideia de natureza humana não conduzirão a uma necessária mudança sobre o que se entende por regime político e mesmo por direito? 39 Cfe. continua nos colocando uma pergunta que não quer calar: que é norma jurídica? Princípios são normas jurídicas? Qual o seu status? São mais importantes que as regras? Sobre esse aspecto. negar os princípios como possíveis “veículos” transportadores de normas jurídicas é fazer teoria fora da realidade. ambos podem ensejar problemas de aplicabilidade. 59. recuperando-os. mas também de caráter social. podemos passar a outra tão ou mais importante sobre o que seja natureza humana.cit. De qualquer maneira. é bem verdade.. em “Nosso Futuro Pós-Humano”. tais como a do que se entende por “natureza das coisas”38. dependendo da existência de uma democracia realizada. por outro lado. desde um prisma de filosofia política. Hart. 22 . Como a reflexão sociológica vem na esteira do avanço da filosofia da linguagem e com ela se associa na exigência de correlação entre direito posto e conduta efetiva. bem como com uma discussão sobre o que seria essa função. Rio de Janeiro: Rocco. pressuposição determinante do direito socialmente existente. Bobbio afirmou que princípios são normas.). quase que ignorou por completo os princípios. op. problemas funcionais. no entanto. O Estado condensa um jogo contraditório e complexo de forças e. como normas em um posfácio. por si só. assim como certamente o fato de o jurista continuar tendo que se enfrentar com algumas discussões clássicas. Mas é no âmbito da fenomenologia ou sociologia jurídica. posteriormente. entre outros. ensejando. 2003. Quanto à teoria geral do direito. O que interessa destacar é que dentre os objetos da disciplina teoria geral um. assim como no de deontologia ou filosofia política. p.moral. não existe uma diferença lógica entre regras e princípios. este último aspecto envolvido com a questão da função do direito. Princípios (. já foi importante. segundo Carrió. Para esse autor. pode-se dizer que nele Bobbio – um dos mais importantes juristas italianos – desenvolveu alguns dos seus melhores trabalhos. Carrió. que o tema dos casos difíceis aparece em sua plenitude hermenêutica e pragmática. aceitá-los como uma realidade dos direitos realmente estabelecidos gera. embora.21. num primeiro momento do seu livro “Conceito de Direito”. ao se ter de tratar de problemas de eficácia e de justiça do direito. o que. e é 38 Da discussão sobre natureza das coisas. isso não gere nenhuma incompatibilidade estrutural39.. Como pergunta Francis Fukuyama. Não obstante.p. principalmente sobre antinomias e lacunas e que hoje recebem a partir do debate Hart versus Dworkin o nome de casos difíceis. exprime uma normatividade de caráter não só liberal. hoje há maior clareza de que a defesa do direito positivo estatal não implica a defesa de apenas uma ideologia supostamente dominante. uma insegurança que talvez os partidários de uma doutrina positivista e normativista clássica não estejam dispostos a enfrentar.

é defendido por correntes antiformalistas. o dos casos difíceis. ver Lafer. como se sabe. o realista. não congruente com o sistema de legitimação dos estados democráticos. 23 . porém o que diz Casalmiglia para melhor entender esse modelo: nele.cit. se concede ao poder judicial um autêntico poder político. o problema da discricionariedade levantado por Hart. op. mas também 40 41 Para outros esclarecimentos. como salienta Casalmiglia42. O primeiro é defendido pelo positivismo formalista que. não existiriam casos difíceis. Luigi Ferrajoli. 42 Ver prólogo a “Los derechos en serio”. tem em Kelsen seu maior expoente. É interessante seguir. sustentam não existir espaço jurídico vazio quando algum fato não está tipificado pelo direito justamente porque o que não está proibido está permitido. Nessa perspectiva. Jurgen Habermas. o juiz primeiro decide e logo busca justificativa no ordenamento jurídico. encontra-se propriamente o tema proposto por este trabalho. explicitamente. a partir da lógica. Lembra-se aqui Bobbio quando relata em sua “Teoria do Ordenamento Jurídico” a disputa pela ideia de completude e lacunaridade entre positivistas e sociólogos e diz que os primeiros.2. O segundo modelo. 1. a tarefa do juiz é lógico-mecânica. Alf Ross é um típico representante desse modelo. e que faz transparecer.22-23. 7 e segs. nem com o postulado da separação dos poderes43. assim. Com o terceiro modelo. Barcelona:Airel 1984 y 1989. O direito nunca faltaria. p. E. não existem casos difíceis. d) resposta correta.p. Neil MacCormick e Robert Alexy serão vistos em alguns dos seus aspectos41. de Ronald Dworkin.2 A proposta dos juristas em perspectiva funcional ou a partir de uma teoria da decisão judicial O estudo da teoria jurídica desde uma perspectiva dinâmica ou desde o prisma da função judicial pode ser proposto a partir de pelo menos cinco modelos: a) silogístico. Ao reaproximar teoria do direito e filosofia da linguagem.nesse âmbito que emerge a discussão sobre a “textura aberta” das normas. qual seja. e) outros. Cfe. textura essa geradora dos casos difíceis e da necessidade de enfrentá-los40. as decisões dos juízes são fruto de suas preferências pessoais e de sua consciência subjetiva. b) realista. c) discricionariedade judicial. o da discricionaridade judicial. o juiz poderia solucionar todos. sua obra “Legal Reasoning and Legal Theory”.3. p. 43 Idem. sobretudo ao salientar não somente questões sintáticas e semânticas. porque tudo o que não está proibido está permitido. Hart realça a existência desses casos para os operadores do direito.55 e segs. Trata-se da subsunção pura e simples do fato à norma pré-estabelecida. Nele.

2) quando não existe nenhuma norma aplicável ou então lacuna. p. a existência de uma resposta correta ou pelo menos mais adequada para os casos 44 Cfe. Já Dworkin com sua teoria dos princípios sustenta. mesmo que exista a norma e seja clara. 45 Idem. realizado por César Rodríguez.pragmáticas. que os sistemas jurídicos são conformados também por princípios. Ainda como segue o professor. mesmo que fosse clara a norma. são princípios em sentido amplo e que se influenciam reciprocamente. passa-se a uma caracterização do que sejam casos difíceis. como diria Hart. afirma que o papel do juiz não é criar direito e. consoante o autor colombiano. Dá como exemplo a norma “está proibida a circulação de veículos no parque” e pergunta se ela se aplica tanto aos automóveis como às bicicletas. Estudo preliminar na obra “La decisión judicial”. por interesse didático. ou seja. Hart denomina como um caso difícil. Dworkin sustenta que o juiz não possui a discricionariedade aludida por Hart. 1997. mas que nem sempre foi bem assim. Por um lado. 24 . por outro. mais de uma solução. por outro. ela é injusta: 4) quando. certamente ele estará agredindo pilares básicos da democracia e do próprio direito. de imediato. César Rodríguez44. Em linhas gerais. como salienta Rodríguez. Caso isso aconteça. defende a tese de que os ordenamentos jurídicos são integrados por normas que. Mas a essa dificuldade podem-se agregar outras quatro mais: 1) quando dois ou mais princípios colidam. Dentre vários argumentos. Por uma série de razões. por um lado. agride o princípio da legalidade. utilizando-se aportes do jurista colombiano que organizou a publicação do debate entre Hart-Dworkin naquele país. à luz de um novo caso se considere necessário modificar45. é possível que exista mais de uma alternativa razoável de solução. Por outro lado. não é o de legislar. são regras em sentido estrito e que. rompe a teoria da separação dos poderes e. diante do qual o juiz pode agir de modo discricionário. é possível que. Em certo sentido. com base em uma distinção entre princípios e políticas. 68. procedendo a uma justiça “ex post facto”. quando duas normas colidem. 3) quando. interessa ressaltar o modelo da resposta correta de Ronald Dworkin que. Santafé de Bogotá: Colômbia. um caso é difícil quando os fatos e as normas relevantes permitem pelo menos à primeira vista. de H. E. ou contém uma ou mais expressões linguísticas vagas. Assim. o tipo mais frequente de caso difícil é aquele no qual a norma aplicável é de textura aberta. mas um de seus maiores críticos. mesmo que exista um precedente judicial. Por fim. o que no dizer bobbiano se caracterizaria como uma antinomia real. para a qual há uma insuficiência de critérios resolutivos. não só foi o sucessor de Hart. portanto. isto é. Mas o que parece essencial ressaltar é que Dworkin sustenta algo que hoje pode parecer óbvio. Hart y Ronald Dworkin.

Como assinala Otfried Höffe. que pode ser entendida para além de uma autorização formal como uma aceitação material por parte da comunidade. prólogo a “Los derechos en serio”. proposto ao início e que poderia ser composto também a partir dos estudos de Luigi Ferrajoli 46 ou de Jurgen Habermas47. tal regra pode ser entendida como sendo um “querer” além do “ter-que” clássico e explícito da teoria kelseniana 48. 1997. embora já conhecida. Enfim. Dworkin. trata-se de uma afirmação polêmica e que vem recebendo muitas críticas. Na leitura de Höffe. o fundamento de seu sistema jurídico de regras repousa no que ele denomina de regra de reconhecimento.135. quanto ao que diz respeito ao processo de escolha entre uma delas para aplicar.1 Aspectos do debate Hart versus Dworkin Hart e Dworkin mantiveram uma polêmica sobre os ditos casos difíceis no âmbito da teoria do direito que.2. para quem alguns atribuem o rótulo de neojusnaturalista” 49 e com o qual não concordamos.. pode ser lido de sua própria autoria “O direito como sistema de garantias”. p. 1998. p. 1. diante das quais o juiz possuiria. Essa é a tese. discricionaridade tanto no estabelecimento do conteúdo das normas. Otfried Höffe em seu “Justiça política”. ressalte-se que o modelo quinto de decisões judiciais. muito embora sustente a separação entre o direito e a moral. Hart possui um “positivismo suave”. ainda possui contornos importantes a serem esclarecidos para a hermenêutica. sendo que nos deteremos unicamente em alguns pontos da proposta de MacCormick e posteriormente nos de Alexy.2. repita-se que as dificuldades poderiam surgir também de normas com textura aberta.4 Herbert Hart e Ronald Dworkin entre o auge e a crise do positivismo jurídico 1. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Brasileiro.difíceis. de Dworkin. e assim. Casalmiglia. in “O novo em direito e política” organizado por José Alcebíades de Oliveira Junior.11. tal como nas situações de conflito. Entre faticidade e validade”. como já anunciado. Embora aberta. Porto Alegre: Livraria e Editora do Advogado.ex. Inclusive.4. transcende os nossos interesses momentâneos. 25 . 49 Cfe. 48 Cfe. 47 Ver especialmente o seu “Direito e democracia. Embora fundamental para um Estado democrático de direito. porque. no caso de duas ou mais normas poderem ser aplicadas à uma mesma situação. p. 1991. em linhas gerais. pois essa regra de reconhecimento visa justamente a uma clara distinção entre o direito e o não direito. entende que os sistemas jurídicos são compostos também por princípios 46 Sobre a teoria garantista de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Vozes. tal como veremos com a obra de MacCormick. 1989. a postura de Hart segue sendo tipicamente positivista. poderia haver dificuldade em se saber qual delas deveria ser aplicada. Barcelona: Ariel.

enquanto Dworkin a teria justamente por entender que os princípios fazem parte do sistema jurídico. busque. politize a teoria e a operação jurídica. Com efeito. sustentar sua obrigatoriedade na efetividade. mesmo que não sejam ações políticas em sentido estrito. também já apontava para o tema. julga-se que seja possível considerar que a regra de reconhecimento. 1994. também. Editora Martins Fontes. a posição de Dworkin sobre os casos difíceis é a de que eles devem ser solucionados buscandose a resposta correta.2 A visão reformista do positivismo jurídico de Genaro Carrió a partir das teses de Hart e Dworkin Autores. Dworkin inclusive esclarece o primarismo da visão que nega aos princípios um caráter jurídico-positivo. vêm a tempo anunciando o enfraquecimento da dicotomia jusnaturalismo e positivismo jurídico 50. afirmando que não há nenhum problema em assumirse que as decisões judiciais. tanto Hart quanto Dworkin têm a pretensão de que as decisões judiciais se mantenham dentro do figurino da ciência jurídica. Em obras posteriores. No que se refere a Hart. imaginando pois que os princípios delimitam mesmo o campo de abrangência das normas. em seu clássico “Levando os direitos a sério”. de 1977. ao ultrapassar a ideia de uma validez “a priori” e formal. hoje com excelente tradução do prof. estabelece uma crítica de impossibilidade lógica e de dispensabilidade técnica. Ronald Dworkin. 170.2. tanto com a questão dos casos 50 51 Cfe. a possibilidade de se falar de um direito legislado por juízes. 2 ed. São Paulo:Atlas. embora Hart. à ideia de regra de reconhecimento. para quem a efetividade da norma pode acontecer de modo discricionário. oriunda da consideração dos princípios envolvidos. por redundância. 1. Em tese. Nelson Boeira no Brasil51. não obtenha uma solução para a insuficiência de um direito de regras. ao não privilegiar os princípios. Seu “Introdução ao Estudo do Direito”. tem-se a possibilidade de inclusão de valores até então não expressos pelo ordenamento e.além de regras e que eles. p. avaliados em seu peso. ao final. Com isso. assim. possuem essa coloração em sentido amplo em função dos valores envolvidos. mesmo e sobretudo em relação àquelas que se apresentem em forma de regra. A manutenção do princípio da autoridade para dizer o direito não impede que o direito aplicado contenha valores morais ainda não positivados. como Tércio Sampaio Ferraz Junior. 2002. Especialmente em Hart. 26 . articulam e delimitam o próprio campo de origem e abrangência do sistema jurídico.4.

2000. pois tal como diria Dworkin. p.3 (noviembre 1980). Ruem as certezas e a segurança jurídicas prometidas pelo movimento sucessor do jusnaturalismo. o texto “Juízes Políticos e o Estado de Direito”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.VI. sobretudo quanto aos ditos casos difíceis ou controversos. que se detém em Carrió e nº próprio Dworkin. Renovar. que proíbe e sanciona uma variedade de condutas. emergindo a consequente constatação de que as soluções jurídicas estão cada vez mais politizadas. O sistema jurídico estar constituído ou colmatado por princípios além de regras que é. “Uma questão de Princípio”. Genaro. É bastante didática a forma como Carrió comprova a tese sobre os princípios ao comparar o jogo do direito ao jogo de futebol. 55 Cfe. Oliveira Junior. iusnaturalismo”. a exemplo do jogo perigoso e da norma de responsabilidade civil do código civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Porém a falta de consciência dos juristas sobre o que contém e determina a sua experiência prática. isto poderia também ser entendido como uma forma de se legislar nesses casos. Especialmente quando comenta o uso da expressão “interesse geral” para justificar a não aplicação de lei especial sobre recursos e sim a aplicação de lei geral contida no código de Processo civil. Em ambos. Recorrer a princípios ou mesmo expressões tópicas é lançar mão de valores ou referências amplas que transcendem a legislação em sentido estrito.3 a 39. “Princípios juridicos y positivismo juridico”. em realidade. de Dworkin 52. existentes hoje em grande quantidade devido aos constitucionalismo programático. uma outra. Rio de Janeiro: Ed. existem três tipos de normas: uma que proíbe e sanciona uma conduta precisa. enfim. mais ampla e que funciona exatamente como um princípio. E não é nenhuma novidade em realidades jurídicas como a brasileira. ainda faz do assunto um importante alvo de discussão. por essa lei privilegiar o poder público. Considerando. já que a oposição jusnaturalismo versus positivismo jurídico não tem se sustentado na prática. que admitir que a atividade jurídica possua uma coloração política. p. que. 54 Carrió. São Paulo: Martins Fontes. então. no. Entretanto. 27 . que segue uma argumentação interessante mas diversa da nossa. Embora antigo. tal como pode ser observado no trabalho de Paulo Mendonça sobre o Supremo Tribunal Federal55. tomamos contato recente com um texto de Carlos Santiago Nino sobre “Dworkin y la disolucion de la controversia positivismo vs. vol. e isto poderia ser entendido como politização. e uma terceira. a proibição de colocar a mão na bola no futebol e o homicídio no direito. do que estamos tratando nesta discussão. aí sim as teses de dissolução da oposição jusnaturalismo versus positivismo jurídico se avolumam. José. Cfe. escrito para a Revista Latino-americana de Filosofia. tal como a lei da 52 53 Cfe. pois se teria. por exemplo. “A tópica e o STF”.difíceis quanto com a discussão inovadora sobre desobediência civil. é atravessada por valores. não há uma consciência clara por parte dos juristas e juízes dessa assertiva. então. 2002. 2000. “Teoria Jurídica e Novos Direitos”. 71-82. já não era nenhuma novidade para Genaro Carrió54 nos anos 70. como. 1970. aberto e reinante nas principais democracias do mundo53.

a sua atividade é política.2. apresentando a seguinte classificação: as decisões judiciais podem conter. E é dessa distinção que a ponderação sobre a prevalência dos princípios em jogo deve ser encontrada. a partir de alguma concepção de bem. do primarismo da discussão sobre se o direito é político ou não. coloca em discussão o conceito de “estado de direito”. no texto em análise.vantagem no futebol e aquela que diz.60 e segs. no direito. entendendo que os primeiros devem ter prioridade. Ora.estar. desenvolvendo toda uma argumentação substitutiva. o importante de ser constatado nesse momento é que Genaro Carrió. mas ataca certos mitos positivistas como o de que o sistema jurídico possui um fim em si mesmo e que toda a aplicação que dele se fizer estará imune a influências externas. De qualquer maneira. após uma ampla análise do que seria princípio. 56 Carrió. uma vez que permitem claramente o uso finalístico ou teleológico do sistema. que se dirigem mais às primeiras e às segundas. por assim dizer. ligados. sempre existiram. E. que “ninguém deve levar vantagem com sua própria torpeza”. A seguir. não há como negar que politizem o direito. e. A partir de uma pesquisa na Grã-Bretanha e nos EUA.3 Algumas das teses de Ronald Dworkin Como já foi dito. o que. argumentos de princípio político. mas coincidentes em muitos de seus aspectos56. ao proporcionarem possibilidades de exceções. conclui que elas não são excludentes. desde sua postura pragmática. essas últimas. funcionando. especialmente relacionados aos direitos fundamentais da pessoa humana. por outro. op. independentemente do seu conteúdo. tão essencial ao funcionamento do Poder Judiciário.4. duas concepções fortes de estado de direito se digladiam: a) aquele que as ações de governo estão centradas no texto legal. assim como aos árbitros e aos juízes. por um lado. de acordo com as regras públicas colocadas no “livro de regras”. aos interesses da coletividade. de interesse público. ao fim e ao cabo. 1.p. não é nenhum pecado. restando questionar se são jurídicas ou como se tornaram jurídicas. demonstra que. o autor norte-americano parte. bem como de um confronto dessa ideia com a do positivismo jurídico de Hart. argumentos de procedimento político. 28 . etc. segundo o autor em estudo. Com efeito. O importante é que sustenta que essa discussão negligencia outra bem mais fundamental sobre os tipos de argumentos envolvidos nas decisões judiciais. embora os juristas não tenham consciência.cit. de introdução de outros elementos às normas jurídicas estritas.

Como vimos desde Hart. das incertezas dos códigos. Claramente. preocupa. a Dworkin o relacionamento dessas decisões judiciais com a democracia. E um argumento que poderia ser visto como insuperável a favor da democracia.b) aquele que as ações de governo estão centradas nos direitos. defendendo. na medida em que lembram as antigas denominações de positivismo e jusnaturalismo. se confrontam com outro que é também forte: o de o Estado poder prometer aos seus cidadãos que regerá as suas relações de uma maneira justa. e assim os paradoxos clássicos da filosofia do direito. tais como estabilidade e equidade. aquele em que ações. sobressaem-se os de liberdade e de autodeterminação. Dworkin assume a responsabilidade de se ter que saber como se faz a opção entre valores conflitantes. como uma defesa das regras do jogo. neojusnaturalista. como os morais. vão além deles. trazendo à baila também outros direitos. portanto. objetivo principal de sua obra. Diante dessas concepções e considerando a linha de raciocínio de Dworkin. por exemplo. etc. mais do que a realização de objetivos comuns substanciais resultados de um entendimento dialógico entre os cidadãos. além da já manifestada preocupação com o Estado de Direito. atenção: buscar a concretização de princípios como o de dignidade da pessoa humana. como diz Dworkin. Entretanto. a proposta de Dworkin suplanta a ideia de uma democracia procedimental tal como aquela sustentada por Bobbio em seu best-seller “O Futuro da Democracia”. se fala na textura aberta do direito e. que sustenta o dever dos juízes de seguir as regras do livro de regras e não. de modo decisivo. 29 . Embora a importância dessa base material de direitos fundamentais. Inclusive o modelo centrado nos direitos oferece. advindo daí alguns rótulos que lhe têm sido atribuídos. dentre os quais. Com efeito. certeza e justiça. a prevalência dos primeiros. são modelos que não podem mais ser pensados como hegemônicos ou excludentes. Contudo. certamente a visão mais pluralista da segunda concepção é a que mais se aproxima de seu trabalho na busca da realização dos direitos fundamentais. como é conhecida. o da autoridade. para Dworkin. as de um sábio sobre o que seja direito (segunda concepção). a deficiência de o poder policial poder ser usado de outras maneiras que os especificados nos livros de regras. embora tomando em conta os textos legais. tais como o de individualista. tais como entre argumentos de princípio e argumentos de política em conflito. isto é. reside no respeito a valores tidos como auto-evidentes ou frutos de uma autoconsciência universal. para os liberais. por exemplo.

p. porque as teorias das ciências humanas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas. principalmente. mas como secundário. justamente através do emprego dos topoy. mas em complementação e atribuição de importância à ideia de interpretação sistemática no direito 60. 58 Cfe. Schiavello. Por outro lado. anteriormente referida. 57 A leitura e o comentário do tema será realizada a partir do livro “As razões do direito”. como também têm de levar em conta uma variabilidade que acaba por afastá-las do modelo científico das demais ciências”. Desde um ponto de vista que interessa diretamente ao direito. “a teoria jurídica. não somente em oposição. Na apresentação. a argumentação funciona muito mais como um instrumento construtor da ponte entre o direito e os ditos “hard cases” – casos difíceis. como uma conexão dedutiva explicável. 2. 60 Como assinala Tércio. sem dúvida. São Paulo: Landy. Op. é evidente que a interpretação tende a perturbar sensivelmente o rigor do sistema dedutivo”.cit.5 O retorno aos fatos (e a importância da sociologia): o neoinstitucionalismo de Neil MacCormick57 Neil MacCormick é autor de um livro que se tornou influente nos estudos de argumentação jurídica a partir dos anos 70: “Legal reasoning and legal theory”. é importante que se diga que a ideia de ciência do direito como argumentação surge também como uma forma de limitação dos exageros prós e antipositivistas e. 30 . p. Tércio afirma que “as ciências naturais e matemáticas constroem sistemas axiomáticos que constituem hipóteses genéricas que poderiam servir de prognósticos para a ocorrência de fenômenos que obedecem às mesmas condições descritas teoricamente. op.2.307. Esta concepção seria própria de uma época que considerou o papel da interpretação não como principal. o reaparecimento de teorias da argumentação jurídica tem a ver com a crise da ideia de sistema nessa ciência. sobretudo em consequência das intenções dos séculos XVII e XVIII. pela lógica dedutiva. modelo esse que se procurou importar para a ciência jurídica. pois. adotada e propugnada pela matriz positivista de Kelsen até Hart. 59 Uma tradução da principal obra de Viehweg. dentre outros. grosso modo. Viehweg detecta que esse modelo não serve ao direito. supôs que a estrutura formal do direito podia ser entendida. Theodor Viehweg é um dos precursores de uma ciência mais como um problema argumentativo do que como conclusões decorrentes ou retiradas de um sistema59. portanto. Dito de outro modo: da busca de uma intencionalidade do legislador ou de uma solução previamente dada pelo sistema jurídico.. exatamente o capítulo que analisa a obra de MacCormick. obra contemporânea de alguns dos mais importantes trabalhos de Robert Alexy. como é exemplo a expressão “interesse geral”. expressões com um sentido comum ou usual.cit. 169 – 232. durante muito tempo. 2000. como é o caso de sua “Teoria da argumentação jurídica”58.1. procurando explicar o pensamento do autor em referência. Departamento de Imprensa Nacional. de Manuel Atienza. foi editada pelo Ministério da Justiça. Além de uma preocupação estrutural e metódica com a interpretação. “Tópica e jurisprudência”. em 1979. a argumentação se dirige à tentativa de explicitar os fins da interpretação. com tradução e apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Junior. ou mesmo de alguma versão ontologista(biológica).

para a leitura de Neil MacCormick. p. segundo nosso entendimento. o respeito à divisão dos poderes. num determinado sentido. Por quê? Porque a lógica apenas orienta.cit. De aí que MacCormick entende ser preciso demarcar certos pressupostos atuais do que se entende por lógica jurídica. é o fato de que tanto os argumentos jurídicos quanto os fatos envolvidos numa suposta argumentação lógica podem variar em muitos dos seus aspectos.170 Op. e que começam a conformar. 31 . há um contexto subjacente a esse dever. gerar verdadeiras falácias. como diz o autor recém-referido61. o que MacCormick deseja chamar a atenção. Aos primeiros se aplica de um modo mais tranquilo a lógica dedutiva. pode-se dizer que ele admite a existência tanto de casos fáceis quanto de difíceis no direito. dentre os quais aqueles que conformam a prática do direito segundo a realidade atual.cit. 61 62 Cfe.Em linhas gerais. b) o juiz pode identificar quais são as regras válidas. mas não a sentença do juiz como tal. fundamentos que demarcarão toda a sua argumentação jurídica: a) o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito válido. o que implica aceitar a existência de critérios de reconhecimento. que é o que de modo principal salienta a teoria de Viehweg. etc. “As Razões do Direito”. no âmbito de silogismos. de uma versão contemporânea da velha questão do método jurídico. oriundos de uma possível confusão entre o que seja lógica e o que seja justiça. o princípio da autoridade.. segundo Atienza62 e que precisa ser salientado. Embora o argumento tido como lógico possa deter aspectos de aparente autolegitimação. podendo. enquanto que para os segundos é preciso ir além. p. tratando-se. ou. como salienta Manuel Atienza. autor que utilizamos. ainda. não vincula. embora com a vestimenta da lógica. na constatação dos seus limites. Partindo para algumas colocações acerca da teoria de MacCormick. op. dentre outros. muitos dos casos no direito seriam tranquilos não fosse uma observação importante de MacCormick: a lógica determina a obrigação de o juiz de sentenciar. sendo tão somente o aspecto que molda formalmente o argumento. Entretanto. “a argumentação jurídica pode estar centrada tanto na lógica dedutiva como em sua rejeição. não lhe determina o conteúdo. Desde o ângulo da teoria e da filosofia do direito. compartilhados pelos juízes. tais como a busca da certeza do direito. sobretudo no que diz respeito à reapresentação de uma visão revista do paradigma do direito natural.176 e 177. a argumentação jurídica é um dos seus principais centros de interesse.

op.Entretanto.180. deve-se trazer à colação o importante artigo da professora Cláudia Lima Marques. principalmente.p. deve obedecer a requisitos de segundo nível que englobem os conceitos de consistência e coerência – ainda relativos ao sistema e que implicam a escolha da norma geral aplicável 69. uma norma satisfaz o 63 64 M. e tal como posteriormente também Hart o aceitou.p. ou seja. MacCormick tem presente o fato de que os pressupostos da lógica dedutiva enfrentam problemas relativos aos seus limites. 68 Schiavello. Segundo MacCormick. Aqui significa que a aplicação deve respeitar o passado e que deverá ser mantida no futuro.cit. Segundo Casalmiglia. Ver também nosso texto “Teoria jurídica e novos direitos”. portanto.p. no prólogo dos “Derechos en serio”. d) relativos aos problemas de qualificação – que se referem a “fatos secundários e à existência de determinados fatos primários que se considerem provados e sobre os quais se discute se integram ou não a previsão normativa.cit. 13. está o da universalidade – exigência de justiça formal. 69 Nesse momento em que se readentra a questão da coerência e. p. 179/180. portanto aberto a princípios como o entende Dworkin. Barcelona:Editorial Ariel. as possíveis antinomias de normas. 65 Atienza. Em relação a esses casos64. considere como fundamental os vários fatores que contribuem para o próprio entendimento do que seja realidade jurídica ou existência jurídica68.cit. 1984. op. op. c) relativos aos problemas de prova – surgem.p. mas ela admite mais de uma leitura. vejamos em uma síntese preliminar para futuros estudos como o autor escocês constrói sua argumentação resolutiva desses casos. sea porque existem varias normas que determinan sentencias distintas – porque las normas son contradictorias -. 67 Idem.p. dentre os requisitos que chama de primeiro nível. p. op. mas se ela existe 66. basicamente no sentido de que a formulação das premissas normativas ou fáticas pode suscitar problemas 63.65. Além disso. 66 Idem. o que exatamente viria a gerar os ditos casos difíceis.345.cit.cit. “un caso es difícil si existe incerteza.179. op. quanto ao estabelecimento da premissa menor. Atienza. b) relativos ao problema de pertinência – existem quando a discussão não é sobre a clareza da norma. que eles podem ser: a) relativos ao problema de interpretação – existem quando não há dúvida sobre a norma aplicável. quando existem dúvidas sobre os fatos.67 Com esse diagnóstico amplo sobre a ideia de casos difíceis também em MacCormick. cabe aduzir ao que já foi dito anteriormente. Assim. Partindo da teoria de Hart de que o direito é um sistema de regras (ou normas) que dependem de uma regra (ou norma) de reconhecimento. defende se a ideia de que todo e qualquer entendimento sobre o direito não pode prescindir de uma interpretação que. ” Diálogo entre o código de defesa do consumidor e o novo código civil: do diálogo das fontes no combate às cláusulas abusivas” in Revista 32 . 180/182. por seu turno. sea porque no existe norma exactamente aplicable”. principalmente com base em Hart e Dworkin. 109/119.

.6 Breve incursão sobre a teoria da proporcionalidade de Robert Alexy A discussão da teoria jurídica hoje não pode deixar de atentar para a “teoria da proporcionalidade” que Alexy elaborou para os Direitos fundamentais71. por um lado. como por exemplo. São Paulo: Malheiros. universalidade. Trad. Por fim. por outro. Portanto decisões que se referem a um mesmo fato podem ser distintas. significa dizer que. 71 Consultar. Porto Alegre: Livraria e Editora do Advogado. no qual após longa e fundamentada exposição. 2006. MacCormick a critica em quatro pontos que. embora ambas válidas70. E isto vale também para a premissa fática.201. 33 . Robert Alexy. quando se quer defender um valor. por nós organizado e contendo texto sobre “Problemas da teoria do discurso”.cit. 70 “As razões do direito”. p. devem ter algo em comum. referindo-se a um necessário diálogo entre o novo Código Civil brasileiro e o já adolescente Código de defesa do consumidor. ao fato de que se faz necessária uma compreensão adequada das bases atuais das sociedades pós-modernas e multiculturais para se poder falar adequadamente de argumentos consequencialistas. que seriam entendidos como argumentos consequencialistas. nosso texto pretende remeter. consistência e coerência. devem-se estabelecer normas coerentes com esse objetivo. o valor segurança no trânsito. quanto à tese da única resposta correta de Dworkin. precisa ter sentido em relação ao mundo. em virtude das razões práticas relativas a argumentos consequencialistas que podem ter sua origem em crenças subjetivas. Ver também. São Paulo:RT. jan. especialmente “Teoria dos Direitos Fundamentais”. Esse requisito deriva da obrigação dos juízes de não infringir o direito vigente e. 2003.requisito da consistência quando se baseia em premissas normativas que não entram em contradição com normas estabelecidas de modo válido. 1. razoabilidade e proporcionalidade material. na obrigação de se ajustar à realidade em termos de prova. em definitivo. do Direito do Consumidor. “O novo em direito e política”. da lavra de Robert Alexy. Entende-se aqui que. Quanto à coerência.71-99. p. além de uma decisão estar justificada internamente ou segundo suas relações com o sistema. por outro lado. 1997. deve haver respeito a argumentos práticos de utilidade. possuem diferenças. em essência./mar.Virgílio Afonso da Silva. Como corolário. sustenta que “é necessário superar a visão antiga dos conflitos e dar efeito útil às leis novas e antigas”. E aqui um ponto que nos parece essencial: o que seriam argumentos consequencialistas? Poder-se-ia falar de argumentos consequencialistas formais e materiais? Seja qual for o entendimento. além de argumentos formais e sistêmicos. se referem ao fato de que as decisões jurídicas se.2. op. pois vivemos esse trânsito quer se queira ou não. que se trata de um requisito mais forte.

“Teoria dos direitos fundamentais”.cit. muito embora a excelência e profundidade da proposta de Alexy. isto é.p. o que importa para os fins de nossa reflexão é assinalar de que.. morais. Alexy se insere perfeitamente no debate de teoria jurídica sobre discricionariedade no âmbito da ciência jurídica. 34 . op. Com isso.De imediato. Alexy preocupa-se com a defesa de suas teses de otimização e sopesamento de princípios. 74 “Teoria dos direitos fundamentais”. de vez que. mas tão somente maximizar a proporcionalidade. ao integrarem as constituições modernas e vincularem o exercício dos poderes. procura defender-se também de outra crítica dirigida a sua obra referente à incompatibilidade entre a ideia de otimização e a ideia de moldura. Quanto à primeira. que da máxima da proporcionalidade decorre logicamente o caráter principiólogico dos direitos fundamentais73. quais seriam os parâmetros para se aferir o grau de não satisfação ou de afetação e o grau de satisfação de um ou outro princípio? 72 73 “Teoria.575. p. Tendo isso presente. da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. No que aqui interessa.588. ela é insuficiente para a uma mais sólida ou adequada solução judicial de casos difíceis nas sociedades complexas e em transição. trazem consigo dilemas de “filosofia prática”. teses acusadas de conduzir a uma idealização e mesmo ao ponto de vista que existiriam respostas corretas em casos difíceis. com suas três máximas parciais – as máximas da adequação. op. têm a natureza de princípios e são mandamentos de otimização72. Tomando a ideia de proporcionalidade em sentido estrito. Em síntese. E mais. o posfácio que escreveu em 2002 sobre a sua obra original de Direitos fundamentais é bastante esclarecedor: “os Direitos fundamentais. que tem a seguinte redação: “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio. a qual se refere à substituição do Estado legislativo característico das democracias modernas.. 593. de que a recíproca também é válida.op. independentemente de sua formulação mais ou menos precisa. sustenta que por otimização não se deve entender a busca de soluções extremas. tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”74.p.cit. defendida pelo jurista alemão dado que essa contradição traz consigo outra importante questão. por um Estado judiciário. analítica e hermenêutica desses direitos. Sua teoria dos Direitos fundamentais almejou tratar exatamente da delimitação conceitual. sustenta Alexy que ela é idêntica à lei do sopesamento. ou seja.cit. Em que pese a perfeição lógica do enunciado.

Habermas percebe as sociedades capitalistas modernas como a junção (até certo ponto precária) entre razão comunicativa (nos moldes de uma razão prática tradicional – tradição. dará um crédito a mais à razão. com interesses individuais específicos. Suas pesquisas sobre as dimensões do mercado ou do Estado. caracterizando-se como o mais importante membro da segunda geração da Escola. 1. A crítica de Adorno à indústria cultural ou à cultura como uma indústria deformada de suas intenções de base são impressionantes. nas possibilidades do sistema jurídico funcionar como uma dimensão orgânica de autorreflexão da sociedade. são notáveis. Sua obra.1 A Escola de Frankfurt e Habermas O Instituto de Pesquisa Social. Dentre suas principais obras. ao contrário dos pensadores frankfurtianos clássicos. interessantes a determinados grupos e setores. quer econômicos.Diante das dificuldades ainda persistentes no âmbito de uma teoria jurídica em sentido estrito. estratégica. é considerado uma das principais matrizes para a discussão das sociedades capitalistas modernas e contemporâneas. dará continuidade aos estudos de uma teoria crítica da sociedade. costumes. Jürgen Habermas.3. como também para compreender os desenvolvimentos da Escola. práticas sociais) e razão instrumental. Interessante dizer 35 . alguns parâmetros de cunho sociológico e filosófico que se entendem úteis para a fundamentação de decisões judiciais. quer políticos. como discípulo de Adorno. de modo incipiente. propiciando as condições de possibilidade de se pensar e tornar concretizadas as aspirações da sociedade no seu conjunto. também denominado de Escola de Frankfurt. entre faticidade e validade”. 1.3. acreditando.2 Algumas premissas da obra de Habermas Tomando de Weber o tema da racionalização do mundo. duas das principais instituições das sociedades capitalistas. Seus estudos de Hegel são paradigmáticos não só para se conhecer Hegel. estão “Teoria do agir comunicativo” e “Direito e democracia. esse autor.3 Contribuições de Jürgen Habermas para a democracia enquanto pressuposto radical para a realização dos direitos – abordagens introdutórias 1. proporemos.

então. as regras não são essências universalizáveis capazes de orientar de modo seguro comportamentos. de Jessé Souza. Portanto. em sua busca de uma recolocação do problema do entendimento. nas constatações do autor alemão.UnB. Edit. 36 . ao ponto que. Tal diagnóstico conduzirá Habermas. a qual se torna chave no seu pensamento. pois. Com efeito. as regras não conseguem aprisionar a moral de uma vez por todas. supondo que houvesse alguma possibilidade de certeza. Trad. bem como possibilitador de uma integração dos subsistemas sociais das sociedades modernas. Trad. o fato é que a linguagem enquanto fato social também se apresenta problemática. bem como de uma dificuldade em se pensar o interrelacionamento satisfatório entre elas( regras). Com efeito. é de fato fundante da sociedade. à comunicação humana. dentre outros. já detectados. na certa. segundo ele. a moral e o direito de base moral colaboram para o entendimento e a integração. 2000. seria inevitável. tanto pela sociologia quanto pela filosofia e pela ciência clássicas. um dos pontos centrais considerados por esse autor nesse processo é o fato das análises e estudos das sociedades se encontrarem centradas na razão prática tradicional (regras morais e jurídicas) e. ainda assim haveria o problema do pluralismo das regras. Com efeito. in “A modernização seletiva”. 1997. a partir delas pretender falar de certezas. Embora as incertezas do mundo possam ser literalmente reais. quer dos observadores da sociedade a partir desse ponto de vista. de modo significativo. A singularidade ocidental como aprendizado reflexivo: Jurgen Habermas e o conceito de esfera pública. p-59-93. Disto se conclui que o paradigma das certezas e das essencialidades de um 75 Principalmente de suas seguintes obras: “Direito e democracia. Por outro lado. de Flávio Beno Siebeneichler. Segundo Habermas75. diferentemente da sobrecarga colocada nas estruturas morais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. não foi sem sentido. há incertezas onde se crê haver certezas. Brasília. Siebeneichler. o que Luhmann. Elas são apenas caminhos para se tentar obter certos fins. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. “Entre naturalismo e religião: estudos filosóficos”. seria preciso rever esses aspectos. 2007.que o processo de “colonização” e “fragmentação” do mundo. do diálogo entre os membros da sociedade. portanto à linguagem. já exprime. mas também podem ser responsáveis pelo desentendimento e fragmentação. Flávio B. entre faticidade e validade”. a denominada guinada linguística na filosofia. o que demanda amplíssimo debate. Ora. De modo alegórico. esquecendo-se da complexidade sistêmica da sociedade e da sobrecarga que esse pensar representa sobre as regras e seu poder de organização da vida social (tal observação se dirige tanto aos positivismos quanto aos moralismos desenvolvidos pelos juristas). o que o conduzirá. quer dos participantes. de algum modo. viria denominar de sociedade do risco. De modo que o caminho em direção ao repensar o ponto realmente mais importante da integração social da sociedade e do direito.

1. a partir desse conceito.3 Breves aspectos do processo de substituição da razão prática pela razão comunicativa em Habermas O processo de substituição ou de incremento da razão prática pela razão comunicativa em Habermas. que é a existência de uma “tensão entre faticidade e validade”. sobretudo. cremos que não por acaso o fio condutor. a uma refundação do processo de conhecimento em geral e somente após uma releitura das dimensões específicas das várias áreas do saber. ou melhor. portanto. bem como uma nova releitura das conexões (interações) possíveis entre as várias áreas. Problema – A) O aumento da diferenciação funcional no mundo capitalista ocidental. devido à linguagem. dos sistemas. muito embora a sua expansão sistêmica – percebe. Ao contrário. Parece ser esta uma das empreitadas centrais de Habermas. Há que se proceder. os quais preparam discussões futuras. apontase apenas para alguns aspectos dessa empreitada. Como um dos pontos centrais de seu projeto emancipatório. Dentre eles. inconstantes. o tema que torna possível toda a tarefa reconstrutiva de direito e democracia em Habermas diz respeito à constatação de algo fundamental às sociedades capitalistas ocidentais modernas e complexas. Neste texto. mas. não somente porque realmente o são ou não. isto é. mais democráticas do que aquelas fundadas na crença das certezas positivistas-normativistas. além de imenso. é extremamente complexo. e minimamente o que se entende por democracia procedimental – deliberativo participativa. contingentes. as razões de sua apropriação da teoria dos sistemas de base parsoniana ou mesmo luhmaniana e alguns dos caminhos que adotou para a construção de sua “teoria do agir comunicativo”. desde o plano mais amplo do 37 . as relações entre direito racional e teoria do discurso. ser possível retrabalhar e reconstruir a ideia de sistema jurídico em bases mais comunicativas e. Tendo Weber e Parsons como base de análise. Muito embora a lógica interna e a linguagem específica dos vários sistemas sociais mais ameacem do que se apresentem como propícios à integração. portanto. o assunto da integração social só pode continuar sendo pensado a partir deles.3. Dito isto.mundo fundado em regras não se confirma logo a partir de uma análise dos meios de comunicação humana. Habermas não só constata o amplo desenvolvimento sistêmico da sociedade como se apercebe da possibilidade de utilização de alguns desses sistemas com possibilidades transformadoras. é trabalhado com início no conceito de esfera pública – enquanto um lócus de autorreflexão das sociedades modernas. o mundo e a sociedade são indeterminados. a partir de uma perspectiva estrutural ou funcional.

muito frequentemente o que se crê ser um fato pode conter muito de idealidade e vice-versa. 38 . Como se trata de uma discussão relativa à ação prática. pode-se dizer que Habermas encontra. através de um debate de argumentos. Ou seja. E é isso que o conduzirá. de John Austin. comunicação”. Ora.São Paulo: Cortez. nada melhor do que esclarecer. a possibilidade de realizar atos de acordo com valores culturais e padrões de comportamento que pressupõem um determinado sistema social. Problema – B) As incertezas da linguagem e a importância de uma democracia procedimentalista com base numa teoria discursiva Pelas razões expostas anteriormente. Habermas. É hoje de domínio acadêmico a tese de que a linguagem é uma complexa inter-relação entre as dimensões sintáticas. p. o que pretendem as regras ou o que pretendem os atores no âmbito de um diálogo democrático. 2 ed. com a “teoria dos atos de fala”. e isto decorre do fato de que a linguagem é uma práxis social. entendido neste caso também como sujeito da ação. então. então. a conclusões muito interessantes tais como a de que. De uma maneira muito incipiente neste texto. 1992. mesmo em meio às incertezas da comunicação. cujo palco poderia ser cedido pelo direito e cujas certas garantias poderiam ser cedidas pela moderna teoria da linguagem. Habermas percebe que na linguagem há um mínimo de estabilização. do direito e da ciência. ela não é aleatória. no âmbito da ação prática moral ou jurídica. Com efeito. 19. passa pela organização institucional da sociedade que estabelece e lhe atribui papéis e que distribui a possibilidade de enunciar determinados atos ilocucionários em determinadas circunstâncias tidas como apropriadas – isto é. uma estrutura de poder 76 “Filosofia. na filosofia da linguagem ordinária de Ludwig Wittgenstein algumas das comprovações de suas teses sobre as incertezas da linguagem e. 76 que “o modo de expressão do sujeito linguístico. é melhor setrabalhar com a “pretensão” de validez de regras morais ou jurídicas do que trabalhar com concepções a priori de sua validade. linguagem. semânticas e pragmáticas da comunicação.sistema de comunicação e linguagem até os sistemas mais específicos da política. portanto. trata de buscar o instrumental necessário para a edificação de um palco apropriado para a democracia enquanto base de decisões políticas e jurídicas. Por outro lado. a concatenação das dimensões da linguagem a fim de que se expresse um discurso adequado sobre qualquer coisa não é fácil e muito menos simples. é possível perceber. da tensão entre faticidade e validade. dentre outras fontes. o que demanda uma especial teoria do discurso que articule não só os argumentos como o processo de discussão entre as partes. portanto. como aponta Danilo Marcondes. aos comportamentos.

nas relações sociais. c) segue fundamental o resgate e o debate travado por Habermas com os juristas. em muitos casos os subsistemas do dinheiro e do poder desvirtuam os comportamentos dos indivíduos em busca da realização de seus interesses particularizados. Concluindo essas observações iniciais de um autor clássico e difícil e que propõe uma teoria da democracia entendida como radical. Uma teoria do discurso em busca de uma atuação racional do direito. neste sentido. etc. frutos de suas pesquisas sobre a sociedade. à formação dos argumentos. o debate argumentativo acerca de fatos e regras. estabelecendo-se. à que se chegará por estar a decisão precedida de um amplo e democrático debate. é possível constatar. a riqueza de uma análise integrada desses dois grandes pensadores. ao processo de constituição do discurso. num primeiro momento. dentre outros pontos. precisa reabrir o debate. como moralidades e legalidades. sob pena de parcializar a decisão que. haja vista a tensão entre faticidade e validade. uma moral. direito e democracia. fazendo-os perder de vista os valores de conjunto.. poderá conterme sem dúvida conterá. como já observado em Weber. o jogo linguístico. e que estabelecem as condições para o sucesso (ou seja. pois seguramente a associação dos resultados. por que não dizer. como são exemplos a prostituição infantil. embora a aparente dissimulação revestida de interesse social. dentre outras coisas. mundo do ser e do dever ser. a exemplo de Alexy sobre as regras do discurso relativas. consoante autor. b) é muito interessante. em muito decorrente das incertezas da linguagem em geral e da linguagem da política e do direito de modo específico. dir-se-á o seguinte: a) segue fundamental o debate sobre teorias procedimentalistas no direito e na política. visto esta como a tentativa de reabertura democrática do diálogo no interior da sociedade. Habermas parte então para construção do que denomina de uma teoria do discurso para a reconstrução do direito e da democracia. Indiscutivelmente. Ora. a efetuação) desses atos”. mas que quer nos parecer fundamental para as sociedades multiculturais de hoje. não cabendo atuar sobre eles em bases tidas como insuperáveis. contribui grandemente 39 . quem pode e quem não pode participar do debate. o debate proposto por Habermas com Bobbio sobre democracia procedimental e democracia deliberativa. Ao final dessas considerações preliminares sobre questões de poder. e num segundo momento. o mercado de trabalho no campo das drogas e. a possível aprovação de jogos de azar pelo Congresso Nacional. Diante do exposto. o que Habermas constata é que quase a totalidade desses problemas pertence à esfera administrativa e muitos deles deságuam no Judiciário. por seu turno. nas quais procurou-se associar Weber e Habermas para uma primeira discussão geral sobre bases para uma sociologia judiciária.

2 – enfatiza-se o fato social e 40 . e outro. outros – Ferrajoli. Assim. duas grandes linhas sobre ciência jurídica vêm se digladiando: uma mais voltada para a lógica formal. Em qualquer das hipóteses. Habermas. alargando os horizontes de uma teoria do direito em sentido estrito. MacCormick e Alexy Chama-se a atenção para a necessidade de se perceber que o ato de interpretação realizado pelos juristas se reveste de dois momentos: um. das instituições e dos agentes na concretização dos direitos. pessoal. deve buscar-se o reencontro do “sistema normativo positivo” com a “realidade social” e que pode se dar com um dos dois seguintes caminhos: 1 – enfatiza-se a lei e a ela se adapta o fato social. jurídico. que é quando o operador tem que traduzir e expressar com argumentos jurídicos a decisão inicial. quer com um profundo conhecimento específico das doutrinas jurídicas. E é nesse duplo movimento que aparece a importância de uma consciência sociológica. solitário. depende-se de uma teoria jurídica.para a compreensão do papel da política. e outra para a dimensão empírica do direito. do direito. através de um esquema próprio. mais efetivamente profissional. discricionariedade judicial. quer com um também profundo conhecimento das ciências afins. a ciência jurídica é um processo decisório de escolha de alternativas juridicamente fundamentadas. é importante ressaltar. decisões de acordo com o direito. realista. a preocupação sociológica na interpretação jurídica: por um lado. Mas para se saber o que é o direito. 1.4 Conclusão preliminar e geral dos pressupostos teóricos de uma sociológica judiciária: aspectos destacados de uma hermenêutica sociológica dos Direitos Fundamentais Como se viu. dentre as quais a sociologia. e aí existem várias correntes sobre modelos de função judicial. mais introspectivo. ou. como também foi visto. o estudo da teoria jurídica desde uma perspectiva dinâmica ou desde o prisma da função judicial pode ser proposto a partir de pelo menos cinco modelos: silogístico. resposta correta. De todo o dito.

41 . seguramente. a fundamentação das decisões jurídicas não pode se dar unicamente pelos resultados científicos obtidos pela ciência jurídica em sentido estrito. uma desvalorização dos fatores culturais e simbólicos da vida coletiva. é considerar as transformações históricas e políticas mais importantes na modernidade e na pós-modernidade. Trad. várias outras ciências poderiam contribuir no esclarecimento dessa situação. Certamente uma decisão sociológica tem que sopesar ambas as possibilidades. A metodologia de abordagem sociológica.o conhecimento é um fato político. De posse desse instrumental teórico-doutrinário. a realidade é uma questão de precisão de representação. São Paulo: Edusc. pois. Ou. uma redução do sujeito às suas funções intelectuais e cognitivas. E dentre os aspectos mais importantes encontra-se a consideração das transformações no âmbito da epistemologia do conhecimento. o conhecimento é objetivo. a crença numa base biológica do comportamento. noutras palavras. a realidade existe independentemente da linguagem.A realidade é uma construção. . Semprini. visa recolocar a Ciência Jurídica no interior da dinâmica do processo histórico. fenômenos holísticos e dificilmente objetiváveis. A epistemologia monocultural . . senão vejamos: A epistemologia multicultural .os valores são relativos.as interpretações são subjetivas. 77 Cfe. Andrea. estudo da obra “Multiculturalismo”.se reinterpreta ou se reutiliza a lei. Exemplo: Homicídio cometido por pessoa que recém se acorda. 1999. Laureano Pelegim. orgulho pelas conquistas do pensamento. senão que ela deve encontrar seus argumentos em todas quantas ciências afins ao direito tiverem pertinência. após a argumentação das partes. passemos agora a algumas questões hermenêuticas próprias ao e do Poder Judiciário hoje. Estaria ela na plenitude de sua consciência? Certamente. Por outro lado.A realidade existe independentemente das representações humanas. a qual pode ser subdividida em multicultural e monocultural para os fins deste trabalho77. dentre as quais a psicologia e todas as suas mais recentes descobertas. .

com debates muito próximos a esse questionamento.CAPÍTULO 2 IMPORTÂNCIA. defendia a importância de um Poder Judiciário voltado para o atendimento das aspirações sociais. para nós. já estava claro. 2007. por um lado. e por isso a necessidade de se ir adiante. dentre os quais. 78 “Para uma revolução democrática da justiça”. São Paulo: Ed. na esteira das primeiras preocupações e considerando a eminente e real crise do positivismo jurídico clássico.1. 42 . o enfrentamento da lentidão.Cortez. enfim. Assim. pois.11. p. O primeiro. e. do desenvolvimento de uma política forte e densa de acesso ao direito e à justiça. da globalização e as obscuridades dos ditos novos direitos. mesmo que indireta. “A importância do Poder Judiciário para a democracia e seus atuais desafios”. já no ano de 2000 publicamos dois artigos no nosso livro “Teoria jurídica e novos direitos”. naquele momento.1 Introdução Este capítulo parte de uma grande questão recentemente reproposta por Boaventura de Souza Santos no Brasil78 e que sintetiza o protagonismo social e político do sistema judicial e do primado do direito: “Por que razão estamos hoje tão centrados na ideia do direito e do sistema judicial como fatores decisivos da vida coletiva democrática. a crise do conceito de direito de base positivista. abarcando temas como a posição do Poder Judiciário no quadro dos Estados constitucionais modernos.1 Considerações gerais sobre o tema 2. tendo por título “Sobre Politização do Direito e Juridicização da Política”. sobretudo a kelseniana. por outro.2 A importância do Poder Judiciário para a democracia e seus atuais desafios Primeiramente. O segundo artigo. em consonância. discutindo os atuais desafios desse poder para desincumbir-se dessa missão. porém a partir de um conceito de direito que não perdesse de vista a especificidade do jurídico.1. de preocupações com Boaventura Santos. na ideia de levar a sério o direito e os direitos? Como é que chegamos até aqui? E até onde podemos ir com os instrumentos que temos?” 2. PROTAGONISMO E DESAFIOS DO PODER JUDICIÁRIO PARA A DEMOCRACIA NA TRANSIÇÃO DE SÉCULO – COMENTÁRIOS AS ADINS 1351-3 E 1354-8 – CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA 2.

pode-se dizer que os assuntos foram tratados a partir de uma tese e de três hipóteses desafiadoras da mesma. não se constitui em uma dogmática expressa por um conjunto de regras claras e objetivas que não apresentam lacunas e não são contraditórias. na medida em que elas tratam de interesses os mais diversos. de resultados concretos em relação à realização da dignidade da pessoa humana.As exigências sociais. através de princípios. é preciso considerar que o direito não pode mais ser entendido como a expressão de uma metafísica dos costumes ou da tradição. Em decorrência do exposto. muitas vezes. para serem plenamente aplicadas. o direito moderno exprime-se. Como tenho assinalado em trabalhos anteriores. como tal. em vez de dogmáticas. regras e princípios de caráter constitucional. Ao contrário. Com efeito. mas de uma democracia substantiva. em sua base ou em seu ápice. de otimização. residem no fato de que o direito. Dito de outra forma. requerem uma hermenêutica finalística. mas democrático de direito. sob parâmetro constitucional. sobretudo àquelas advindas das pesquisas dos sociólogos e politicólogos. formando um sistema que possui. de construtor da democracia no Brasil. tem o importante papel de guardião constitucional e. não de uma democracia formal de base tão somente legal. além de suas atribuições normais e mesmo por causa delas. Pois é esse caráter de constitucionalidade do direito moderno que oferece. são normas que possibilitam reger não apenas o presente e a estrutura jurídico-política dos Estados. portanto. pois passou a ser a expressão de acordos racionais democraticamente firmados e expressos através de enunciados normativos postos através de decisões políticas. emerge a importante questão da eficácia das constituições e de como obtê-la de modo legítimo e não apenas discricionário. necessariamente contribuíram para a abertura do conceito de direito à interdisciplinaridade. Hoje em dia é comum existirem duas normas 43 . A tese procurou sustentar que o Judiciário. que são normas abertas e amplas que. dependendo do ângulo que se observe. essas constituições. porém com muitos desafios a superar. a característica de compromissórias e programáticas. Passando a uma breve síntese das discussões do primeiro texto. como dissemos em textos anteriores. além de regras. assumindo. a tese que propomos é a de que o Poder Judiciário carrega hoje as esperanças da sociedade civil na realização das diversas gerações de direitos humanos constitucionalizados. mas as metas futuras relativas aos direitos em geral e aos direitos fundamentais em particular. E as razões. dificuldades adicionais ao operador jurídico na construção de um Estado não apenas de direito. Para se compreender corretamente a expressão “Estado democrático de direito”. desde os anos 80.

A-3.aplicáveis a um mesmo caso concreto. diante do jogo contraditório de interesses. de que sempre existiria uma solução melhor que a outra e. do Prado. tributária. porém. mas ainda não da reforma do Poder Judiciário (ainda não havia a Emenda Constitucional 45). portanto. p. de outro. Quanto aos desafios ao Poder Judiciário. veríamos a confirmação de nossa tese inicial acerca da importância e do protagonismo desse poder contemporaneamente. Antes. c) Há evidências que a difusão de tecnologia tende a crescer quando o empresário sente que a propriedade intelectual será devidamente protegida judicialmente em caso de conflito. d) Taxas de risco cobradas pelo Banco no Brasil estão diretamente relacionadas à ineficiência do Poder Judiciário. mas também o sistema político) crescem três vezes mais rapidamente em termos per capita do que aqueles com instituições mais frágeis. 44 . O primeiro defende a discricionariedade do juiz diante de normas antinômicas. Qual delas deveria ter preferência?79 Um questionamento imediatamente cabível. e) Em relação principalmente a este último comentário. começando com o tema da lentidão. negócios e contratos que deixam de acontecer porque o sistema é falho. M. de 3 de novembro de 1998. f) Há ainda o custo oculto da ineficiência resultante da lentidão. etc. seria o de nos perguntarmos com relação aos poderes Executivo. b) Países com “boas instituições” (isto abrange não apenas o Judiciário. falta dinheiro. enfim. Legislativo e Judiciário. sem pretender reproduzir o que muitos vêm dizendo. Em caso de se entender ser o Judiciário essa instância. está ligada a morosidade do Judiciário. previdência social. 80 no artigo O preço de recorrer à Justiça. uma norma que deveria ser preferencialmente aplicada.. em jornal de circulação nacional. sabemos que eles são muitos: faltam prédios. 80 Ver Gazeta Mercantil. o segundo defende a tese da resposta correta. caberia reproduzir algumas colocações feitas por Maria Clara R. já se está tratando de algumas reformas básicas. faltam juízes. os Juizados Especiais. isto é. Afirma a professora articulista que: a) No Brasil. as Súmulas Vinculantes. qual deles deveria ter maior peso na determinação final do direito a ser prestado. gostaríamos de opor e comentar duas soluções que vêm sendo bastante discutidas: de um lado. Inobstante. faltam computadores. 79 Aqui se tem discutido muito as teses de Herbert Hart e Ronald Dworkin. já que uma cobrança judicial para reaver as garantias pode levar de oito a dez anos.

Como disse Norberto Bobbio. também nenhuma lógica pode sustentar. Tendências e Debates. as chamou de totalitárias.” Seria interessante notar que assim como existe uma quase total oposição às súmulas. também em jornal de circulação nacional. grande parte desse problema. em artigo sobre esses juizados. que é justamente o que não tem ocorrido no Brasil por causa da lentidão. Por isso. nos Juizados Especiais o acesso à Justiça existe: a) Há gratuidade de todos os atos em primeiro grau. previstos no artigo 98. as súmulas se tornaram realidade. poucos torcedores da época puderam celebrar.g) Enfim criou fama a decisão judicial tomada em 1996 pela qual o time do Botafogo pôde finalmente celebrar a vitória do campeonato de 1907. O Desembargador Thiago Ribas Filho. novembro 1998.. da Constituição Federal e regulados pela Lei nº 9.099/95. São os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. em certo sentido. E poder sem obediência às normas é totalitarismo. já que não pode pagar as custas. a lentidão é um problema sério. inciso I. in Cidadania e Justiça. Algo em torno de 80% da nossa população é considerada carente. o poder e a norma são as duas faces de uma mesma medalha. A eficácia do direito depende da efetividade do poder. compreende-se a posição de defesa das súmulas vinculantes por parte do professor Aurélio Wander Bastos 81 ao afirmar que “o nosso sistema de recursos inviabiliza decisões rápidas”. 83 Cf. Entretanto. a justiça. 81 82 Cfe. A atribuição de efeito vinculante às decisões de que se trata implica a imposição de uma espécie de censura ou limitação ao exercício das funções dos demais órgãos do Estado. ano 2/nº 5. 45 . Folha de São Paulo.. Com a Emenda 45. “a atribuição de eficácia contra todos e de efeitos vinculantes às decisões de que trata o Supremo. de 31/5/1998. pp. na acepção social e jurídica do termo. 2º semestre/1998. Porém agora o Estado está dotado de um sistema apto a solucionar. Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros. 83 Como segue entusiasmado o Desembargador. Eros Grau. Jornal do Comercio. honorários de advogado e despesas de um processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. 127-132. Basta que seja percebida essa realidade. escreve: Um dos problemas que mais aflige a sociedade brasileira moderna é a falta de acesso ao Judiciário. muito embora a polêmica ainda permaneça. Como se pode notar dos comentários feitos. Nenhuma razão justifica essa manifestação de totalitarismo. atropelar e sufocar a independência dos juízes.82 Conforme disse. importa atribuir a ele função legislativa”. e normas sem a efetividade do poder é utopia. seu artigo “Juizados Especiais e Democracia”. Também afirmamos no texto sobre “A importância. existe um “endeusamento” dos chamados “Juizados Especiais”. de pronto. a oposição contra essas súmulas é muito maior.

099 com outras leis e a Constituição. enquanto o segundo não. c) A lei confere amplos poderes ao magistrado. podendo decidir por equidade. A situação se agrava se considerarmos que em determinadas situações o Juizado Especial é imposto. ser vistos sob o prisma de inconstitucionalidade. em setembro de 1998. por outro. conflita com os artigos da Constituição que permitem essa ação. que não permite ação rescisória. O que poderia ser destacado é que também os juizados poderiam. oferecida na turma especial do CPGD em Chapecó. bem como com o Código de Processo Civil arts. permitindo-se o comparecimento regular de reclamantes e testemunhas. Especial.099. inclusive para antecipar a tutela em casos urgentes. poder-se-ia dizer que tal limitação fere o princípio da igualdade entre os cidadãos que buscam tutela jurisdicional na Justiça comum e os que se socorrem dos Juizados Especiais. tema casos difíceis. Ora. art. senão vejamos:84 1 – A Lei nº 9. Assim. 1827. Extraordinário. pelo depoimento de técnicos). fora dos horários normais de trabalho. os fundamentos dos recursos não podem ser simplesmente abordados pelo menos por estes motivos: a) Necessidade psicológica do vencido. d) O processo é absolutamente informal e simplificado (os depoimentos são tomados com uso de gravador e não há lugar para perícia. e) Valorização da conciliação como forma de composição do litígio. como nos acidentes de trânsito. nas causas inferiores a 20 salários mínimos. sendo apenas facultativa. fruto de antinomias da Lei nº 9. III. em seu art. o primeiro é tido como inconstitucional. que em alguns estados (Santa 84 Tomei esta ideia de um paper final de Valmor Vigne para a cadeira de Teoria Geral do Direito. a dupla jurisdição é previsão constitucional desde o Império.099 permite um único recurso à parte perdedora e dirigido à mesma turma que julgou. Muito embora ambos sejam vistos como instrumentos para agilizar o Poder Judiciário. em vários de seus aspectos. substituída. Em conclusão. A Constituição Federal permite vários recursos. 105. b) A falibilidade humana do julgador. Igualmente. o que resulta em rapidez e eficácia da prestação jurisdicional. 2 – A Lei nº 9. 46 . 59. se necessário. se por um lado as súmulas eram execradas. c) As razões históricas do próprio direito. os juizados eram e são até hoje “endeusados”. f) Há possibilidade de funcionamento noturno. a assistência de advogado. 485/495.b) O ingresso no Juizado é direito.

o termo autopoiésis indica autoprodução. organizado por Leonel Severo Rocha. a alternatividade era em face a um “direito” oriundo de um Estado fascista. por que o dito “dever de casa” é tão lembrado quando existe uma crise na Ásia ou uma queda do dólar? Será que o Brasil não tem 85 Cfe. onde funciona mal ou não funciona a conciliação. de Oliveira Junior (Org. in Paradoxos da auto-observação – percursos da teoria jurídica contemporânea. Recepcionando Luigi Ferrajoli. Com efeito. criaturas e criadoras da nova ordem internacional 87. já aludido. o quanto o seu pensamento havia sido malcompreendido em alguns lugares do mundo. a uma crise profunda e crescente do direito que se manifesta sob várias formas e em múltiplos níveis: 1) uma crise da legalidade. de um dos pais do direito alternativo. 226. e 3) uma crise do Estado de Direito ligada à crise do Estado de Bem-Estar Social. senão que com forças ocultas bem mais poderosas. (re)produção a partir dos próprios produtos.). entendemos que todos esses ângulos da crise do direito de uma maneira ou de outra tem a ver com a globalização. vedada em nome da celeridade? Assim. o segundo desafio. caberia dizer que os Juizados Especiais. ainda. professor da Universidade de Camerino. 1997. aqui também. oligopólios. embora continue a existir. escrevemos no prefácio ao livro Estado de direito e legitimidade. sustentando a presença de máfias que tomam de assalto os Estados-nações. p. por exemplo) são o caminho jurisdicional obrigatório. autocolocação ou. Ora. em que os Juizados são menos inconstitucionais que as súmulas vinculantes? Enfim. 87 As grandes organizações multinacionais. Ver o texto “Estrutura e função do direito na teoria da sociedade”. colocando em crise seu aparato político-jurídico. por certo não devemos ser ingênuos e supor que ele está a falar ainda do predomínio da cosa nostra. Não se trata aqui de uma preocupação com forças ocultas dessa natureza. p. E o que dizer da ação rescisória. autorreferentes.85 assistimos. a globalização não é o efeito de um puro movimento autopoiético. Na verdade. Indiscutivelmente. 89 e segs. Por outro lado. de Sérgio Cademartori. José A. ao Poder Judiciário é a globalização. tivemos a oportunidade de ouvir. 86 Ver O novo em direito e política. um dos pais do denominado “direito alternativo”. é certo que o déficit público é um problema de má gestão. No entanto. tornaram-se Justiça comum. Porto Alegre: Livraria do Advogado. e não a um direito originado de um Estado de direito. quando o autor italiano fala de uma crise da legalidade. vários autores. de forma mais clara. atuando aí um conceito de complexidade “indomável”. mesmo nos países de mais avançada democracia. 1999. Curitiba: JM Editora. 88 Expressão utilizada por Niklas Luhmann para falar dos sistemas fechados. Seria como supor que a ordem internacional se autoorganizasse sem qualquer intervenção de fora ou de alguém. não sejamos ingênuos. etc. 86 Por nossa parte. 47 .88 Exemplo claro dessas forças pode ser percebido quando se difunde o discurso “o Brasil não fez seu dever de casa”.Catarina. 2) uma inadequação estrutural das formas do Estado de Direito. hoje. de Daniela Ribeiro Mendes Nicola. pois o que preconizava era justamente a defesa da constitucionalidade da ordem jurídica. Etimologicamente.

em nome da urgência. 48 . que consiste num conjunto de limites e de proibições impostos ao poder público de maneira certa. Enfim.que fazer um “dever de casa” para contribuir com o dólar para que ele possa fazer frente ao euro? De qualquer modo. por outro. e o Estado social que. coloca decisões não discutidas pelos representantes eleitos para tal. em função do sistemismo e da burocracia. configura-se o exercício do poder apenas com aparência formal de legalidade. de vez que a maioria das medidas se traduz em uma imprópria forma de legislar que. exige aos mesmos poderes a satisfação de direitos sociais mediante prestações positivas. lamentavelmente. geral e abstrata. busca caminhos alternativos à política e ao direito tradicionais. “essa crise está associada a uma espécie de contradição entre o paradigma clássico do Estado de direito. Assim.) O novo em direito e política.(org. a crise de legalidade de que fala Ferrajoli pode ser associada à globalização quando se toma em conta o quanto poderes executivos comprometidos (com o dever de casa) rompem o sistema de tripartição dos poderes. E assim. a uma falta de revisão de conceitos e ações que possam abarcar as questões coletivas. O aspecto da inadequação estrutural das formas do Estado de direito às funções do Welfare State refere-se. à inadequação da filosofia individualista que perpassa a prática dos tribunais diante de um mundo com problemas sociais coletivos e massificados. Em outras palavras. p. 90. e. para tutela dos direitos e liberdades dos cidadãos. in Oliveira Junior. José A. vivemos uma lógica da emergência sob a camisa de força de uma lógica da racionalidade burocrática que tudo dificulta. Está havendo perceptivelmente algumas alterações: a) Um deslocamento dos lugares da soberania. Como diz Ferrajoli. basicamente com a execução de uma enxurrada de medidas provisórias. portanto eminentemente discricionárias ou contingentes subtraídas aos princípios da certeza e da estrita legalidade e confiadas à mediação burocrática e partidária”89. a crise do Estado social em face das integrações regionais e a globalização colocam bem claramente a crise do direito e do Estado-nação em face à nova ordem. 89 Conforme “O direito como sistema de garantias”. clássico no Estado de Direito. como diria Enrique Zuleta Puceiro. b) Uma alteração dos sistemas das fontes do direito. De certo modo. por um lado. quando a sociedade necessita de algo. nem sempre predetermináveis de forma geral e abstrata e. isso até justifica a referida enxurrada de leggi-provvedimento (medidas provisórias). ao contrário.

de ordem infra e supraconstitucional (direitos das favelas.1. pela segurança jurídica e pelo respeito absoluto à propriedade. pugnávamos pela necessidade de se compreender as diversas etapas históricas da federação brasileira. em respostas sociológicas e judiciais reducionistas do problema que se pretende resolver. mas o aprofundamento da dominação discursiva. O primeiro. muito frequentemente. Como exemplo. cederam espaço para as Constituições ditas compromissórias. um direito do mercado. Sílvio Dobrowolski. incorrendo-se. especialmente ao Executivo. na UFSC. coincidentemente também com as análises atuais de Boaventura Santos. Na era da manipulação genética. d) Enfim. e de Luis Alberto Warat.c) Um enfraquecimento do constitucionalismo. no segundo texto aludido e publicado no ano de 2000. aliás. 49 . avança. além de um direito comunitário.90 Pode-se concluir que o problema hermenêutico ligado à pluralidade e ao choque de valores integrantes do ordenamento jurídico é o grande desafio de hoje. atravessam as constituições contemporâneas. arbitragem e mediação. como já havia previsto Orwel. Para concluir acerca das abordagens do primeiro texto. Como salienta o prof. 90 91 Cfe.3 Politização do direito e judicialização da política Por outro lado. apontávamos os trabalhos de Roberto Lyra Filho. por exemplo). É preciso um critério para o adequado uso do instrumento jurídico. as denominadas Constituições dogmáticas. temos a defesa da propriedade privada x função social da propriedade. na Universidade de Brasília. Nesse sentido. 2. e assim por diante. como vimos no capítulo I.91 E os problemas se agravam porque ainda hoje questionamos sem chegarmos a um consenso. a defesa da livre concorrência e do consumidor. expressa em todas as áreas. sobretudo os amplos momentos de autoritarismo. que se caracterizavam pela livre iniciativa. que se caracterizam por uma pluralidade de valores e princípios muitas vezes conflitantes. Na direção de estudos interrogantes dessa situação. capítulo XI deste livro. de descobertas microscópicas. têm caminhado as teorias de Ronald Dworkin. Robert Alexy e Neil MacCormick. para decifrarmos as razões da submissão do Poder Judiciário e do direito aos demais poderes de Estado. da produção. o feito mais impressionante não é o da descoberta em si. “Estado e eficácia dos direitos fundamentais”. temos o terceiro desafio que está ligado à emergência dos ditos “novos direitos” que. ambos procurando desmistificar o lado obscuro das relações do direito com poder. qual a matriz epistemológica mais adequada para as ciências sociais. em grande parte.

hoje em dia. Com efeito. Como relatado também em outro texto. o discurso normativista e o da dogmática jurídica. com a morte de Lyra Filho. realizando esporádicas aplicações ao direito. que ainda alguns tentam ignorar. nem maus). existe sempre o perigo de que surjam alguns iluminados que se ofereçam para fazer.demonstrando o caráter de classe do direito brasileiro. Fabris. insistia-se numa assertiva que vale considerar ainda hoje: “em meio ao crepúsculo das possibilidades críticas do direito. em meio à pressão política do autoritarismo.). como dizíamos à época e servindo perfeitamente aos dias de hoje. o ‘simulacro de uma odisseia libertária”’. Enfim. p. quaisquer que sejam os caminhos que se deseje programar. e os de Leonel Severo Rocha que. com pesquisa histórica que remontou a Rui Barbosa. 1991. mormente as relações de dominação vistas a partir do cinema. A visão do direito estatal como um puro e exclusivo mecanismo de expressão de uma dominação de classe não é. 50 . Em determinadas conjunturas (e isto tem sido assim historicamente). 2000. e. podem permitir a elaboração de construções doutrinárias que favoreçam o acesso à condição de cidadão por certos setores marginalizados. é preciso reconhecer que as leis não possuem sentidos essenciais (nem bons. é preciso compreender que o “normativismo” e uma certa concepção até mesmo “dogmática” da importância do Estado de Direito. insistia na importância da democracia para o Brasil. condições sociais e possibilidades teóricas. Warat. tendo se centrado em questões psicanalíticas do sujeito e em análises críticas das artes e das demais ciências. nos textos aludidos. 26. Tal como dissemos. e outros). Recolhendo elementares princípios lingüísticos. com seu doutoramento realizado em Paris. sob a regência de Claude Lefort. diante desse quadro de submissão. não são nefastos de “per si”. nº. deixou transparecer que teria abandonado a filosofia do direito. mas. longe de programar em uma estratégia de ocultamente social. o segundo. muitos de seus seguidores moveramse desordenadamente no âmbito de uma crítica ao direito. como dizia Warat. mereciam destaque alguns trabalhos realizados em São Paulo pelo grupo de José Eduardo Faria e Celso Campilongo (ver deles A sociologia jurídica no Brasil. exceção nobre é José Geraldo de Souza Junior (atualmente Reitor da UnB) que até hoje desenvolve importantes estudos de sociologia do direito (ver Sociologia do direito. mais que o fetichismo de um anarquismo residual. “Crítica do direito pós-autoritarismo” (Revista Sequência. acentuando a necessidade de se acabar com as crenças positivistas que fizeram do “elogio das certezas” o principal objetivo da ciência jurídica. 67-69). o momento que vivemos hoje continua pautado por indefinições. Porto Alegre: Sérgio Fabris.

com a positivação dos Direitos Sociais. o que poderia trazer o retorno de uma hiperinflação. o que. o que se verificaria é que as racionalidades dessas duas ciências. Ora. Gilberto Dimenstein. situação essa que tem crescido desde a Constituição de 1988. como ressaltou em sua posse o novo presidente americano Barak Obama: o da eficiência do Estado. em que pese a complexidade das relações entre direito e economia. desde sua condição de um dos principais mentores da teoria crítica latino-americana. ao visar a uma distribuição mais justa de bens.Com efeito. reabre várias outras questões. Com exceção de algumas políticas sociais esparsas e de algumas decisões judiciais isoladas. “en las dos últimas décadas prosperaron en 92 Em prefácio à obra “O passado não está morto: nem passado é ainda”. transformada em Lei nº. além de distintas. discussão que era feita à época e continua hoje (neoliberalismoXsocialismo ou estado social ou intervencionista). para nós juristas. PP. 1006. embora uma já maior consciência da sociedade de que eles devam ser exigidos. desde uma visão sociológica. tendem a uma hegemonia de uma ou de outra. em muito ainda são expectativas. têm colocado o Poder Judiciário como ponto equidistante entre o Legislativo e o Executivo. em nome do argumento de que a cassação resultaria em enormes transtornos para a economia. acredita-se que a superação deva ser pensada sob outro viés. cabe lembrar episódio de triste memória do Governo Collor: bloqueio dos cruzados que. a lógica do mercado tem regido o mundo globalizado (muito embora o susto da crise americana com repercussão mundial em 2008). cometeu uma das maiores ofensas aos direitos individuais. se pudéssemos falar da existência de uma lógica do direito e outra da economia. no âmbito de uma relação sempre conflitada entre direito e economia. caberia trazer uma colocação de Paulo Sérgio Pinheiro 92 que. e o pior é que o STF. 51 . os direitos sociais. Rogério Leal). in Democracia em pedaços. São Paulo: Cia.7-45. Igualmente. 8241/90. Tal como será ou já foi tratado em outras disciplinas dos cursos da Enfam (a exemplo das aulas do Prof.das Letras. Sobre esses aspectos. Quanto à questão da intervenção na economia em busca de justiça poder acontecer a partir do tamanho do Estado. Como salientou Luis Warat à época. sobre o Estado dever estar ou não submetida a lógica econômica. à época. a emergência e o protagonismo do direito e do sistema judicial em tempos modernos encontram-se devido ao Estado social ou Welfare State que. entendeu de não cassar a Medida Provisória 168. assevera: não basta uma significativa alteração da letra da lei se as elites político-jurídicas dominantes não se alteram. Com efeito. pois injetaria trilhões. direitos humanos no Brasil.

Continuidade das inovações institucionais. considerando-se a “judicialização da política” e a “politização do jurídico”. muito embora a lei seja um instrumento fundamental para os direitos e para a cidadania. Porém. 13 da 9096/95 Para demonstrar o protagonismo do Poder Judiciário no Brasil. do sistema judicial e especialmente do Poder Judiciário. Ellas reinvindicaban la importância de la dimension política de lo jurídico. como dissemos. na medida em que são eles os protagonistas da cultura e das instituições. quer políticas. Lo político pasó a adquirir um peso tan grande para la concepcion del derecho. ..As reformas processuais para o enfrentamento da morosidade. Enfim. 2. para fechar os questionamentos iniciais. . quer morais (pluralismo). . E a fragilidade semântica da linguagem jurídica só pode ser superada pelas condições intelectuais adequadas dos profissionais envolvidos. utilizaremos a pesquisa realizada em nível de mestrado por Ana Paula de Almeida Lopes e orientada por José Luis Bolzan de 52 ..latinoamerica muchas críticas a las teorias jurídicas de corte dogmático. De todos os modos.A formação continua dos magistrados e em relação à cultura jurídica.As relações dos Tribunais com os media. que llegó a anular el papel de la ley em la adminisracion de justicia (Por quien cantan las sirenas). É preciso vontade política para fazê-la valer. Acreditamos ser por essas razões que desde sociólogos clássicos como Max Weber até os atuais como Boaventura Souza Santos. cabe considerar as propostas de Boaventura em sua obra “Para uma revolução democrática justiça” se quisermos não fraudar a expectativa que hoje a sociedade tem do direito. . Embora algumas mudanças já estejam em curso. esas teorias acabaron em um gran esceso en el final de los años 80.2 Considerações sobre as ADINS 1354-8 E 1351-3 – constitucionalidade da denominada cláusula de barreira aos partidos políticos. a dimensão de respeito aos sujeitos possui grande importância na configuração daquilo que se entende por sociedade democrática e cidadã. . é insuficiente.Enfrentar corporativismos conservadores de parte da cultura jurídica e lutar pela independência judicial. é preciso prosseguir a reformulação e implementação dos seguintes pontos: . Art.A ampliação do acesso à justiça.

não podendo a radicalização da defesa da igualdade em 93 LOPES. o primeiro. dia 7 de fevereiro de 1996.1 Adin 1354-8 O plenário dessa Adin. PARTIDOS POLITICOS. 13 não ofenderia os princípios consagrados na Constituição Federal. por nós arguida na UNISINOS. um terço dos Estados.Moraes93. 17 da Constituição Federal. que exclui do funcionamento parlamentar o partido político que. julgou o pedido de liminar. UNISINOS. Considerando-se dois momentos históricos diferentes. e que não há afronta ao princípio da igualdade pelo art. 2009. 13 E DAS EXPRESSÕES A ELE REFERIDAS NO INCISO II DO ART. em cada eleição para a Câmara dos Deputados. já que os limites estão impostos no art. 2. A judicialização do processo político e a politização do Poder Judiciário: uma análise da intervenção do STF no processo político partidário. ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ART. SUSPEIÇÃO DE MINISTRO DA CORTE: DESCABIMENTO. sob a alegação de que o art. e o segundo. Ana Paula de Almeida. 41. 3. pelo menos. em decisão unânime. conduziu o STF a decidir por afastar a cláusula de barreira sob a alegação de que ela atacaria o funcionamento parlamentar ao reduzir o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio do Fundo Partidário. O artigo 13 da lei 9096. quando teceu comentários sobre o julgamento da ação principal (Adin 1351-3) que. Iniciemos com as soluções dadas pelo STF nas duas decisões. NO CAPUT DOS ARTS. relatada pelo Ministro Maurício Correa. Os parâmetros traçados pelos dispositivos impugnados constituem-se em mecanismos de proteção para a própria convivência partidária.13 da Lei dos Partidos Políticos. TODOS DA LEI 9096/95. seus incisos e parágrafos. em 7 de dezembro de 2006. quando foi julgada a medida cautelar (Adin 1354-8) e que terminou por declarar a constitucionalidade dessa cláusula por unanimidade.096/95. 53 . em 26 de fevereiro de 2009.2. mimeo. da Constituição Federal. conforme a ementa in verbis: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE. 2. de 19 de setembro de 1995. Dissertação de Mestrado em Direito. 57. DE SETEMBRO DE 1995. 48 E 49 E AINDA NO INCISO II DO ART. a qual tece considerações sobre duas Adins referentes à denominada “clausula de barreira”. LEI 6096. não ofende o princípio consagrado no artigo 17. indeferindo-o sob o argumento de que o funcionamento parlamentar deve estar subordinado ao que regulamentar a lei. inserida essa na Lei 9. não obtenha o apoio de no mínimo cinco porcento dos votos válidos distribuídos em. com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.

7. como bem demonstrou Ana Paula em sua leitura do acórdão. Ressalvas essas que o comando constitucional inscrito no artigo 17. Partindo. 2.096/95 não é atentatória ao princípio da igualdade. 13 da Lei 9096/95 e dos seus reflexos contidos nos art. grande ou pequeno. a fundamentação da inconstitucionalidade atribuída a essa cláusula. pesquisadora que estamos seguindo nesse exemplo. dentre outros partidos. Ana Paula de Almeida Lopes. o que foi julgado favoravelmente. justiça e coloca ordem no sistema partidário. qualquer partido. 49. foi a de que procurar reger o funcionamento dos partidos pela gradação dos 94 Ana Paula. qual seja. serviram tanto para a declaração de constitucionalidade. 54 . [.abstrato. não sendo restrição ao registro dos partidos políticos. pode participar da disputa leitoral.. procura mesmo o estabelecimento de uma proporcionalidade material entre os partidos ao discriminar o igual tempo de televisão e de fundo partidário. 86-87 e segs. Proposta pelo Partido Comunista do Brasil – PCB – e Partido Democrático Trabalhista – PDT –. 41. desse modo..2 Adin 1351-3 O julgamento da Adin 1351-3 modificou o quadro de desigualdade entre os partidos políticos. a de que os dois princípios norteadores das decisões. quanto de inconstitucionalidade. então. Por outro lado. desde que habilitado perante a Justiça Eleitoral. 48. onze anos depois. 13 da lei 9096/95 não violaria o princípio da igualdade. Pedido de medida liminar indeferido. Segundo Maurício Correa. em igualdade de condições. § 3º. para os Ministros do STF o art. faz. 56 e 57. A cláusula de barreira. “pensar a igualdade e a proporcionalidade in abstrato dos partidos políticos na conjuntura partidária brasileira seria conduzir o sistema político ao caos”94.. para uma discussão das soluções ofertadas pelo STF. também reserva à legislação ordinária a sua regulamentação. A norma contida no artigo 13 da Lei 9. provocado pela cláusula de barreira. quando da primeira decisão. igualdade partidária e pluralismo político. refere-se à situação fática desses partidos. teve como finalidade declarar a inconstitucionalidade do art. ressalvados o rateio dos recursos do fundo partidário e a utilização do horário gratuito de rádio e televisão – o chamado “direito de antena”-.] 6. Dissertação p. relator da Adin. E a grande pergunta poderia ser: como isso é possível? Em síntese. mas tão somente ao seu funcionamento.2. ressalta uma curiosidade que deve ser salientada. poder chegar ao ponto de estabelecer verdadeira balbúrdia na realização democrática do processo eleitoral.

seria restringir os direitos e liberdades fundamentais de grupos minoritários de participarem plenamente da vida pública. 55 . senão vejamos. pois a vontade dos eleitores dos Estados. cabe imediatamente a questão de se saber qual é mesmo o papel do STF e. os princípios requerem otimização. lê-se que “há quem considere as cassações de governadores. Entretanto. o que houvesse de denúncias de irregularidade. e como já disseram nobres escritores. o papel aceita tudo. Marco Aurélio. Com esse pano de fundo. 95 Ana Paula.95 Ora. levadas a efeito pela Justiça Eleitoral. nesse sentido. sem falso moralismo. é confirmar que o direito possui. Como se viu. Contudo acreditamos. ainda. E. 87 e segs. Dissertação. é hoje voz corrente que vivemos um presidencialismo de coalizão. a linguagem do direito é vaga e ambígua. a cada momento.votos obtidos. mormente através de lei infraconstitucional que afronte a Constituição. p. com efeito. prejudicando o seu funcionamento parlamentar e reduzindo substancialmente o seu tempo de propaganda partidária gratuita. que o processo político de disputas deve ser o mais transparente e lícito possível. diante do exposto. atendendo aos interesses conjunturais do Poder Executivo. quais os limites para a interpretação constitucional? Certamente. mas a intempestividade das decisões. nas campanhas eleitorais que os elegeram. relações com a política e isso não deve espantar a ninguém. caberia observar que. das decisões pode restar a suposição de que o Supremo agiu. Como salientou também Ana Paula. esse movimento revela um dos paradoxos mais debatidos atualmente. expressa pelos votos que elegeram seus governadores e vices. embora inevitável. tem conduzido a reações as mais diversas. logo após proclamados os resultados eleitorais ou mesmo logo depois da posse dos governadores eleitos. Indiscutivelmente. “A Justiça muda a política”. nas palavras do Ministro relator. o interessante nessas Adins. essas decisões têm sido pedagógicas. Em palavras do jornal referido. tem restado claro que a constituição não pode ser tratada com um texto amorfo. o que significa que a governabilidade não tem condições de existir ou sobreviver sem uma ampla base de sustentação partidária. tratar com profundidade essa questão ultrapassa os limites do nosso trabalho. sim. “uma coisa seria se. Porém. para fins de nossa pesquisa. Contudo. não há como deixar de concordar com o aspecto levantado por esse jornal de que o maior problema das cassações de governadores não é a judicialização da política ou a politização do Judiciário. Bobbio já apontou para a não superação dos interesses particulares na política e segue sendo um ideal lutar contra isso. de 9 de março de 2009. uma indevida judicialização da vida política brasileira. Entretanto. Em editorial do Jornal “O Estado de São Paulo”. estaria sendo desrespeitada”. que é o da presença de um ativismo judicial que. bem como negar-se o rateio do Fundo Partidário.

fosse a julgamento com a maior celeridade possível. como ressalta o prof. consoante José Reinaldo Lima Lopes. Opinião.. envolveu-se em conflitos famosos na Primeira República. 56 . em clara posição de crítica não só ao ativismo judicial brasileiro. a manifestação pública de alguns ministros sobre casos conflituosos da sociedade brasileira. em texto sobre “Moderação e Justiça constitucional tem tudo a ver”. José Reinaldo. que. e sua contribuição para o fortalecimento das instituições sociais e jurídicas é bastante duvidosa. 20 de março de 2009. em alguns casos. Como Tribunal Judiciário dependia sempre de provocação. Como salienta o referido professor. O que podemos aprender com tudo isso? 96 Jornal o Estado de São Paulo. Na ditadura militar (1964-1985) foi silenciado por meios institucionais. tem antecipado comentários sobre ações que futuramente terão de julgar. pois não consegue colher depoimentos de testemunhas de defesa. já tinham aprendido o caminho dos tribunais. caderno A2. pela cassação de seus mais combativos e altaneiros ministros e pelo silêncio violentamente imposto à sociedade civil. que começara com uma onda de movimentos populares. Não obstante a realidade de ativismo judicial no Brasil de hoje. mas a certas indiscrições dos ministros do STF que. O STF adquiriu funções de arbitramento de conflitos públicos e políticos já em 1891. Lembra-se aqui Ação Penal contra o Sr. por sua vez. tem sido verdadeira inovação.. que posteriormente poderão chegar ao Tribunal. O ideal seria que tal ocorresse antes mesmo da montagem das máquinas administrativas estaduais. Paulo Maluf que tramita há mais de quatro anos e não consegue encerrar a fase de instrução.96 Dito isso. garantindo direitos individuais. Foi trazido de volta à cena com a redemocratização. quando foi chamado por Rui Barbosa a limitar o estado de sítio.” mas não é o que ocorre.

até calçados. EXIGIBILIDADE E PROTEÇÃO NO RE 201. resultantes de pesquisas realizadas pelo Grupo “Direitos Fundamentais e Novos Direitos”. 57 .1 Direito racional – legal e atrocidades nazistas – Auschwitz Quem trabalha com DH precisa conhecer Auschwitz – principal campo de concentração de judeus na guerra de 45. de 20 a 22 de novembro de 2008. sejam pessoas individuais ou grupos.819 97 3. fundamentalmente. 97 Ideias inicialmente apresentadas em palestra proferida no Curso de Direito da ULBRA – Santa Maria –. da URI – Santo Ângelo/RS. em 26-9-2008. tudo é muito deprimente. Auschwitz faz realidade nos visitantes que reveem aquele filme terror. desde a Grécia antiga. no XVII Encontro Preparatório do CONPEDI. materiais de higiene. na modernidade. em 2007. da UFRGS. contra a insegurança de ações violentas do soberano. e do Grupo “Tutela dos Direitos e sua Efetividade”. Versão para este livro. Nessa direção. “A Filosofia dos Direitos do Homem”. vários autores98 concordam que na junção dessas duas perspectivas – DHF – encontramos um conjunto de normas (racionais) positivadas constitucionalmente. Seus (nossos) estômagos sentiam náusea. realizado por Bruno Leal. Guy Haarscher. Brasília. pesquisador voluntário de IC. 3. ao estilo da época.1 Considerações preliminares sobre o ponto em questão O que são Direitos Humanos? E Direitos Fundamentais? Embora não sendo definições fáceis. e membro do grupo Direitos Fundamentais e Novos Direitos. assistimos a momentos paradigmáticos dessa tentativa de proteção. vejamos alguns aspectos. Texto elaborado especialmente para ser apresentado ao Grupo de trabalho “Direitos Fundamentais – Proteção e Exigibilidade”. Não para perpetuar o ódio ou pretender perseguir supostos culpados. e a partir das quais se pensa a proteção do ser humano e da sociedade civil contra o arbítrio. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO TRANSVERSALIDADE. Auschwitz é muito chocante. É tocante ver os bens – pertences – dos prisioneiros hoje lá expostos. mas para ver e sentir até aonde somos capazes de ir com a violência.13 e segs. com o iluminismo e a Revolução Francesa. pois transporta qualquer pessoa com um mínimo de sensibilidade para aquele tempo de extermínio e a faz chorar. Mas.CAPÍTULO 3 CONSTITUIÇÃO. p. Desde as bagagens aos objetos mais pessoais. acrescida de ensaio sobre o Recurso Extraordinário 201.1. principalmente no século XVIII. como óculos redondinhos.819. na Idade Média com o cristianismo e. A seguir. chegaram a passar mal. Colegas professores de filosofia do direito presentes no Congresso Mundial da IVR na Polônia. 98 Cfe.

tendo em conta execuções como as chacinas de Vigário Geral e da Candelária. lamentavelmente.p. “parece que estamos permanentemente condenados a exorcizar a tortura e as execuções clandestinas numa radiosa sexta-feira de manhã para vê-las irromper de novo na calada da noite do dia seguinte”100. além da lei. para além das regras estruturantes do Estado de Direito. Isto é. assim como por uma triagem de quem era velho. E. assim.2 Constitucionalismo e direitos humanos fundamentais Em relação à pergunta final do item anterior. qual o sentido das nossas ações?”101 Enfim. bem como o massacre do Carandiru.cit. 100 58 . o constitucionalismo contemporâneo se caracteriza como “compromissório” e não apenas como “dogmático”. mulher e jovem com saúde para o trabalho.Como salientam os guias “turísticos”. Mas trazemos esse fato novamente neste texto para enfatizar que o que lá aconteceu. porta peculiaridades que talvez nos permitam enfrentar as insuficiências da legalidade em sentido estrito. não é suficiente para conter o arbítrio e a violência contra os DHF. de acordo com a legislação vigente. não está fora da esclarecedora linha de raciocínio de Luciano Oliveira 99 quando. op. por si só. feita com base em Friederich Nietzsche. 101 Idem. traz consigo princípios e valores que expressam acordos sobre um mínimo 99 “Do nunca mais ao eterno retorno: uma reflexão sobre a tortura”. Brilhante dissimulação do que lá acontecia e ainda viria acontecer de pior. Diga-se. também. Idem. alertava para o “eterno retorno”. Com efeito.1. já na chegada todos passavam por uma “desinfecção”. que tudo se passou rigorosamente dentro de um grande plano Arbeit Macht Frei – o trabalho liberta. tudo após os muitos excessos do regime militar de 64. criança. resta a grande questão: O que necessitamos.10. Tal como afirmou esse professor. é preciso afirmar de imediato que o constitucionalismo contemporâneo é a forma mais desenvolvida do paradigma legal. embora as dificuldades. ibidem. 1994. das regras que visam a uma segurança jurídica. porém. São Paulo: Brasiliense. é a de que “a perspectiva do eterno retorno traz consigo terríveis consequências existenciais: se tudo está fadado a se repetir até o fim dos tempos. O Nazismo transitou em base legal. sendo os mais debilitados conduzidos imediatamente à morte. a conclusão que se deve tirar é a de que a lei. em importante livro de 1994. Mas uma das mais intrigantes interrogações do autor. doente. para conter o arbítrio contra os direitos humanos fundamentais? 3. 9. p.

como se expressam constitucionalmente as finalidades formais e substanciais dos direitos humanos fundamentais.ético em relação ao ser humano. de Sófocles. falar-se em direitos humanos fundamentais propriamente ditos. 102 Op.ex. ainda assim sofreu influências de movimentos populares. dentre os quais o movimento negro. o qual o pretendeu o reestabelecimento de bases mais éticas e justas para a sociedade brasileira. de certa forma. à superação do racismo. como diria Bobbio. Iniciando pelos aspectos formais aqui tomados da obra de Guy Haarscher 102. com o assento na lei. a igualdade e a solidariedade. não se trata apenas de seu ângulo formal. Normas que.cit. expressam. lembre-se da “Antígona”. embora não seja resultante propriamente de um exercício de reivindicação de toda a sociedade. haveria certos limites (molduras) dentro das quais teria de se mover o aplicador. se constituem em valores a serem alcançados para a plena realização da dignidade humana. 3.1. na modernidade. tem-se a sensação de uma superação do problema da subjetividade no dizer o direito. a nosso ver. indiscutivelmente.. quando se fala de igualdade. senão que da “igualdade na diversidade e a diversidade na igualdade”. obra que. que são os direitos humanos fundamentais. esses princípios devem condicionar toda e qualquer interpretação constitucional. E. a partir da daí. como visto. visando. p. Deixando-se de lado a ampla e rica história do constitucionalismo e tomando em conta a Constituição brasileira de 88. Sobretudo uma leitura atenta dos preceitos constitucionais. sem dúvida. p. como ainda veremos melhor.29 e segs. dentre as quais encontramos a liberdade. de outro direitos. porém numa inter-relação bastante complexa.p. embora a ideia de direitos humanos – ou proteção do ser humano – seja mais antiga do que o constitucionalismo. 59 . embora abertas. portanto. a forma mais acabada de racionalização legal. De um lado garantias. vejamos algumas demandas da preocupação com a formalização no direito: a) Segurança jurídica. podendo-se. as duas faces de uma mesma medalha. ganha um peso muito grande com o constitucionalismo. Assim. por outro lado. Aspectos formais e materiais das constituições formam. por acordos de gabinetes. com um pouco mais de detalhes.3 As finalidades formais dos direitos humanos fundamentais Os sistemas constitucionais. tendo sido forjada. é possível perceber. em tese. passemos a ver. seu profundo compromisso com a igualdade (formal e material). dentre as várias formas de discriminação. Dito isso. não deixará de perceber que.

Já no ano de 2000. obra organizada conjuntamente com José Rubens Morato Leite. nesse ponto. fruto de sua tese de doutorado e que tivemos o privilégio de orientar no CPGD/UFSC. sociais e culturais (multiculturais) O constitucionalismo. c) Juiz independente/separação dos poderes (Montesquieu). mas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. enfim. mas de toda a soberania. publicamos pela 60 . publicamos textos sobre esses ditos novos direitos fundamentais103. lá se vão mais de dez anos quando. e outra diz com os paradoxos quando da tentativa de realização das aspirações valorativas dos direitos humanos fundamentais. não representa interesses corporativos. se obrigam a eles. a lei possibilita a estabilização do direito no tempo. Por sua condição mesma de se apresentar como um texto jurídico. pela primeira vez. o que é fundamental para que não se instale o “1984”. como uma carta política. social e cultural. complementa e apresenta um além em relação à segurança jurídica e que diz respeito. então. “Do direito social aos interesses transindividuais”. Sobre a dimensão material ou substancial dos direitos humanos fundamentais. E aí. ao afastar a memória. também submete os governantes. porém não se resume a esse aspecto. 3. e os eventuais conflitos com o Executivo. e seu ministério da verdade que. através da lei. em tese. in Cidadania coletiva. Das conclusões possíveis. Paralelo 27 Editora. justamente. o importante é que ao mesmo tempo em que a lei submete os governados. devem ser julgados por um Judiciário que. 1997. reforça todos os pontos de vista sobre a importância da legalidade. Tomando o mestre Norberto Bobbio como referência. aqui o interessante é que a partir da lei pode-se pensar uma conjunção das forças vivas da sociedade na medida em que o Legislativo que faz a lei. que deveria concretizá-los. conflitos e mesmo lacunas específicas quanto a valores a serem atingidos. uma delas diz da importância dessas demandas. passamos a 103 “O desafio dos novos direitos para a ciência jurídica”. age como bem entender. se torna possível a sociedade conhecer o que pensa e o que está sendo exigido pela ordem político-jurídica em vigor.b) Legalidade: conhecimento da lei e vinculação a ela. de George Orwel. sobretudo. d) Irretroatividade das leis – temporalidade. por seu turno. Florianópolis. e) Publicidade. e “Cidadania e novos direitos” in O novo em direito e política. mas também.1. de vez que podem existir ambiguidades.4 As finalidades substanciais dos direitos humanos fundamentais – direitos políticos. que tem a liberdade de estabelecer o conteúdo da lei. os problemas e os paradoxos entre as finalidades formais e substanciais dos Direitos Humanos Fundamentais se agigantam. à realização dinâmica da justiça individual. deve conduzir-se também com base na lei. É também desse período o importante livro de José Luiz Bolzan de Morais. 1996. também. como é de domínio de todos.

São Leopoldo: Unisinos. 105 Cfe. p. voltada à proteção das relações no âmbito da realidade virtual104. acreditamos ter talvez trazido alguma inovação no sentido de que enquanto Bobbio falava em três gerações de direitos (individuais. Contudo. porquanto se poderia inferir alguma hermenêutica excludente entre. sobretudo considerando. por exemplo. São Paulo: Ed. diante da crise do Estado-nação. Em tese.. direitos individuais e sociais ou coletivos. Saraiva.entender o direito em geral e os direitos humanos em particular como o resultado de um regramento dinâmico que historicamente vai sendo estabelecido e que é passível de sucessivos acréscimos e desenvolvimentos. que não se esgotou e que determina ainda um importante aspecto da luta pelos direitos humanos. como Antonio Carlos Wolkmer. longe. a própria ideia de gerações ou dimensões vem sendo questionada por certa literatura filosófico-jurídica. 88 e segs. entendimento que. é preciso compreender que o que Bobbio propôs foi tão somente uma classificação desses Direitos por conta de sua positivação em diferentes momentos históricos. Trad. Recentemente. de uma incompreensão do caráter tripartite do núcleo filosófico desses direitos. portanto. 61 . já estejam constitucionalmente assentadas desde 1988. 2003. p. Em muito determinada pela globalização econômica e tecnológica. “Os novos direitos no Brasil”. Cfe.ex. pois. Hoje em dia. que não se pode falar em liberdade sem igualdade e vice-versa. sociais e transindividuais). se tomarmos em conta as relações entre direito e Estado. e. e que procurou dar prosseguimento às pesquisas anteriores. Sobre o assunto. em meio à avalanche da informática terminamos por sugerir falar-se em uma quinta geração. Dankwart Bernsmüller. embora criticando a ideia de geração e preferindo falar em dimensão dos direitos assinala “haver clareza quanto à inter-relação e a indivisibilidade de todos os direitos por parte daqueles que adotam a ordenação histórica dos novos direitos em cinco grandes gerações ou dimensões” e cremos não haver dúvida de que nos incluímos entre eles. 104 Alguns autores. frutos de renovações das consciências. aventava-se para uma possível quarta geração. teremos condições de observar que o direito vai sendo construído pari passo em concomitância com as transformações do Estado. Antonio Carlos Wolkmer e José Rubens Morato Leite organizadores. relativa à proteção no âmbito da biotecnologia. para nós leitores de Bobbio. pois os contextos históricos os vão positivando em sequência. é preciso iluminar outra realidade. 2000. efetivamente. Heiner Bielefeldt105 também tem sustentado essa condição tripartite do núcleo filosófico dos direitos humanos na modernidade. a partir de Kant. o direito não nasce de uma só vez. de lutas históricas e atitudes políticas. Ora.o seu “Filosofia dos direitos humanos”. em conjunto com uma Lúmen Júris uma coletânea de artigos que se intitulou “Teoria jurídica e novos direitos”. muito embora as bases principiológicas desses direitos. não destoa da realidade. sob o argumento de que tal classificação poderia levar a um enfraquecimento da efetividade dos direitos humanos.

Por tudo isso seria importante reprisar a citação que Maffesoli fez de Dostoievski ao abrir o capítulo sobre as galerias do social no livro “O ritmo da vida”: “é preciso amar a vida 106 Cfe. “O ritmo da vida . aliás. dos políticos à mídia. Clóvis Marques. estamos a falar do fenômeno do multiculturalismo. como diria Michel Maffesoli. Michel. vale enfatizar que o mundo atual tem se destacado como excludente das “novas tribos”. estamos diante da necessidade de se pensar a evolução da problemática dos direitos humanos para além das lutas contra o arbítrio estatal que. Tentando traduzir: se a modernidade se sobressaiu na construção dos “sentidos” próprios e “adequados” para ação social. Enfim. 62 . e o que se verifica por parte dos poderes constituídos é ainda uma desesperada argumentação pela permanência e manutenção da credibilidade daqueles sentidos modernos. cada vez mais tem emergido um tipo de sociedade que busca encontrar seus laços de articulação em argumentos de base cultural. 9-16. Qual é esse novo foco? Os direitos culturais. e. que podemos situar ainda no rol dos de terceira geração. que reúne discursos de defesa das minorias em face de culturas hegemônicas. a fim de se romper com o que esse pensador denomina “de círculo virtuoso das análises óbvias”106. Nesse sentido. e considerando-se as dificuldades do Estado de bem-estar social e a queda do comunismo. Trad. Com a queda dos regimes fascistas. o que coloca um amplo espectro de novas discussões que transcendem os objetivos deste texto. p. mesmo que eles nada tenham que ver com o cotidiano das pessoas de hoje. nazistas e. a luta pelos direitos humanos passa hoje também pela recusa tanto ao Direito “oficial” injusto quanto pela indignação de recusa do direito oficial constitucionalizado de dar ouvido às novas aspirações coletivas. a pós-modernidade tem se encarregado de despi-los de suas estratégias míticas. Enfim. Trata-se de um ficar atento aos autoritarismos que se estendem desde os grandes sistemas teóricos aos intelectuais. 2007. na busca da inclusão e do reconhecimento. dentre outros fatores. sociólogo francês dos mais respeitados. é o que tem feito Alain Touraine. comunistas. Maffesoli.variações sobre o imaginário pós-moderno”. estamos diante da necessidade de se tratar adequadamente a pluralidade cultural que se exprime cada vez com maior força nas sociedades pós-modernas e que apresentam a necessidade de uma interpretação constitucional que contemple o cidadão desde os ângulos aparentemente contraditórios de sua identidade e diferença. São Paulo: Record. assim. sobretudo.ambientação que vem sendo denominada de pós-moderna. Novos nacionalismos e fundamentalismos estão vindo em substituição dos Estados arbitrários como valores prioritários de identidade social.

apreensões e sequestros de bens na quase totalidade dos casos.1. Nesses casos. 2007. orientada pelo professor Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo. em feitos ocorridos nas varas especializadas da 4ª. o que justifica a continuidade de estudos nessa perspectiva.p. que estão passando por um momento de transição e maturação. 3. pudemos observar que no balanço entre a defesa da ordem sócioeconômica e administração da justiça e a proteção dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. embora os objetivos do mestrando fossem outros. dos quais decorrerão novos direitos. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais. direitos políticos. trata-se daqueles relativos à liberdade. sem falar na utilização do discutível princípio da “delação premiada”. no Brasil.613/98. exigibilidade e dificuldades de proteção Procurando. Região”. gostaríamos de trazer um exemplo polêmico atinente aos crimes de “lavagem de dinheiro”. Ao participarmos da banca de Mestrado de Daniel Menegaz 108 . a uma verdadeira enxurrada de demandas judiciais por remédios. dentre outros. “Os Mecanismos de Controle Penal em Processos de Lavagem de Dinheiro na Justiça Criminal Federal da 4ª. Por outro lado. assiste-se. quanto aos direitos econômicos e sociais. darmos vazão aos novos sentidos. quer de expressão e opinião. os modernos mecanismos de investigação penal. econômicos e sociais e culturais. Assim. levando 107 108 Idem. 17. Mas o que gostaríamos de ressaltar seria tão só que essas demandas conflitivas colocam claramente em questão a clássica “teoria da separação e independência dos poderes”. ainda não encontraram um equilíbrio na tensão que possuem com as garantias fundamentais na limitação do poder punitivo. 63 . Com base na Constituição de 88. PUC/RS.cit. tal como é de domínio público. etc.mais que o sentido da vida”107 e. exemplificar as dificuldades de exigibilidade e proteção dos direitos humanos. pode-se constatar. Região. assim. que analisou a lei 9. um uso indiscriminado de prisões cautelares.5 Casos concretos. quer de ir e vir. op. que primam pela defesa da igualdade. há uma clara e perigosa flexibilização desses últimos aspectos. bem como de privacidade e intimidade. a partir da qual seria possível de se falar acerca de direitos civis e políticos. No caso desses direitos. que afirma ser a saúde dever do Estado e direito de todos. agora. segundo Daniel. Segundo o autor. quer nos parecer que tal como reza o ditado romano. Mestrado em Ciências Criminais. no Mestrado em Ciências Criminais da PUC/RS. forte incidência de interceptações telefônicas. adotemos a nomenclatura anteriormente anunciada. Quanto aos primeiros.. muitos têm levado a uma judicialização da política e a uma politização do direito. suma injustiça”. espelha-se o “sumo direito. etc.

muitos autores a falar em um poder uno do Estado, distribuídas tão somente as tarefas, o que não eliminaria a atuação complementar de um poder em relação a outro, de vez que os fins a serem alcançados seriam os mesmos. Enfim, quanto aos direitos culturais, hoje constitucionalmente estatuídos em vários momentos de nossa Constituição e que defendem a diferença, os diferentes e clamam pelo reconhecimento, caberia reforçar que apenas estamos diante da necessidade de se tratar, materialmente, os iguais como iguais e os diferentes efetivamente como diferentes. Como dissemos, considerar a igualdade na diferença e a diferença quando na discussão da igualdade. Hoje em dia, felizmente, as discussões no âmbito dessa dimensão são muitas. Temos casos em andamento sobre ações afirmativas sobre cotas nas Universidades, sobre as possibilidades de adoção por casais formados por pessoas do mesmo sexo, o realce de antigas e novas questões sobre direitos indígenas, sobre portadores de deficiência, etc., casos de repercussão na mídia ocorridos com pessoas de orientação gay integrantes do exército, etc. Enfim, as situações concretas de exigibilidade e proteção de direitos culturais são, lamentavelmente, proporcionais ainda à grande resistência da sociedade ao reconhecimento dos direitos constitucionais dessas pessoas. 3.1.6 O Direito internacional dos direitos humanos fundamentais como instância recursal Como dissemos, embora esses Direitos sofram muita resistência, gostaríamos de resgatar, nestes dois parágrafos que seguem, o fato de que desde a Segunda Grande Guerra Mundial tem se difundido a salutar internacionalização dos direitos humanos fundamentais para sustentar, como fazem autores de nomeada109, a necessidade de uma hermenêutica constitucional que considere na área dos direitos humanos as declarações, os tratados e os pactos internacionais e, enfim, a Jurisprudência das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. Casos de discriminação indígena e os de discriminação por orientação sexual e de gênero têm sido revistos por essas cortes (Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos). E é bom que a Justiça brasileira tenha em conta esses casos para não ver, em curto espaço de tempo, suas decisões revistas. Para encerrar, em que pese, por vezes, a utilização indevida do discurso de proteção aos direitos humanos como forma de ingerência indevida por determinadas nações,
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É o caso da professora Flávia Piovesan em vários dos seus textos sobre direitos humanos. Ver, por exemplo, “Igualdade, Diferença e Direitos Humanos: perspectivas Global e Regional”. In “Igualdade, diferença e direitos humanos”, Daniel Sarmento e outros (org.), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.47-76. 64

indiscutivelmente o desenvolvimento internacional de uma consciência acerca do necessário respeito aos direitos humanos fundamentais se constitui em uma importante moral a ser construída.

3.2 Casos exemplares de incidência dos direitos fundamentais no direito privado 3.2.1 CASO 1 – Análise do recurso extraordinário 201.819110 A incidência dos direitos fundamentais
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(de estatura constitucional) nas relações

privadas (tradicionalmente regidas pela legislação infraconstitucional, máxime o Código civil) vem sendo objeto de questionamentos jurídicos desde a metade do século XX. Tanto em doutrina brasileira, quanto no direito comparado (mormente as doutrinas norte-americana e alemã), debate-se a respeito de qual seria o efetivo alcance dos princípios fundantes de um Estado Democrático de Direito (tais como o da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, da liberdade e igualdade) nas relações privatísticas, nas quais, prima oculi, seria predominante a autonomia individual. Na senda desses questionamentos, uma das manifestações pioneiras a tratar diretamente dessa questão, no Brasil, foi o recente julgamento do Recurso Extraordinário 201.819/RJ, julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, assim ementado: “SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídicoconstitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a
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Ensaio realizado pelo pesquisador voluntário de iniciação científica da UFRGS, Bruno Leal. Adota-se aqui o conceito de direitos fundamentais e não o de direitos humanos, levando em consideração as observações pertinentes de Robert Alexy, quando escreve dissertando sobre o conceito material de direitos fundamentais em sua obra Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Traducido por Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p.26-7. 65

possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.”(STF, 2ª Turma, RE 201.819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ac. Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005, DJ 27.10.2006, p. 64). Tratou-se de recurso extraordinário 112, interposto pela União Brasileira de Compositores (doravante, UBC), contra o acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado:
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Arrimou-se o recurso extraordinário no disposto no art. 101, inciso III, alínea ‘a’ da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que prevê o cabimento do referido instrumento processual nas hipóteses de descumprimento, por parte da decisão recorrida, de dispositivo da Constituição Federal. 66

o recurso extraordinário no Pretório Excelso. inciso LV da Constituição Federal. Alegado Descumprimento de resoluções da sociedade e propositura de ações que acarretarem prejuízos morais e financeiros à entidade. Recurso desprovido”. em definir-se a possibilidade de uma sociedade civil – a qual. Exclusão de Sócio. A questão gerou polêmica. O cenário fático apresentava a situação em que um membro da UBC fora sumariamente excluído do quadro de associados. à folha 628 do acórdão. como se mostrará mediante análise de trechos do voto de um dos Ministros –.“Sociedade Civil. fundamentalmente. foi necessário resolver-se a questão no plano argumentativo. atribuindo razão à UBC em sua decisão de expulsar o sócio. a qual votou pelo provimento do recurso extraordinário. Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. poder-se-ia abordar a questão segundo o que parecem ser dois blocos de votação distintos: (1) uma tese minoritária. faz referência. Antes de concluir pela punição. Punição anulada. julgando legítimo o pedido de reintegração. Infringência ao art. 67 . esposada pelos ministros Celso de Mello. a Comissão Especial tinha de dar oportunidade ao sócio de se defender e realizar possíveis provas em seu favor. O debate é tão amplo e mobiliza conceitos e balizas tão tradicionais da cultura jurídica que dividiu a Segunda Turma do STF em apertada votação: os ministros Ellen Gracie e Carlos Velloso restaram vencidos – votando pelo provimento do recurso extraordinário pela tese majoritária. Pedido de reintegração procedente. 5º. Durante todo este iter processual. Desrespeito. a UBC interpôs recurso de apelação ao tribunal fluminense. a qual votou pelo desprovimento do recurso. (2) uma tese majoritária. ao princípio do due process of law. do Código Civil. trata-se de pessoa jurídica de direito privado – encontrar-se sujeita ao influxo dos direitos fundamentais emanados da Constituição Federal. Em uma perspectiva mais didática. União Brasileira de Compositores. assistindo razão ao sócio expulso. Inconformada. cujo desprovimento ensejou. a questão de fundo restava. não lhe sendo propiciada qualquer oportunidade de defesa ou apresentação de razões a justificar os atos a si imputados (a relatora do processo Ministra Ellen Gracie. pois inexistindo qualquer norma que trate diretamente do assunto – apesar de ser possível fazer analogias legais. os quais votaram pelo desprovimento . Direito constitucional de ampla defesa. por força do artigo 44. ao não cumprimento de obrigações impostas pelo Estatuto da UBC). O juiz singular deu razão ao sócio excluído. por fim. designadamente. inciso II.

guardo bastante reserva. ao ingressar numa sociedade.. não é organismo de filiação obrigatória. a União Brasileira de Compositores.. [. especificamente. contraditório. então. e. LV. Ora. o aporte constitucional atribuído pela instância de origem. às associações de direito privado. o qual me parece estar. 628) O tema é rico e merece algum desenvolvimento. Agora pretende fazer valer sua garantia de plena defesa. em um procedimento que é interno à associação.3. Encontra-se em debate um conceito tão amplo quanto avesso a definições exaustivas. da Constituição para agasalhar a pretensão do recorrido de reingressar nos quadros da UBC. desde que respeitem a legislação em vigor. qual seja o conceito de “vontade”. com capacidades produtoras distintas.] Quanto à aplicação ao indivíduo. qual seja a da liberdade do indivíduo em seu campo próprio de exercício: a relação entre particulares.” (fl. o indivíduo vincula-se a outro para 68 . aí sim. Apesar da enorme densidade conteudística do conceito de vontade. conhece suas regras e seus objetivos. a vontade instrumentaliza-se para servir a vida do homem que a sente: por sponte sua. a relatora: “até porque esta sociedade. o contexto da presente temática obriga-nos a restringir a análise da influência deste conceito à formação das grandes teorias sistemáticas que organizarão a disciplina e o próprio fundamento do direito privado e. Cada indivíduo. relatora originária do processo. argumenta. do contrato. ainda.581). dentro dessa esfera de disponibilidade que o Estado ainda reserva ao indivíduo e àqueles que se associam livremente numa entidade particular”. são esclarecidos por suas linhas iniciais: “Entendo que as associações privadas têm liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os sócios. se a sociedade se compõe de diferentes indivíduos. pelo que recordo. As palavras de Sua Excelência apresentam-nos um dos termos do binômio a ser considerado no deslinde da questão. Respeitadas todas as formalidades postas no estatuto. A controvérsia envolvendo a exclusão do sócio de uma entidade privada resolve-se a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor. (fl.2. excluído. das mesmas restrições que se colocam ao Estado e aos entes públicos. aderindo a eles. etc. Não tem. 5º. no caso. foi ele. houve a exclusão de um determinado sócio por não cumprimento de obrigações previstas no estatuto ao qual ele aderiu quando se associou. [. portanto.] no caso...2 Da “legalidade” da exclusão do sócio Os termos em que se baseiam o voto da Ministra Ellen Gracie. Complementando o mesmo raciocínio. sendo totalmente descabida a invocação do disposto no art..

Pietro. Deslocando esta questão para o plano da incidência dos direitos fundamentais. uma vez que não previsto no Estatuto. Digno de registro são as observações do Ministro Carlos Velloso. pois. mas sob o ponto de vista da legalidade. (fl. Firenze: G. Isto é. vide PONTES DE MIRANDA. Se formos aplicar o Código Civil. 1891. a ofensa direta. seria à lei. 997 – 1.conseguir o que quer. o que não deixaria de ensejar a ação própria. a ofensa direta seria ao Estatuto. justamente.ed. frisando que a única desobediência que a exclusão poderia perpetrar seria contra o Estatuto da UBC. Nesta ordem de ideias. 115 Registra Sua Excelência: “Está se aplicando o devido processo legal e nós sempre afastamos essa alegação ao argumento de que o devido processo legal se exerce em conformidade com a lei. 1926. Para extensos comentários a este respeito. (fl. Introducção à sociologia geral. dentre vários processos de adaptação social. o argumento que funda o voto da Ministra Ellen Gracie é. conduto. Em não havendo qualquer reclamação neste sentido no Recurso Extraordinário. Francisco Cavalcanti. antes de proferir seu voto: “Senhor Presidente. 631) 69 .038) . estando descartada a incidência do direito constitucional ao devido processo legal. 231. Filosofia del diritto privato.229-48 passim. Quer dizer. Rio de Janeiro: Pimenta de Mello. 2. vai impor limitações próprias a esta instrumentalização da vontade humana. ainda assim continua no campo da legalidade ou do contencioso infraconstitucional”. (grifos nossos). podese compreender a afirmação do Ministro Joaquim Barbosa. p. ofertando ao seu semelhante – em contrapartida – o que aprouver àquele. p. oferecendo o próprio fundamento das relações contratuais – e também de vários outros institutos civilísticos – nunca foi absoluto. que a teoria aqui corroborada visa à adoção de uma perspectiva eminentemente privada do caso em tela. a vinculação absolutamente voluntária do sócio ao estatuto da UBC. noto que a eminente relatora.113 O papel que joga a vontade na relação entre os indivíduos. 115 Fica claro. sendo um dos mais racionais e que menos predispõe a reações adversas. salientando que o direito é um. segundo o qual as limitações impostas pelo bill of right se aplicam prioritariamente ao Estado e a quem lhe faz as vezes. quando se consolida na figura de principal processo de adaptação social 114 . jamais aos particulares”. em seu voto.Barbèra. A expressão é de Pontes de Miranda. trata-se de encarar a situação como relativa prioritariamente à esfera de autonomia da sociedade civil (UBC) e dos indivíduos que a compõem. se ocorrente. em decorrência da própria coexistência de várias vontades dentro de um mesmo grupo. O direito. adotou sem nuances a doutrina da state action do direito norte-americano. 622) 113 114 Vide COGLIOLO. a questão estaria resolvida no plano infraconstitucional. o qual também perfilhou a tese minoritária. bem como da liberdade regulamentar que o Código Civil atribui às sociedade simples ou civis (arts. não havendo nem que se falar de desrespeito à Constituição Federal. No caso.

podem incluir-se. Madrid: Mcgraw-Hill. as convenções privadas proibindo os proprietários 70 . em recíproca influência com os precedentes da Supreme Court. XIV. um poder público. o exercício (indireto) de funções públicas. senão de perceber. a ideia de que os direitos fundamentais. 117 UBILLOS. o TRIBE. 1988. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. Mineola: The Foundation Press. 1997. contrariamente à teoria mais arraigada. 117 Esta dilatação do conceito de poder público. se fosse abstraído o toque de “publicidade” que a teoria da state action exige. 118 Quanto à primeira hipótese (a). Juan Maria Bilbao. restringindo sua aplicação tão somente quando o polo (indivíduo ou entidade) privado relacionar-se com algum órgão público ou que faça suas vezes. Alabama. pode ser constatada mediante uma argumentação que se desdobra em dois núcleos fundamentais: (a) por um lado. por detrás deste ato.A observação do Ministro Joaquim Barbosa traz à baila conceito – state action doctrine – que designa a postura da doutrina norte-americana. a que se refere Bilbao Ubillos. Kraemer (1948). que desenvolvem funções que se consideram públicas por natureza ou equiparáveis. contudo. Em outras palavras. 119 116 118 (b) por outro lado. (tradução livre). Isto porque se parte da premissa de que o Estado não pode liberar-se de suas limitações constitucionais mediante o artifício de delegação de funções a entidades ou pessoas formalmente privadas. isto é. sentiu-se pressionada pelos fatos da vida real que mostravam que. Exemplo disto é o caso Marsh V. ao menos. Vide UBILLOS. Madrid: Mcgraw-Hill. também as entidades particulares eram capazes de ameaçar determinados direitos. 119 No que tange à implicação de uma atividade estatal significativa. àquelas que tenham sido tradicionalmente exercidas pelo Estado. julgado pela Suprema Corte em 1946. p. É praticamente um axioma do direito constitucional norte-americano. tampouco pode elidir sua responsabilidade sobre as pessoas que tem sob sua guarda pelo fato de que os profissionais diretamente responsáveis sejam privados contratados e não empregados públicos. entre os poderes públicos. a qual.40. 2nd ed. p. qualquer jurista americano reconheceria como passível de proteção pela Constituição Americana. sem comprometer a teoria da state action. impõem limitações apenas para os poderes públicos e não atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com exceção apenas da 13ª Emenda. American Constitutional Law. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado.116 A Suprema Corte norte-americana. trata-se de argumentação algo mais sofisticada: não se trata de discutir a natureza privada (ou não) dos que realizam a ação possivelmente ilícita. 1691. 1997. em relação à incidência dos direitos fundamentais. isto é. que proibiu a escravidão. trata-se de reconhecer certas entidades que exercem poderes virtualmente públicas – ou quase públicas (government-like powers). quase universalmente aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência. previstos no Bill of Rights da carta estadunidense. induzindo-o e estimulando-o de certa forma. tão somente para estes efeitos. foram enfrentados casos de cerceamento de direitos os quais. p. a saber. o caso Shelley V. Introducción. adota uma visão bastante moderada. Lawrence. Juan Maria Bilbao. no qual se abordou a questão das Racially Restrictive Covenants. Ante estas situações – nas quais do grau de implicação do Estado resulte ficar virtualmente impossível reconhecer o caráter meramente privado da conduta – seria possível admitir a incidência limitadora dos direitos fundamentais. reconhecimento de uma implicação estatal significativa. A sutileza desta outra perspectiva da “ação estatal” revela-se com agudez em um de seus mais paradigmáticos exemplos.

mas que não cabem no específico propósito do ensaio. em relação ao indivíduo. parece encontrar respaldo na manifestação da ministra relatora Ellen Gracie quando esta afirma: “Não me apercebi. nunca com a Constituição. mas não esta Associação de Compositores. a qual foi respeitada no caso. 3. na proposta de um quadro comparativo entre as duas orientações ventiladas na Segunda Turma. 614. é necessário que se proceda – tal como feito no item anterior – a uma pequena incursão teórica a respeito das teorias divergentes da state action doctrine norte-americana. no sentido de vincular o Estado. Por isso considerei-a entidade de caráter eminentemente privado. sim – pelo Ecad. Esclarecidos os aspectos julgados mais relevantes no que concerne à minoria vencida. resta passar-se ao exame da orientação vitoriosa no julgamento em análise. Madrid: Mcgraw-Hill. qual seja a de que a Constituição empresta sua força de projeto político à sociedade que regula. esta sim visivelmente oposta à state action doctrine. p.Esta doutrina. de que houvesse um prejuízo econômico ou impedimento de recebimento de direitos autorais. A principal vertente doutrinária a professar a “eficácia horizontal” (Drittwirkung) dos direitos humanos – em contraposição à eficácia vertical. é que achamos ter encontrado síntese da opinião minoritária na expressão: legalidade da expulsão do sócio. É na mesma doutrina que se pode identificar duas teorias principais – sem exclusão de outras teorias tão desenvolvidas quanto. continuar sendo recebidos por meio do Ecad. 76. 71 . a respeito da única possibilidade de um conflito (inexistente. aliás. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. 1997. que poderiam. É importante que se diga que todas elas partilham de uma concepção comum. in casu. que é apenas uma repassadora dos recursos colhidos – estes.3 Da “inconstitucionalidade” da expulsão do sócio Para melhor compreensão do contraponto que o outro “bloco” de votos inaugura. grifos nossos). que cunhou em vernáculo as principais expressões utilizadas no trato da matéria. colocado “geometricamente” abaixo – é a doutrina alemã. entidade esta que o Plenário reconheceu como de natureza quase-pública. Ministro Gilmar Mendes.2. segundo a perspectiva de Sua Excelência) da atuação da UBC com o Código civil ou com o Estatuto. sim. que deve ser regida – e os seus sócios – pela norma estatutária. digamos assim. projeta os princípios a partir dos quais foi de vários imóveis de uma região de aliená-los a pessoas integrantes de minorias raciais UBILLOS. Juan Maria Bilbao. Em análise combinada com a manifestação já referida do Ministro Carlos Velloso. cujo arcabouço teórico foi recém-explorado. a justificar o título deste item.” (fl.

113. nem a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso. Willis Santiago (orgs. Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución española. Porto Alegre: SAFE. No mesmo sentido. ou mittelbare Drittwkirkung). 100. A noção de uma influência cada vez maior dos direitos fundamentais nas relações privatísticas deve-se. que possa conduzir a resultados liberticidas. 2004. Eros Roberto e GUERRA FILHO. como nos esclarece André Rufino. 121 Em síntese significativa. 122 Vide CANOTILHO.). é mister que não se olvide que a referida teoria não é fruto de pendor irrefletido para esta ou aquela ideologia: trata-se de desenvolvimento que não nega a existência de especificidades nesta incidência. Leisner e Zippelius – considera que os direitos fundamentais teriam eficácia direta (ou imediata) nas relações privadas (unmittelbare Drittwirkung der Grundrecht).. que entende que a proteção constitucional da autonomia privada pressupõe a possibilidade de os indivíduos renunciarem a direitos fundamentais no âmbito das relações privadas que mantêm. p. portanto.10. sino que hay un núcleo esencial que se deduce directamente de la Constitución y que se impone a todos los ciudadanos”. à mudança de uma ideologia. de um Estado Liberal. Daniel. José Joaquim Gomes. 123 Uma outra teoria pode ser denominada de teoria da eficácia indireta (ou mediata.70. Direitos fundamentais e relações privadas. 1981. AGUIAR. E. Por isso. p. Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil? A eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídico-civil no contexto do direito pós-moderno. 246. São Paulo: Malheiros. tem-se: “la obligación de respectar los derechos fundamentales por los ciudadanos surge y emana directamente de la Constitución y no sólo de las normas de desarrollo de ésta. Rio de Janeiro: Lumen Juris. para um Estado Social. o que seria inadmissível nas relações travadas com o Poder Público. entre outros. não só formal.moldada não só em função de uma abstrata determinação das “regras do jogo’. ao contrário do que sustentam seus opositores. a qual foi originariamente desenvolvida por Günter Dürig. dispensando qualquer intermediação legislativa. podem ser lícitos no âmbito do direito privado. QUADRA-SALCEDO. senão para balizar o comportamento dos que a ela estão submetidos. 2004. El recurso de Amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. p. p. que seriam inválidos quando praticados pelo Estado. In: GRAU. 120 A teoria mais radical – defendida. por Nipperdey. 1981. no es por lo tanto un mero reflejo del ordenamiento que puede sufrir las alteraciones. modificaciones y supresiones que el legislador decida. André Rufino do. pois ela não prega a desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado. de uma doutrina radical. Tomás.121 A despeito dos fundados receios das críticas que se fizeram a esta teoria 122 . 123 SARMENTO. v. Não se trata. Madrid: Civitas. em grande parte. 72 . trata-se de construção intermediária. igualmente. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. como materialmente. faz gravitar em torno de si todo o sistema jurídico. por outro 120 Vide VALE. 2001. certos atos. Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. contrários aos direitos fundamentais. In: Revista de Derecho Politico.

como aconteceu nos casos Lüth e Blinkfüer125. A disposição de ideias neste sentido visa à construção de um complexo de razões para que se reconheça a inconstitucionalidade – e não ilegalidade – da expulsão do sócio da 124 125 Ibidem. Sarlet e Paulo M. em consonância com a consciência social de cada época. e. Coimbra: Almedina. designadamente o direito civil. 73 . estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. o influxo da Constituição e dos princípios que dela dimanam sobre os demais ramos do direito. reconhecendo-lhe balizas constitucionais. dando-se à revelia do direito fundamental à ampla defesa. Porém. procedendo a uma ponderação entre interesses constitucionais em conflito. vide CANARIS. p. 124 Para os adeptos da teoria da eficácia indireta cabe. Pinto. ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares. Traduzido por Ingo W. p. por fim. a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos. Direitos fundamentais e direito privado. ao qual sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador. diminuindo o risco de arbitrariedade – do Poder Judiciário. assim. mas sem descurar-se da tutela da autonomia da vontade. quando o Judiciário resolvesse os conflitos privados. como propugnou a tese minoritária. Para extensos comentários. antes de tudo. A argumentação dos três Ministros indicam. revolvia um fundo de (in)constitucionalidade – e não tão somente de legalidade. Destarte. embora se relacionem ao exercício de um direito fundamental. ele tornar-se-ia responsável por uma lesão a direitos. Assentadas estas linhas fundamentais. debruçando-se sobre cada um destes casos. 238. certas práticas podem ser vedadas pelo direito privado. retirar-se-ia tamanha responsabilidade – e. situando-a em um universo que gravita derredor à Carta Magna de 1988. quais sejam. 2006.83 et seq. Trata-se de uma revisão hermenêutica dos institutos mais clássicos. interpretando as normas ordinárias sem levar em consideração os direitos fundamentais. os quais sustentaram o desprovimento do recurso. é possível passar à análise dos votos proferidos. o reconhecimento de que a expulsão do sócio. redimensionando o conceito de “autonomia privada”. levando em consideração os direitos fundamentais. todos – com maior ou menor ênfase -. bem como o de rejeitar. Competiria ao legislador proteger os direitos fundamentais na esfera privada. sujeitando-se à censura.lado. por inconstitucionalidade. um pensamento voltado aos pressupostos que se expôs no início deste item segundo. na qual lhe é concedida certa liberdade para acomodar os valores contrastantes. Claus-Wilhelm.

57. registrou. 127 Além dos precedentes. diretamente.085. Carlos Velloso. ao chamado “caráter público” da instituição. apontando artigos do Código civil que. objetivando a efetividade do sistema de direitos e garantias fundamentais no âmbito do Estado social de Direito. o RE 161. ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. visto que. fizeram expressa referência ao atendimento de requisitos que derivam do direito fundamental ao devido processo legal. em alguns trechos dos votos que compuseram a maioria. tal como destacado. estaria. prima facie. claramente subsumível a uma teoria que preconiza a eficácia direta (ou imediata) dos direitos fundamentais às relações privadas. regulando semelhante matéria. O Ministro Celso de Mello ainda invocou. 2000. Parágrafo único.243/DF. entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa. Ministro Gilmar Mendes: “afigura-se-me decisivo. mediante alteração do contrato social. que. em virtude de atos de inegável gravidade. não fosse a referência expressa. 127 Entre outros. como se viu na 126 SARLET.UBC. 128 “Art. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. quando afirmou que “uma opção por uma eficácia direta traduz uma opção política em prol de um constitucionalismo da igualdade. Ingo Wolfgang. do texto constitucional o direito fundamental à ampla defesa para exigir sua aplicação no caso concreto. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa. vencedora no julgamento sob análise. Assim se expressa o relator para o acórdão.147. representativa de mais da metade do capital social. A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. nos termos previstos no estatuto” e “Art. Rel. ao passo que a concepção defensora de uma eficácia apenas indireta encontra-se atrelada ao constitucionalismo de inspiração liberal-burguesa”. Min. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim. integrante do sistema ECAD.030. 1.” 74 . os Ministros dessumiram. p. em seu voto. a lição de Ingo Sarlet. à guisa de exemplificação de como a incidência dos direitos fundamentais se dá – inclusive e mormente no plano do legislador privado -. através dos quais pretendiam reconhecer a existência de relativa tradição do Supremo Tribunal Federal em reconhecer a referida incidência horizontal dos direitos fundamentais. o Ministro Celso de Mello. 1. no caso em apreço. Ressalvado o disposto no art. 126 Com estes argumentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado. poderá excluí-los da sociedade. em seu voto. Tal conclusão restaria razoavelmente pacífica a partir da análise global da situação. os três Ministros integrantes da orientação vencedora no julgamento invocaram precedentes. já que se reconhece a incidência – de alguma forma – do direito fundamental à ampla defesa na relação privada. desde que prevista neste a exclusão por justa causa. a singular situação da entidade associativa. 128 A inclinação desta corrente majoritária. quando a maioria dos sócios. inexistindo qualquer previsão legislativa que regule o caso em tela. 1997.

Jesús García.ADI n. 130 Deveras. tão somente. de que as particularidades do caso concreto legitimam a aplicabilidade dos direitos fundamentais referidos já pelo caráter público – ainda que não estatal – desempenhado pela entidade. Tenho a preocupação de. peço vênia à ministra Ellen Gracie para dela divergir. da tese apresentada pela eminente relatora” (fls. justamente na teoria da state action doctrine. Esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legislar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. Antonio.607) 131 TORRES. qual seja. parece mais apropriada a denominação que se propôs: tratar a questão da expulsão do sócio (1) no plano da legalidade ou (2) no plano da constitucionalidade. grifos nossos). LIV e LV da CF) ao processo de exclusão de sócio da entidade. As premissas aduzidas até aqui conduzem a uma conclusão que se aproxima da brilhante expressão de Torres e Jimenez-Blanco quando escrevem que “La Drittwirkung. pois faz alusão expressa ao argumento mais recorrente. Y aquí está la cruz del asunto.1986. ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já possui histórico identificável de uma jurisdição constitucional voltada à aplicação desses direitos às relações privadas”. Neste sentido. antes bien constituyen la condición de posibilidad del sentido del texto. 130 Diante de tais fatores. tão-somente. Madrid: Civitas. à guisa de conclusão de uma análise do acórdão. Estando convencido. parcialmente. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. no es un resultado de un proceso interpretativo normal. 627. grifos nossos). portanto. (fl.054-DF. peço vênia para divergir. 612-3. na linha do que foi sustentado no voto divergente. 143. p. JIMÉNEZ-BLANCO. La elección de horizontes de sentido es la Gran Elección porque difícilmente pueden ser ‘controladas por el texto’. o seu critério. la libre posición de un proyecto de sentido. ao contraditório e à ampla defesa (Art.º 2. Da mesma forma manifestou-se o Ministro Joaquim Barbosa. é que não pode ser aferido mediante uma dicotomia entre a state action doctrine e a Drittwirkung der Grundrechte. e em virtude da natureza peculiar da associação em causa (que tem natureza ‘quase-pública’). a referência salientada nos trechos dos votos causa certo estranhamento. 129 Ora. pelo contrário. lo hemos dicho. 5º. exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais. a validade de uma distinção entre dois “blocos de votação” não se encontra fragilizada. que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa. o próprio Ministro Gilmar Mendes referiu: “Não estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos fundamentais que a jurisprudência desta Corte professa para regular as relações entre particulares. alguma espécie de manifestação do Poder Público na relação como condição para a incidência dos direitos fundamentais. concordando com o entendimento de que os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal no caso têm plena aplicabilidade para fins de exclusão do sócio da sociedade” (fl.” 131 129 “Assim. 75 . sino la elección de un horizonte hermenéutico.

a despeito dos trabalhos de excelente qualidade produzidos.A cruz parece ainda muito pesada para a doutrina brasileira. deveras. temerosa de que a chuva da primeira arbitrariedade venha a profligar os esforços feitos. a qual não encontrou terreno seguro suficiente. em suma. de uma escolha – la gran elección -. A ideia da eficácia horizontal já foi semeada. quando dizia que “il n’y a rien de plus fort qu’une idée dont temps est arrivé”. Fica a lição. como se constatou na análise deste acórdão. Tampouco a jurisprudência. do imortal Victor Hugo. contudo. O que é necessário é mais debate e construção científica. objetivo que. por enquanto. serviu de norte a este ensaio. para fixar raízes. Trata-se. definiu-se por uma matriz única de ação. seu tempo parece ter chegado. hesitante. ainda. 76 .

CAPÍTULO 4 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS – CASOS DIFÍCEIS E RESPONSABILIDADE CIVIL DE FUMAGEIRAS 4.1 Considerações preliminares sobre “casos difíceis” 4.1.1 Introdução Neste capítulo, utilizando-nos de pesquisas anteriormente feitas, porém

profundamente revistas em suas bases132, procurar-se-á apresentar um balanço – ainda que parcial e incompleto – da polêmica sobre responsabilização das fumageiras pelos danos causados pelo cigarro aos seus consumidores. Para tal, buscar-se-á caracterizar a ideia de caso difícil para o direito133, colher alguns debates doutrinários sobre o assunto, rever algumas decisões judiciais e, ao final, propor alguns caminhos hermenêuticos, afirmando-se, dentre outras coisas, que tal hermenêutica requer levarem-se em consideração aspectos específicos dos direitos dos consumidores associados a questões mais amplas dos direitos fundamentais. 4.1.2 Algumas ideias sobre “casos difíceis” e direito dos consumidores Parta-se do entendimento de Robert Alexy134 de que, segundo a perspectiva positivista, o sistema jurídico é, ao menos no essencial, um sistema de regras jurídicas sobre a base de sua validez e/ou eficácia. Embora classicamente esse sistema tenha sido entendido como completo e coerente, na visão de Herbert Hart e Robert Alexy, ele é, sempre, por diversos motivos, um sistema aberto, principalmente devido à vagueza da linguagem, a possibilidade de conflito de normas e a existência de casos não regulados. Desse entendimento seria possível de se extrair que o direito, ao decidir conflitos, em muitos casos, encontra sua solução para além do próprio direito. Certo? Errado. Com efeito, é nesse contexto de alguma incerteza e falta de objetividade científica que a teoria do direito tem procurado o seu caminho, ora voltando-se para a estrutura dos ordenamentos jurídicos, ora para os fins dessa ciência ou para a função do direito. Embora ângulos de uma mesma problemática, a ideia de uma ciência voltada para a estrutura do direito e outra voltada para a
132

Texto originalmente publicado em forma diversa na “Revista de Direito do Consumidor”, nº. 59, São Paulo: Brasilcon - Edit.Revista dos Tribunais, 2006, p.62-77. 133 Mais informações sobre o tema “casos difíceis” constam do Capítulo I, neste livro. 134 Cfe. “Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica”. Texto integrante de trabalho apresentado às IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídicas, em San Sebastian, em setembro, 1988. Trad. para o espanhol de Manuel Atienza. 77

sua função, possuem muitas especificidades e consequências. Positivistas como Hans Kelsen e Norberto Bobbio dos primeiros tempos preocuparam-se mais com a estrutura numa linha caracterizadamente mais formal e de distanciamento entre direito e moral. Numa linha divisória entre a predominância das concepções do positivismo jurídico e o que se poderia chamar de pós-positivismo, Bobbio, numa segunda ou terceira etapa de sua própria obra, admitirá a ciência jurídica como tendo que se preocupar com a função do direito, muito embora as dificuldades do estabelecimento dos valores a serem escolhidos. Herbert Hart e Ronald Dworkin, sobretudo, preocuparam-se mais com as funções do Direito e as repercussões das decisões jurídicas, e, portanto, de como pensar a finalidade do Direito e suas relações com a moral, porém sem cair num “livre moralismo”. Por outro lado, atualmente, em um momento histórico que alguns denominam como pós-modernidade, as concepções que privilegiaram o padrão das ciências físicas e lógicas no direito têm sido obrigadas a ceder lugar ou, pelo menos, conviver abertamente com uma revalorização dos princípios e dos valores a eles atinentes, havendo a necessidade do sistema jurídico ter que procurar se harmonizar com os outros sistemas, mormente o da moralidade, porém com um grande adendo hermenêutico: a moralidade não pode ser entendida como um bloco monolítico e definitivo de valores, mas a partir de uma concepção pluralista da moral (Multicultural), o que, certamente, torna ainda muito mais complexa essa relação. Voltando à teoria do direito, cabe aduzir que os problemas inerentes à necessidade de recurso da ciência jurídica a outros sistemas aparecem já em Hart quando trabalha as ideias de análise do direito a partir das perspectivas interna e externa, procurando falar de uma “regra de reconhecimento” como padrão unificador do sistema jurídico. De toda sorte, muito embora Hart não tenha chegado a se deparar com a realidade caracterizadamente plural da moralidade, sua teoria se notabilizou por certo reducionismo da problemática ao defender um “poder discricionário dos juízes” diante de casos com mais de uma possibilidade de solução. Contudo, o tema dos casos difíceis no direito aparecerá em sua plenitude, isto é, enquanto problema e enquanto busca de soluções, na obra de Ronald Dworkin que, procurando enfrentar o tema das relações entre Direito e moralidade, assinalou que os sistemas jurídico-legais são integrados por princípios além das regras, e que, muito embora o caráter aberto dos princípios, seria possível de se encontrar a resposta correta em casos difíceis. Com efeito, com a ideia de princípios está construída a ponte que faltava ao positivismo para o restabelecimento das relações entre direito e moral. A consideração do direito via princípios, quer se queira, quer não, não permite a possibilidade de distanciamento da operação jurídica de uma relação de coerência com a moral por ser, da ontologia dos
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princípios, uma referência à “razão prática” ou moralidade intersubjetiva. Qual moralidade, então, deveria ser considerada? certamente aquela a que se puder atribuir a pecha de moral constitucional. E aí, mais uma grande questão: como se constitui ou constrói tal moral constitucional? A moral admitida ou considerada será a da maioria, ou se levará em conta também a moral da minoria? Em que pese uma série de teses discutíveis na obra de Ronald Dworkin, indiscutivelmente é interessante a distinção que esse autor estabelece entre princípios propriamente ditos e políticas, sustentando, com base em uma ideologia individualista, que, quando interesses ligados à dignidade dos sujeitos e interesses ligados a um suposto “bem comum” da coletividade (políticas) conflitam, sem dúvida deveriam prevalecer os direitos fundamentais dos indivíduos e não políticas de Estado ou de governo135. Não obstante, Neil MacCormick e, sobretudo, Robert Alexy, embora as diferenças entre ambos criticam a ideia de resposta correta de Dworkin e colocam o fato de que a preponderância de um princípio sobre outro decorre de sua relação com um tipo de razão prática que, por sua vez, é decorrente de uma complexa teoria da argumentação (jurídica), e que envolve justificações internas e externas que tornam possível afirmar algo como direito em uma dada época e lugar136. Neil MacCormick137, diante do problema do conflito de valores intrínsecos aos princípios ao ter que se dizer o direito, apresenta uma proposta com base em alguns pontos que merecem continuar sendo discutidos e que se referem a justificações internas e externas, apontando para um possível projeto estrutural de argumentação jurídica fundada na razão prática, senão vejamos. Sobre justificações internas ou sistêmicas: 1) seria preciso, primeiro, tomar em conta o requisito de universalidade ou de exigência formal, isto é, de que o direito deve respeitar o passado do próprio direito e que se deve procurar também mantê-lo no futuro; 2) o de que as normas devem obedecer a conceitos de consistência e coerência, isto é, primeiro de não contradição com o direito válido e, segundo, de que o direito não deveria estabelecer regras incoerentes com o valor que ele pretenda defender. Quanto às justificações externas, MacCormick falará que as decisões precisam estar fundamentadas em argumentos consequencialistas que respondam a aspirações da sociedade e
135

Ver “Uma questão de princípio”, de Ronald Dworkin. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 136 Alexy, op.cit., e MacCormick, Neil. “Legal Reasoning and Legal Theory”. New York: Oxford University Press Inc, 1994, p 265-274. Ver também de Robert Alexy, “Teoria de la argumentacion juridica”. Trad. Manuel Atienza. Marid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1989. 137 Cfe. Op.cit. e Atienza, Manuel. “As razões do direito”. Trad.Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000,169-232. 79

Inobstante. há que serem consideradas as diversas transformações pelas quais têm passado a realidade e a consciência sobre o papel do Estado moderno e suas relações com a sociedade civil. dependem de critérios operativos denominados de postulados. originando como que uma categoria de mutação fundamental na ecologia da espécie humana. segundo nosso entendimento. a nossa volta.. que as decisões. São Paulo: Malheiros. Trad. além dos princípios. o fato é que as decisões tomadas desde um ponto de vista consequencialista conduzem o processo de legitimação do direito e de suas sentenças para além de uma perspectiva interna do sistema jurídico. Não obstante. pp.. dos serviços. 2003. Talvez seja correto se falar. criada pela multiplicação dos objetos. além de atenderem ao comando dos princípios. tais como a complicação dos intercâmbios econômicos e o desenvolvimento da prática contratual (. 1975. os homens da opulência não se encontram 138 139 Cfe. como o faz Humberto Ávila138. a estrutura jurídica. o direito do consumidor é um dos mais significativos produtos da racionalização do direito. desde Kant. bem como à superação de preocupações sociológicas assentadas unicamente no conceito de classe social140. pois. utilidade. envolvamse numa complexa inter-relação de meios e fins. pano de fundo da problemática aqui tratada. procurando expressar o pensamento de Weber. e utilizando-nos do espírito de Max Weber.). Rio Janeiro:Forense Universitária. assinala que “foram as condições materiais da existência das coletividades. dos bens materiais.que. Seu “Teoria dos princípios”. 80 . passando-se mesmo a habitar o mundo da moralidade intersubjetiva vigente que. ao final das contas. Dito isso e passando a algumas considerações sobre sociedade de consumo e direito do consumidor. desde o liberalismo aos Estados de bem-estar social. atualmente superados pela ideia de Estados democráticos com forte preocupação ecológica139. compõe o subsolo ou alicerce sobre o qual se ergue. Para falar com propriedade. A ideia de consumidor e a importância do direito do consumidor. por outro lado. 189-190. Julien Freund. existe hoje uma espécie de evidência fantástica do consumo e da abundância. razoabilidade e proporcionalidade. dentre os quais se destacariam igualdade. que levaram à superação de formas mais primitivas de direito baseadas num formalismo divinizado que em nada se comunicava com a sociedade. Lembre-se que José Gomes Canotilho tem falado de um possível Estado Ambiental. talvez possam ser medidas com as palavras de Jean Braudrillard para quem “vivemos a sociedade de consumo. 140 Cfe. “Sociologia de Max Weber”. Luis Cláudio de Castro e Costa.

Maurício Santana Dias. por outros homens. decorrendo. situação a ser enquadrada no Código de defesa do consumidor (CDC) e não apenas no Código civil. embora cidadãos do séc.rodeados. de saúde e ambiental. como que roubando o nosso corpo. XXI. 142 Em seu “Consumidores e cidadãos: conflitos multiculturais da globalização”. p. ed. mas mais por objetos” 141. privadas e públicas. seja interessante trazer a afirmação de Nestor Canclini142. considerando-se a perspectiva hegemônica das sociedades como sociedades de consumo. a de “que vivemos a condição de consumidores do séc. Rio de Janeiro: Editora UFRJ. estrela guia das mais atuais concepções de direitos fundamentais. dessa situação.2 O caso em pauta e aspectos da doutrina O caso específico que se deseja tratar por certo tem a ver com todos esses pontos levantados. com os efeitos transversais dos direitos fundamentais. ampliando nossos desejos de consumo. 5. passar a contar com uma atuação do Estado que nos conduza à superação desse déficit de cidadania. pré-compreensão que cresce a cada dia. 1995. Talvez por um bom charuto ou cigarro. 4. várias possíveis interpretações éticas sobre as sociedades de consumo. Jean Baudrillard. Artur Morão. justamente a partir do respeito à dignidade da pessoa humana.. Em interpretação “livre” de Baudrillard. Lisboa:Edições 70. acrescentaríamos! Ora. como sempre acontecera. 15. De modo que é preciso inverter essa situação em face ao emergente e crescente direito do consumidor. poderíamos nos perguntar o quanto a nossa sombra não se confunde com a sombra dos outros ou o quanto a sombra dos outros não poderia estar ocupando o lugar da nossa. o consumo persegue o ser humano como a sombra o corpo. principalmente no que diz com aspectos que conduzissem a um desequilíbrio na relação com nossa economia interna. “A sociedade de consumo”. 81 . público. Trad. embora o entendimento geral ainda esteja longe de perceber essa ambivalência. para o bem ou para o mal. Rio de Janeiro: Elfos Edit. e não necessariamente a atenção que o Estado tem conosco. XVIII”. 2005. E entendê-la e enquadrá-la dentro de adequadas preocupações jurídicas implica ter-se preocupações individuais e coletivas. além do que a complexidade 141 Cfe. de que estamos diante de um problema social. bem como em relação a um equilíbrio entre produção e meio ambiente. Certamente também pelos argumentos acima e por outros aqui não expressados. Satisfazer o vício ou o hábito de fumar coloca em movimento toda uma situação comercial. demonstrando que o que nos faz cidadãos é a nossa capacidade de consumo. Trad. isto é.

é possível deduzir das colocações da professora que o efetivo dever de informação passou a ser consagrado somente quando da emergência. direito à ressarcimento dos danos materiais e morais. como toda a hermenêutica é. como diria a professora. Atos negociais omissivos afetando o direito/liberdade de escolha. no universo jurídico brasileiro. porém. ano 92 v. Segundo suas palavras. Portanto. inafastavelmente. consoante as concretas possibilidades de compreensão prevalecentes em cada momento espaço-temporalmente considerado”. “o dever de informar” e o “dever de indenizar”.294/96 e de diversos atos administrativos de competência do ministério da saúde. nada melhor do que dialogar com as professoras Judith MartinsCosta e Cláudia Lima Marques143. especialmente nos artigos (pareceres) “Ação indenizatória – dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo”. Responsabilidade do fabricante do produto. através dos séculos.835 maio 2005. Ano 94 v.” De Cláudia Lima Marques. Em forçada síntese.812. da Lei Federal 9. Nexo causal entre a falha/defeito de informação e defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano final morte. 75-99. p. (ii) que em 1946 o princípio vinha embalado em diversa pré-compreensão. é importante considerar o caráter histórico e situado do conhecimento e do processo hermenêutico. Através de seus trabalhos. podemos iniciar uma discussão conceitual importante sobre aspectos que norteiam as discussões existentes especialmente sobre “boa-fé”. Em parecer que elegemos considerar. in RT/Fasc. in RT/Fasc. Pesquisa de Cláudio A. pois o caráter cultural do direito não permite visualizá-lo de modo ahistórico e abstrato. princípios que têm embasado o debate sobre responsabilidade no âmbito desse caso difícil. 82 . assinala que “(i) o princípio da boa-fé sempre vigorou no ordenamento.do caso em pauta deve-se à leitura multifacetada a ser feita de princípios como o da “boa-fé” e “dever de informar”. 2003 p. da Constituição Federal de 88. ano em que o autor começou a fumar?” Ao procurar responder essa questão. reparatórios ou satisfatórios.75-133. de Judith Martins-Costa. do código de defesa do consumidor de 90. de um mesmo sintagma: boa-fé – ele muda de feição e de significado consoante a diacronia. mais do que a discussão sobre a presença ou não de uma normatividade explícita sobre boa-fé. Rodrigues Filho. tal como hoje o compreendemos. 143 Cfe.Civ. vigoravam no ano de 1946. na década de 80. e “Violação do dever de boa-fé de informar corretamente. jun. da qual então não derivava (como dever jurídico) o dever de informar sobre os riscos. a professora Judith Martins-Costa parte da seguinte indagação: “os deveres informativos decorrentes do princípio da boa-fé. contextual. sejam preventivos. especialistas na questão. “conquanto guardando idêntico valor facial – expresso pelo emprego. Para melhor acercarmo-nos de certas particularidades sobre responsabilidade civil dos fabricantes de cigarro.

seja no contrato. mesmo que ciente dos riscos à sua saúde. não constitui “defeito” para as consequências previstas no artigo 12 do CDC. Isso conduz à possibilidade de se admitir. afastando. “a de que se existiria ou não o dever de informar o risco (conhecido ou não?) do fabricante de cigarros Philip Morris do Brasil durante o período (cerca de quarenta anos) em que a vítima consumiu seus produtos e. pois. 8º do referido diploma. “não poderia permitir a má-fé subjetiva. objeto desse dever – de indenizar (como ocorre. deve ser também aplicado ao consumidor. o dever de responsabilidade. como prossegue a professora. em razão de imposição legal e administrativa. falar-se em “legítima confiança ou não hoje expressa pelo CDC”. De modo que o que nos é possível apreender deste aspecto do parecer da professora. está agindo de forma negligente e imprudente. outra das razões pelas quais se poderia invocar possível responsabilização. v. vejamos o seguinte: sustenta Cláudia Marques a responsabilidade do fabricante devido ao dever de informar consoante o princípio da boa-fé. mesmo não estando explícito o preceito da boa-fé. Ainda consoante Martins-Costa ao referir a aspectos técnicos do conceito de defeituosidade do produto. enquanto correlato ao direito de liberdade. Por último. o risco é inerente e não adquirido. há que se distinguir entre inerência da periculosidade e a periculosidade como defeito. estamos diante de um fato notório. salienta que. caso não o fizesse. considera que. quem continua a fumar. conforme art.Por outro lado. não estando a cumprir com o seu dever de boa-fé. sobressaem as considerações da professora Judith Costa em termos de que. habitualmente. em uma responsável doutrina consumerista. um ordenamento jurídico não poderia basear-se na má-fé. por si só. embora o cigarro faça mal à saúde e que isso deva ser objeto de informação. hoje em dia não há o que contestar sobre o dever de informar nesses casos. se haveria ou não dever de indenizar. para sustentar que. o que já ocorre. em tese publicada em 1976. de que os riscos à saúde e à segurança dos consumidores são aceitáveis desde que “normais e previsíveis”. Por outro lado. Porém. Invocando Clóvis do Couto e Silva.g. segundo Cláudia Lima Marques em parecer à causa que entendemos similar à considerada por Judith Martins-Costa. nos direitos reais ou 83 . no caso dos cigarros. mesmo antes da entrada em vigor do CDC. no CC com os vícios aparentes que não são objeto de redibição – apenas os vícios não aparentes). contribuindo com os danos que supõe terem sido resultados de um hábito originado somente pela propaganda irresponsável e enganosa da companhia de cigarros. nos casos de uso do tabaco. qual seja. de modo que o risco. e fatos notórios não são.

Embora a literatura médica já possua dados gerais comprovadores desse mal.igualmente na relação extracontratual (ou pré-contratual). geradas pelo fabricante. É importante frisar. Dentre os vários comentários possíveis após as considerações das professoras. existem poucas descrições ligando o uso do tabaco a doenças específicas. de vítimas concretas da omissão massiva do marketing dessas empresas. nexo esse tão caro às versões mais clássicas de responsabilidade civil. mesmo que no exterior. segundo a professora. quanto fáticas. o que leva o intérprete a ter que precisar quais os valores que estão 84 . nessas ações. Por um lado. Contudo restam dúvidas sobre a situação fática. diferentemente do consumidor). com vistas a evitar a publicidade negativa de uma condenação judicial. e que por isso devem indenizar pelos danos causados. estamos diante. o caso da responsabilidade civil das fumageiras é emblemático como típico exemplo de caso difícil para o direito pelas dificuldades tanto para o estabelecimento de premissas normativas. também. afirma a referida professora. numa clara violação da obrigação de boa-fé com o consumidor. isto é. aliás. Não se pode esquecer também da enorme quantidade de informações sobre os riscos do cigarro a que as fumageiras tinham acesso e que mantiveram longe do alcance público. o sucesso de numerosas ações contra fumageiras nos EUA e em outros países. como tem sido o caso de algumas ações interpostas. onde a segurança e a confiança no afirmado deve ser a regra a evitar o dano futuro: neaminen laedere!”. que a confiança criada pela massiva publicidade dos cigarros gera responsabilidade quando nada pelas legítimas expectativas précontratuais do consumidor. que são profissionais. principalmente no caso dos fabricantes e fornecedores (aqueles que detêm a informação. Igualmente. que as duas professoras consideram fundamental extrair a realidade jurídica de um conceito de direito vigente. confirmando a existência. Alega também que o reduzido número de ações judiciais condenando a indústria do tabaco se deve às dificuldades de se provar esse dano e da comum prática de se resolver essas questões através de acordo entre as partes nos EUA. que é a informação. de mais um exemplo de colisão de direitos fundamentais. sustenta haver responsabilidade de quem presta informação errada ou incompleta (falha da informação). sobre os nexos causais do uso do cigarro e todas as doenças que lhe possam ser atribuídas. nota-se uma insegurança quanto à qual norma aplicar à situação e mesmo se esta norma existe. Reforçam suas teses. tanto quanto possível. Isso sem contar a lesão causada a um elemento essencial na liberdade de escolha do consumidor. Com numerosos exemplos. no entanto. o que se enquadra dentro das justificações internas apontadas por MacCormick. Com efeito.

Nas teses da professora Judith Martins-Costa. o fabricante possui seu direito de liberdade. estaria também exercendo sua autodeterminação e realizando seus prazeres. porém. O primeiro caso é o de Michel Eduardo da Silva Martins versus Souza Cruz 144. quer do fabricante. Antes. deveria. a presença dos requisitos para que se reconheça o dever de indenizar. Ambos também concordam que a questão não é pacífica e deve ser analisada em uma base casuística. vejamos o que estão dizendo os tribunais a respeito do caso. tendo que ser realizada a amputação de três dedos do pé esquerdo. b) necessidade (ou exigibilidade). há que se examinar.1 Considerações sobre a visão dos tribunais Repassando decisões do TJ/RS sobre o tema. dano. De toda a sorte. quer e sobretudo do fumante. quer coletivamente. 144 Apelação cível – Responsabilidade civil (70012335311). aparece claramente uma preocupação com o respeito à autodeterminação (valor liberdade). Marilene Bonzanini Bernardi (Relatora). Com o tempo os tecidos se deterioraram. Odone Sanguine (Revisor) e Dr. nas teses da professora Cláudia Lima Marques transparece a necessidade da defesa de interesses de indivíduos hipossuficientes. em tese. sendo a professora citada em dois dos três votos. acabando por seguir a linha defendida pela Professora Cláudia Lima Marques da existência de responsabilidade. teria sido desencadeada pelo tabagismo. quer individual. afirmando que é consumidor de cigarro de marca “Carlton” há treze anos e. que se encontraria dentro de um quadro de licitude. c) proporcionalidade em sentido estrito. segundo o autor. Participaram do julgamento Desa. culpa e nexo causal. De outra banda. por outro. razão pela qual teria procurado atendimento médico. por parte do Estado (valor igualdade). a decisão proporcional deve ser buscada em três aspectos fundamentais: a) adequação. Por isso. 4. Des. 85 . em caso de colisão. devido à condição de risco de seu produto. em função do direito à saúde. Se. que. também. em meados de 1999. dessa forma. conduzir o Estado a ter de intervir nessa liberdade. talvez fosse mais apropriado seguir as teses de Robert Alexy segundo as quais.2. por um lado. uma solução com base em Dworkin poderia conduzir a um paradoxo acerca dos direitos preferenciais. encontramos alguns exemplos dignos de registro. começou a sentir fortes dores na perna esquerda. variando apenas na ênfase dada a cada argumento. Em cada caso apresentado.em oposição. O autor propôs ação de indenização por danos morais. Miguel Ângelo da Silva. sendo diagnosticada uma doença chamada “tromboangeíte obliterante”. e que. Os desembargadores foram unânimes na decisão.

a conduta não precisa ser necessariamente ilícita. o ônus da prova já recai naturalmente sobre a ré. bem como de que ela ocorreu em momento processual adequado. “para que haja responsabilização civil. mas também atender a um cunho de penalidade e coerção. tendo sido considerada a hipossuficiência do autor. seria desnecessária a comprovação dos danos morais sofridos pela vítima. sustentaram também que em caso de amputação de parte do corpo.000. seja ela lícita ou não”. deve ser uma conduta que causa dano a outrem. A título de enriquecimento. deve influir quando da fixação do quantum indenizatório. O homem precisa ser protegido de si mesmo. Contudo não se pode deixar de considerar. Destarte. como disse o Des. já que permitiu à ré prazo hábil para efetivamente produzir provas. A concorrência de culpas. mormente “porque lidamos com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminação”. No que tange à alegação da reclamada de exercício regular de um direito. como na hipótese. o exercício do amplo e vago poder de agir. evitando novos acontecimentos. consoante o art.00. segundo os desembargadores. a fim de que funcione preventivamente. decorrente de ausência de proibição legal. Enfim. Coelho Braga.Por outro lado. em se tratando de demanda que objetiva a responsabilização por danos decorrentes do fato do produto. mas sem olvidar de que não pode dar margem ao enriquecimento sem causa e de que na hipótese houve concorrência de culpas. tendo em vista que a indenização a título de reparação de dano moral deve ter em conta não apenas a mitigação da ofensa. os desembargadores sustentaram que o livre arbítrio não serve para afastar o dever de indenizar das companhias fumageiras pelas mesmas razões que não se presta para justificar a descriminalização das drogas. Mesmo quando já padecia da doença. o quantum foi reduzido de R$ 500. sendo a apelação parcialmente provida. consoante a Corte. permaneceu fumando. O que está em jogo não é a natureza jurídica da conduta das empresas fabricantes de cigarro. quando se der entre o autor da ação e a vítima.00 para R$ 300.000. a Desembargadora relatora Marilene Bernardi sustentou que a inversão do ônus da prova se deu nos estritos termos do Código de defesa do consumidor. 86 . a parcela de culpa do autor para que a doença atingisse a gravidade e proporções atuais. visto que o dano moral existe in re ipsa e decorre da gravidade do ato ilícito. no afastamento das preliminares. em desobediência às ordens médicas. mas sim os danos causados por essa conduta. Ademais. 12 do CDC. Em outro ponto. não confere senão uma frágil presunção de licitude do ato praticado.

atualmente vedada pelo CDC. O Des. Prossegue o desembargador com diversas citações que reforçam o entendimento a respeito da matéria “sub judice” no sentido de que. Também nesse caso se decidiu unanimemente em favor do autor. pelos diferentes componentes do tabaco ou da fumaça do tabaco. afirmou que. com 12 anos de idade. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (Revisor) e Des. Aduziram que o sofrimento e a consequente morte do Sr. o marido (e pai) foi acometido de câncer de pulmão. Participaram do julgamento Des. quanto ao nexo causal. o vício que advirá após o uso continuado do ato de fumar. segundo os magistrados.”.. doença que o levou à morte em 2000. bem como as doenças resultantes. também. É alegado na inicial que o marido da autora teria começado a fumar ainda jovem. as regras de experiência demonstram que a ré Souza Cruz não agiu com lealdade referentemente a seus clientes no que tange ao mal que o cigarro realmente causa ao ser humano. constantes nas carteiras. apesar de todas as exigências do Governo Federal com relação à propaganda. sendo que. induzido pela propaganda enganosa da demandada. considerando o que expressara o Des. Trata-se de ação de indenização por danos morais e patrimoniais em desfavor da Souza Cruz. não é pelo fato de uma atividade ou produto serem considerados lícitos pelas leis do Estado que os cidadãos consumidores que forem vítimas de malefícios ou tiverem prejuízos causados por tal atividade ou produto devam ficar desamparados juridicamente. ficando a reclamada condenada a pagar danos morais no valor de 1. com base no princípio da boa-fé objetiva. os malefícios do fumo não estão bem esclarecidos e que as fórmulas do cigarro. Adão Cassiano. de 29/10/03.Outro caso rumoroso foi proposto por Tânia Regina dos Santos Pinto contra a Souza Cruz145. Disseram os requerentes que. pelos quais deve ser indenizada. droga da qual era dependente. consequentemente. 70000144626. Des. havendo inclusive menção à decisão anterior da mesma Câmara sobre o assunto. nem tampouco esse fato da licitude da 145 Apelação Cível – Responsabilidade Civil (70007090798). Coelho Braga em seu relatório. em virtude do vício pelo cigarro. Nereu José Giacomolli (Vogal).. pois o atestado de óbito demonstra a relação das doenças causadoras da morte com o cigarro. Citam textos médicos sobre o cigarro e seus malefícios onde se evidencia que “As evidências indicam que as diferentes doenças que estão relacionadas ao uso do tabaco podem ser causadas. Mencione-se. 87 . Luiz causaram à família intensos danos psíquicos. no julgamento da Apelação Cível n. o mesmo restou comprovado quando da ocorrência da morte em função do hábito de fumar.700 salários mínimos e as custas hospitalares do falecido. pelo menos em parte. que. não são suficientes para impedir o consumo e. ainda hoje. Luis Augusto Coelho Braga (Relator). independentemente da tipificação do caso concreto.

enfisema pulmonar. mas que a maioria (2x1) acabou por decidir também em favor do autor. inclusive reconhecido de forma oficial pelo próprio Governo Federal. ver nosso livro “Teoria jurídica e novos direitos”. Passando a um terceiro e último caso. como bem demonstram os arquivos secretos dessas empresas. cientificamente demonstrado. no caso concreto. foi reconhecida. é fato notório.atividade do produto torna os promotores da atividade ou produtores do bem isentos de responsabilidade. Braga. Apelação Cível (70000144626). no presente caso. 159 do CCv/16. se omitindo e negligenciando. prevista no art. pelo resultado morte da vítima. de modo que. Nereu Giacomolli compara a questão ao caso dos transgênicos. que o fumo traz inúmeros malefícios à saúde. sustenta que. caracterizando-se por omissão na ação. Não obstante. e causa câncer de pulmão. Único caso não unânime. analisa-se o pedido de Noeli Francisca da Silva de Morais versus Philip Morris Brasil147. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (Relator para o acórdão) e Des. pois divulgado apenas para enganar o público – e demonstrando a real orientação das 146 Sobre novos Direitos. Não havendo comprovação de que o “de cujus” consumisse os cigarros fabricados pela corré Souza Cruz. desde a década de 1950. Rio de Janeiro:Lúmen Júris. por isso que gera dependência química e psíquica. tanto à do fumante como à do não fumante. com a conivência do Estado. inclusive utilizando o termo “novos direitos” para referir-se aos novos desafios do direito que necessitam de perspectiva diferenciada para serem enfrentados com sucesso146. este caso foi objeto do parecer da professora Cláudia Lima Marques traduzido neste artigo. nessas circunstâncias. que dá incentivo fiscal à produção de cigarros e assemelhados. o Des. entre outras doenças igualmente graves e fatais. infarto do coração. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira(Relatora). arquivos esses que se contrapõem e desmentem o posicionamento público das empresas – revelando-o falso e doloso. por tais razões. O des.Participaram do julgamento Dra. Portanto. a conduta das empresas em omitir a informação é evidentemente dolosa. enfim. A indústria de tabaco. 2000. de ordem médico-científica. 147 88 . aplica-se também o princípio da boa-fé objetiva. embora afastem o dolo no agir da ré. Por outro lado. justificado aqui com argumentos semelhantes aos utilizados pela Professora Cláudia Lima Marques. o produtor deve responder na modalidade de culpa por omissão e. revelados nos Estados Unidos em ação judicial movida por estados norteamericanos contra grandes empresas transnacionais de tabaco. vislumbram a culpa Aquiliana. Para terminar. já conhecia os males que o consumo do fumo causa aos seres humanos. num duro e corajoso pronunciamento. Des. Apenas como reforço de entendimento. a ilegitimidade passiva desta. em todo o mundo. inegável que a nicotina vicia. segundo os desembargadores Cassiano e Coelho. Luis Augusto Coelho Braga (Presidente e revisor). sendo.

esta mesma indústria sempre teve ciência e consciência de que o cigarro vicia e causa câncer. “É certo que não existe ‘liberdade no vazio’”. estamos diante de um caso tido como difícil e que se apresenta como uma colisão de direitos fundamentais. segundo alguns. Em voto dissonante. citou trabalho da Professora Judith Martins-Costa para defender a tese oposta. adotada internamente. muito embora se deva admitir a existência de condicionamentos. abdicar totalmente do exercício do sapere aude”. que assumiu voluntariamente o risco de desenvolver doenças pulmonares e/ou outras moléstias a partir do hábito de fumar. 4. é possível de se constatar que as soluções desses casos 89 . de forma que a omissão da indústria beira as fronteiras do dolo. mesmo no âmbito da tutela dos consumidores. insuscetíveis de gerar a responsabilidade da ré. físicos. pois. sociais. culturais e econômicos circundam a existência de cada um de nós e. as observações críticas do que até aqui foi visto. Porém. sua industrialização. comercialização e publicidade são atividades lícitas e amplamente regulamentadas. muitos – notadamente os condicionamentos culturais – são estimulados pela propaganda. Clama não haver qualquer prova de que o falecido iniciou o consumo de cigarros porque sucumbiu à maciça propaganda desse. se não evitado. no sentido de que sempre tiveram pleno conhecimento e consciência de todos os males causados pelo fumo. não sendo necessário que esteja concretamente previsto em lei. caracterizando-se a omissão na ação. sendo que a publicidade que gravita em torno do consumo (e aquisição) de cigarros jamais poderá ser taxada de enganosa ou abusiva. portanto. bastando apenas que contrarie o seu espírito. Assim. pesa a Des. A conduta anterior criadora do risco enseja o dever. elimina a liberdade individual e. Como acentua a doutrina.empresas. não se pode. Considerando o quadro teórico geral sobre casos difíceis. defendendo haver culpa exclusiva do consumidor. Não obstante ser lícita a atividade da indústria fumageira. Passemos. o qual. fazendo lembrar que “Inúmeros condicionamentos psíquicos. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira que o cultivo do fumo. a responsabilidade pelos próprios atos. consoante os desembargadores. já que essa é uma de suas funções. esse dever pode nascer de uma conduta anterior e dos princípios gerais de direito. Examinando a questão da força da propaganda que.2. de evitar o dano. decorrente dos princípios gerais de direito.2 Considerações críticas finais sobre os casos Como visto anteriormente neste capítulo. o agir culposo da demandada evidencia-se na omissão e na negligência. caracteriza a culpa por omissão.

conduzem obrigatoriamente o intérprete e/ou aplicador do direito para além do direito em sentido estrito. Assim sendo. Edit. é possível de se constatar que os casos de responsabilização civil trazidos procuraram discutir aspectos de respeito à igualdade formal e abstrata da lei concomitantemente os aspectos condizentes com uma possível desigualdade material própria das sociedades. ao discutir o núcleo desses direitos. igualdade e responsabilidade. devido a seu marco teórico muito rígido sobre o que se 148 Cfe.150. Contudo. São Leopoldo: Edit. Como assinala Heiner Bielefeldt. De modo que diante das possíveis colisões materiais de direitos fundamentais no plano histórico. Daí. 150 Cfe. tendo mesmo que “transitar” por caminhos talvez reservados às tensões entre direito e moralidade. 151 Cfe. No âmbito de uma proposta hermenêutica que conjugue direito dos consumidores e direitos fundamentais. Unisinos. Não há direito sem dever e viceversa152. Tendo isso presente. Dankwart Bernsmüller. Torino:Einaudi.cit. embora o primado filosófico dessa autonomia moral. tal como dito no início. 1992. 90 . decorrendo das transformações históricas do Estado a prevalência de uma ou de outra das dimensões aludidas. os homens são sujeitos e sujeitados no processo histórico. 2009.198. 149 “O FIM dos direitos humanos”. embora acreditemos que esse autor. Heiner Bielefeldt. Robert Alexy traz uma grande contribuição para a interpretação de casos difíceis. mas requer a consideração dos sujeitos historicamente situados. contribua com uma linha de raciocínio o mais próxima das expectativas sociais. São Leopoldo. é perfeitamente possível e aceitável que os direitos fundamentais de todos em certas circunstâncias se transformem em direitos de uns em face aos deveres de outros e viceversa. 152 Op. caberia assinalar de imediato que no núcleo dos direitos humanos modernos encontramos uma fascinante discussão sobre a “autonomia moral” do homem e que se apresenta sobre o tríplice aspecto da liberdade.cit. o que este trabalho propõe é que esse lugar de tensões e de difícil sistematização no mundo pós-moderno possa ser decifrado e encontre seus caminhos hermenêuticos a partir de uma “filosofia dos direitos humanos”148 que. Unisinos. “Teoria jurídica e novos direitos”. tal como consignado por Norberto Bobbio e mais recentemente por Costas Douzinas 149. Pré-compreensão de conceitos tópicos utilizados é fundamental.p. falar-se em gerações históricas dos direitos fundamentais151. o necessário caráter social do direito implica concomitantemente uma correspondência de direito e dever. op. L`età dei diritti. 2000. Trad. “Filosofia dos direitos humanos”.

Com efeito. conduzindo a suspensão de tais atividades. Em tradução livre. tutelato dalla Carta costituzionale(articolo 32) come diritto fondamentale. assim. importaria em saber o que lesaria mais os direitos fundamentais em confronto. ossia per um bene primário dell´uomo. 153 Agradecemos ao Des. restou claro que a produção de cigarros oferece risco e que por isso ou a empresa (estatal ou privada) toma todos os cuidados necessários para que não se concretize o dano.html. ou. per la ragione Che i tabacchi contengono in sé uma potenziale carica di nocività per il bene salute. o impede de dar uma solução cabal para o problema. e o grau de importância da satisfação do princípio. mesmo que objetiva. Cremos que uma decisão italiana forneça bem o quadro a partir do qual paulatinamente se forma uma tendência em prol da prevalência dos princípios relativos à saúde e a ecologia. sicché – anche in mancanza di norme di legge Che prevedono specifici adempimenti – lo stesso é obbligato a usare ogni cautela per evitare que il rischio si tramuti in danno concreto”153. por exemplo. sentença da Corte D. por serem topoy. quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio.it/giurisprudenza/corte_appello_roma_07_03_05. está a da responsabilidade correspondente a um direito. decidiu que: “ chi produce e vende tabacchi esercita un`attività periculosa. mesmo que de forma lícita. ou terá de 91 . começam a ter força argumentativa decisões no sentido de condenar a indústria tabageira a arcar com os danos materiais e morais sofridos pelos consumidores de cigarro que venham a desenvolver doenças relacionadas ao seu uso. na medida em que boa-fé e dever de informar. por outro. não possuem conteúdo semântico atemporal. E. por um lado. tanto maior tem de ser a importância da satisfação do outro. No caso em questão. Adão Cassino que nos fez chegar essa decisão. se o cerceamento dessa atividade industrial ao afrontar seriamente o princípio da liberdade econômica não geraria insegurança e consequências econômicas e trabalhistas também bastante séria aos direitos fundamentais. senão vejamos a seguinte fórmula por ele proposta: o intérprete ao ponderar deve procurar aferir o grau de intensidade da não satisfação ou afetação de um dos princípios em confronto.consumerlaw. se a decisão que responsabiliza a indústria e se torna exemplar sobre os riscos do cigarro à saúde humana e ao meio ambiente. Em novembro de 2004. em atividades de risco. dentre as justificações. de quem exerce sua autonomia da vontade. retirada do site: http://www. ai sensi dell´articolo 2050 del códice civile.entender por ciência jurídica. E não tem sido outra a linha de raciocínio que se observa com as decisões do Tribunal de Justiça do RS. em oposição. bem como dos seus parentes mais próximos. para a Corte Italiana. acesso em 11/04/2005. Embora não sendo tendência majoritária. Appello Di Roma. a resolução das colisões necessita de uma ponderação material realizada a cada caso.

203. insistimos quanto ao fato de que tanto Alexy quanto MacCormick contribuem para a organização estrutural do raciocínio jurídico. a favor ou contra a suposta vítima.) Dito de outro modo. de raciocínio moral” 155. com conceitos abertos tidos como produtores de sentidos únicos. Por isso mesmo. permite que ele seja aplicado. como se viu. muitas vezes é antagônica. Nesse sentido. vol. possibilitam sentidos múltiplos. o caso em análise e as soluções propostas demonstram que o direito se envolve com dificuldades já há muito apontadas relativas aos clássicos “topoy” da argumentação. embora padrões morais se conservem durante longo tempo. uma forma da racionalidade prática. e sim que o raciocínio jurídico é um caso especial. nestas considerações finais. 155 Idem. 154 Considere-se aqui o excelente trabalho da professora..Finalizando. nem fixa. na verdade. mas que. Para dizer o óbvio.. Assim sendo. como no caso em pauta. op. como o raciocínio moral. e o direito tem de respeitar esse princípio pluralista de “razão prática moral”. embora – também como a moral – não seja governado apenas por essa racionalidade (. estando ou não positivado. trata-se de um conceito com uma carga semântica bastante aberta que. Separata da Revista Forense. 382. Judith Martins-Costa sobre “Os campos normativos da boa-fé objetiva: as três perspectivas do direito privado brasileiro”. isto é. p. a moral não é nem eterna. 92 . a favor ou contra a empresa fabricante. indenizar. em que pesem os esforços de sua definição no âmbito do Direito positivo vigente. é ilustrativa a orientação de MacCormick de que “o raciocínio jurídico é. “o raciocínio moral não é um caso mais pobre de raciocínio jurídico. reprisamos que dentre outras coisas. altamente institucionalizado e formalizado. tal como é o caso do conceito de boa-fé154.cit.

CAPÍTULO 5 PODER JUDICIÁRIO E NOVOS DIREITOS II – PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E DA INFORMAÇÃO NO DIREITO AMBIENTAL E NO DIREITO DO CONSUMIDOR – DISCUSSÃO SOBRE TRANSGÊNICOS 5. originalmente. O melhoramento de plantas e. 17. São Paulo : Edit. 158 Cfe.1 Introdução É muito interessante a pequena história fictícia passada em Nova Iorque em 2020 e contada por Françoise Simon e Philip Kotler 157 na qual. Versão para este livro acrescida de pesquisas sobre a ADPF 101/STF. qualidade e proteção ambiental. p. vem se desenvolvendo uma nova 156 Este trabalho. em 29 de junho de 2005. porém. boa parte das observações técnicas sobre transgênicos e sobre sua rotulagem foi colhida. produziram muitos resultados importantes. Existe expectativa de que a população mundial possa atingir sete bilhões nos próximos 15-20 anos e mais 10 bilhões na metade deste milênio.18. como diz a professora Izabel Vaz que prefacia o livro “um tratamento científico e politicamente adequado a um tema-tabu: os alimentos transgênicos”. da Faculdade de Direito da UFRGS. que “vacinas são coisas do passado: uma pessoa pode se imunizar simplesmente comendo uma banana”. esses autores. p.1. Integra pesquisas realizadas pelos integrantes do Grupo de Pesquisa “Direitos Fundamentais e Novos Direitos”. nas suas diferentes variedades. embora também muitas surpresas. que apresenta. realizadas pelo pesquisador voluntário de IC. transita de modo claro e objetivo desde o histórico da biotecnologia a questões jurídicas. envolvendo transferências de genes e alteração de cromossomos. foi apresentado dentro do Projeto “Universidade Livre”. referindo-se ao grande desenvolvimento da biotecnologia afirmam. de alimentos a fim de resolver esses problemas é milenar. como a geração de sementes não férteis. Como é de conhecimento do mundo acadêmico e científico e como bem o demonstra Roberta Jardim de Morais158.3-14. 66. segundo nosso ponto de vista.36-48. na obra “Transgênicos: bases científicas de sua biossegurança”. além do livro da Professora Roberta Jardim de Moraes. 93 . tudo ao mesmo tempo.1 Considerações gerais sobre o tema156 5. Por outro lado. Técnicas tradicionais de cruzamento. Outrossim. na discussão sobre alimentos.Revista dos Tribunais. dentre outras interessantes questões. atinge mais de 800 milhões de pessoas. Eduardo Pretto Mosman. Aí está o desafio: quantidade. portanto. A fome. e que. sua obra “Segurança e Rotulagem de Alimentos Geneticamente Modificados”. p. políticas e sobretudo econômicas do assunto. dos Professores Franco Lajolo e Marília Regini Nutti. realizado pela UERGS – Universidade Estadual do RS. 2008. 157 “A Construção de Biomarcas Globais”. dados estatísticos sobre a população mundial e a fome no mundo são estarrecedores. nos últimos anos. e a subnutrição prejudica o desenvolvimento físico e mental de mais de 200 milhões de crianças. Assunto inicialmente publicado na Revista de Direito do Consumidor no. e registrado no CNPq.

aspectos científicos.. e.p. que seguem um princípio diferente: elas recebem genes para produzir o próprio inseticida em seu tecido vegetal. riscos e biossegurança Como também asseverou Roberta Jardim160.15. para a transferência de genes realizada por meio de vetores. demonstrando a passagem da transferência de genes realizada por meio de cruzamento – reprodução sexual –. nem sempre confirmada.cit. com o objetivo de produzir toxinas letais para determinados grupos de insetos. Espera-se poder demonstrar que a realização dos fins de proteção do meio ambiente e da saúde dos cidadãos depende de um necessário diálogo entre direitos fundamentais – ambiental e consumidor e que. op. Ora.cit.tecnologia de modificação genética para a produção de alimentos: a tecnologia do DNA recombinante. gostaríamos de agrupar. Apenas para se ter uma ideia. Mas o que são e como são produzidos os OGMs – organismos geneticamente modificados? 159 160 “Segurança. bem como um conjunto de informações sobre o estado atual de nossa estrutura jurídico-política encarregada de dar conta de modo adequado desse “tema-tabu”. a luta contra a ineficácia e a falta de efetividade do direito ainda é muito necessária devido a interesses econômicos sem limites e à pouca consciência sobre a importância dessas questões. diante da novidade da transgenia contemporânea. 94 . que os produtos que adquire em supermercados são seguros.p. 5.”.op. sem prejuízos a planta cultivada. assim. lamentavelmente. “Segurança e rotulagem. que nos traz muitos novos perigos e riscos desconhecidos. garantindo-se. b) plantas resistentes a insetos.”. assexuadamente. desde logo.159 existem atualmente dois tipos principais de transgênicos: a) plantas tolerantes a herbicidas. Assunto sobre o qual essa autora apresenta um quadro comparativo muito interessante das diferenças entre a biotecnologia clássica e a biotecnologia moderna.. que são aquelas nas quais se introduz um gene com código de proteína tolerante ao produto químico.. 8.. Nem sempre! Com os transgênicos as dúvidas ainda aumentam.1. um conjunto concomitante de informações que leve a um melhor entendimento do que seriam os transgênicos. Assim. o controle de ervas daninhas. tudo isso demonstra que vivemos hoje em um mundo altamente complexo e em transição. conforme demonstra Roberta Moraes. neste breve texto. a sociedade parte de uma suposição. isto é.2 Transgênicos. sobre o caso dos vegetais.

164 Idem. etc. 163 Lajolo e Nutti. o que em termos bioquímicos significa uma alteração na cinética da enzima. as chamadas plantas transgênicas são aquelas que tiveram introduzido entre seus genes um novo gene ou fragmento de DNA pelo processo do DNA recombinante ou engenharia genética161. que “normalmente as características desejadas. porém. tal como o é a enzima de outras plantas. 22. pois “diz respeito ao uso de tecnologias restritivas de certas características da planta. não é resistente ao herbicida glifosato. resistência a insetos. que teve reduzida a expressão de um gene produtor de uma proteína alergênica. as proteínas inseticidas conhecidas por siglas como Cry1Aa. 24. Esse gene modificado (CP4EPSPS) é o que foi introduzido no DNA da soja. p. Também como debatem os autores citados. op. tornando-a muito mais resistente ao herbicida. usado para controle de pragas. p. os agricultores restam sem as sementes necessárias para as 161 Cfe. gerando sementes cuja fertilidade passa a ser controlada por genes específicos também ativados ou inibidos por indutores químicos”165. O que se fez então foi obter o gene de uma enzima de outro organismo. mesmo maduro. Esse é um tema polêmico. tolerância a herbicidas ou produção de um nutriente. o que também ocorre com as sementes híbridas hoje em uso obtidas por outra técnica de melhoramento.Como vimos brevemente no início. genes pré-existentes podem ser removidos ou bloqueados”. ibidem.19. gerando resistência ao glifosato. porque tem uma enzima (EPSPS) que é inibida por ele. E dão como exemplos o que ocorreu com o arroz transgênico.cit. É interessante acentuar. são obtidas pela introdução de um gene novo.23. por exemplo. para que mantivesse a firmeza por mais tempo. tal como também já foi feito com arroz”. 95 . Como já comentado brevemente a partir das pesquisas de Roberta Jardim. e o que aconteceu com um tipo de tomate. como. Franco Maria Lajolo e Marília Regini Nutti na obra “Transgênicos: bases científicas de sua biossegurança”.p. op. No caso do milho164. op. “a polêmica se instala porque se a planta fica estéril”. com a finalidade de interferir no processo reprodutivo da planta. p. com base em Lajolo e Nutti 162. por expressar uma enzima mais resistente e muito próxima estruturalmente da original” 163.cit. Em certos casos.cit.22 e 23. “transferem-se genes que produzem na planta proteínas tóxicas para a larva do inseto. 165 Idem. por exemplo. 162 Idem. p. e que ocorre quando se introduz um gene “terminador”. podendo-se transferir mais de um gene. e provocar alteração molecular correspondente a um aminoácido. uma bactéria.. Lajolo e Nutti reforçam o entendimento de que “a soja normal.

outras lavouras à transgenia. plantações não transgênicas próximas de plantações transgênicas podem se transformar em transgênicas pela polinização.cit. – avaliação da exposição (ingestão /exposição). há que se pensar no gerenciamento do risco. É ilustrativo comentar também que o milho. – caracterização do perigo (natureza do efeito adverso). assim como para o meio ambiente. op. vem ocorrendo com a Embrapa em relação aos transgênicos.. tem como escopo estudar e monitorar os riscos desses alimentos modificados para a saúde humana e animal. que corresponde à busca de políticas e medidas de regulamentação e controle.p. como ressalta Roberta. Primeiramente. 15.. Porém tal dependência. por si só. tem-se o aspecto da comunicação (informação do risco). Estando protegida a patente das companhias produtoras de sementes.cit. Em outras palavras. 96 . isto torna os setores produtivos dependentes dos setores detentores das patentes.16-19.plantações futuras. tal como. Por último. pode conduzir. por óbvio. 166 167 “Segurança e rotulagem. pois. talvez possa não ser total caso os governos desenvolvam políticas públicas voltadas para dar apoio à pesquisa e à produção de sementes. A legislação.”. a detecção. rastreabilidade e monitoramento pós-comercialização. não se aplica aos transgênicos por ser uma situação nova. aliás. que corresponde à necessidade de informação da sociedade e à comunicação entre os segmentos envolvidos. nos perguntemos junto com essa autora o que seria avaliação do risco? E imediatamente veremos que se trata de um procedimento científico que envolve vários aspectos. pela polinização. no Brasil. e. é preciso reconhecer. o que agrava a situação de perigo e risco de tais organismos. b) testes e análises de segurança alimentar – o que implica uma metodologia de avaliação do risco em diversas etapas167. diferentemente da soja. no caso dos AGM. quando transgênico. Tal afirmação. E é diante disso que o estudo de Roberta Jardim de Morais 166 traz uma importante contribuição elucidando as formas de se avaliar a segurança alimentar que poderia percorrer uma das seguintes possibilidades: a) o estudo histórico – acompanhamento de um período de consumo que. já demonstra o quão complexo é o tema da transgenia. Portanto o desenvolvimento da transgenia pela moderna biotecnologia é que tem conduzido as autoridades a pensar sobre leis de proteção e precaução aos perigos e riscos desse avanço científico. – caracterização do risco (natureza qualitativa e quantitativa dos efeitos adversos na população). dentre os quais – identificação do perigo (agente nocivo). p. Op. Por outro lado.

Uma estrutura administrativa capaz de desenvolver tais avaliações (CTNBio).”p. 170 Cfe. efeitos intencionais. op. 97 . na verdade. “Transgênicos: bases científicas. os direitos são históricos. denominada de bioinformática169. etc. um Poder Legislativo ágil e descomprometido com interesses mais imediatos e um Poder Judiciário eficaz caso seja necessário precaver a sociedade de modo urgente diante de riscos desconhecidos. velho. Roberta Jardim em seu amplo estudo168 faz referência ainda a certa ferramenta guia utilizada para a avaliação do risco e que diz respeito ao conceito de “equivalência substancial”. efeitos não intencionais. a sociedade não faz ideia da complexidade que é essa comparação. “A era dos direitos”. Lajolo e Nutti. op. alargamento da titularidade de alguns direitos típicos do homem. resultados de lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes. não há como deixar de admitir um avanço das condições de resposta do sistema jurídico nos novos tempos. à rotulagem.. pode-se deduzir do que até aqui foi dito. 168 169 Idem. assim como decorrentes do homem visto em sua especificidade ou concretude. formulado pela OECD em 1993. 6 e segs. Enfim. “Teoria jurídica e novos direitos”. população e institutos científicos. Em rápida digressão. fruto das transformações as mais variadas ocorridas no mundo atual. 27. como salientou Norberto Bobbio.1. quer difusos. pode-se falar em pelo menos cinco gerações. avaliação de toxinas. 171 Cfe.5. como temos dito em outros textos 171. 5. e alguns autores já falam numa nova ciência. Hoje. Pode-se deduzir disso que é necessário um imenso (gigantesco) banco de dados..3 Primeiras incursões sobre o sistema jurídico-ambiental e consumerista brasileiro Embora as dificuldades. principalmente com as ações coletivas em face da emergência de uma terceira geração de direitos. que possui como objetivo verificar se o novo produto é tão seguro quanto o alimento convencional. Mas. 26 e segs. por exemplo.21. Idem.cit. não param de se expandir170. serviços de informação ao consumidor e uso da mídia. Isso corresponde. avaliação do potencial alergênico. e nascidos de modo gradual quando devem ou podem nascer. no caso do AGM. 97-108. Ela envolve uma gama infinita de possibilidades que inclui. Também cfe. como criança. os transindividuais. p.cit.p. quer coletivos. que a sociedade depende de uma complexa estrutura político-jurídica para a sua proteção. Frutos de um aumento da quantidade de bens merecedores de tutela.. p. etc. p.tais como governo.

153 e segs. gostaríamos de contribuir agora na direção de fornecer um quadro razoavelmente sistemático da institucionalização do direito ambiental no Brasil.84) que possui praticamente a mesma redação da insculpida no art. 461 do CPC. como segue Marinoni. Com efeito. que nada mais são que os novos direitos ou aqueles típicos da sociedade de massa. 98 . com o objetivo de impedir a prática ilícita ou danosa. p. Daí a extensão da coisa julgada material a todos os titulares do direito em litígio.102. com a Lei da Ação Civil Pública 7. p. em razão disso. sem a necessidade de ação de execução – a chamada tutela inibitória. e a coisa julgada material como algo que diz respeito somente às partes. devem ser reivindicados por entes que tenham idoneidade e capacidade para protegê-los.”.cit. que concebia o legitimado como o titular do direito material.Como muito bem demarcou Luiz Guilherme Marinoni. por exemplo. não servem para os direitos transindividuais (difusos e coletivos) simplesmente porque eles são indivisíveis e. os direitos transindividuais e individuais homogêneos (da terceira geração em diante) têm exigido a remodelação dos antigos conceitos de legitimidade para a causa e de coisa julgada material ligados ao processo civil estruturado para dar solução aos conflitos individuais. 174 “Direito ambiental na sociedade de risco”. permitindo que o juiz imponha um fazer ou um não fazer mediante ordem. Ainda como salienta o autor paranaense. Conceitos desse tipo.. “Técnica processual. em sua obra “Técnica processual e tutela dos direitos”172. a tudo que há de mais caro à biodiversidade.100. procurando chamar a atenção para aspectos importantes da nova lei de biossegurança sobre o tema. sob pena de multa ou por meio de medidas executivas – as chamadas medidas necessárias. instituiu-se um completo e eficiente sistema para a proteção dos direitos difusos e coletivos. op.078/90.2 O novo direito ambiental. a transgenia e o caso da soja Roundup Ready Embora o texto de Roberta Jardim evolua para a discussão dos mecanismos jurídicos de prevenção e precaução em face dos transgênicos. p. desenvolvendo um estudo detalhado e minucioso no qual procura descrever todas as fases do seu licenciamento. entidades coletivas em melhores condições que os cidadãos comuns. escrito em conjunto com Patryck de Araújo Ayala.347/85 e o CDC 8. quais sejam.. 5. em decisão interlocutória (tutela antecipada). 172 173 “Técnica processual e tutela dos direitos”. agindo-se de forma preventiva na proteção. é importante salientar também com base em Marinoni 173 e em Morato Leite em seu “Direito ambiental na sociedade de risco” 174 que no título III do CDC foi instituída regra (art. ou na sentença (tutela final).

Num segundo momento.. 99 . bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida. que. como explana Benjamin. tal como referido anteriormente. ao tratar do direito de todos ao meio 175 176 Op. estabeleceu a norma básica em relação ao ambiente: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. e tomando aqui observações de Maria Auxiliadora Minahim 178.Antonio Hermann Benjamin. p. Tratou-se da lei 6938/81 que. referido na bibliografia ao final. pela primeira vez. 225. como ainda incorporou. enquanto sistema ecológico integrado. iniciando a fase “holística”. em termos de legitimação e proteção dos direitos difusos relativos ao meio ambiente.cit. Idem. a Constituição Federal. está vinculada a mandamentos constitucionais relativos ao meio ambiente”. pecuárias e minerarias) era tudo que importava na relação homem-natureza. já preocupado com várias categorias de recursos naturais. existe o competente e minucioso estudo realizado por Paulo Bessa Antunes. que significa o legislador. São dessa época vários códigos isolados. cujos 20 anos foram completados em 2005 com uma importante obra coletiva coordenada por Edis Milaré177. na qual o ambiente passa a ser protegido de maneira integral. Como prossegue a professora. no ordenamento jurídico brasileiro o estudo de impacto ambiental. legitimação para agir nessa matéria”176. indicando uma reorientação radical de rumo. afirma que podemos identificar três regimes na evolução legislativo-ambiental brasileira. objetivos e instrumentos da política nacional do meio ambiente. “não só estabeleceu os princípios. de pesca e de mineração. 2005. tivemos uma fase de “exploração” desregrada ou do laissez-faire ambiental. Nos períodos Colonial.347/85. 97. op.109. 175 . nos Cadernos da Pós-Graduação da Ufrgs. no seu artigo 225 e incisos. na qual a conquista de novas fronteiras (agrícolas. no. um regime de responsabilidade civil objetiva para o dano ambiental. o de caça. etc. não possui ainda uma visão global com o meio ambiente. Logo a seguir. sem falar que lhe coube conferir ao Ministério Público. o acontecimento marcante nessa área se deu com o texto constitucional de 1988 quando. “a disciplina jurídica de questões decorrentes do emprego da biotecnologia. até a década de 60. Como se vê. de vez. 178 “Direito penal e biotecnologia”. Finalmente.cit. instituindo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Imperial e Republicano. Sobre essa lei. no Brasil. Pois foi em meio à vivência desse último período. edição especial sobre o tema harmonização da legislação ambiental. p. no art. 177 “Ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios”. marcou época a Lei de Ação Civil Pública 7. p. ademais. “de fato. 98. impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. tivemos a fase “fragmentária”. aparece a lei de política nacional do meio ambiente de 1981. tais como o florestal.

que. Que. os novos desafios. como o assunto será tratado no contexto da nova lei. por fim. em palestra na PUC/RS em 19/4/2005. o Poder Executivo editou medida provisória 113 afirmando que a safra de 2003 não estaria sujeita à lei 8. no art. integrando. o controle sobre o emprego de técnicas que comportem risco para a vida. a qualidade de vida e o meio ambiente.ex. que trouxe vários esclarecimentos importantes em seus artigos. então. 8º. a pessoa jurídica da União. em que pesem ser as decisões judiciais contrárias ao plantio e à comercialização. A título de ilustração. Ora. estabelecendo que a análise da avaliação de risco deve ser feita caso a caso. dentre as quais a de OGMs. p. existe uma liminar proibindo os mesmos. hoje (2005) a situação dos transgênicos é a de estarem liberados por medida provisória. como negativo. 3º. portanto sem o estudo prévio de impacto ambiental. é possível observar que a liberação da soja RR foi em reunião fechada e sem quorum. a pouca visibilidade e transparência das suas decisões. o problema para a CNTBio criada por essa lei. é o fato de ela não possuir personalidade jurídica. Cabe indagar. determinando a composição desse conselho por doutores com destacada atuação na área. Artigo publicado no Vol. bem como no seu inciso V -. as pessoas e as plantas. tal como o IBAMA. Posteriormente essa medida foi transformada na lei 10. recursos genéticos e segurança alimentar: uma análise da judicialização do conflito sobre a liberação da soja RR no Brasil”. 179 . sobre o princípio da precaução. os riscos dos quais trata essa lei perpassam os animais. dentre muitas coisas. o que acarreta muitas dificuldades para a cobrança de sua atuação.688. “Transgênicos. tratando das competências. lei esta que foi entendida. p. estabelecendo. depois de várias peripécias. no art.1º.974/95. 1º. e.. foi revogada pela Lei 11. fornecendo uma série de definições importantes. Ressaltou. embora venha apresentando. dispõe sobre a preservação da diversidade e integridade do patrimônio genético nos incisos II e V do parag.ambiente equilibrado. 100 . no art. a regulamentação desses dispositivos foi implementada pela lei 8. Mas. também. no 9º. Consoante Paulo Afonso Leme Machado.69-92. ela trouxe como positivo o fato de expressar explicitamente o princípio da precaução como fundamental. enfim.105/05. Foi dentro do contexto da lei anterior que os transgênicos relacionados à soja “Roundup Ready” foram liberados. agora. Inclusive. segundo o texto da professora Lavínia Davis Rangel Pessanha 179 . criando a CTNBio.974. IX/2002 da Revista Cadernos de Debate. disse o professor naquela ocasião. Muito embora isso. posteriormente. daquele dispositivo. tais como no art. como o disse o referido professor. como recurso para efetividade desse direito. mas que não está sendo respeitada.11º. uma publicação do Núcleo de Estudos e Pesquisas em Alimentação da UNICAMP. como também diz a professora e é do domínio acadêmico especializado.

tendo sido verificado. como um incentivo à desobediência civil. de pensarmos conjuntamente não só o princípio da precaução da lei 11. Jackson Cervi. para quem é preciso tirar lições do passado. p. sobre o conceito de equivalência substancial. “Teoria jurídica e novos direitos”. de ocorrer o que. Santo Ângelo. 101 . que eles afetam espécies aquáticas. tendo sido verificados que eles têm a capacidade de interferir e desregular o sistema endócrino dos mamíferos. Como diz o prof.2. isto ao final de 2003. “Biossegurança. o glifosato é um dos herbicidas mais utilizados comercialmente. Daí a pergunta.105/95. de que estamos diante. p. Conclusão: em pouco tempo veio a cobrança dos royalties. p. toxicológicos e imunológicos mais aprofundados e eficazes182. 2000. cap. 182 Idem. o princípio de informação à sociedade sobre essas situações do Código de defesa do consumidor de 1990. como já escrevemos em 2000. sobretudo em casos difíceis. que em setembro de 2003 a Embrapa divulgou comunicado de que havia começado um projeto de biossegurança – no fundo para discutir eventuais dependências com empresas multinacionais. Os testes de equivalência substancial não requerem. mas é inaceitável do ponto de vista do consumidor e da saúde pública. Não obstante. 180 181 Cfe.ex. ele pode ser útil à industria. existir uma tendência. 5.cit. por outro lado. acredita-se.38 e 39. op. 17-43. o que. Rubens Onofre Nodari 181.. se poderia denominar de uma politização do jurídico.39 e 40. e só recentemente estudos cruciais foram feitos. e deveriam ser substituídos por testes biológicos. É bem verdade.1 O código de defesa do consumidor e a rotulagem de OGM’s Diante de tudo o que foi dito. especialmente p. no Brasil. Como segue o referido professor. testes de longa duração. como segue essa autora. chegando mesmo a eliminar certos anfíbios. especialmente. o que é um equívoco. no contexto da nova lei de biossegurança. In “Biossegurança e novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos jurídicos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.105/05 mas. transgênicos e risco ambiental: os desafios da nova lei de biossegurança”. da URI. por si só. lei 11.por muitos juristas. é muito importante. como fizemos em conversa com o professor de direito ambiental.VI. sobretudo no âmbito da transgenia. resta constatar. 37. o que seria mais adequado. também. Nodari. uma judicialização da política ou uma politização do direito?180 De qualquer maneira. Contudo parece acertada a tese da referida professora no sentido de que tem havido uma “judicialização do conflito sobre a liberação da soja RR no Brasil”. técnicos e sociais”. seria importante considerar os alertas do prof.

Daí a passagem, ou pelo menos a interligação entre Direito ambiental e direito do consumidor. Tomando aqui o trabalho de Edgar Moreira183, é possível ver com clareza que o Código de defesa do consumidor, seguindo orientação consubstanciada na Carta Magna, art. 1. III, e art. 5. caput, XXXII, arts. 8.º e seguintes preconiza: “Que os produtos colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados previsíveis em razão de sua natureza e fruição, estando os fornecedores, em qualquer hipótese, obrigados a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito, cujas informações devem ser claras, ostensivas e inteligíveis, atendendo o princípio da transparência que norteia as relações de consumo”. Assim, como segue o referido professor, no art. 6, I e 10 do CDC, está a vedação à colocação no mercado de produtos que apresentem alto grau de nocividade e assim por diante. E, ainda, que o problema maior diz respeito à inexistência de informações precisas, testes concretos e estudos profundos que possam demonstrar os exatos perigos e riscos. Segue prelecionando, também, no sentido da importância do princípio da transparência, cfe. o art. 4º. do referido código, caput, que impõe o dever de informar, sob pena de vício de informação, art. 18, caput. Não basta um rótulo ou símbolo, é preciso estar escrito. Ressalte-se, por fim, cfe. esse autor, que haveria também o problema dessas situações serem enquadradas como publicidade enganosa caso não contenham as informações devidas e, portanto, crime cfe. art. 67 do CDC. Retomando o texto de Lajolo e Nutti 184, é possível de se ver alguns aspectos comparados de como funciona a rotulagem em outras partes do mundo: na União Europeia - a transgenia deve ser superior a 1% para haver a necessidade de rotulação; no Japão, o nível de 5% para a soja; na Austrália e na Nova Zelândia, até 1% não necessita de rotulagem. Mas, fundamentalmente para o nosso estudo, caberia assinalar que nos EUA não existe nenhum requerimento obrigatório para a rotulagem. O FDA (Food and Drug Administration) mantém a posição de que se os produtos modificados são substancialmente equivalentes aos seus análogos convencionais, nenhum tipo de rotulagem é requerida. Porém, ressalte-se que lá os testes necessários e os devidos estudos prévios são efetivamente realizados, o que não está ocorrendo no nosso país. Enfim, no Brasil o Decreto n. 4.680, de 24 de abril de 2003, estabelece obrigatoriedade da rotulagem para alimentos acima de 1% de modificação em seus genes originais.
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Cfe. “Alimentos transgênicos e proteção do consumidor”. In “Biodireito. Ciência da vida, os novos desafios”, Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (org.), São Paulo: RT, 2001, p.231-245. 184 “Transgênicos...”, op.cit.p. 75 e segs. 102

Retomando agora o trabalho de Roberta Jardim, cabe reafirmar que a polêmica central dos OGMs surge, pois, no momento da comercialização desses alimentos, ou seja quando é necessário identificar a sua origem transgênica185, e aí sempre existe interferência externa. Com efeito, do conjunto das afirmações desses autores estudados, é possível dizer que a rotulagem de alimentos transgênicos ou que contenham transgênicos depende de muitos fatores, dentre os quais razões econômicas, pressões de grupos de interesse, predominância de crenças religiosas, valores culturais e direitos constitucionalmente garantidos. Como assinala precisamente Roberta Jardim186, dentre as várias situações existem aquelas nas quais não interessam ao mercado divulgar informações sobre produtos por inúmeros motivos. Nesses casos, o governo deverá proceder a uma análise aprofundada para verificar se uma intervenção será necessária. O problema está no como fazer e a quais custos. Por outro lado, quando governos optam por adotar uma política de informação obrigatória que gere muitos custos para certos setores da economia, não estarão causando um desequilíbrio na relação custo-benefício? De todo modo, Roberta Jardim187 defende três escopos principais da rotulagem de alimentos: - assegurar o fornecimento de informação adequada sobre saúde e segurança; - proteger consumidores e indústrias de embalagens fraudulentas e ilusórias; - promover concorrência justa e comercialização do produto. Quanto ao rótulo dos alimentos geneticamente modificados, dois sistemas são defendidos188: 1) que o rótulo deveria conter informações sobre o processo ou o procedimento utilizado para produzir ou elaborar o produto (adotado na União Europeia e no Japão); 2) que a rotulagem deveria ser adotada somente quando o produto final obtido através da aplicação da biotecnologia diferisse significativamente da contraparte convencional, quer quanto à composição, quer quanto ao valor nutricional. Enfim, o trabalho de Roberta Jardim dá continuação a uma série de outras informações importantes sobre aspectos econômicos relacionados com o direito nessa área. De nossa parte, o que foi dito já é suficiente para demonstrar a interdisciplinaridade e a transversalidade dos ditos “novos direitos”, e como diz a professora Cláudia Lima Marques quando trata do tema do diálogo das fontes, um encontro entre esses direitos é fundamental se
185 186

Roberta Jardim de Moraes, op.cit.p.97 e segs. Idem, Op.cit., p. 100. 187 Idem, ibidem, p. 110. 188 Idem, ibidem, p. 111 e segs. 103

quisermos dar conta da complexidade atual do mundo. Portanto, o estudo do princípio da precaução requer o estudo concomitante do princípio da informação. Dado que o assunto recém dá seus primeiros passos no Brasil sob a égide da nova lei de biossegurança, muitas considerações ainda serão necessárias sobre o tema, ensejando, pois, maiores e mais aprofundadas pesquisas. 5.2.2 Discussão final sobre a doutrina geral básica, o sistema e a estrutura da área do direito em questão Neste final, cabe alertar, em primeiro lugar, que vivemos o que autores como Leonel Rocha, dentre outros, denominam de sociedade de risco189. A globalização, o avanço da biotecnologia, da informática, a velocidade da vida, representada pela passagem de um tempo diferido para um tempo real, etc., nos colocam diante da necessidade de nos precavermos quanto às surpresas de diferentes origens. E é diante desse quadro teórico e das experiências práticas frustradas quanto à devida precaução de riscos desconhecidos no Brasil que optamos, mesmo sabendo dos óbices econômicos, pela defesa da obrigatoriedade da rotulagem dos produtos transgênicos. Essa precaução informativa é o mínimo que a cidadania pode esperar, e isto não significa apenas aumento de número de “bits” disponíveis para a sociedade, senão que “bits” organizados e capazes de serem compreendidos e autorefletidos pelos consumidores. E isto nos conduz ao velho e surrado chavão, porém ainda válido e essencial, de que “a cidadania se constrói com educação”. No caso dos transgênicos, a situação se complica por estarmos em meio a informações muito técnicas. Como bem alertou Andréia Loguércio, professora da UERGS – Universidade Estadual do RS –, no seminário que deu origem a este artigo, “a sociedade não conhece nem mesmo o símbolo da transgenia”, o que não significa nenhum absurdo em si mesmo. Em pesquisa realizada pela professora, observou-se que muitos atribuíam ao triangulo com um “T” no seu interior, símbolo da transgênia, o entendimento equivocado de que ali estaria um organismo radioativo.

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Esse professor fala desse tema a partir do sociólogo Niklas Luhmann. Ver de Leonel Rocha, “Epistemologia jurídica e democracia”. Pode-se ver, também, o tema do risco em Morato Leite e Patryck Ayala, “Direito ambiental na sociedade de risco”, capítulo I e seguintes, no qual pode-se encontrar também uma discussão sobre o tema da informação na área ambiental. 104

é significativo exemplo da necessidade atual de convivência com diversos outros diplomas”192. e a arguição visa obter provimento do Supremo Tribunal Federal para varrer essa lesão do seio do ordenamento jurídico brasileiro. e pode mesmo ser visto como fruto do desenvolvimento de uma autoconsciência da sociedade que. realizando o que a professora Cláudia Marques tem denominado de necessário diálogo das fontes no direito pós-moderno 191. não há porque julgar como “atrofia dos poderes” tanto a judicialização dos conflitos sociais e da política. em razão do corte horizontal nas mais diversas relações jurídicas. no Supremo Tribunal Federal. É preciso dizer. teve como ponto focal a solução de conflito surgido no âmago do ordenamento jurídico brasileiro com relação à importação de pneus usados e remoldados. demonstrar que eles. como demonstra Heiner Bielefeld em sua obra “Filosofia dos direitos humanos”.cit. neste final. 191 Ver apresentação dessa professora ao livro “Aplicação do código de defesa do consumidor”. também. “O código de defesa do consumidor (Lei 8. considerando-se a natureza imbricada desses direitos. além de não se excluírem. sobretudo em casos difíceis e polêmicos. 2007. que no caso em pauta e na discussão dos transgênicos (até o primeiro semestre de 2007) encontramos o que os sociólogos do direito denominam de grave ineficácia e inefetividade do direito que. tem ocasionado lesões a dois preceitos fundamentais: o direito à saúde e o direito a um meio ambiente equilibrado. através do Ministério Público ou de entidades representativas. 105 . 192 Idem. O interessante é que as decisões do próprio Poder Judiciário são os atos lesivos aos preceitos fundamentais constitucionalmente protegidos (direito à saúde e a um meio ambiente equilibrado). Brasília: Brasília Jurídica. e com seguidas irritações provocadas no sistema judiciário. Portanto. termina por ser atropelado por soluções políticas “ex post facto”.193 190 É possível ver que alguns autores ainda veem a luta pela liberdade como excludente da igualdade e vice-versa. Não obstante tudo o que foi dito. quanto a politização das decisões judiciais. Consoante ressalta a professora Cláudia na apresentação da obra de Leonardo Bessa referida na nota anterior. precauções e informações muitas vezes escamoteadas. 15-25. também. op. no mais das vezes. de Leonardo Roscoe Bessa. este pequeno artigo procurou. 18. no que se refere aos ditos “novos direitos”. Não há como deixar de ver que tais situações contribuem para a deslegitimação da ordem jurídico-estatal da qual tanto se espera em tempos de globalização. 101. argüida pelo Presidente da República. se complementam. é de se lamentar. tem procurado por seus direitos. a argüição de descumprimento de preceito fundamental nº. p. Esse conflito estabelecido entre o Poder Executivo e a iniciativa privada.078/90). Luis Inácio Lula da Silva. tal como supunham alguns 190. 101. p. 193 Outro exemplo interessante que pode ser estudado na área ambiental é o trazido pelo pesquisador voluntário de IC Eduardo Preto Mossmann sobre a Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº. dentro de um marco ético explicitado pelo constitucionalismo contemporâneo.p. Em síntese. neste final. Porém não dá para se conceber racionalmente que o desenvolvimento econômico possa ser entendido como prioridade ante a saúde e a proteção do meio ambiente. 110-120. que a judicialização do conflito dos transgênicos tal como se revela no caso da soja RR não é mal em si.Enfim.

.. ao artigo publicado na Revista Direitos Culturais do Mestrado em Direito da URISanto Ângelo. um trabalho sobre “A pesquisa jurídica e suas indefinições”. Vinculado ao projeto de pesquisa “Os novos direitos e as novas formas de solução de conflitos nas sociedades pós-modernas”. em Cracóvia. que tem procurado discutir esse necessário caráter interdisciplinar do direito para poder dar conta dessas sociedades plurais referidas197. a apresentação que fizemos no 23 Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. quando integramos o GT/Pesquisa do CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em direito. Tal preocupação tem sido alvo de estudos no contexto do Mestrado em Direito da URI – Santo Ângelo. “Multiculturalismo.1 Considerações gerais sobre o tema 6.. “Filosofia dos direitos humanos”. das pessoas e dos grupos.. p. Vicente Barreto. 196 Cfe. Fernado Shüller e Juremir Machado Silva “Metamorfoses da cultura. de 1º.. entendido. Heiner Bielefeldt. Gaston Bachelard. 2005. em especial.1. 106 . como uma discussão sobre as condições e possibilidades de coexistência de diferentes culturas em um mesmo país. de agosto de 2007. “Diferentes.. Cláudia Lima Marques. “O novo em. em 1997. “A formação do.. dentre outras possibilidades. em face aos de “diferença” e de “diversidade”. p. pretendendo discutir o que.17. Santo Ângelo. gostaríamos de fazer referência à primorosa obra de Gaston Bachelard.”. Sobre o tema. 2000. intitulado “Cultura Democrática para Direitos Humanos Multiculturais”. ou. na Polônia. na qual esmiúça o conceito de “obstáculo epistemológico” no progresso da ciência. poderia se traduzir como “desafios do pluralismo cultural à universalidade dos direitos humanos”. 197 Cfe. 2005. em outras palavras. 1997. 1999. dessas mesmas pessoas e grupos. que colocam em xeque conceitos como o de “identidade cultural”. 1996.1 Premissas Este texto integra e revisa estudos exploratórios que estamos fazendo acerca das relações entre direito e multiculturalismo195. aqui. na feliz denominação de seminário internacional realizado na UFRGS198.”. em dezembro de 2007.”.. Grupo Tutela dos Direitos e sua efetividade.. 115-121.”. em “A crise científica do direito na pós-modernidade e seus reflexos na pesquisa”. 198 Cfe. José Alcebíades de Oliveira Junior. Como dissemos nos trabalhos anteriores. MOVIMENTOS SOCIAIS E MULTICULTURALISMO – O CASO ELLWANGER194 6. este tema se inscreve no âmbito das por assim dizer denominadas “metamorfoses da cultura contemporânea”.”. sem que ocorram submissões e degradações de quaisquer delas196. Cláudia Lima Marques. Ainda sobre pesquisa científica. nós mesmos apresentamos. e ao artigo publicado na Revista “Estudos Jurídicos” da Unisinos. p. “A formação do espírito científico: contribuição para uma psicanálise do conhecimento”. 2006. também mostrou a necessidade dessa interdisciplinaridade. a 6º.”. 199 Cfe.CAPÍTULO 6 DIREITO. nas palavras de199. de como pensar o Direito em um marco multicultural.. 195 Referimo-nos. intitulado “Multiculturalism’s Challanges in Human Rights”. intitulado “Multiculturalismo: o olho do furacão no direito pós-moderno. 21.. “Conferência. Nestor Canclini.. 194 Texto resultante de pesquisas realizadas no âmbito do Mestrado em Direito da URI. continente ou mesmo na sociedade global.

2 Multiculturalismo Com o multiculturalismo estamos a tratar de um tema hoje central nas principais universidades do mundo. “Direito internacional privado. 201 Cfe. por exemplo. Espanha. porém adequado. dos que radicalizam essa ideia. Michael Walzer. p. tendo por tema “Direito e cultura legal no séc. que apresenta a cultura pós-moderna como possuindo alguns valores em comum com o direito.. 6. um termo unívoco. ressaltando o conceito de “zonas de contato”. sobre responsabilidade e justiça global: um modelo de conexão social201. p. Boaventura de Souza Santos explanou sobre o uso contra-hegemônico do Direito na luta por uma globalização desde baixo. Finalmente. Michael Walzer203.O multiculturalismo não só se encontra no núcleo das discussões sociológicas atuais. um dos importantes pesquisadores do multiculturalismo. pensador canadense naturalizado alemão.. justamente. Erik Jayme. Íris Young apresentou um trabalho. em termos de identidade social. e o XXIII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. e do lado. em 2007. a narração e o que ele chama de um retorno aos sentimentos. 107 . 203 Cfe.. cultural e legal. ao atrito entre as culturas. incertezas que. dentre os quais o pluralismo. 1999. a comunicação. ocorrido em Cracóvia.. demonstrando que o plural do título mostra como a questão é comunal202. aliás. “Anales de la Cátedra…”. definitivamente. que hoje perpassa essas sociedades. digno de registro. para referir-se. “Da tolerância. oportuno se faz chamar a atenção para o trabalho de Aulis Aarnio intitulado “Quem somos nós?”. 202 Cfe. Jürgen Habermas tratou a respeito de se seria possível o projeto kantiano da constitucionalização do direito internacional em face do pluralismo cultural? Will Kymlicka procurou discutir as bases morais e as funções geopolíticas das normas internacionais dos direitos das minorias. isto é. assinalou a pluralidade de sociedades ou de regimes 200 Cfe. ao trabalhar o tema da tolerância (cultural). dos que não aceitam a ideia de que existem “diferenças”. 2005. em Granada. na Polônia. Nesses eventos.”. tomamos Erik Jayme. Na Polônia. 2007.21-47.1. o que torna difíceis certezas “a priori” sobre o futuro dessa discussão. Tomasz Gizbert Studnicki e Jerzy Stelmach. Nicolas López Calera. tornando-se a convivência digna difícil em ambos os casos. em 2005.”. “Law and Legal Cultures in the…”. 133-147. 2003. Pós-modernidade não é. Para um esclarecimento mínimo. como contém um grande número de questões filosóficas (normativas) e políticas. Gunther Teubner abordou a sociedade global e a justiça fragmentada. em meio ao que se convencionou denominar de pós-modernidade200. tal como atestam eventos mundiais como o “XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social”. XXI: diversidade e identidade”. mas de sentidos vários e polêmicos. podem ser confirmadas com as radicalizações de ambos os lados.

1996. os “faroestes” americanos servem de paradigma explicativo das relações entre primeiro e terceiro mundo. “Ciudadanía multicultural”. “Ações afirmativas. Na polêmica Stam X Bourdieu no “Estadão”207. “Jornal o Estado de São Paulo”. Como disseram os membros da Escola de Frankfurt em outro contexto. etc. 2003... Antonio Gonçalves Filho. fala do cinema como instrumento para interpretação da realidade multicultural. e para o próprio crítico Robert Stam citado e outros. “a dita sociedade internacional”. sobretudo com os exemplos dos assaltos dos índios 204 Cfe. “Jornal o Estado de São Paulo”. Stuart Hall. um instrumento da globalização e do imperialismo norte-americano. Jürgen Habermas. a música no primeiro deles. 1975... justicia e igualdad”. um movimento que vem das minorias. percebe-se que os movimentos multiculturalistas nasceram para chamar a atenção da diversidade cultural e da necessidade de um cuidado com as diferenças204.”. mas um projeto ao mesmo tempo político e epistemológico”. de países como a Indonésia. para Charles Taylor.”. 206 Cfe. e. falam de emancipação como uma possibilidade unicamente através da arte. “A reprodução. Antonio Gonçalves Filho. 1994. no jornal aludido. Na mesma direção. 1982. “Pluralismo. do índio americano. afirmem no jornal “Estado de São Paulo” que “a ideia do multiculturalismo não significa apenas a constatação de que existem “muitas culturas”. ao comentar vários filmes brasileiros e norteamericanos sobre o assunto.”. Charles Taylor. Renata Malta Vilas Boas. Will Kymlicka. dentre os quais “os impérios multinacionais” (Pérsia. 2004. Contudo. os movimentos multiculturalistas não são desinteressados. No Brasil. “Documentos. Michael Walzer e David Miller. autores de “Crítica da imagem eurocêntrica”. não há conhecimento sem interesse 205. Diante disso. 207 Cfe. Por certo. como veremos adiante neste trabalho. 2006. Uma tal afirmação sugere uma outra: no caso de movimento político estaria a favor de quem? Para Pierre Bourdieu. elementos. dos latinos. 108 . as “sociedades de imigrantes”. o que não deixa de ser uma verdade extensiva a outros países. dos asiáticos.. Tomaz Tadeu da Silva. e a fotografia no segundo. “Conhecimento e Interesse”. os “Estados-nações”. 205 Cfe. o Egito ptolemaico. o multiculturalismo trata de um produto da hegemonia anglo-americana. os exemplos seriam “Orfeu” e “Cidade de Deus” que. exatamente o caso da França com suas colônias”. justo pela névoa ideológica que recobre a negação do multiculturalismo. ainda. o primeiro afirma que “países que praticaram a escravidão têm dificuldades de falar em multiculturalismo.. 2006 e Pierre Bourdieu. “A política de. Uma interessante metodologia para se compreender o multiculturalismo é aquela adotada por Robert Stam que.”. 1996.. Talvez por isso os críticos de cinema Robert Stam e Ella Shohat.. 1999. Roma). “A identidade..”. “as consociações”.nos quais vivemos.. importante sociólogo francês 206.

e não como algo para fazer às vezes de um “shopping center” de culturas do mundo. 1987. “a emancipação do indivíduo das “concepções de bem” socialmente fortes. 2006. p.e os críticodeliberativos. não seria de nos perguntarmos por que os índios são sempre os bandidos e os brancos os mocinhos? Como muitos de nossa idade. como Michael Walzer. como Jürgen Habermas e outros. explicita que “alteridade se trata de um conceito mais restrito do que diversidade e mais extenso do que diferença”. são esclarecedoras as digressões de Carla Faralli sobre a polêmica liberais X comunitaristas. 211 Cfe. não competindo ao Estado intervir. Antonio Gonçalves Filho.os comunitaristas. “Pluralismo. tivemos a oportunidade de testemunhar que os auditórios nesses filmes no máximo se compadeciam com os pobres índios por empunharem “arco-e-flecha” contra os rifles de fogo dos brancos. Diante desses filmes. (2) .os liberais contratualistas. Gisele Cittadino. como Robert Nozick e Friedrich Hayek. “A filosofia contemporânea do direito”. p. no qual o europeu ocuparia a loja mais cara e exclusiva”209. a filosofia político-social dos anos 80 foi atravessada por essa dialética. 79. que contém como um dos seus núcleos. direito e justiça distributiva” 210. Como prossegue a autora. Nessa perspectiva. o colocar-se ou constituir-se como outro). (3) . Procurando enquadrar as principais propostas multiculturalistas dentro dos caminhos atuais do debate em termos de filosofia político-social. “Pluralismo. 210 Cfe. e na exigência. 1999.. formados na tradição hegeliano-marxista. para enunciar que é possível de se falar de multiculturalismo a partir de pelo menos quatro correntes: (1) . segundo os liberais. São Paulo: Mestre Ju. em seu “Dicionário de filosofia”. (4) . observada pelos adeptos do pensamento comunitário. Michael Sandel e Alasdair MacIntyre. Enfim. Nicola Abbagnano. o ideal multicultural retoma e coordena ambas as instâncias mencionadas por entender que a proteção e o reconhecimento das tradições culturais dos grupos presentes nas modernas sociedades pluralistas é fundamental para a liberdade do indivíduo e suas possibilidades de desenvolvimento pleno212. 109 . em franca oposição ao eurocentrismo. é o grande mote da crítica 208 209 Cfe.79. Idem. Segundo essa autora. Ao explicar as origens do pensamento liberal. Carla nos mostra que a rígida separação entre esfera pública e esfera privada e que coloca a questão da identidade como um problema particular de cada um.”. 2006.. 2006. de limitar o divórcio entre identidade individual e valores socialmente transmitidos”211. e. “A filosofia contemporânea do direito”. o que daria um bom debate. Carla Faralli. Stam entende.. como John Rawls e Ronald Dworkin.às “diligências” dos brancos208.os libertários. Carla Faralli. tomemos a apresentação de José Eduardo Faria ao livro de Gisele Cittadino. “o multiculturalismo como o reconhecimento da alteridade (o ser outro. “Jornal o Estado de São Paulo”. 212 Cfe. Charles Taylor.

cabe a pergunta pelo que ocorre quando a cultura que fornece essa base ocupa uma posição marginal numa sociedade dominada por outras culturas?213 O desfecho de Carla com base em Taylor é o de “que os cidadãos pertencentes a essa cultura serão prejudicados. procura-se entender os porquês da emergência de ódios recíprocos. Enfim. etc. por exemplo.de Charles Taylor. dentre outras coisas. “Ocidentalismo”. 6.80 e 81. religiões.80. tornando possível a percepção do fosso que separa ocidentais de orientais e vice-versa. uma das mais importantes fontes de discussão multicultural têm sido as tensões e diferenças entre Oriente e Ocidente que apareceram inicialmente no livro clássico de Edward Said “Orientalismo”216 e que hoje aparecem na obra “Ocidentalismo”. ao tipo de comércio.1. contra um tipo de espiritualidade. Segundo esse autor. na proposta desses autores. Idem. que mereceria um espaço mais amplo para ser discutida. porque no processo de desenvolvimento de sua identidade. Edward Said. reflexo da escassa apreciação social por sua cultura de base”214. permitiu compreender que o sentimento de pertencer a um grupo e a uma tradição cultural deve ser considerado também como um bem primário. ibidem. 110 . que se originou nos anos 60 e 70. Em síntese. 2007. de modo análogo à obra de Said. 2006. “Orientalismo”. filósofos. a “observação da realidade social em países de composição mista. como aplicação do princípio da igual dignidade de todos os cidadãos perante o Estado e as instituições públicas. cidades. 217 Cfe. terão de lidar com a imagem depreciativa de si mesmos. p. é até hoje um texto referência nos estudos multiculturais. Sua proposta pode ser sintetizada do seguinte modo: diante da 213 214 Idem. Por outro lado. Ora. “a morfogênese dessas civilizações”. porque não existe cidadania sem base cultural”. Ian Buruma e Avishai Margalit.. Daí as ações afirmativas”215.80. quer em relação às cidades. quer ao perfil das mentes. guardados os interesses de cada autor. guerras. E a conclusão é a de que “os indivíduos têm interesse essencial num reconhecimento público da sua própria cultura.3 Reconhecimento em Charles Taylor “A política de reconhecimento”. principalmente os anglo-saxões. se a base cultural é fundamental para a formação da identidade do indivíduo. p. 216 Cfe. 215 Idem. O neologismo empregado por cada autor retrata o caráter desumano como cada civilização vê a outra. esta última. p. de Ian Buruma e Avishai Margalit217. de Charles Taylor. busca retratar através de escritores.

“A política de reconhecimento”. não basta a tolerância. em um dado momento histórico. também. A partir disso. sem uma imposição do que seja a sua identidade ou. a substituição da noção de dignidade universalista. a substituição da noção de honra pela noção de dignidade com um sentido universalista e igualitário. o fato de que certos grupos podem se encontrar. estabelecendo uma discussão para se saber qual a política 218 Cfe. 45-94 111 . E tal como foi dito anteriormente. menosprezo à sua identidade218. afirmando não ser suficiente a massificação da igualdade formal. Ações sociais individuais poderão ser consideradas incompatíveis com os padrões médios da sociedade caso essas ações sejam julgadas a partir de pontos de vista de outros diferentes grupos e que estejam a atuar de maneira hegemônica. A dignidade humana exige uma adequada política de reconhecimento. dependemos ao mesmo tempo de uma dimensão objetiva e universalista acerca dos sujeitos. isto é. Portanto. então. trata-se aqui de ver o tenso encontro entre posições racionalistas (gerais) e posições mais empiricistas e historicistas do sujeito (individualizadas historicamente). bem como desconsiderando. aqui entendido como grupo ao qual o eu pertence. no mundo moderno. No texto que estamos considerando. por uma noção individualizada que. pode-se inferir que se um certo sentimento de autenticidade é fundamental na formação da identidade das pessoas. Charles Taylor. 1994. a dignidade das pessoas e dos grupos estará preservada na medida em que houver a possibilidade de se pensar em um equilíbrio das diferenças culturais entre os grupos. então. deixando de ser avaliadas em função das características culturais do grupo a que essa pessoa faz parte. em estado de inferioridade perante os demais. Segundo nosso ponto de vista. esse autor explicita duas mudanças que. incorpora a noção de autenticidade.diferença. portanto. conjugadas. é necessário o reconhecimento. isso poderá acarretar importantes consequências para elas. Taylor passa. Tais mudanças permitem extrair a ilação de que somos iguais e diferentes ao mesmo tempo. dependendo da posição que seu grupo ocupe no contexto mais amplo da sociedade. a partir do século XVIII. um diálogo. tornaram inevitável a preocupação moderna pela identidade e reconhecimento: Primeiro. Defende mesmo a necessidade de ações afirmativas para se atingir o reconhecimento de fato. p. de respeito à pessoa como ela – pessoa – se define. Das ideias de Taylor. é sempre resultante de um encontro entre um “eu” e um “nós”. porém associada a aspectos subjetivos e individualizados decorrentes da inserção desse pressuposto generalizável em contextos históricos. a discutir como elas – as Instituições – devem proceder para propiciar esse diálogo e reconhecimento. A construção da identidade. não mais dependente de pressupostos exteriores (status). Segundo.

Enfim. como foi dito no início. a assunção de 2 e 3 praticamente elimina a possibilidade de reconhecimento de identidades diversas aos indivíduos. uma perspectiva massificante. Tornaram-se muito conhecidas suas análises sobre a diversidade cultural no Canadá. um comunitarista. e em que todos estivessem coesos na busca de objetivos comuns. num transcendentalismo historicizado que consegue enxergar horizontes comuns a todos. precisamos perceber que ela deve ter alguma coisa de relevante para nos ensinar a respeito de todos os seres humanos. Na análise do modelo Kant. A isso acompanha o reconhecimento ao indivíduo da possibilidade de definir os seus próprios objetivos dentro de uma comunidade. é a possibilidade de ela própria determinar a sua vida. sendo. colocando. O que passa a ser fundamental à dignidade de uma pessoa. por isso vindo a ser considerado.4 Multiculturalismo e direito 112 . portanto. Taylor defende o ir além da tolerância em direção ao reconhecimento. o modelo de Rousseau procurou resolver as dificuldades de igual identidade. no que se refere ao intercâmbio de culturas. ou seja. 6.1.mais adequada para uma igual dignidade. embora defenda a liberdade como fundamental para a emancipação das culturas. em confronto as teses de Conforme Taylor. como contraposto ao reconhecimento de fins substantivos à comunidade (esforço substantivo). Assim. Trata-se de uma postura de não opressão. a ideia de dignidade baseia-se na autonomia. Rousseau e Kant. comunidade essa que tenha objetivos neutros (esforço processual). em que cada um dependesse mais ou menos da mesma forma dos outros. mais do que a sua possibilidade de viver de acordo com certos objetivos. isto é. Essa ideia pressupõe: i) liberdade (não dominação). Taylor critica os liberais a partir de suas próprias dúvidas quanto às possibilidades da jurisdição oficial de um Estado poder contemplar os interesses de todos os grupos. tendo mesmo defendido o incremento de uma legislação protecionista à comunidade francesa. dizendo que isso seria possível em uma sociedade que contasse com uma reciprocidade equilibrada. como segue Taylor. por admitir ser necessário o estabelecimento de fins comuns a todos mesmo que em algum momento isso signifique algum tipo de restrição ao direito de liberdade em um sentido amplo. ao nos aproximarmos de uma outra cultura. iii) objetivos comuns muito coesos. ii) diferenciação dos papéis sociais dos indivíduos ausente ou muito pequena. notadamente entre os interesses francoquebequenses em face aos interesses dos anglo-canadenses. então. Dentre as duas propostas. Dentre as suas teses está a de que. na possibilidade de autodeterminação dos indivíduos. voltada ao diálogo.

se poderia responder que há uma incompatibilidade insanável. interessa-nos abordar somente alguns aspectos da interrelação do multiculturalismo com os direitos humanos e fundamentais. Heiner Bielefeldt. entender que outros valores devem ser prioritários. de modo autêntico. Na perspectiva de Taylor. 2000. destacamos as seguintes: a) Direitos humanos (DH) e paradoxos da era moderna.Embora as relações entre direito e multiculturalismo possam chegar a um número bastante abrangente de situações. f) DH. No caso de Taylor. “Filosofia dos direitos humanos”. as tentativas de implementação da democracia e do respeito aos DH de origem ocidental? Mas. Porém o assunto envolve um tal grau de complexidade que é preciso dizer que no livro referido. seria de recolocar o seu exemplo do Canadá. pois a comunidade francesa. mesmo que minoritária. sobretudo a partir das teses de Heiner Bielefeldt em seu “A filosofia dos direitos humanos” 219. tradição. Heiner Bielefeldt. pelo menos vinte e três teses distintas poderiam ser discutidas sobre o tema220. onde não bastou e não foi suficiente a maioria entender que se deveria falar Inglês. o ponto a ser ressaltado conforme anunciado é o seguinte: que aspectos poderiam ou deveriam ser tomados como fundamentais na relação entre direitos humanos (DH) e identidade cultural. ele abre espaço para uma diversidade de normas sociais e culturais”. Seus contra-argumentos se iniciam com a afirmação de que “apesar de o princípio de liberdade solidária igual para todos e baseada nos direitos humanos de fato não ser compatível com todas as formas de convivência humana. no que se refere à pretensa universalidade dos DH e a singularidade dos discursos sobre identidade cultural? Em princípio. e) Crise do direito tradicional e recurso à razão iluminista no âmbito dos DH. 113 . mas se referem a contextos sociais que precisam ser 219 220 Cfe. “Filosofia dos direitos humanos”. tal como foi descrita há pouco através do pensamento de Charles Taylor? Existiria uma incompatibilidade original entre DH e identidade cultural. genocídios e normatização. Dentre elas. que possuem uma visão de que o que deve prevalecer é o grupo e não o indivíduo. d) DH e instituições solidárias. 207. defende a possibilidade de convivência de critérios universais de DH com a diversidade cultural. p. segundo nosso ponto de vista. essencialismo genético e imperialismo cultural. por outro lado221. seria praticamente impossível aceitar a possibilidade de extensão abstrata da normatividade – liberal – dos DH a todas as demais culturas que podem. c) DH. 221 Cfe. h) DH. g) DH e defesa de minorias.206-211. sendo a identidade cultural (objetivos comuns) pressuposto para o estabelecimento de uma hierarquia de regras válidas para os grupos. “o pensamento relativo aos DH não forma um esquema de dedução do qual se extraem a priori modelos concretos de legítima comunhão ou socialização. p. 206. Como prossegue. Independente disso. b) DH e progresso histórico. 2000. núcleo básico e gerações históricas. Seria o caso também de nos perguntarmos como funcionaria ou tem funcionado para os orientais. não aceitou.

novas situações decorrentes de possíveis choques no interior das próprias culturas e dos grupos e. Bielefeld afirma que “no contexto dos DH a identidade cultural de uma pessoa ou de um grupo somente pode tornar-se indiretamente objeto de garantias jurídicas. como é o caso daquelas que entendem extirpar parte da genitália feminina como algo purificador. 114 . 207. 207. 224 Idem. dentro do espectro exploratório que norteia o nosso texto e com o qual se pretende sinalizar para estudos futuros. pois. p. da igualdade e da solidariedade”222.5 Desafios futuros 222 223 Idem. poder-se-ia falar de uma oposição insuperável às posturas teocêntricas ou cosmocêntricas? 6. p. Ao invocar Jürgen Habermas. Se assim não fosse. cabe ressaltar as grandes questões já postas por Bielefeldt na introdução do seu livro e que conduzem. o debate intercultural no direito: a) A validade universal dos direitos humanos seria ilusória ou estaria ligada à tendência imperialista-cultural de negar a multiplicidade cultural? b) A liberdade na base dos direitos humanos (pelo menos desde o prisma de entendimento ocidental) poderia implicar conclusão de que eles possam ser frutos de uma ideologia individualista? c) Uma vez que os DH tratam da defesa dos sujeitos de direito. Enfim. por outro. com notória prioridade de uma visão antropocêntrica. Em síntese. em grande parte. ibidem. por um lado. p. 210. Idem. porventura. seria uma falsa questão opor DH e identidade cultural porque “não podemos confundir a universalidade dos DH com a uniformidade de uma cultura única e universal”223. senão. os direitos culturais degenerariam em um protecionismo de tipos culturais contrários à liberdade”224. por propiciarem a defesa dos grupos que. indiscutivelmente não se pode negar a importância de se pensar numa relativa autonomia dos DH em face de determinada cultura ou culturas. Pelo contrário. se sintam agredidos em seus valores culturais básicos.interpretados criticamente e que agem reformadoramente à luz da liberdade. o universalismo desses direitos deve ser visto como pressuposto para a emergência de sociedades com características históricas e antropológicas diferenciadas. como se tornaria possível combater evidentes atrocidades contra a pessoa humana no interior de algumas delas. por justamente funcionarem como uma instância de engendramento de.1. Em que pese ainda se poder falar em polêmicas sobre o caráter de defesa da liberdade como algo fundamental aos DH modernos.

Por isso. no âmbito do Jurídico. com autores como Perry Anderson e Jurgen Habermas. para tal. Certamente. que nunca estão ou estarão suficientemente claros e definitivamente estabelecidos. desde a postura clássica de democracia como “a defesa das regras do jogo” (Norberto Bobbio). assim como também. no âmbito do Político. que se entende como a instância adequada para se pensar o diferente e as diferenças. não poderá deixar de passar pela comunidade internacional. direito e formas clássicas e alternativas de solução de conflitos. temos a certeza de que existem mais perguntas do que respostas sobre as relações entre direito e multiculturalismo. colocando em xeque. por certo. Desde uma perspectiva que talvez possa parecer modesta e que se refere ao direito a ser utilizado como meio/fim para se realizar a dignidade da pessoa humana. tornadas dominantes no mundo moderno. e a partir do qual toda a articulação da convivência deveria ser pensada. até as questões de sua função e finalidades. direito e operadores jurídicos. enquanto lugar para se pensar a moralidade que se deseja e os critérios para o estabelecimento da repressão que se julgar necessária em busca de determinados fins. 115 . entre outros. que teria passado já por duas etapas importantes e necessitaria passar por uma terceira. se deva repensar as ideias de “representação” e “participação popular”. Indiscutivelmente. Certamente necessitamos de várias redefinições.Neste final. direito e moral. embora polêmico. que poderá ser interna nos países. “?Podremos vivir juntos?”. direito e instituições. gostaríamos de focar dois tipos de preocupações futuras. trata-se de um tema de sociologia e filosofia geral próprio das sociedades modernas e pós-modernas essencial para os estudos do Direito. temos defendido uma ampla rediscussão do ensino jurídico. A primeira. 1996. as visões extremistas tanto de liberais quanto de socialistas ou comunitaristas. E aí nos perguntarmos com Touraine: “poderemos viver juntos”? 225 E. inspirados pela obra “Documentos de 225 Alain Touraine. Há uma tensão entre DH e democracia que talvez possa ser expressa através da necessidade de uma relativização do princípio da maioria que. se impôs quando da hegemonia burguesa. tanto nas esferas do liberalismo como com a emergência do socialismo real. Esse assunto recoloca em novos tons as relações entre direito e justiça. em que pesem os interesses antagônicos e divergentes e que são de domínio público. A segunda. E essa discussão. visões do direito desconectadas e distantes dessa realidade cambiante conduzirão a maniqueísmos que beiram ou a intencionalidade perversa e/ou simplesmente o obscurantismo. classicamente. dentre outras coisas é urgente repensar o papel que joga a democracia na concretização dos direitos humanos multiculturais no mundo hoje. Em síntese. dentre outros aspectos.

1. crime da prática de racismo. p. e. concebemos que a educação jurídica. atendeu.2.”.. à formação de técnicos voltados a servir à burocracia do Estado aos negócios da comunidade emergente. De nossa parte. ver “Análise e interpretação do art. num segundo e recente momento. já não é nenhuma novidade para quem labuta no mundo jurídico brasileiro. foi indeferido pela maioria de oito votos. p. agora. 109-120. sem rodeios e escamoteações. com o que se pretenderia. dentre outras coisas. de sexualidade e gênero. como se tornou conhecido. as diferenças étnicas e raciais.82424/RS. Habeas Corpus em seu favor foi impetrado no STJ em novembro de 2000 sob o argumento de que no máximo o que fazia poderia ser entendido como incitamento contra judeus e não racismo. o STF teve de se enfrentar com dois grandes temas: a) a abrangência do crime da prática de racismo.1 Racismo – HC/STF 82. São Paulo: Manole. situação denunciada por vários pensadores.2. 2005. uma discussão do caso Ellwanger e da decisão do STF no HC n. almejando com isso afastar a imprescritibilidade. Como é possível de se constatar. “Repensando o ensino do Direito. e b) um eventual conflito entre princípios constitucionais. Celso Lafer. de credos e religiões. In “A internacionalização dos direitos humanos”. 226 227 Cfe.424/RS. tomaremos emprestada a pesquisa do professor Celso Lafer sobre o assunto227. 93-120. tomando em conta os diversos ângulos da atual discussão multicultural. da Constituição de 1988: sobre o alcance e o significado do crime da prática do racismo. chamar a atenção para a necessidade de se enfrentar. 116 .2 CASO 1 6. num terceiro momento. b.. XLII. interpretação e aplicação do direito.identidade. Sigfried Elwanger. ao ter de decidir sobre o HC. Em 2002. O caso Ellwanger. voltou-se para a discussão das relações do direito com o poder e o seu caráter político. liberdade de manifestação. e b. 2005. dentre os quais destaque-se Roberto Lyra Filho e Luis Alberto Warat. na produção. um editor e autor de Porto Alegre. Vários são os trabalhos já existentes sobre o assunto. foi condenado pelo Tribunal de Justiça do RS pela prática do racismo. e que redundou na Portaria 1886/94. uma introdução às teorias do currículo”. primeiramente. Em outubro de 1996. precisaríamos de novas mudanças para se passar da crítica e da denúncia para a valorização do processo formativo dos profissionais dessa área. A solicitação foi denegada em dezembro de 2001. José Alcebíades de Oliveira Junior. de Tomaz Tadeu da Silva226. desde sua criação no Brasil. Concluído em 2003. 6. etc... Elwanger entrou no STF com novo HC e os mesmos argumentos. Para mais e novos aprofundamentos sobre o caso. 5º.

a imprescritibilidade é uma política do direito. O Ministro Gilmar Mendes confirmou o caráter de execração de uma raça no caso. fundamentou-se nos seguintes aspectos: seria aberrrante imprescritibilidade em matéria penal. por exemplo. verificam-se posições restritivas e minimalistas de interpretação por um lado. merecem destaque as teses defendidas por Maurício Correa e Nelson Jobim. a leitura o convenceu do racismo. antissemitismo é racismo. de que o objetivo do seu autor seria o revisionismo. crime de racismo versus liberdade de manifestação de pensamento e a livre expressão da atividade intelectual e de comunicação. que considerou como surpreendente: defendendo a tese da absolvição. Diante das teorias que vimos e das questões históricas que o nosso trabalho relembrou ao longo do texto. a tese restritiva. que continham os seguintes argumentos: raça seria um conceito cultural e não biológico. defendeu: crítica a todo tipo de censura. sustentada por Moreira Alves e Marcos Aurélio. integrante da posição majoritária. Em síntese. tal inclusão poderia conduzir ao risco de um tipo penal aberto. integrante da posição minoritária. o que se poderia acrescentar a esta análise? 117 . No que diz com o conflito de princípios. Por fim. a correta interpretação da constituição incluiria os judeus. uma rigorosa interpretação constitucional leva à ideia de o que se deve coibir é o racismo contra a raça negra. tese esta majoritária. sustentou que haveria falta de tipicidade da conduta. O Ministro Maurício Correa. não reconheceu o preconceito feito ação. Por seu turno. mas sustentou que. citou Stuart Mil dizendo não existir verdade absoluta que justifique limitações à liberdade de expressão. por fim. defendeu o caráter da obra como sendo de pesquisa científica e. O Ministro Sepúlveda Pertence lembrou alguns acontecimentos históricos: a condenação de Caio Prado Junior por escrever sobre marxismo. e posições menos restritivas e que entenderam pela inclusão da prática de antissemetismo como racismo. da interpretação majoritária.Tomando inicialmente o debate sobre a abrangência do crime de prática do racismo. O Ministro Celso Mello confirmou a condenação. o professor Celso Lafer traz o voto do Ministro Carlos Ayres de Brito. as principais teses foram as seguintes: O Ministro Marco Aurélio. defendeu: os direitos de liberdade de expressão não são incondicionais – vejam-se os tratados internacionais. no caso desses últimos livros. não se pode impedir ninguém de receber ou difundir informações e ideias de toda índole.

A par dessa vinculação aos direitos fundamentais. se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos. 118 . a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.12. que tocou em um dos mais importantes aspectos da questão reproduzida: o problema da tolerância – qual o limite a ser tolerado. valores ou princípios constitucionais. como feita pelo próprio Ministro GILMAR MENDES 230. 1986). Nesse sentido. A máxima da proporcionalidade. in ‘Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. a aplicação do princípio da proporcionalidade 229. Nesse sentido. se estabelece uma relação de ponderação entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). São Paulo. maiores há de se revelar os fundamentos justificadores desta intervenção’. insubstituível por outro meio gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja. mas antes e tão somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. afirma Robert Alexy: ‘O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação. Frankfurt am Main. Vide ALEXY. Rio de Janeiro. p. é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação do distinto campo de aplicação entre as normas.72). como evitar o paradoxo de se combater a intolerância com a intolerância? Resgatando alguns trechos da pesquisa de Moacir. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (‘A Proporcionaldiade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’.’ (Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa. na expressão de Robert Alexy (‘Theorie der Grundrechte. de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma ‘proibição do excesso’ na restrição de tais direitos.98) Em síntese. aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais. ao contrário do conflito entre regras. um conflito entre normas que. 230 O próprio Ministro GILMAR MENDES esclarece em momento anterior de seu voto: “O princípio da proporcionalidade. a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das três máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo. de Moacir Camargo Baggio. o ato impugnado afigura-se adequado (isto é. as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflito entre princípios. coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o próprio Alexy. p. A obra “Da tolerância”. chegou-nos às mãos um trabalho inédito de um Juiz Federal do RS e mestrando em direito na Uri de Santo Ângelo. mormente em momentos históricos nos quais se verifica o crescimento mundial de propagandas pró-intolerância. em alguns momentos. necessário (isto é. o combate à intolerância poderia ser justificado pelo emprego de algum grau de intolerância. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação. em 10. pode-se verificar o entendimento de que. Moacir Camargo Baggio. 174-177. cuja fórmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz: ‘quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental. princípio da proibição do excesso. há de perquirir-se.. o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. 2002:111-115. 1999. apto a produzir o resultado desejado). Celso Bastos Editor: IBDC. na espécie. coincidentemente com as nossas pesquisas. inédito. Nesse contexto. isto é. 2ª ed. o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens.Independente das muitas reflexões possíveis. ou ainda. Nessa última hipótese. colemos 228 o seguinte trecho do trabalho de Moacir: De resto. Nesse sentido. constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais. na aplicação do princípio da proporcionalidade. 228 229 Cfe.

Quer dizer. do pluralismo político (art. 202 (237)). sob o pressuposto de ausência de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. tal como no julgado em apreço. a conduta do paciente e. Também não há dúvida de que a decisão condenatória. imprescritível. apreciado pelo Tribunal Alemão. Com efeito. Almedina. poder-se-ia examinar se a decisão condenatória ao enquadrar.. em casos como esse. acabou a Corte reconhecendo que “a repetição de informações. Fica evidente. que rege o Brasil em suas relações internacionais (art. por demais reveladora a necessidade de se expor a impositividade de se salvaguardar as bases de uma “sociedade pluralista. como consta. e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritível (art. em razão disso. p. mas de divulgação de ideias que atentam contra a dignidade dos judeus. do trecho do voto a seguir. VIII). no exame da situação conflitiva. V. seja necessária.de forma expressa. por oportuno. quando consideradas abstratamente. onde reine a tolerância”. III. atendeu às máximas do princípio da proporcionalidade. No caso concreto.. é oportuno lembrar que também do voto do Ministro Gilmar Mendes constou menção ao conhecido caso LEBACH. atente-se às razões de seu voto a respeito do tema. 231 Veja-se que a colocação do caso nos termos da referida aporia dos limites extremos da tolerância. sendo. que não se cuida. se chegou à situação de impedir. (. de simples discriminação. 5º. de fato. Registra-se. portanto. nos escritos em discussão. CF). resultar em solução que praticamente realiza ou se aproxima de realizar a vedação de aniquilação de um determinado princípio constitucional em nome de outro. no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (art. o exercício da chamada liberdade de imprensa ou informação – ante justamente as particularidades do referido caso concreto.. as três máximas parciais da proporcionalidade: É evidente a adequação da condenação do paciente para alcançar o fim almejado. melhor dimensiona inclusive a situação de. CF).. tal como lembra Canotilho (‘Direito Constitucional e Teoria da Constituição’. de um modo que vincula o legislador. a ponderação utilizada para solucionar o conflito de princípios acabar por. cumpre indagar se a decisão condenatória [atacada pela via do HC] atende. 1º. resultando daí contornos impeditivos de uma livre aplicação do direito de liberdade de imprensa ou informação no caso em apreço. dificilmente vai se encontrar meio menos gravoso a partir da própria definição constitucional. 119 . Cuidava-se de caso onde se discutia a legitimidade de repetição de notícias sobre fato delituoso ocorrido já há algum tempo. pode revelar-se inadmissível se ela coloca em risco o processo de ressocialização do autor do delito. onde. igualmente. a salvaguarda de uma sociedade pluralista.)” (páginas 21-24 do voto e 657-660 dos autos do HC em consideração). 2 ed. Diz o Ministro que as regras de proteção à liberdade de informação e do direito de propriedade não conteriam lesão ao princípio da proporcionalidade. XLII). Tal como anotado nos doutos votos. já demonstraria a viabilidade da medida gravosa adotada para dar conta de restringir essa liberdade nesta situação específica e extrema231. o princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo.264). 4º. expressamente. no caso. Assegura-se a posição do Estado. De qualquer sorte. Contudo. não se trata aqui sequer de obras revisionistas da história. onde reine a tolerância. na prática. de certa forma. postas nos seguintes termos: “Diante de tais circunstâncias. que o princípio da proporcionalidade aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos. nesse particular. e que. como racismo. em um determinado caso concreto. 1º. sobre delitos ocorridos no passado. acabava por ameaçar o processo de ressocialização de um dos envolvidos no crime. Coimbra.” (BVerfGE 35. Não há exorbitância no acórdão. em determinado caso concreto. a administração e o judiciário. Por pertinentes. não é mais coberta pelo interesse de atualidade. qual seja. o vivo mundo dos fatos informou os julgadores de uma circunstância prática determinante da verificação atual e específica do significado dos princípios postos em jogo. Foi o próprio constituinte que determinou a criminalização e a imprescritibilidade da prática do racismo. sob determinados contornos. tal como proferida.

Assim. é inegável que essa liberdade não alcança a intolerância racial e o estímulo à violência. Todavia. fls. Há inúmeros outros bens jurídicos de base constitucional que estariam sacrificados na hipótese de se dar uma amplitude absoluta. 120 . Ainda assim. Muito embora adotada em vários casos levados aos Tribunais brasileiros. mas que por transcender nossos interesses momentâneos deixamos de comentar. o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul agiu com cautela na dosagem da pena. e o ônus imposto à liberdade de expressão do paciente. (. Não se contesta. a teoria da proporcionalidade tem sido muito debatida nas academias brasileiras a partir das críticas de Jürgen Habermas a natureza da ideia de princípio. à liberdade de expressão na espécie. qual seja a preservação dos valores inerentes a uma sociedade pluralista. é necessário aferir a existência de proporção entre o objetivo perseguido.)” (páginas 33-35 do voto. outrossim. razão pela qual a decisão atende ao princípio da ‘proibição do excesso’. de maneira reiterada. por certo. o seu significado inexcedível para o sistema democrático. a proteção conferida pelo constituinte à liberdade de expressão. tal como afirmado no acórdão condenatório. da dignidade humana. intangível. Não se pode negar.. por fim. ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano. A decisão atende.mas de textos que. a análise da bem fundamentada decisão condenatória evidencia que não restou violada a proporcionalidade. estimulam o ódio e a violência contra os judeus. 669-671 dos autos – destaques apostos)..

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