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Introdução

Quando entrou em vigor a lei 12.015/09 que "revolucionou" o tema


dos Crimes Contra os Costumes, transformando-o em Crimes Contra a
Liberdade Sexual, o homem, que não poderia ser estuprado, agora já pode.
Foi revogado o crime de atentado violento ao pudor e, depois de muita
discussão doutrinária em cima deste assunto justamente por não haver
qualquer previsão legal para a prática do que vulgarmente conhecemos
como "Pedofilia", a descrição da idade mínima para tipificar o crime de
Estupro de Vulnerável. Também muda drasticamente os tipos de ação dos
crimes cometidos neste capítulo.

Os Crimes contra a Liberdade Sexual eram antes procedidos


mediante queixa. E para melhor explicar isso, vamos por partes.

No Processo Penal, existem 3 tipos de ação penal:

- Ação Penal Pública Incondicionada (regra), onde o Ministério


Público, mediante instauração de inquérito policial iniciado por um
Boletim de Ocorrência, apresenta a DENÚNCIA ao Poder Judiciário, para
que este possa sair da inércia e processar o agente.

- Ação Penal Pública Condicionada (exceção), onde o Ministério


Público, mediante instauração de inquérito policial iniciado por um
Boletim de Ocorrência, necessita da aprovação e cooperação da vítima do
crime para apresentar definitivamente a DENÚNCIA ao Poder Judiciário,
para que este possa sair da inércia e processar o agente.

- Ação Penal Privada (exceção da exceção), onde a própria vítima,


através da QUEIXA, move o Poder Judiciário, para que este possa sair da
inércia e processar o agente, sem a ajuda do Ministério Público.

Nas Ações Penais Públicas, quem processa o agente criminoso de


fato é o Ministério Público, através de DENÚNCIA. Nas Ações Penais
Privadas, quem processa o agente criminoso de fato é a própria vítima,
através de QUEIXA. Para a apresentação de Denúncia ou Queixa, é
necessária a instauração do inquérito policial. E pra que isto ocorra, é
necessária a procedência da "notitia criminis", isto é, da notícia do crime à
autoridade policial, que é formalizada através de Boletim de Ocorrência
(crimes em geral) ou Termo Circunstanciado (crimes de menor potencial
ofensivo, tratados pelos Juizados Especiais Criminais - JECrim). Portanto,
QUEIXA e DENÚNCIA são petições iniciais feitas DEPOIS do inquérito
policial. Por este motivo, está errado dizer o que a televisão nos induz:
"vou na delegacia prestar queixa/fazer uma denúncia". Vamos à delegacia
dar a notificação criminosa. Ou simplesmente fazer B.O.

Antes, os crimes contra a dignidade sexual eram precedidos por


queixa, uma vez que a vítima deveria se sentir à vontade para mover o
processo, submetendo-se à perguntas constrangedoras e relembrando de
todos os fatos por ela passados. E também pra dar o "gostinho" de
conseguir levar o cara que cometeu atos libidinosos com ela pro xadrez.
Mas o Código Penal é antigo, na época que esse tipo de crime era menos
comum e que as vítimas preferiam guardar este constrangimento a torná-lo
público.

Porém, com o progresso da sociedade e da banalização deste crime, o


Ministério Público, a partir da mudança deste capítulo do qual estamos
falando, viu-se na necessidade de cuidar deste processo. Por isso, todos os
crimes contra a liberdade sexual são tratados pelo Ministério Público, o que
vale dizer que não se procede mais perante queixa, mas sim perante
denúncia.

Portanto, a vítima, assim que coitada sem sua vontade vai à delegacia
de polícia notificar o crime. Instaurar-se-á o inquérito policial e a partir daí
o Ministério Público tratará da ação, não precisando a vítima acompanhar.
Óbvio que se ela quiser fazer parte do pólo ativo, poderá entrar na ação
como auxiliar do MP.

A agora está tipificado na própria lei que "ter conjunção carnal ou


praticar qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos" é
crime de Estupro de Vulnerável. Agora não é simplesmente entendimento
doutrinário! Antes da reforma, tínhamos a doutrina aceitando o "Estupro
Presumido", que era justamente dado pela prática de atos sexuais com
menores de 14 anos. Agora é lei. Literalmente. Note que a lei é bem direta,
não excluindo os casos em que a "criança" (menor de 14 anos) esteja ciente
e queira praticar os atos libidinosos. Ou seja: mesmo que ela queira, é
estupro.

Homens, antes da mudança, não poderiam ser estuprados. O texto era


claro: "Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante
violência ou grave ameaça". Conjunção carnal, no contexto jurídico, é o
sexo comum, penetração do pênis na vagina. Como homem não possui este
último órgão citado (tem uns que até possuem, mas isso não vem ao caso),
homem não era estuprado. Tínhamos outro crime para penetração em
qualquer outro orifício que não fosse o vaginal: Atentado Violento ao
Pudor. "Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso
diverso da conjunção carnal". O texto é bem claro: "diverso da conjunção
carnal".

Hoje, temos tudo junto. Os crimes de Estupro e Atentado Violento ao


Pudor viraram um só: Estupro. O texto é o seguinte: "Art. 213 -
Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso.

Quando uma mulher era violentada, o cara era processado pelo que
fez com ela. Portanto, se ele colocou por trás, era processado por Atentado
Violento ao Pudor, pegando de 6 a 10 anos por este crime. Se ele colocou
pela frente, era processado por Estupro, pegando também de 6 a 10 anos.
Se ele colocou pela frente e por trás, era processado pelos dois crimes,
podendo ter sua pena somada. Suponhamos então que o indivíduo pegou a
pena mínima dos dois crimes: ficaria em cana por 12 anos. Porém, de
acordo com o Código Penal em seu art. 2º, a lei revogada jamais
prejudicará o condenado. Como o crime de Atentado Violento ao Pudor foi
revogado, transformando em modalidade de Estupro, neste caso
supracitado teremos a extinção da punibilidade por crime diverso. Isso
significa que o condenado passará a cumprir a pena apenas por um único
crime: estupro. Neste caso, apenas 6 anos.

Bem, toda essa reforma causou bastante polêmica entre os estudiosos


do Direito Penal. Também tivemos bastante mudança em alguns tipos
penais, como o crime de Corrupção de Menores. Quem quiser comparar o
antigo texto com o atual, vai ver do que estou falando. Muita coisa mudou
pra melhor. Mas também tivemos brechas feias.

O importante é que “*” de bêbado agora tem dono: é do Ministério


Público! Ou seja, homem pode ser estuprado, e estupro é crime de ação
penal pública que é de responsabilidade do Ministério Público.

A partir de agora nós iremos ponderar sobre os art. 213 a 217 – A,


para melhor explicar os Crimes Contra a Liberdade Sexual.

Estupro
Art. 213: Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele
se pratique ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§1.º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se
a vitima é menos de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§2.º Se da conduta resulta morte:


Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Estupro, derivado do latim “stuprum” (afronta, infâmia, desonra),


era, primitivamente, tomado em sentido genérico para distinguir toda
espécie de trato carnal criminoso ou comercio carnal ilegítimo, com mulher
honesta.

Considerando como crime contra os costumes e contra a ordem


social, não diferia entre voluntario ou o violento, embora diversa fosse à
sanção penal para os dois casos.

Mas, no sentido atual, o estupro importa sempre na conjunção carnal


ilícita, entre homem e mulher, pela força e contra vontade destes.

A conjunção ou o trato carnal violento ou pela força, é, então, o


elemento fundamental do crime, pouco importando que a cópula, seu
elemento material, se tenha feito completa ou incompleta.

A violência pode ser física ou moral. Tanto basta que se mostre


eficiente para criar um constrangimento irresistível, em face do qual cede
aos desejos lúbricos do violentador (estuprador), não por sua livre vontade,
mas constrangida pela violência ou grave ameaça.

A violência é presumida quando o individuo:

a) é menor de catorze anos;

b) é alienado ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. E entre


estas se entendem a decorrente dos tutores em relação às
tuteladas, dos curadores em relação às curateladas; e de outros
casos, em que o violentador exerça influencia de mando ou de
subordinação sobre o individuo.
Atentado violento ao pudor
Art. 214: (Revogado pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009)

A última modificação ocorrida no nosso Estatuto Repressivo,


Código Penal, e na lei que trata dos crimes hediondos (Lei n.8072/90) diz
respeito ao ilícito de estupro. A lei ordinária nº 12.015/09, datada de 07 de
agosto de 2009, extinguiu o crime de atentado violento ao pudor, ou seja,
revogou o art.214, do Código Penal.

A partir de agora, o crime será único, o de estupro,


independentemente de ter sido praticado ou ter como sujeito passivo
homem ou mulher. Assim, qualquer crime sexual, mesmo que a vítima seja
do sexo masculino, que antes da mudança da lei configurava atentado ao
pudor, passa a ser considerado estupro. A modificação abrange ainda a
qualificadora prevista no parágrafo primeiro do artigo 213 do CP que prevê
para quem cometer crime de estupro, contra maiores de 14 anos e menores
de 18 anos, pena de 08 a 12 anos de reclusão.

Violência sexual mediante fraude


Art. 215: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificuldade
a livre manifestação de vontade da vitima:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo Único: Se o crime é cometido com o fim de obter a


vantagem econômica, aplica-se também multa.

Atentado ao pudor mediante fraude


Art. 216: (Revogado pela Lei n. 12.015, de 7-8-2009)

Na mesma linha do que ocorreu com o crime de estupro, o artigo 215


passou a contemplar tanto o homem como a mulher como sujeitos ativos e
passivos, bem como incorporou as elementares de outro delito em seu
texto. Nesta sede foi absorvida a infração penal constante no artigo 216, de
atentado ao pudor mediante fraude, que pela Lei 11.106/2005 sofrera
alteração para prever a conduta de "induzir alguém, mediante fraude, a
praticar ou submeter-se a prática de ato libidinoso diverso da conjunção
carnal". Por força do artigo 4º da Lei 12.015/2009, esse artigo foi
expressamente revogado.
Da mesma forma que não houve descriminalização da conduta antes
prevista no artigo 214 (transportada para o art. 213), não foi afetado o
conteúdo do art. 216, posto que agora faz parte do 215 (ocorreu o
fenômeno da continuidade normativo-típica). A justificativa do Projeto de
Lei do Senado nº 253, de 2004, para a mudança foi esta: "o presente projeto
sintetiza os arts. 215 e 216 no tipo penal "crime de violação sexual
mediante fraude" (novo art. 215), em que há prática com alguém de
conjunção carnal ou ato libidinoso, mediante fraude, o que deve
salvaguardar a mulher de estigmas atinentes a sua virgindade ou moral".

Assédio Sexual
Art. 216 – A: Constranger alguém com o intuito de obter
vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua
condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício
de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo Único: (Vetado.)

§2.º A pena é aumentada em até um terço se a vitima é menor de


18 (dezoito) anos.

A ação consiste em pressionar um pessoa (homem ou mulher), para


fins sexuais, valendo-se da posição de ascendência sobre a vitima ou da
superioridade hierárquica em emprego, cargo ou função.

Objeto jurídico é a liberdade sexual. A ação é dolosa, com o


elemento subjetivo do injusto (dolo especifico) de obter vantagem ou
favorecimento sexual.

Superior hierárquico é quem detém algum poder funcional sobre a


vitima, dentro da organização publica ou privada.

A ascendência abrange a relação de respeito ou influencia não


decorrente propriamente da hierarquia (ex.: professor em relação ao aluno,
enfermeira em relação ao paciente).

A consumação exige que a vitima se sinta realmente embaraçada ou


em dificuldade (crime material), havendo, porem, entendimento no sentido
de que se trata de crime formal, bastando a conduta.

Admite tentativa (ex.: o escrito embaraçoso é interceptado pela


gerencia da empresa, não chegando ao conhecimento da vitima).

Sedução
Art. 217: (Revogado pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005).
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no


caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º Vetado,

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:


Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:


Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

É o crime perpetrado contra vítima que não possa oferecer


resistência, em face do estado físico ou mental da vítima. Em decorrência
da idade tenra, a presunção da insuficiência de discernimento ou inaptidão
física é absoluta, cujo critério é puramente biológico. Assim, a pessoa
menor de 14 anos de idade é presumidamente incapaz de dispor da
liberdade sexual.

O tipo remete a "qualquer outra causa" que impeça à vítima a


resistência. Esta causa, decorrente da analogia dentro da lei, deve ser
concebida como aquela análoga à "enfermidade ou doença mental" que
retire o discernimento da vítima para o ato libidinoso.
É crime comissivo, material, instantâneo, doloso, cujas modalidades
qualificadas não se classificam como preterdolosas, mas como qualificadas
pelo resultado. É crime comum, mas de vítima qualificada (enferma,
incapaz, etc.). A redução da vítima a tal qualidade por meio da embriaguez,
ou qualquer outro meio, a tornará vulnerável, podendo caracterizar o delito.

O crime de estupro contra vulnerável é hediondo porque o art. 4º da


nova lei alterou o art. 1º da Lei n. 8.072/1990, inserindo o estudo de
vulnerável no inc. VI. Porém o art. 9º da lei hedionda não foi alterado.
Conseqüentemente, não se aplica ao estupro contra vulnerável o art. 9º da
Lei n. 8.072/1990.