20/08/09 - A destinao dos lucro das empresas.

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Tamanho da Fonte: A A A As alteraes da Lei das Sociedades Annimas (S.A) pela Lei n 11.638, de 2007, causaram inquietao no meio empresarial, em especial atravs da extino da conta contbil de "lucro acumulados" do balano patrimonial. Tal alterao exigiria que os lucros obtidos deveriam ser, de alguma forma, destinados seja atravs de incorporao ao capital social, de constituio de reservas ou de distribuio aos scios. No entanto, a destinao obrigatria dos lucros das empresas no to nova como se vincula atualmente. Desde 2001, a Lei das S.A. j prev que os lucros no destinados a contas de reservas - legal, estatutrias, para contingncias, de lucros, de lucro a realizar) devero ser distribudos como dividendos. Antes ainda, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), por meio das notas explicativas Instruo n 59, de 1986, j exigia que a "parcela de lucro remanescente, aps as destinaes para as reservas de lucros e o pagamento do dividendo obrigatrio, tambm dever ser destinada". A extino da conta de lucros acumulados no foi propriamente uma novidade, mas uma questo de harmonizao com a norma j vigente de destinao dos lucros e uma lapidao da louvada convergncia brasileira s normas internacionais de contabilidade e demonstraes financeiras. A real inovao trazida pela nova lei a limitao para a utilizao das reservas de lucros, instrumento largamente utilizado para a reteno desses recursos pelas empresas. A partir do perodo de 2008, cujas demonstraes contbeis e financeiras das companhias abertas devem ser publicadas at abril de 2009, o saldo das reservas de lucros, exceto daquelas especificamente previstas para contingncias, de incentivos fiscais e de lucros a realizar-, no poder ultrapassar o capital social. Atingindo esse limite, a assembleia deliberar sobre a aplicao do excesso na integralizao ou no aumento do capital social ou na distribuio de dividendos. Desta forma, ainda que haja justificativa legtima para a reteno de lucros, h um limitador objetivo e inflexvel de valor. Por outro lado, a legislao probe a distribuio de dividendos para as empresas com dbitos frente Seguridade Social, havendo inclusive imposio de multa de 50% do valor supostamente indevidamente distribudo. Como resolver o impasse sobre o assunto? Haveria razoabilidade jurdica de um mesmo ato (distribuio de dividendos) ser obrigatrio no sentido de resguardar o direito dos acionistas nos resultados e proibido no sentido de garantir o direito arrecadatrio? Ainda, poderia a empresa estar sujeita multa e seus administradores sujeitos a penalidades por terem cumprido a determinao e distribuio de dividendos contida na Lei das S.A.? Em uma anlise sistemtica das normas, disposies da Lei das S.A. devem prevalecer, tendo em vista seu carter especfico frente generalidade da legislao concernente Seguridade Social. Inclusive, os rgos destinatrios da arrecadao no seriam prejudicados, pois a distribuio de dividendos pressupe a apurao de lucros. Uma vez que os dbitos previdencirios so obrigatoriamente provisionados, a gerao de lucros capacitaria a empresa a honrar com tais dbitos, que j estariam garantidos por seus ativos e reservas. O efetivo recebimento de participao nos lucros da empresa direito dos scios, no podendo o administrador refut-lo ou omitir-se diante da obrigao de distribuio. Caso o faa, poder responder civil e criminalmente e ser penalizado pela CVM, consoante o disposto nos artigos 8 e 9 , da Lei n 6.385, de 1976.

Mas, que rgos estariam legitimados, ou mesmo obrigados, a dispor sobre a destinao dos lucros nas hipteses previstas? A lei determina que haja uma assembleia-geral ordinria nos quatro primeiros meses do ano para, dentre outras atribuies, deliberar sobre a destinao do lucro do exerccio. Por outro lado, j procedimento comum e aceito pelas autoridades de deliberao de destinao dos lucros por assembleia-geral extraordinria, quando necessria agilidade no processo, para posterior convalidao ou alterao pela assembleia-geral ordinria (AGO). Tal agilidade pode ser necessria, exemplificativamente, em operaes de fuses, cises e incorporaes quando os lucros estivessem fora da negociao ou em casos de planejamentos estruturados, inclusive com vistas otimizao tributria. Fato que a destinao dos lucros pode ser decidida anteriormente AGO, inclusive precedendo ao prprio encerramento do perodo, hipteses em que no so raras as necessidades de agilidade no procedimento. Importante frisar que a lei das S.A. no inclui a destinao do lucro como matria de competncia exclusiva da assembleia-geral. Poderia, ento, a diretoria deliberar sobre a destinao dos lucros para posterior convalidao pela assembleia-geral ordinria? A interpretao que referida possibilidade teria legalidade vem tomando fora e pode ser a soluo para os conhecidos problemas na agilidade de importantes decises. Oportunidades so perdidas, negcios so desfeitos ou finalizados de forma a prejudicar uma das partes devido morosidade incrustada nos burocrticos procedimentos para a organizao de uma assembleiageral vlida. As possveis crticas quanto possvel irreversibilidade dos efeitos dessa deliberao frente eventual discordncia da AGO ou mesmo do conselho de administrao so legtimas. Mas, frente possibilidade de deliberao pela AGE para posterior convalidao, as crticas quanto deciso pela diretoria teriam o mesmo fundamento, no sendo um desses procedimentos potencialmente mais danoso ou irreversvel, no havendo motivo para repulsa de um com a existncia do outro.