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343/06
EULER JANSEN*
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Euler Paulo de Moura Jansen é juiz de Direito da 3ª Vara de Bayeux/PB, professor de Direito Processual Penal
e Técnica de Elaboração de Decisões Cíveis (ESMA/PB) e dos módulos de Sentença Criminal e Princípios do
Processo Penal (FESMIP/PB), especialista lato sensu em Direito Processual Civil (PUC/RS) e em Gestão
Jurisdicional de Meios e de Fins (UNIPÊ/PB) e autor do livro Manual de Sentença Criminal (Renovar-RJ, 2006).
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42 desta Lei”1. Alerta, entretanto, para o perigo do bis in idem que pode ocorrer na aplicação
dessa terceira fase (própria para as minorantes e majorantes) dos mesmos critérios existentes
para a fixação da pena-base. Neste ponto, convém lembrar que constitui princípio da
aplicação da pena a utilização, na fase mais qualificada, de circunstância que possa servir em
duas fases distintas.
Outro ponto relevante do dispositivo em estudo é a expressa vedação da conversão
da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, quando da aplicação dessa
causa especial de diminuição de pena. À primeira vista, parece ser uma simples restrição.
Entretanto, para termos outra compreensão, devemos estar atentos à regra de interpretação
que afirma a inexistência de palavras desnecessárias e inúteis na lei, especialmente ao teor do
art. 44 da Lei de Drogas:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Ora, se o art. 44 da citada lei já prevê a impossibilidade de conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos, para que o mesmo comando no art. 33, § 4º?
Em resposta, entendemos que não há redundância. Como a norma em estudo (art. 33, § 4º)
prevê uma série de condições que, se atendidas, gerarão direitos para o agente do ato
criminoso, essa aparente restrição pretende, na verdade, conceder ao incriminado que satisfaz
aquelas condições todos os direitos que foram negados no art. 44, restando apenas a
impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Observe-se que a regra geral do art. 44 é atenuada pela norma especial do art. 33, § 4º, que,
como condição especial, restringe as proibições apenas à impossibilidade de conversão da
pena aplicada.
Assim, se o indivíduo condenado por tráfico de drogas a uma pena-base de seis anos,
permanecendo esta na segunda fase (de atenuantes e agravantes) satisfizer as condições
previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pode ter a pena privativa de liberdade
diminuída de 2/3 (indo para dois anos), além de poder ser beneficiado com a aplicação de
sursis da pena e indulto. Importante assinalar que graça e anistia são vedações constitucionais
(art. 5º, XLIII, da CF) e não há a menor possibilidade de abrandamento dessa norma
estabelecida na Lei Maior.
Essa nos parece ser vontade da lei, preocupada em dar uma nova chance àqueles que,
numa primeira desventura, enveredam pelos crimes mais graves ligados a drogas e
entorpecentes. A vontade da lei toma por base a política de combate ao tráfico, que assim
pode ser expressa: por um lado, quer dar nova oportunidade àqueles que ainda podem se
redimir e, por outro, quer punir exemplarmente aqueles que teimam em se desviar da boa
conduta. Através da flexibilização estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
concretiza-se a intenção da Constituição Federal que sabe ser um manancial de direitos e, ao
mesmo tempo, sabe dar ao criminoso a punição esperada pela sociedade ante o cometimento
de uma espécie de crime que a aflige mais e mais a cada dia.
1
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 331.