O DIREITO BRASILEIRO: RAZES HISTRICAS A NTNIO

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O DIREITO BRASILEIRO: RAZES HISTRICAS

Revista Brasilera de Direito Comparado 1 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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SUMRIO
O DIREITO BRASILEIRO: RAZES HISTRICAS* ........................................................................ 3 1. Em Portugal............................................................................................................................................ 5 2. No Brasil ................................................................................................................................................. 9 Abreviaturas ............................................................................................................................................. 14

Revista Brasilera de Direito Comparado 2 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Quando, em 22 de Abril de 1500, a armada comandada por Pedro lvares Cabral chegou Terra de Vera Cruz, o Direito Portugus estendeu a sua vigncia a um territrio mais, com sensibilidade s condies especficas da grande Nao de que todos (Brasileiros e Portugueses) nos orgulhamos. Vigoravam, ento, em Portugal, as Ordenaes Afonsinas e diversa legislao extravagante que rapidamente iriam tambm aplicar-se no Brasil 1. A Histria jurdica luso-brasileira tinha comeado! Que Direito levaram os Portugueses para o Brasil? Naturalmente, o seu Direito, cuja Histria tem, como termo a quo, a independncia de Portugal que ocorreu cerca do ano 1140 2. Porm, os seus antecedentes remontam longa noite dos tempos: aos primitivos povos (Iberos, Celtas, Celtiberos, Lusitanos); e aos invasores (Gregos, Fencios, Cartagineses, Romanos, Germanos e rabes). De todos herdmos institutos jurdicos que enriqueceram o nosso Direito: v. g., a comunho geral de bens entre cnjuges e a composio corporal designada por entrar s varas, provvel sobrevivncia de usos indgenas anteriores dominao romana 3 ; a quota de livre disposio testamentria denominada tera que, oriunda do direito muulmano, vigorou at 1910 4; e a posse de ano e dia que, sendo pblica e pacfica, colocava o possuidor numa posio privilegiada perante terceiros e cuja origem franca aceita por PAULO MEREA 5 . Sem ignorar o grande contributo prestado pelo Direito Romano antes e depois do seu renascimento, no sculo XII; e pelo Direito Germnico, cujo Cdigo Visigtico vigorou, em Portugal, pelo menos at ao sculo XIII 6. Porm, a primeira poca da nossa Histria jurdica, que decorre entre 1140 e 1248 (incio do reinado de D. Afonso III), a que ALMEIDA COSTA chama perodo da individualizao do Direito Portugus, mostra-nos um direito rudimentar e emprico, que tem nos costumes e forais as suas fontes predominantes e, no tabelio, a figura marcante 7. Depois, graas cincia jurdica renascida em Bolonha 8, desenvolvida em Perusa 7 e largamente difundida em Portugal no Studium

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Discurso proferido na Universidade Lusada/Porto, em 4 de maio de 2001, a propsito de O Direito no Limiar do III Milnio. To-s se acrescentaram a notas de rodap. Vid. Svio MEIRA, Teixeira de Freitas. O Jurisconsulto do Imprio. Vida e Obra 2 (Braslia/1983) 49. Vid. Marcello CAETANO, Histria do Direito Portugus, I. Fontes. Direito Pblico (1140-1495) (Editorial Verbo/Lisboa 1981) 29; Mrio Jlio de ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus 3 (Livraria Almedina/ Coimbra 2000) 174; Ruy de ALBUQUERQUE/ Martim de ALBUQUERQUE, Histria do Direito Portugus I (1140-1415) 1 Parte 10 (Ed. Pedro Ferreira/Lisboa 1999) 7-8; e Nuno Jos ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do Direito Portugus. Fontes de Direito 3 (Fund. C. Gulbenkian/Lisboa 2000) 139-147 Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 163-164 e 80-81; Ruy de ALBUQUERQUE/Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 432-435; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 152 Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 166; Ruy de ALBUQUERQUE/Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 446; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 153 Vid. Manuel PAULO MEREA, Sobre a Posse de Ano e Dia nos Foros da Idade Mdia Peninsular no BUSC 49-50 (1947) 6; Lus CABRAL DE MONCADA, A Posse de Ano e Dia nos costumes Municipais Portugueses em Estudos de Histria do Direito I (Universidade de Coimbra/Coimbra 1948) 227-260; e Guilherme BRAGA DA CRUZ, A Posse de Ano e Dia no Direito Hispnico Medieval em Obras Esparsas I 1. Parte (Universidade de Coimbra/Coimbra 1979) 259-281. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 183-185; Ruy de ALBUQUERQUE/Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 171173; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 155-159. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 183-196; Ruy de ALBUQUERQUE/Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 209212; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 147-167. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 210-212; Ruy de ALBUQUERQUE/Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 245253; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 197-204; e Rui Manuel de Figueiredo MARCOS, A Legislao Pombalina. Alguns Aspectos Fundamentais no suplemento XXXIII ao BFDC (1990) 50-51. Revista Brasilera de Direito Comparado 3 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Generale criado por D. Dinis entre 1288 e 1290 9, o nosso Direito transformou-se: a lei que, por influncia do Direito Romano, se considera manifestao da voluntas regis, ganha dinmica, prolifera e rapidamente substitui o costume como fonte principal do direito. So notveis a sua funo cvica, moralizadora, na luta contra os maus costumes e o servio, que prestou, no fortalecimento do poder rgio e na construo do Estado moderno. O pensamento jurdico readquire a dignidade cientfica e, revestido da auctoritas universitria, o jurista considerado um verdadeiro conditor iuris 11. As consequncias so enormes: combate-se a autotutela; transforma-se o onus probandi; separam-se os processos civil e penal; caminha-se para a uniformizao dos delitos e das penas. Enfim, nas palavras de ALMEIDA COSTA, o nosso Pas ia-se integrando no mundo dos iura communia 12. Em 1446 ou 1447, no reinado de D. Afonso V, foram aprovadas as Ordenaes Afonsinas, a nossa primeira compilao oficial mandada elaborar, anos antes, pelo Rei da Boa Memria. O Direito Portugus progride para a sua independncia, reduzindo o ius commune a direito subsidirio. A se consagram, como fontes do direito ptrio, as leis, os estilos da Corte e o costume: a lei expressa a voluntas do monarca; os estilos da Corte adquirem o sentido de jurisprudncia uniforme e constante dos tribunais superiores; e o costume, cuja obrigatoriedade resultava da harmonizao da sua gnese (prtica social constante acompanhada da convico de sua obrigatoriedade jurdica) com a idia duma aquiescncia tcita do rei. Inserido no mesmo plano da lei, o costume tanto podia ser secundum legem, como praeter legem e mesmo contra legem 13. Foi, assim, acolhida a lio do jurisconsulto romano IULIANUS: se as leis s obrigam porque foram admitidas pela voluntas populi, tambm devemos observar aquilo que, sem se encontrar escrito, o povo aprovou; por isso, as leis so ab-rogadas no s suffragio legislatoris, mas tambm tacito consensu omnium per desuetudinem 14. Depois desse brevssimo excurso pela Histria do nosso Direito, chegamos ao ano de 1500: o Brasil , doravante, parte de Portugal e, portanto, territrio onde o Direito Portugus tambm vigora. A Histria dos dois Povos une-se e a Histria Jurdica torna-se comum. Cimenta-a uma s cultura manifestada na lngua, na literatura, na poesia, na arte, no direito, na sensibilidade lusada! Escassos anos volvidos, em 1521, D. Manuel I publica a edio definitiva de suas Ordenaes ditas Manuelinas, que vigoraram no territrio portugus (continental e ultramarino) at 1603 15. Em 1569, juntou-se-lhes a Coleo de Leis Extravagantes de Duarte Dunes do Leo, procurador da Casa da Suplicao, a quem o Cardeal D. Henrique, regente na menoridade de D. Sebastio, pedira que reunisse, numa colectnea, os numerosos diplomas avulsos publicados depois de 1521 16. E, por lei de 11 de Janeiro de 1603, iniciaram a sua vigncia as Ordenaes Filipinas, que se prolongou at 1867 e 1916, respectivamente em Portugal e no Brasil 17 . Entretanto, em 18 de Agosto de 1769, a famosa Lei da Boa Razo reduziu o direito subsidirio ao Direito Romano (que se apresentasse conforme boa razo, ou seja, recta ratio jusnaturalista) e s leis das Naes crists, iluminadas e polidas, em matria poltica, econmica, mercantil e martima. E quanto ao costume, imps trs requisitos: 1) ser conforme razo boa; 2) no contrariar a lei; 3) ter mais de cem anos de existncia 18 . Assim penetrou, entre ns, o ideal iluminista que, preocupado com a segurana e a certeza do direito, defendia o afastamento do

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Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 236-241; Ruy de ALBUQUERQUE/Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 253256; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 204-216; e Rui MARCOS, ibidem 52-54. Vid. Marcello CAETANO, ibidem 283-288; Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 229-232; Ruy de ALBUQUERQUE/ Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 330-332; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 253-261. Vid. Ruy de ALBUQUERQUE/Martim de ALBUQUERQUE, ibidem 241-242 e 289-315. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 268. Cf. Ordenaes Afonsinas II, 9. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 304-308; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 276. Cf. D. 1,4,32,1. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 281-285 e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 290-301. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 285-288 e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 304-306. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 288-293 e ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 311-315. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 366-372; ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 392-397 e 429-431; Antnio dos SANTOS JUSTO, O Cdigo de Napoleo e o Direito Ibero-Americano no BFDC LXXI (1995) 36-37; e Rui MARCOS, ibidem 163-170. Revista Brasilera de Direito Comparado 4 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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costume como fons iuris e enaltecia a lei por ser fruto da vontade ao servio da razo 19: s a lei e poucas leis, eis o lema constantemente agitado na poca 20 . Em 24 de Agosto de 1820, triunfou a Revoluo liberal. Todavia, no provocou reformas de vulto no direito privado. Em Portugal, as grandes inovaes pertenceram aos nossos jurisconsultos que, hbil e lentamente, as souberam introduzir atravs da interpretao a da integrao das lacunas, inspirando-se, sobretudo, no Cdigo de Napoleo 21. Quanto ao Brasil, a sua independncia poltica, em Setembro de 1822, explica que os direitos portugus e brasileiro tenham comeado a trilhar caminhos diferentes 22 : a Histria jurdica, at a comum, cinde-se. Impem-se, portanto, referncias separadas.

1. EM PORTUGAL
Na via da interpretao, foram eliminados o preceito romano que exigia a instituio de herdeiro como condio da validade do testamento e a regra, tambm romana, de que nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest 23. Reafirmou-se a proibio das substituies fideicomissrias de mais de um grau 24 . E na mora debitoris passou a exigir-se a notificao do devedor, ainda que o prazo para pagamento tenha sido fixado 25. E notria a influncia do Code Civil francs 26. Mais ousadamente, a nossa doutrina chegou a afirmar, tambm, que tinham cado em desuso alguns textos das Ordenaes Filipinas, em aberta contradio com as solues consagradas nos cdigos estrangeiros. Destacamos, como simples exemplos: O afastamento da exigncia da boa f na prescrio aquisitiva de trinta anos, por se considerar anacrnica e inexeqvel27; O afastamento da faculdade de o comprador de imvel arrendado no manter o contrato de locao28. Outras vezes, no podendo considerar a norma legal caduca por recentemente ter sido confirmada, no hesitou em contrapor-lhe a soluo considerada mais justa. Serve de exemplo a compra e venda que, na tradio romanstica, sempre produziu efeitos obrigacionais e, agora, se entende dever gerar efeitos reais 29 . A via da integrao, onde a liberdade era maior no recurso ao direito subsidirio, foi igualmente utilizada pelos nossos jurisconsultos com grande amplitude, sobretudo no campo das obrigaes 30. Assim prosseguia a renovao do Direito Portugus, preparando-se, lenta e sabiamente, o ambiente necessrio a que o nosso primeiro Cdigo Civil no causasse rupturas graves, que o bom

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Vid. ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 369-372; Rui MARCOS, ibidem 80-83. Vid. ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 418-421. Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 407-412. Vid. Guilherme BRAGA DA CRUZ, Formao Histrica do Moderno Direito Privado Portugus e Brasileiro em SI IV (1954-1955) 247. Cf. Ordenaes Filipinas IV,83,6. Vid. Manuel Antnio COELHO DA ROCHA, Instituies de Direito Civil Portuguez II (Livraria Clssica Editora A. M. Teixeira/Lisboa 1917) 478-479. Cf. Ordenaes Filipinas IV,87,12. Vid. COELHO DA ROCHA, ibidem 494-495. Cf. Ordenaes Filipinas IV,50,1. Vid. COELHO DA ROCHA, Instituies de Direito Civil Portuguez I, 8 ed. (Livraria Clssica Editora A. M. Teixeira/Lisboa 1917) 75-76 e 253-255. Cf. arts. 896. E 1139. Cf. Ordenaes Filipinas IV, 79pr.; e o art. 2262.do Code Civil francs. Vid. COELHO DA ROCHA, o.c. II, 322323. Cf. Ordenaes Filipinas IV, 9pr.; e o art.1743o. do Code Civil francs. Vid. COELHO DA ROCHA, o.c. II, 569571 A soluo das Ordenaes Filipinas (IV, 7pr.) foi confirmada por um Alvar de 1810. Cf. art. 1538o. do Code Civil francs. Vid. COELHO DA ROCHA, o.c. II, 556 e 648-651. Vid. BRAGA DA CRUZ, Formao Histrica, cit. 21-28; e Jos Carlos MOREIRA ALVES, a Contribuio do Antigo Direito Portugus no Cdigo Civil Brasileiro em Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus I Jornada Luso-Brasileiro de Direito Civil (So Paulo 1980) 34. Revista Brasilera de Direito Comparado 5 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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senso j tinha evitado quando travou a tentativa de pr em vigor, em Portugal, o prprio Code Civil francs 31 . Todavia, como observa BRAGA DA CRUZ, o nosso direito privado era, em 1867, constitudo por uma sobreposio ou estratificao de trs massas de correntes doutrinais: 1) o fundo tradicional ou escolstico, formado, antes de meados do sculo XVIII, pelas Ordenaes, pela legislao extravagante e pelos tratados dos nossos melhores praxistas; 2) o contributo jusnaturalista, constitudo pela legislao da Segunda metade do sculo XVIII e pelas inovaes doutrinais introduzidas pelos nossos jurisconsultos; 3) a legislao liberal de inspirao individualista e a avalanche dos preceitos impostos dos cdigos estrangeiros a ttulo de direito subsidirio 32 . Justifica-se, assim, o estado de incerteza e de confuso, fonte de dvidas e de litgios que, escreveu Manuel de ANDRADE, atravancavam o foro e arruinavam famlias; por isso, so ainda palavras do Mestre de Coimbra, tornou-se necessrio acudir a esta grande misria do nosso direito civil, levando ordem e clareza a este caos e, independentemente disso, era preciso inovar 31 . Em concluso: impunha-se unificar, sistematizar, simplificar, isto , codificar! Sentindo esta necessidade, as Cortes abriram vrios concursos destinados a seleccionar o melhor cdigo, a cujo autor ofereceram um prmio. Porm, talvez porque um cdigo obra complexa, difcil, laboriosa e demorada, nada se fez. A inrcia tornou-se insustentvel e, acolhendo a opinio de alguns deputados das Cortes Constituintes que referiam as desvantagens das comisses e defendiam que, em trabalhos de tal natureza, melhor se sai um s homem 34, o Decreto de 8 de Agosto de 1850 atribuiu essa tarefa a Antnio Luiz de SEABRA, considerado por Manuel de ANDRADE um dos maiores entre os maiores vultos da nossa jurisprudncia, em qualquer perodo da sua histria 35. Por isso, no surpreende que, em Portugal, se refira que ter nascido em 2 de Dezembro de 1798, por alturas de Cabo Verde, a bordo da nau Santa Cruz que levava seus pais ao Brasil. Em 5 de Fevereiro de 1799, foi baptizado no Rio de Janeiro, facto que sustenta o argumento de quem, no Brasil, defende a sua naturalidade brasileira 36. Tenha nascido nas imediaes da ilha de Cabo Verde ou em Minas Gerais na freguesia de Cabo Verde, uma coisa certa para tranqilidade de Portugueses e Brasileiros: nasceu em 1798; portanto, portugus! Este homem, cujos pais so naturais da Bairrada, a minha Terra, foi magistrado, revolucionrio, jornalista, parlamentar e Ministro da Justia, sempre ao servio da causa liberal. Foi tambm Reitor da Universidade de Coimbra, funo que desempenhou quase como um poder paternal; por isso, na despedida, ouviu da Academia estas palavras to singelas e significativas: A mocidade acadmica perdeu o chefe, mas no perdeu o amigo 37 . Foi, todavia, o seu Cdigo Civil a sua maior glria, como tambm o fora o Corpus Iuris Civilis para Justiniano e o Code Civil para Napoleo. Dotado dum humanismo profundo que se revela bem expressivo na afirmao homo sum, humani nihil a me puto que, um dia, produziu quando, sobre o salrio, disse que o homem no pode ser estranho aos sofrimentos do homem, qualquer que seja a nao, o pas, a que pertence38 ; e, senhor dum esprito onde se conciliam harmonicamente o trabalho, a disciplina, a tenacidade e o sacrifcio, refugiou-se em Mogofores, pacata e laboriosa aldeia de Anadia e, fechado no escritrio, rodeado de livros, apresentou, oito anos depois, o seu projecto s Cortes, que foi aprovado com ligeiras modificaes e sancionado na Carta de Lei de 1 de Julho de 1867 37.

31 Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 386; ESPINOSA GOMES DA SILVA, ibidem 407-408; e Mrio REIS MARQUES, O Liberalismo e a Codificao do Direito Civil em Portugal no suplemento XXIX ao BFDC (1987) 110112. 32 Vid. BRAGA DA CRUZ, ibidem 23. 33 Vid. Manuel Augusto Domingues de ANDRADE, O Visconde de Seabra e o Cdigo Civil (Coimbra 1953) 9. 34 Vid. SANTOS JUSTO, Recordando o Visconde de Seabra no Centenrio do seu Falecimento no BFDC LXXI (1995) 610; e REIS MARQUES, ibidem 171-173 35 Vid. Manuel de ANDRADE, ibidem 7-8 e 18. 36 Vid. Slvio MEIRA, o.c. 171; e SANTOS JUSTO, ibidem 611. 37 Vid. SANTOS JUSTO, ibidem 613. 38 Vid. Antnio Luiz de SEABRA, A Propriedade. Philosophia do Direito. Para Servir de Introduo ao Commentario sobre a Lei dos Foraes I Parte I (Imprensa da Universidade / Coimbra 1850) 101. Revista Brasilera de Direito Comparado 6 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Corolrio da lenta e slida evoluo que o Direito Portugus sofreu desde os meados do sculo XVIII, o Cdigo Civil de 1867 no produziu uma revoluo profunda. Reflecte a grande influncia que, atravs dos nossos jurisconsultos, o Code Civil francs e outros cdigos europeus j tinham exercido durante 60 anos. Influncia, todavia, recebida sem precipitao, graas ao trabalho cuidadoso de assimilao e adaptao s linhas que marcavam o Direito Portugus. Tambm o nosso legislador soube agir margem e acima de qualquer faco ideolgica, actuao alis facilitada num momento em que o liberalismo j tinha atingido, em Portugal, a plena maturidade institucional. Por isso, embora tenha sido largamente influenciado pelo Code Civil francs, o Cdigo Civil de Seabra est longe de constituir uma simples cpia: a sua sistematizao, inspirada em SAVIGNY, original: no h um ttulo preliminar e a matria distribui-se em quatro partes (da capacidade; da aquisio de direitos; do direito de propriedade; da ofensa dos direitos e da sua reparao) que o seu Autor considera pontos de triangulao para o levantamento da carta jurdica 40, onde se observa um sistema que gravita em torno do sujeito da relao jurdica. Da, a sua poderosa feio individualista, alis prpria da poca em que dominava a directriz cada um trata de si, contanto que deixe salva a liberdade dos outros, observa ALMEIDA COSTA 41. H, no entanto, uma prudente moderao e um notvel sentido prtico. Testemunha-os o direito de propriedade, cujas limitaes impedem que o consideremos um ius utenti, fruendi et abutendi absoluto: est sujeito expropriao pro utilidade pblica 42; as relaes de vizinhana restringem o uso da propriedade 43 ; e no se exclua a possibilidade do abuso do direito 44. O primeiro Cdigo Civil portugus suscitou imediatamente a admirao e a simpatia que os elogios ao seu Autor inequivocamente traduzem. Porm, no deixa de ser um opus humanum e, portanto, susceptvel de imperfeies: umas, de nascena; outras, que o tempo se encarregou de mostrar 45. A crtica mais cida foi dirigida por Augusto TEIXEIRA DE FREITAS, insigne jurisconsulto brasileiro que, nas palavras de Orlando de CARVALHO, um dos maiores jurisconsultos da latinidade moderna 46. SEABRA criticado por descair num mundo fictcio; partir dum ponto falso; sobrepor matrias sem nexo algum de sistema; e a propriedade se adquirir to-s por efeito do contrato 47. No entanto, a verdade est com os dois: trata-se, apenas, de um conflito de sistemas e de pontos de partida na concepo do direito, observa Orlando de CARVALHO, para quem, enquanto TEIXEIRA DE FREITAS se enquadra na escola pandectstica com os prestgios de mentalidade e rigor, fruto da herana kantiana, SEABRA um jusnaturalista e o seu projecto insere-se na tradio antropocntrica 48 . Por isso, no deixou TEIXEIRA DE FREITAS de ser uma gigantesca figura, ainda nas palavras de Orlando de CARVALHO 49, nem SEABRA o Mestre de todos ns e, sem possvel contestao, o primeiro jurisconsulto portugus do seu tempo, segundo DIAS FERREIRA 50. Mas os cdigos tambm se desactualizam e, por maior que seja a preocupao e o engenho de os renovar, h sempre um momento a partir do qual necessrio fazer obra nova. Volvidos cem anos, promulgado, em 1966, o actual Cdigo Civil portugus. De novo se cumpriu o sbio princpio de que as codificaes, desde que no procurem consagrar juridicamente as conquistas

39 Vid. SANTOS JUSTO, ibidem 616. 40 Vid. Jos Francisco VELOZO, Orientaes Filosficas do Cdigo de 1867 e do Futuro Cdigo em SI XVI (1967) 157; M. BARBOSA DE MAGALHES, Portugal em Travaux de la Semaine Internationale de Droit. LInfluence du Code Civil dans de Monde (ditions A. Pedone / Paris 1954) 648; e REIS MARQUES, o.c. 189-196 41 Vid. ALMEIDA COSTA, ibidem 422-423; e Fundamentos Histricos do Direito Brasileiro em Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus, cit. 122. 42 Cf. art 2171o. 43 Cf. art. 2137, 2138o, 2323, 2325, 2328 e 2338o. 44 Vid. BARBOSA DE MAGALHES, o.c. 541-542. 45 Vid. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, cit. 436-440; e BARBOSA DE MAGALES, o.c. 541542 46 Vid. Orlando de CARVALHO, Teixeira de Freitas e a Unificao do Direito Privado no BFDC LX (1984) 3. 47 Vid. Augusto TEIXEIRA DE FREITAS, Nova Apostilla Censura do Senhor Alberto Moraes de Carvalho sobre o Projecto do Cdigo Civil Portuguez (Rio de Janeiro 1859) 6, 17, 82 e 186-207. 48 Vid. Orlando de CARVALHO, o.c. 73. 49 Vid. Orlando de CARVALHO, o.c. 5. 50 Vid. DIAS FERREIRA, apud Manuel de ANDRADE, o.c. 19, 6 ed. Revista Brasilera de Direito Comparado 7 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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duma ruptura revolucionria, fixam, em forma sistemtica, os resultados j alcanados. Por isso, as fontes do Cdigo de Seabra e a legislao promulgada a partir de 1910 prolongam-se nas matrias do novo Cdigo Civil. O cdigo de 1966 inspirou-se, tambm, nos Cdigos Civis alemo e brasileiro: em todos, observamos uma parte geral; e no BGB e no Cdigo portugus, a sistematizao de HEISE: o direito das obrigaes; o direito das coisas; o direito da famlia; e o direito das sucesses 51. Cotejando os dois Cdigos portugueses, h importantes modificaes. Exemplificamos: a possibilidade de resoluo ou modificao dos contratos por alterao das circunstncias 52; a consagrao do abuso do direito 53; o acolhimento da adopo como fundamento das relaes familiares 54; a consagrao da comunho de adquiridos como regime supletivo dos bens conjugais 55. Esta inovao particularmente importante, porque assinala o afastamento, no Direito Portugus, da sua longa tradio jurdica que, desde as Ordenaes Manuelinas 56, privilegiou a comunho geral de bens como regime supletivo. Na seqncia da Revoluo de 25 de abril de 1974, produziram-se alteraes importantes, sobretudo nos direitos da famlia e das sucesses. Destacamos: a consagrao do princpio da igualdade dos cnjugues 57; e, em conseqncia, o direito de cada cnjuge excercer qualquer profisso sem o consentimento do outro 58; a abolio do regime dotal59; a possibilidade do divrcio por mtuo consentimento 60 ou litigioso61; a vocao hereditria do cnjuge sobrevivo62. J no mbito dos direitos reais, impe-se uma referncia revogao da enfiteuse 63 . Em relao s fontes iuris, importante registar a evoluo do costume: consagrado fonte do direito nas nossas Ordenaes no mesmo plano da lei, foi desvalorizado pela Lei da Boa Razo e desapareceu nos Cdigos de 1867 e de 1966. O ideal iluminista consagrado na Escola da Exegese, sede do moderno positivismo legalista, cumpriu-se definitivamente no sculo XIX e manteve-se no sculo XX 64.

51 A sistematizao do Cdigo Civil brasileiro diferente: depois da parte geral, segue-se a parte especial: Livro I do direito da famlia; Livro II do direito das coisas; Livro III do direito das obrigaes; Livro IV do direito das sucesses. 52 Cf. art. 437. 53 Cf. art. 334. 54 Cf. arts. 1973. e 2002.-D 55 Cf. art. 1717. 56 Cf. Ordenaes Manuelinas IV, 7. Nas Ordenaes Afonsinas (IV, 2), a comunho geral vigora ao lado da unio de bens , constituda por trs elementos: o dote da mulher; a comunho de bens adquiridos na constncia do matrimnio a ttulo gratuito, cuja administrao pertence ao marido; e a existncia de bens prprios de qualquer cnjuge (os levados para o casamento e os obtidos, depois, por doao ou sucesso). As Ordenaes Manuelinas elevaram a comunho geral a regime supletivo; e as Ordenaes Filipinas (IV, 46-47) mantiveram-na. 57 Cf. art. 1671., cuja (nova) redaco foi dada pelo Decreto-Lei n. 496/77 de 25 de Novembro. 58 Cf. art. 1672.-D, redaco dada pelo Decreto-Lei n. 496/77, cit. 59 Os arts. 1738o. a 1752o foram revogados pelo Decreto-Lei n. 496/77 cit. 60 Cf. art. 1775., redaco dada pelo Decreto-Lei n. 496/77, cit. 61 Cf. art. 1779., redaco do Decreto-Lei n. 496/77, cit. 62 Cf. art. 2132., redaco do Decreto-Lei n. 496/77 cit. 63 Cf. Decreto-Lei n. 195-A/76 de 16 de Maro (alterado pelo Decreto-Lei n. 546/76 de 10 de Julho e pela Lei n. 22/87 de 24 de Junho), que revogou a enfiteuse sobre prdios rsticos; e o Decreto-Lei n. 233/76 de 2 de Abril (alterado pelo Decreto-Lei n. 226/80 de 15 de Julho), que extinguiu a enfiteuse relativa a prdios urbanos. 64 Sobre o costume enquanto fonte do nosso direito, vid. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, cit. 190191, 260-262, 306-308 e 444-445; Inocncio GALVO TELLES, Introduo ao Estudo do Direito I (Coimbra Editora / Coimbr 1999) 115-135; Ruy de ALBUQUERQUE / Martim de ALBUQUERQUE, o.c. 215-228 e 414-421; Jos de OLIVEIRA AXCENSO, O Costume como Fonte do Direito em Portugal e Antnio A. VIEIRA CURA, O Costume como Fonte de Direito em Portugal em La Costumbre, el Derecho Consuetudinrio y las Tradiciones Populares en Extremadura y Alentejo, Seminario Internacional de Estudios sobre la Tradicin. Facultad de Derecho de Cceres (9 y 10 de Noviembre de 1998) (Editora Regional de Extremadura / Mrida 2000), respectivamente 33-38 e 55-63; e ESPINOSA GOMES DA SILVA, o.c 159-167, 236-239, 276 e 322-331. Revista Brasilera de Direito Comparado 8 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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2. NO BRASIL
Embora no devamos ignorar as deformaes que, na prtica brasileira, as leis portuguesas sofreram durante o perodo colonial, tanto mais que, como observa Marcello CAETANO, os colonos ao estabelecerem-se em novas povoaes, no traziam debaixo do brao as Ordenaes do Reino, sendo inevitvel o aparecimento de um direito costumeiro (...) muito mais poderoso que os cdigos (porque) imposto pelas realidades da vida 65 , foi a partir da Revoluo liberal de 1820 e sobretudo depois da separao poltica das duas Naes lusadas, em Setembro de 1822, que os direitos portugus e brasileiro trilham caminhos diferentes 66. Referimos, primeiro, a nossa Revoluo liberal porque, situado na velha Europa, perto dos pases donde sopravam as doutrinas inovadoras, Portugal viveu, durante algumas dcadas, uma grande desorientao durante a qual as reformas se sucediam um pouco ao sabor dos acontecimentos: foi notrio o irrequietismo dos jurisconsultos portugueses. Pelo contrrio, afastado pelo oceano Atlntico, o Brasil no viveu to intensamente essa agitao poltica e, por isso, algumas instituies jurdico-privadas puderam evoluir diferentemente 67 . Na verdade, sem a febre de inovaes por vezes precipitadas, o Brasil pde conservar um sistema jurdico-privado muito mais prximo da tradio portuguesa e mais liberto de influncias estrangeiras. Bastar recordar que as Ordenaes Filipinas continuaram a em vigor por fora da Lei de 20 de Outubro de 1823; e a sua vigncia s cessou em 1 de janeiro de 1917, data em que entrou em vigor o Cdigo Civil brasileiro promulgado em 1916 68. E vigoraram sem grandes abalos, at porque aquela Lei impediu a aplicao das reformas que o liberalismo introduziu em Portugal 69 . Entretanto, a legislao tornou-se, nas palavras de Jos Gomes B. CMARA, um verdadeiro mosaico 70, constituindo tarefa inadivel a elaborao duma obra que a sistematizasse num corpus unitrio: um Cdigo Civil. Estaria o Brasil preparado? At 1827 no existem, a, cursos jurdicos: Coimbra continuava a ser, at aos alvores da nossa Independncia, a Lucerna iuris do mundo lusitano, observa Slvio MEIRA 71. certo que a Universidade portuguesa jamais deixou de cumprir a sua funo, difundindo a cultura e o saber jurdico em particular. Grandes vultos aqui se formaram, como os historiadores Frei Vicente do Salvador e Sebastio da Rocha Pita; os poetas Alvarenga Peixoto, Gregrio de Matos, Baslio da Gama, Toms Antnio Gonzaga e Cludio Manuel da Costa; e os juristas Jos Monteiro de Noronha e Alexandre de Gusmo 72. Havia, porm, que atravessar o Atlntico e no era fcil. Por isso, a Lei de 11 de Agosto de 1827 criou dois cursos de cincias jurdicas e sociais, respectivamente em S. Paulo e Olinda. E foi aqui que, nas tristonhas salas extorquidas Ordem de So Bento ou no alto da ladeira do Varadouro, em casa mais digna 71 Augusto TEIXEIRA DE FREITAS iniciou os estudos jurdicos em 1832 e terminou em 1837 74. Mas quem foi TEIXEIRA DE FREITAS? Um brasileiro notvel, uma espcie de patriarca da cincia civilstica do seu Pas, escreveu Manuel de ANDRADE 75; Um dos maiores jurisconsultos da latinidade moderna, considerou

65 Vid. MARCELLO CAETANO, As Sesmarias no Direito Luso-Brasileiro em Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus, cit. 9-10. 66 Vid. BRAGA DA CRUZ, Formao Histria do Moderno Direito Privado Portugus e Brasileiro, cit. 247. 67 Vid. BRAGA DA CRUZ, ibidem 247-248 68 Vid. BRAGA DA CRUZ, ibidem 260; Orlando GOMES, Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro (Baa 1958) 7, 13-14 e 16-17; e ALMEIDA COSTA, Fundamentos Histricos do Direito Brasileiro, cit. 123. 69 Vid. MOREIRA ALVES, o.c. 35; e Jos Gomes B. CMARA, Subsdios para a Histria do Direito Ptrio II (Rio de Janeiro 1966) 54-55. 70 Vid. B. CMARA, ibidem 103. 71 Vid. Slvio MEIRA, o.c. 48. 72 Vid. Slvio MEIRA, o.c.48. 73 Transcrevemos Slvio MEIRA, o.c. 50. 74 Vid. Slvio MEIRA, o.c. 39. 75 Vid. Manuel de ANDRADE, o.c. 8. Revista Brasilera de Direito Comparado 9 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Orlando de CARVALHO 76 . O Cujcio brasileiro e o grande Lidador, referem Cndido MENDES e outros Autores 77. No simplesmente um talento: um gnio, diz-nos Jos Gomes B. CMARA 76 . Augusto TEIXEIRA DE FREITAS nasceu na ento vila da Cachoeira, na provncia da Baa, numa poca em que fervilhavam os ideais da independncia e, em Cachoeira, onde ocorreu o primeiro impulso independentista, passou a sua primeira infncia a estudar os relatos, os dilogos, as inquietaes do seu bravo pai, o Baro de Itaparica; por isso, na sua formao est presente um sentimento profundo de amor pela Ptria que jamais perdeu 79. Foi a este Homem, claro, elegante e nobre na redaco das leis; sbrio, incisivo, seguro e intuitivo nos comentrios; perfeito e preciso na tcnica e na argumentao, como escreveu CLVIS BEVILQUA 80, que foi dirigido o convite para elaborar o projecto do futuro Cdigo Civil, que aceitou em 15 de Fevereiro de 1855. Simplesmente, como acontece, por vezes, com os grandes Homens, TEIXEIRA DE FREITAS faleceu pobre e quase ignorado. E o tempo, o julgador implacvel que destri glria indevidas e retira do sepulcro e das sombras os valores esquecidos ou marginalizados pela mediocridade, que afasta a injustia de to reprovvel esquecimento. Volvidos trs anos, TEIXEIRA DE FREITAS publica um trabalho preparatrio do Cdigo: a consolidao das Leis Civis que, nas palavras de Slvio MEIRA, um monumento legislativo, ante o qual se inclinam, com respeito, juristas de vrias naes 81. Na verdade, TEIXEIRA DE FREITAS revela, a, o seu gnio criador antecipando-se com uma parte geral e uma parte especial, 40 anos ao famoso Cdigo Civil alemo, como reconheceu Ren DAVID 82. Germinara, em TEIXEIRA DE FREITAS, a semente romana, pois a parte geral , na observao de SALEILLES, uma consagrao de ideias racionais extradas do direito romano: como se fosse o ttulo de regulis iuris posto no frontespcio do conjunto das disposies particulares 83. No nos surpreende: TEIXEIRA DE FREITAS possua uma cultura romanista muito grande, possvel num Homem que, aos 8 anos, j era um dos melhores alunos de Latim e recebeu, em Olinda, uma formao coimbr 84 . Na sua obra, onde tambm se inclui o Esboo, observamos a preocupao pelo mtodo, o rigor do sistema, o amor pela tradio jurdica luso-brasileira, enfim, uma preparao cientfica slida. Mas TEIXEIRA DE FREITAS estava deslocado no tempo e no espao e as crticas foram atrozes e demolidoras: o seu plano no conheceu o xito imediato. Recusado o seu Projecto, as duas tentativas que se seguiram, de NABUCO DE ARAJO (1872) e de FELCIO DOS SANTOS (1881), no tiveram melhor sorte 85. Finalmente, foi aprovado, em 1916, o Projecto de CLVIS BEVILQUA, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1917. Homem modesto, de origem humilde 86 , CLVIS BEVILQUA sofreu profundamente a influncia de TEIXEIRA DE FREITAS, como nos testemunha inequivocamente o Cdigo Civil brasileiro: um Cdigo equilibrado e harmonioso, que mantm bem viva a tradio jurdica lusobrasileira, liberta de velhos anacronismo e de antiquados preconceitos 87 . Considerado la plus haute expression du droit civil amricain, et une des oeuvres lgislatives les plus remarquables du monde 88, o Cdigo Civil brasileiro continua, decorrido o arco temporal de 1917 aos nossos dias, mais perto da tradio jurdica portuguesa do que o actual Cdigo Civil Portugus.

76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88

Vid. Orlando de CARVALHO o.c. 3 e 5. Vid. Slvio MEIRA, o.c. 179. Vid. B. CMARA, o.c. 100. Vid. Slvio MEIRA, o.c. 11, 19 e 26. Vid. CLVIS BEVILQUA apud Slvio MEIRA, o.c.449. Vid. Slvio MEIRA, o.c. 109. Vid. Ren DAVID apud Slvio MEIRA, o.c. 445. Vid. SALEILLES apud Slvio MEIRA, o.c. 457 Vid. Orlando de CARVALHO; o/c/ 4; e Slvio MEIRA, o.c. 29 e 46. Vid. Orlando GOMES, o.c. 17. Vid. Jos Gomes B. CMARA, Subsdios para a Histria do Direito Ptrio IV (Rio de Janeiro 1967) 197. Vid. BRAGA DA CRUZ, Formao Histrica do Moderno Direito Privado Portugus e Brasileiro, cit. 258-259. Vid. Ernesto CORDEIRO ALVAREZ, Amrique Latine em Travaux de la Semaine Internationale de Droit, cit. 744-745. Revista Brasilera de Direito Comparado 10 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Vejamos alguns exemplos: exige o consentimento dos pais no casamento de menores de 21 anos, prevalecendo a vontade do pai se a me discordar 89. O Cdigo Civil Portugus dispensa a autorizao paterna, embora sancione o menor com a incapacidade de exerccio em relao aos bens que leve para o casamento ou que posteriormente lhe advenham por ttulo gratuito at maioridade 90; o marido , no Direito Brasileiro, o chefe da sociedade conjugal, embora dava exercer essa funo com a colaborao da mulher no interesse do casal e dos filhos 91. O actual Direito Portugus afastou o poder marital92 e consagra a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges93; enquanto chefe da sociedade conjugal, o marido tem, no Direito Brasileiro, a faculdade de fixar o domicilio da famlia, embora a mulher possa recorrer ao tribunal no caso de deliberao que a prejudique 94. No Direito Portugus, a residncia da famlia deve ser escolhida de comum acordo e, na sua falta, o tribunal decidir a requerimento de qualquer dos cnjuges95; no Direito Portugus, o regime dotal foi revogado96. No Direito Brasileiro, continua em vigor97; no Direito Brasileiro, a boa f deve existir durante o tempo necessrio usucapio98. O Cdigo Civil portugus s exige a boa f no momento da aquisio da posse 99; no Cdigo Civil brasileiro, o contrato de compra e venda no transfere, mas s obriga a transferir a propriedade, ou seja, produz efeitos obrigacionais 100; por isso, enquanto no se verificar a traditio da coisa vendida, os riscos correm por conta do vendedor 101. No Direito Portugus, a constituio ou transferncia de direitos reais d-se por mero efeito do contrato, isto , a compra e venda produz efeitos reais102. Merece uma significativa referncia o facto de, sob influncia do Code Civil francs103, os Cdigos Civis portugueses de 1867 104 e de 1966 se terem afastado da nossa tradio jurdica romana que exigia a traditio na transmisso de bens, ainda que, por vezes, simblica nos bens imveis105. Esta doutrina comeou a ser criticada no sculo XVIII por MELO FREIRE e, j no sculo XIX, por COELHO DA ROCHA106, que se pronunciaram a favor do consensualismo, cuja debilidade se procurou superar com a criao do registro pelo Cdigo de 1867107. O Cdigo Civil brasileiro revela a influncia de TEIXEIRA DE FREITAS que, opondo-se a SEABRA, defendeu que a aquisio da propriedade s pode ser conhecida por sinais bem patentes e definidos na lei e criticou-o por derrubar todo esse venerando monumento da Legislao Portuguesa 108; a enfiteuse foi revogada no Direito Portugus109 e mantm-se no Direito Brasileiro 110. Recordamos, to-s, que se trata dum instituto largamente praticada na Grcia no sculo V a.

89 Cf. arts. 185. e 186. 90 Cf. art. 1649. 91 Cf. art. 233. 92 Cf. art. 1674., antes da redaco do Decreto-Lei n. 496/77, cit. 93 Cf. art. 1671. 94 Cf. art. 233. III, na redaco da Lei n. 4121 de 27 de Agosto de 1962. 95 Cf. art. 1673. 96 Cf. Decreto-Lei n. 496/77 de 25 de Novembro. 97 Cf. arts. 278. e ss. 98 Cf. art. 551. 99 Cf. arts. 1260. n. 1. 100 Cf. art. 1122. 101 Cf. art. 1127. 102 Cf. arts. 408. e 874. 103 Cf. art. 1583. 104 Cf. art. 1549. 105 Cf. Ordenaes Filipinas IV, 7pr. 106 Vid. COELHO DA ROCHA, o.c. II, 556 e 648-651. 107 Cf. arts. 154. e 158. 108 Vid. TEIXEIRA DE FREITAS, o.c. 186-207. 109 Vid. supra, nota 63. 110 Cf. arts. 678. e ss. Revista Brasilera de Direito Comparado 11 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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c. com vista a um melhor aproveitamento agrcola. O Direito Romano consagrou-o 111 e constituiu, na Idade Mdia, uma das travas mestras da vida econmica e social 112. Por vezes, o Direito Portugus afastou-se da nossa tradio e o Direito Brasileiro, que se manteve fiel, aproximou-se mais tarde do nosso Direito: assim aconteceu com o regime supletivo dos bens conjugais, denominado, em Portugal, comunho de adquiridos 113 e, no Brasil, comunho parcial 114; e com o divrcio por mtuo consentimento e litigioso 115 . Tambm no mbito das fontes iuris, o Direito Brasileiro fala mais portugus: o costume contra legem no est afastado (ou, pelo menos, no recusado to expressamente) como no Direito Portugus. Com efeito, a Lei da Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro dispe que no se destinando a ter vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue 116. O Cdigo Civil portugus mais incisivo: Quando se no destina a ter vigncia temporria, a lei s deixa de vigorar se for revogada por outra lei 117. O advrbio s no permite outra leitura: a lei s deixa de vigorar por caducidade ou revogao. O costume contra legem , assim, expressamente afastado pelo legislador portugus que ter ignorado a realidade de que o costume contra legem actua e, com tal intensidade, que representa uma contribuio inestimvel para a sanidade da prpria ordem legislada (libertando-a) de partes caducas. Doutra maneira, esta ordem sufocaria, pelo peso dos elementos mortos de que por si se no soube libertar, escreve Jos de OLIVEIRA ASCENSO 118. A divergncia , todavia, inequvoca no quadro da integrao das lacunas. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro dispe que, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito 119 . Quanto ao Direito portugus, o Cdigo Civil determina que as lacunas da lei devem ser integradas por analogia e, na falta de caso anlogo, segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito de sistema 120. Ambos os direitos referem-se s lacunas da lei. Simplesmente, o Direito Brasileiro manda recorrer ao costume praeter legem que o Direito Portugus afasta. certo que a se consagra tambm a primazia da lei, porque s na sua falta se recorrer ao costume que, assim, funciona como fonte subsidiria. Ora, se o costume fosse reconhecido como fons iuris ao lado da lei, como foi a nossa tradio at 1769, no haveria lacuna se dispusssemos duma norma jurdica consuetudinria. A subalternizao brasileira do costume no evita a crtica de que a lei carece de legitimidade para o privar da juridicidade que brota da comunidade em que se forma 121; ou de que a lei e costume tm igual dignidade como fontes do direito 122. Todavia, importar reconhecer que estas crticas atingem mais intensamente o legislador portugus porque, mais sensvel ao positivismo legalista e sua influncia iluminista, foi mais ousado na recusa duma fonte que j foi a mais importante e no deixou de ser a manifestao directa do Direito pela prpria comunidade. As diferenas, que sublinhmos como meros exemplos da maior fidelidade brasileira tradio jurdica portuguesa, no esbatem, se que no reforam, o grande patrimnio comum que permite falar dum verdadeiro direito luso-brasileiro 123 , cujos preceitos traduzem, em linguagem

111 Vid. Antnio dos SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano III (Direitos Reais) em Studia Iuridica 26 (1997) 33. 112 Vid. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, cit. 196-198. 113 Cf. art. 1717. 114 Cf. art. 258. 115 Cf. art. 1773. n. 1 do Cdigo Civil portugus e a Lei n. 6515 de 26 de Dezembro de 1977,. 116 Cf. art. 2. 117 Cf. art. 7. n. 1. 118 Vid. OLIVEIRA ASCENO, o.c. 36. 119 Cf. art. 4. 120 Cf. art. 10. 121 Vid. Antnio CASTANHEIRA NEVES, Fontes de Direito (Cotributo para a Reviso do seu Problema) no BFDC LVIII (1982) 232-234 e 255; e Joo BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador (Livraria Almedina / Coimbra 1989) 153-157. 122 Transcrevemos OLIVEIRA ASCENSO, o.c. 34. 123 Vid. Walter RODIN, Codici Stranieri em NNDI, Appendice A-COD (1980) 1305. Revista Brasilera de Direito Comparado 12 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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cristalina e escorreita 124 , um elevado grau de romanizao 125 e justificam a sua pertena famlia romano-germnica 126 . Com o tempo, surgem, porm, novas necessidades a que um cdigo, porque limitado pela incapacidade humana de prever, no oferece soluo: a legislao avulsa multiplica-se e as dificuldades crescem. O Brasil sentiu a necessidade de elaborar um novo Cdigo e, em 1969, foi nomeada uma comisso para redigir o seu projecto, hoje conhecido por Projecto de Lei n 634 de 1975. Participaram os eminentes jurisconsultos Jos Carlos MOREIRA ALVES, Agostinho Neves de ARRUDA ALVIM, Slvio MARCONDES, Erbert Viana CHAMOUN, Clvis do COUTO E SILVA, Torquato CASTRO e o supervisor Miguel REALE, que nos diz: No houve a preocupao de alterar o texto do Cdigo actual pelo desejo ou vaidade de faze-lo (porque) no se deve alterar um texto de lei, quando no h razo bastante e de fundo que o determine 127. No nos deteremos na apreciao deste Projecto, mas no devemos silenciar algumas inovaes particularmente importantes: consagra a disciplina dos direitos de personalidade, fixando regras que fortalecem a subjectividade, a imagem e a intimidade; obriga os contraentes a guardar, na concluso e na execuo do contrato, os princpios da probidade e da boa f; permite a resoluo do contrato quando manifeste excessiva onerosidade ou por causa superveniente que altere o equilbrio entre as prestaes recprocas; conjuga e dinamiza as responsabilidades subjectiva e objectiva, reconhecendo, todavia, aquela como normal porque o indivduo deve ser responsvel pela sua aco ou omisso culposa ou dolosa; permite ao cnjuge suprstite concorrer, como herdeiro legitimrio, com os ascendentes e descendentes; confere aos filhos ilegtimos os mesmos direitos atribudos aos legtimos na sucesso dos seus ascendentes; etc. So inovaes que reaproximam o Direito Brasileiro do Direito Portugus. Alis, vale a pena considerar mais umas palavras do eminente Miguel REALE: No tivemos a preocupao de mudar, mas a vaidade de conservao (...) grande a lio de Roma: o direito desenvolve-se medida que a necessidade vai exigindo e os factos vo ditando 128. Com este ou outro Projecto, com estes ou outros Cdigos, uma concluso se impe: a nossa tradio jurdica comum continua bem viva, porque h uma sensibilidade que nos une como dois Povos da grande Nao lusada. Por isso, as palavras que BRAGA DA CRUZ escreveu em 1955, mantm-se plenamente actuais: Portugal e Brasil continuam a ser, no direito, duas ptrias irms que se orgulham da sua ascendncia comum 129. De facto, a cultura, que Portugueses e Brasileiros souberam criar, no suscita outro entendimento. A cultura europeia e a indgena. A europeia e a africana. A africana e a indgena, nas palavras de Gilberto FREYRE, que nos fala tambm das condies de confraternizao e de mobilidade social peculiares ao Brasil: a miscigenao, a disperso da herana, a fcil e freqente mudana de profisso e de residncia, o fcil e freqente acesso a cargos e a elevadas posies polticas e sociais de mestios e de filhos naturais, o cristianismo lrico portuguesa, a tolerncia moral, a hospitalidade a estrangeiros, a intercomunicaes entre as diferentes zonas do pas 130 . Assim se construiu e se constri o Brasil, como se construiu e constri Portugal! Resta-nos uma referncia Universidade. Transcrevemos Slvio MEIRA: A cegueira espiritual constitui bom adubo escravido. As Universidades, em que se aninham as almas irrequietas da juventude de todos os tempos, so o maior factor de desenvolvimento de um povo. Delas surgem ideias, nelas afloram os embries, que germinam, crescem, florescem e frondejam, delas se irradiam as foras propulsoras incontrolveis da inteligncia 131

124 Foi Rui BARBOSA quem refundiu, numa linguagem pura, amena e harmoniosa, uma obra cientificamente excelente: o Cdigo Civil brasileiro. 125 Segundo Abelardo LOBO, dos 1807 artigos (do Cdigo Civil brasileiro), 1445 deitam razes na cultura romana. Vid. MOREIRA ALVES, o.c. 42. 126 Vid. ALMEIDA COSTA, Fundamentos Histricos, cit. 105-108. 127 Vid. Miguel REALE, Consideraes Gerais sobre o Projecto de Cdigo Civil (Projecto de Lei n. 634, de 1975) na RFDSP 71 (1976) 29-30 128 Vid. Miguel REALE, ibidem 57-58 129 Vid. BRAGA DA CRUZ, Formao Histrica do Moderno Direito Privado Portugus e Brasileiro, cit. 264. 130 Vid. Gilberto FREYRE, Casa-Grande & Senzala. Introduo Histria da Sociedade Patriarcal no Brasil I 40 (Editora Record / Rio de Janeiro. So Paulo 2000) 125. 131 Vid. Slvio MEIRA, o.c. 50. Revista Brasilera de Direito Comparado 13 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro

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Conhecemos a funo que a Universidade cumpriu e o muito que a tradio jurdica lusobrasileira lhe deve. Oxal saibamos no desmerecer os nossos Maiores!

ABREVIATURAS
BFDC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Coimbra) BUSC Boletin de la Universidad de Santiago de Compostela (Santiago de Compostela) D. Digesta (Corpus Iuris Civilis, vol. I, ed. Theodorus MOMMSEN-Paulus KRGER, 16. ed., Berlim 1954) NNDI Novissimo Digesto Italiano (Turim) RFDSP Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (So Paulo) SI Scientia Iuridica. Revista Bimestral Portuguesa e Brasileira (Editorial Scientia & ArsLivraria Cruz & C. Ld. /Braga) Scientia Scientia Iuridica. Boletim da Faculdade de Iuridica Direito da Universidade de Coimbra (Coimbra Editora/Coimbra)

Revista Brasilera de Direito Comparado 14 Uma publicao do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro