A Universalidade do Fenmeno Jurdico 1.

1 DIREITO: ORIGEM, SIGNIFICADOS E FUNES Aquilo que, reverencialmente, o homem comum denomina direito contemporneo (Arnold, 1971:47), observa um autor

corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira de referirse s instituies humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigncia do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituies de governo dos homens e de suas relaes simbolizam um sonho, um projeto ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princpios, com independncia dos indivduos. Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um reconhecimento de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta social real. O direito aparece, porm, para o vulgo, como um complicado mundo de contradies e coerncias, pois, em seu nome tanto se vem respaldadas as crenas em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revoluo e a desordem. O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias da obedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao existente, mas aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio. O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrrio, exercido margem de toda regulamentao, salva-nos da maioria catica e do tirano ditatorial, d a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, tambm um instrumento manipulvel que frustra as aspiraes dos menos privilegiados e permite o uso de tcnicas de controle e dominao que, por sua complexidade, acessvel apenas a uns poucos especialistas. Por tudo isso podemos perceber que o direito muito difcil de ser definido com rigor. De uma parte, consiste em grande nmero de smbolos e ideais reciprocamente incompatveis, o que o homem comum percebe quando se v envolvido num processo judicial: por mais que ele esteja seguro de seus direitos, a presena do outro, contestando-o, cria-lhe certa angstia que desorganiza sua tranqilidade. De outra parte, no deixa de ser um dos mais importantes fatores de estabilidade social, posto que admite um cenrio comum em que as mais diversas aspiraes podem encontrar uma aprovao e uma ordem. Ora, para uma tentativa no de definio estrita, mas de mera aproximao do fenmeno jurdico, uma pista adequada parece encontrar-se na prpria origem da palavra direito em nossa cultura. Valemo-nos, para tanto, da excelente monografia de Sebastio Cruz (1971) sobre o assunto. O problema de que parte o autor o seguinte: por que, ao lado da palavra do latim clssico jus e significando tambm direito, apareceu a palavra derectum (inicialmente, talvez, somente rectum e, mais tarde, tambm a forma directum) e no alguma outra? Da palavra rectum ou da indoeuropia rek-to derivou Rechts, right etc. e, da palavra derectum, direito, derecho, diritto, droit etc. Qual seria, ento, a convergncia semntica entre jus e derectum?

Enfrentando a questo, o autor observa que ao direito vincula-se uma srie de smbolos, alguns mais eloqentes, outros menos, e que antecederam a prpria palavra. De qualquer modo, o direito sempre teve um grande smbolo, bastante simples, que se materializava, desde h muito, em uma balana com dois pratos colocados no mesmo nvel, com o fiel no meio quando este existia em posio perfeitamente vertical. Havia, ainda, outra materializao simblica, que varia de povo para povo e de poca para poca. Assim, os gregos colocavam essa balana, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mo esquerda da deusa Dik, filha de Zeus e Themis, em cuja mo direita estava uma espada e que, estando em p e tendo os olhos bem abertos, dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilbrio (son, donde a palavra isonomia). Da, para a lngua vulgar dos gregos, o justo (o direito) significar o que era visto como igual (igualdade). J o smbolo romano, entre as vrias representaes, correspondia, em geral, deusa Iustitia, a qual distribua a justia por meio da balana (com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mos. Ela ficava de p e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de+ rectum). As pequenas diferenas (mas, em termos de smbolos, significativas) entre os dois povos mostram-nos que os gregos aliavam deusa algumas palavras, das quais as mais representativas eram dkaion, significando algo dito solenemente pela deusa Dik, e son, mais popular, significando que os dois pratos estavam iguais. J em Roma, as palavras mais importantes eram jus, correspondendo ao grego dkaion e significando tambm o que a deusa diz (quod Iustitia dicit), e derectum, correspondendo ao grego son, mas com ligeiras diferenas. Notamos, ademais, que a deusa grega tinha os olhos abertos. Ora, os dois sentidos mais intelectuais para os antigos eram a viso e a audio. Aquela para indicar ou simbolizar a especulao, o saber puro, a sapientia; esta para mostrar o valorativo, as coisas prticas, o saber agir, a prudncia, o apelo ordem etc. Portanto, a deusa grega, estando de olhos abertos, aponta para uma concepo mais abstrata, especulativa e generalizadora que precedia, em importncia, o saber prtico. J os romanos, com a Iustitia de olhos vendados, mostram que sua concepo do direito era antes referida a um saber-agir, uma prudentia, um equilbrio entre a abstrao e o concreto. Alis, coincidentemente, os juristas romanos de modo preponderante no elaboram teorias abstratas sobre o justo em geral (como os gregos), mas construes operacionais, dando extrema importncia oralidade, palavra falada, donde a provenincia do verbo lex do verbo legere (ler, em voz alta). Alm disso, o fato de que a deusa grega tinha uma espada e a romana no mostra que os gregos aliavam o conhecer o direito fora para execut-lo (iudicare), donde a necessidade da espada, enquanto aos romanos interessava, sobretudo quando havia direito, o jus-dicere, atividade precpua do jurista que, para exerc-la, precisava de uma atitude firme (segurar a balana com as duas mos sem a necessidade da espada); tanto que a atividade do executor, do iudicare, era para eles menos significativa, sendo o iudex (o juiz) um particular, geralmente e a princpio, no versado em direito. No correr dos sculos, porm, a expresso jus foi, pouco a pouco, sendo substituda por derectum. Nos textos jurdicos latinos, esta ltima, tendo carter mais popular e vinculada ao equilbrio da balana, no aparecia, sendo encontrada apenas em fontes no jurdicas, destinadas ao povo. Foi a partir do sculo IV d. C. que ela comeou a ser usada tambm pelos juristas. Guardou, porm, desde suas origens, um sentido moral e principalmente

religiosos, por sua proximidade com a deificao da justia. Nos sculos VI ao IX, as frmulas derectum e directum passam a sobrepor-se ao uso de jus. Depois do sculo IX, finalmente, derectum a palavra consagrada, sendo usada para indicar o ordenamento jurdico ou uma norma jurdica em geral. A palavra direito, em portugus (e as correspondentes nas lnguas romnicas), guardou, porm, tanto o sentido do jus como aquilo que consagrado pela Justia (em termos de virtude moral), quanto o derectum como um exame de retido da balana, por meio do ato da Justia (em termos do aparelho judicial). Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza tanto para significar o ordenamento vigente o direito brasileiro, o direito civil brasileiro -, como tambm a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer uma situao direito de algum -, no podendo-se esquecer ainda o uso moral da expresso, quando se diz eu tinha direito defesa, mas a lei no mo concedeu(Cruz, 1971:58). Essas observaes iniciais j nos do conta de que compreender o que seja o direito no tarefa fcil. No s um fenmeno de grande amplitude e muitas facetas, mas tambm a prpria expresso direito (e seus correlatos) possui diferenas significativas que no podem ser desprezadas. Isso coloca o terico diante de um problema cujas razes tm de ser elucidadas antes que um ensaio de soluo possa ser proposto. (in FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3 ed So Paulo: Atlas, 2001, p.31-34) (Grifos do original)