Curso Federal 01

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO I: LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL
L FAMLIA DIREITO CIVIL SUCESSES TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL PENAL DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL
CURSO A DISTNCIA MDULO I
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO CIVIL - LICC PROF. FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL GENERALIDADES A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657/1942) no faz parte do Cdigo Civil. Embora anexada a ele, antecedendo-o, trata-se de um todo separado. Ademais, o Cdigo Civil regula os direitos e obrigaes de ordem privada, ao passo que a Lei de Introduo disciplina o mbito de aplicao das normas jurdicas. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil norma de sobredireito ou de apoio, consistente num conjunto de normas cujo objetivo disciplinar as prprias normas jurdicas. De fato, norma de sobredireito a que disciplina a emisso e aplicao de outras normas jurdicas. CONTEDO A Lei de Introduo ao Cdigo Civil cuida dos seguintes assuntos: a. b. c. d. e. f. vigncia e eficcia das normas jurdicas; conflito de leis no tempo; conflito de leis no espao; critrios hermenuticos; critrios de integrao do ordenamento jurdico; normas de direito internacional privado (arts. 7. a 19).
Na verdade, como salienta Maria Helena Diniz, uma lei de introduo s leis, por conter princpios gerais sobre as normas sem qualquer discriminao. , pois, aplicvel a todos os ramos do direito. CONCEITO E CLASSIFICAO Lei a norma jurdica escrita, emanada do Poder Legislativo, com carter genrico e obrigatrio. A lei apresenta as seguintes caractersticas: a. generalidade ou impessoalidade: porque se dirige a todas as pessoas indistintamente. Abre-se exceo lei formal ou singular, que destinada a uma pessoa determinada, como, por exemplo, a lei que concede aposentadoria a uma grande personalidade pblica. A rigor, a lei formal, conquanto aprovada pelo Poder Legislativo, no propriamente uma lei, mas um ato administrativo; b. obrigatoriedade e imperatividade: porque o seu descumprimento autoriza a imposio de uma sano; c. permanncia ou persistncia: porque no se exaure numa s aplicao;
d. autorizante: porque a sua violao legitima o ofendido a pleitear indenizao por perdas e danos. Nesse aspecto, a lei se distingue das normas sociais; Segundo a sua fora obrigatria, as leis podem ser: a. cogentes ou injuntivas: so as leis de ordem pblica, e, por isso, no podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. Essas leis so imperativas, quando ordenam um certo comportamento; e proibitivas, quando vedam um comportamento. b. supletivas ou permissivas: so as leis dispositivas, que visam tutelar interesses patrimoniais, e, por isso, podem ser modificadas pelas partes. Tal ocorre, por exemplo, com a maioria das leis contratuais. Segundo a intensidade da sano, as leis podem ser: a. perfeitas: so as que prevem como sano sua violao a nulidade ou anulabilidade do ato ou negcio jurdico. b. mais que perfeitas: so as que prevem como sano sua violao, alm da anulao ou anulabilidade, uma pena criminal. Tal ocorre, por exemplo, com a bigamia. c. menos perfeitas: so as que estabelecem como sano sua violao uma conseqncia diversa da nulidade ou anulabilidade. Exemplo: o divorciado que se casar sem realizar a partilha dos bens sofrer como sano o regime da separao dos bens, no obstante a validade do seu matrimnio. d. imperfeitas: so aquelas cuja violao no acarreta qualquer conseqncia jurdica. O ato no nulo; o agente no punido. LEI DE EFEITO CONCRETO Lei de efeito concreto a que produz efeitos imediatos, pois traz em si mesma o resultado especfico pretendido. Exemplo: lei que probe certa atividade. Em regra, no cabe mandado de segurana contra a lei, salvo quando se tratar de lei de efeito concreto. Aludida lei, no que tange aos seus efeitos, que so imediatos, assemelha-se aos atos administrativos. CDIGO, CONSOLIDAO, COMPILAO E ESTATUTO Cdigo o conjunto de normas estabelecidas por lei. , pois, a regulamentao unitria de um mesmo ramo do direito. Exemplos: Cdigo Civil, Cdigo Penal etc. Consolidao a regulamentao unitria de leis preexistentes. A Consolidao das Leis do Trabalho, por exemplo, formada por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas num corpo nico. No podem ser objeto de consolidao as medidas provisrias ainda
no convertidas em lei (art. 14, 1., da LC 95/1998, com redao alterada pela LC 107/2001). Assim, enquanto o Cdigo cria e revoga normas, a Consolidao apenas rene as j existentes, isto , no cria nem revoga as normas. O Cdigo estabelecido por lei; a Consolidao pode ser criada por mero decreto. Nada obsta, porm, que a Consolidao seja ordenada por lei, cuja iniciativa do projeto compete mesa diretora do Congresso Nacional, de qualquer de suas casas e qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional. Ser tambm admitido projeto de lei de consolidao destinado exclusivamente declarao de leis ou dispositivos implicitamente revogados ou cuja eficcia ou validade encontra-se completamente prejudicada, outrossim, para incluso de dispositivos ou diplomas esparsos em leis preexistentes (art. 14, 3., da LC 95/1998, com redao alterada pela LC 107/2001). Por outro lado, a compilao consiste num repertrio de normas organizadas pela ordem cronolgica ou matria. Finalmente, o Estatuto a regulamentao unitria dos interesses de uma categoria de pessoas. Exemplos: Estatuto do Idoso, Estatuto do ndio, Estatuto da Mulher Casada, Estatuto da Criana e do Adolescente. No concernente ao consumidor, o legislador optou pela denominao Cdigo do Consumidor, em vez de Estatuto, porque disciplina o interesse de todas as pessoas, e no de uma categoria especfica, tendo em vista que todos podem se enquadrar no conceito de consumidor. VIGNCIA DAS NORMAS SISTEMAS DE VIGNCIA O Direito uno. A sua diviso em diversos ramos apenas para fins didticos. Por isso, o estudo da vigncia e eficcia da lei aplicvel a todas as normas jurdicas e no apenas s do Direito Civil. Dispe o art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que: Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. Acrescenta seu 1.: Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada. V-se, portanto, que se adotou o sistema do prazo de vigncia nico ou sincrnico, ou simultneo, segundo o qual a lei entra em vigor de uma s vez em todo o pas. O sistema de vigncia sucessiva ou progressiva, pelo qual a lei entra em vigor aos poucos, era adotado pela antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Com efeito, trs dias depois de publicada, a lei entrava em vigor no Distrito Federal, 15 dias depois no Rio de Janeiro, 30 dias depois nos Estados martimos e em Minas Gerais, e 100 dias depois nos demais Estados.
Conquanto adotado o sistema de vigncia nico, Oscar Tenrio sustenta que a lei pode fixar o sistema sucessivo. No silncio, porm, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o territrio brasileiro. VACATIO LEGIS Vacatio legis o perodo que medeia entre a publicao da lei e a sua entrada em vigor. Tem a finalidade de fazer com que os futuros destinatrios da lei a conheam e se preparem para bem cumpri-la. A Constituio Federal no exige que as leis observem o perodo de vacatio legis. Alis, normalmente as leis entram em vigor na data da publicao. Em duas hipteses, porm, a vacatio legis obrigatria: a. Lei que cria ou aumenta contribuio social para a Seguridade Social. S pode entrar em vigor noventa dias aps sua publicao (art. 195, 6., da CF). b. Lei que cria ou aumenta tributo. S pode entrar em vigor noventa dias da data que haja sido publicada, conforme art. 150, III, c, da CF, com redao determinada pela EC 42/2003. Saliente-se, ainda, que deve ser observado o princpio da anterioridade. Em contrapartida, em trs hipteses, a vigncia imediata, sem que haja vacatio legis, a saber: a. Atos Administrativos. Salvo disposio em contrrio, entram em vigor na data da publicao (art. 103, I, do CTN). b. Emendas Constitucionais. No silncio, como esclarece Oscar Tenrio, entram em vigor no dia da sua publicao. c. Lei que cria ou altera o processo eleitoral. Tem vigncia imediata, na data da sua publicao, todavia, no se aplica eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia (art. 16 da CF). CLUSULA DE VIGNCIA Clusula de vigncia a que indica a data a partir da qual a lei entra em vigor. Na ausncia dessa clusula, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se trs meses depois de oficialmente publicada. A obrigatoriedade da lei nos pases estrangeiros para os juzes, embaixadas, consulados, brasileiros residentes no estrangeiro e para todos os que fora do Brasil tenham interesses regulados pela lei brasileira. Saliente-se, contudo, que o alto mar no territrio estrangeiro, logo, no silncio, a lei entra em vigor 45 dias depois da publicao (Oscar Tenrio).
Os prazos de 45 dias e de trs meses, mencionados acima, aplicam-se s leis de direito pblico e de direito privado, outrossim, s leis federais, estaduais e municipais, bem como aos Tratados e Convenes, pois estes so leis e no atos administrativos. Conforme preceitua o 2. do art. 8. da LC 95/1998, as leis que estabelecem perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial. No silncio, porm, o prazo de vacncia de 45 dias, de modo que continua em vigor o art. 1. da LICC. FORMA DE CONTAGEM Quanto contagem do prazo de vacatio legis, dispe o art. 8., 1., da LC 95/1998, que deve ser includo o dia da publicao e o ltimo dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte. Conta-se o prazo dia a dia, inclusive domingos e feriados, como salienta Caio Mrio da Silva Pereira. O aludido prazo no se suspende nem se interrompe, entrando em vigor no dia seguinte ao ltimo dia, ainda que se trate de domingo e feriado. Convm esclarecer que se a execuo da lei depender de regulamento, o prazo de 45 dias, em relao a essa parte da lei, conta-se a partir da publicao do regulamento (Serpa Lopes). LEI CORRETIVA Pode ocorrer de a lei ser publicada com incorrees e erros materiais. Nesse caso, se a lei ainda no entrou em vigor, para corrigi-la, no necessria nova lei, bastando a repetio da publicao, sanando-se os erros, reabrindo-se, destarte, o prazo da vacatio legis em relao aos artigos republicados. Entretanto, se a lei j entrou em vigor, urge, para corrigi-la, a edio de uma nova lei, que denominada lei corretiva, cujo efeito, no silncio, se d aps o decurso do prazo de 45 dias a contar da sua publicao. Enquanto no sobrevm essa lei corretiva, a lei continua em vigor, apesar de seus erros materiais, ressalvando-se, porm, ao juiz, conforme esclarece Washington de Barros Monteiro, o poder de corrigi-la, ainda que faa sentido o texto errado. Por outro lado, se o Poder Legislativo aprova um determinado projeto de lei, submetendo-o sano do Presidente da Repblica, e este acrescenta determinados dispositivos, publicando em seguida o texto, a hiptese ser de inconstitucionalidade, por violao do princpio da separao dos poderes. De fato, o Presidente da Repblica no pode acrescentar ou modificar os dispositivos aprovados pelo Poder Legislativo, devendo limitar-se a suprimi-los, pois, no Brasil, vedado o veto aditivo ou translativo, admitindo-se apenas o veto supressivo.
LOCAL DE PUBLICAO DAS LEIS A lei publicada no Dirio Oficial do Executivo. Nada obsta a sua publicao no Dirio Oficial do Legislativo ou Judicirio. Todavia, o termo inicial da vacatio legis a publicao no Dirio Oficial do Executivo. Caso o Municpio ou o Estado-membro no tenham imprensa oficial, a lei pode ser publicada na imprensa particular. Nos municpios em que no h imprensa oficial nem particular, a publicao pode ser feita mediante fixao em lugar pblico ou ento em jornal vizinho ou no rgo oficial do Estado. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS De acordo com esse princpio, consagrado no art. 3. da LICC, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Trata-se da mxima: nemine excusat ignorantia legis. Assim, uma vez em vigor, todas as pessoas sem distino devem obedecer a lei, inclusive os incapazes, pois ela se dirige a todos. Diversas teorias procuram justificar a regra acima. Para uns, trata-se de uma presuno jure et jure, legalmente estabelecida (teoria da presuno). Outros defendem a teoria da fico jurdica. H ainda os adeptos da teoria da necessidade social, segundo a qual a norma do art. 3. da LICC uma regra ditada por uma razo de ordem social e jurdica, sendo, pois, um atributo da prpria norma. Aludido princpio encontra exceo no art. 8. da Lei das Contravenes Penais, que permite ao juiz deixar de aplicar a pena se reconhecer que o acusado no tinha pleno conhecimento do carter ilcito do fato. PRINCPIO JURA NOVIT CURIA O princpio do jura novit curia significa que o juiz conhece a lei. Conseqentemente, torna-se desnecessrio provar em juzo a existncia da lei. Esse princpio comporta as seguintes excees: direito estrangeiro; direito municipal; direito estadual; direito consuetudinrio. Nesses casos, a parte precisa provar o teor e a vigncia do direito. PRINCPIO DA CONTINUIDADE DAS LEIS a. b. c. d.
De acordo com esse princpio, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (art. 2. da LICC). Assim, s a lei pode revogar a lei. Esta no pode ser revogada por deciso judicial ou por ato do Poder Executivo. Em regra, as leis tm efeito permanente, isto , uma vigncia por prazo indeterminado, salvo quanto as leis de vigncia temporria. A no aplicao da lei no implica na renncia do Estado em atribuir-lhe efeito, pois a lei s pode ser revogada por outra lei. REPRISTINAO Repristinao a restaurao da vigncia de uma lei anteriormente revogada em virtude da revogao da lei revogadora. Sobre o assunto, dispe o 3. do art. 2. da LICC: salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Assim, o efeito repristinatrio no automtico; s possvel mediante clusula expressa. No silncio da lei, no h falar-se em repristinao. Se, por exemplo, uma terceira lei revogar a segunda, a primeira no volta a viger, a no ser mediante clusula expressa.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. O que norma de sobredireito ou de apoio? A LICC faz parte do Cdigo Civil? aplicvel apenas ao Direito Civil? O que lei formal ou singular? O que so leis cogentes? Qual a diferena entre lei imperativa e lei proibitiva? O que so leis supletivas? O que so leis perfeitas, leis mais que perfeitas, leis menos perfeitas e leis imperfeitas? O que lei de efeito concreto? cabvel mandado de segurana contra lei? Qual a diferena entre Cdigo e Consolidao? O que estatuto? O que sistema de vigncia nico ou sincrnico? O que vacatio legis? A vacatio legis obrigatria? No silncio, a vacatio legis sempre obrigatria? O que clusula de vigncia? No silncio, qual o prazo de vacncia? Qual a forma de contagem do prazo de vacatio legis? O que lei corretiva? Para corrigir os erros materiais de uma lei, necessria lei corretiva? O que o princpio da obrigatoriedade das leis? H exceo a esse princpio? O que o princpio da continuidade das leis? O que repristinao? possvel a sua ocorrncia?
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
INTRODUO PARTE GERAL A ESTRUTURA DO CDIGO Em um Pas, como esclarece Miguel Reale, h duas leis fundamentais: a Constituio e o Cdigo Civil. A primeira estabelece a estrutura e as atribuies do Estado em funo do ser humano e da sociedade civil. A segunda se refere pessoa humana e sociedade civil como tais, abrangendo suas atividades essenciais. O Cdigo Civil atual dividido em seis partes: a. Parte Geral elaborada por Jos Carlos Moreira Alves. b. Direito das Obrigaes elaborada por Agostinho de Arruda Alvim. c. Direito de Empresa elaborada por Sylvio Marcondes. d. Direito das Coisas elaborada por Ebert Vianna Chamoun. e. Direito de Famlia elaborada por Clvis do Couto e Silva. f. Direito das Sucesses elaborada por Torquato Castro. O eminente jurista Miguel Reale foi o coordenador-geral e o responsvel pela codificao. O Projeto do Cdigo Civil foi aprovado pela Cmara dos Deputados em 1994, figurando como relator-geral o saudoso Deputado Ernani Satyro. Em novembro de 1997, o Projeto foi aprovado pelo Senado Federal, com base no parecer final do relator-geral, Senador Josaphat Marinho, com 332 emendas. Dentre as inovaes do Cdigo em vigor, destaca-se a unidade do Direito das Obrigaes, justificada pelo fato de o Cdigo Comercial de 1850 se tornar completamente superado. O novo Cdigo Civil, em seguida ao Direito das Obrigaes, introduz uma parte nova, que o Direito de Empresa. A idia, preconizada pelo jurista Caio Mrio da Silva Pereira, de elaborar um Cdigo das Obrigaes separado do Cdigo Civil, foi rejeitada, mantendo-se a unidade da codificao. PRINCPIOS So trs os princpios norteadores do Cdigo Civil de 2002, a saber: a. Princpio da Socialidade; b. Princpio da Eticidade; e c. Princpio da Operabilidade. O Princpio da Socialidade consiste na prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Aludido princpio se ope ao sentido individualista que motivou o Cdigo Civil anterior. Dessa forma, surgiu um novo conceito de posse, a posse-trabalho, reduzindo-se o prazo de usucapio, se o possuidor instalar no imvel a sua moradia ou realizar investimentos de interesse social e econmico.
O Princpio da Eticidade o que confere maior poder ao Juiz para decidir o caso concreto, no s suprindo as lacunas da lei, mas tambm resolvendo os litgios com base na eqidade, quando autorizado pelo ordenamento jurdico, ou quando a norma expressa for deficiente ou inajustvel para o caso concreto. No novo Cdigo, nem tudo se resolve por meio de preceitos normativos expressos, pois so fartas as referncias eqidade, boa-f, justa causa e demais critrios ticos. O grande nmero de hipteses em que a deciso deve se basear em critrios tico-jurdicos amplia, em nome de uma soluo mais justa ou eqitativa, os poderes do magistrado. Como esclarece Miguel Reale, no novo Cdigo no prevalece a crena na plenitude hermtica do Direito Positivo, sendo reconhecida a imprescindvel eticidade do ordenamento. Nesse sentido, posto o Princpio do Equilbrio Econmico dos Contratos como base tica de todo Direito Obrigacional. Finalmente, o Princpio da Operabilidade consiste no fato de estabelecer solues normativas de modo a facilitar a interpretao e a aplicao do direito, eliminando-se, por exemplo, as dvidas hermenuticas que persistiam no Cdigo anterior, como a polmica distino entre prescrio e decadncia. De fato, o Cdigo atual enumera, na Parte Geral, os casos de prescrio, inserindo as hipteses de decadncia em conexo com a disposio normativa que as estabelece. DAS PESSOAS DAS PESSOAS NATURAIS OS SUJEITOS DE DIREITO. CONCEITO. ESPCIES Sujeito de direito o ente referido pela norma jurdica como sendo o titular ou o possvel titular de direitos e obrigaes. Como ensina Fbio Ulhoa Coelho, sujeito de direito o centro de imputao de direitos e obrigaes referidos em normas jurdicas. Saliente-se, desde logo, que nem todo sujeito de direito pessoa, embora a maioria da doutrina utilize as expresses como sinnimas. Considerando-se que direito subjetivo o poder de agir atribudo a um sujeito ou titular, fora convir, como assevera Washington de Barros Monteiro, que, presente determinado direito, h de existir forosamente um sujeito que lhe tenha a titularidade. Modernamente, entende-se que esse sujeito pode ser de duas categorias: personalizados e despersonalizados. Os sujeitos personalizados so os dotados de personalidade jurdica. Significa que podem praticar a maioria dos atos e negcios jurdicos. Esses sujeitos so: a pessoa fsica e a pessoa jurdica. Os sujeitos despersonalizados, por sua vez, como revela Fbio Ulhoa Coelho, podem praticar apenas os atos inerentes sua finalidade (se possurem uma) ou para os quais estejam especificamente
autorizados. Esses sujeitos so: o nascituro e as chamadas quase pessoas jurdicas (esplio, massa falida, herana jacente, condomnio edilcio e pessoa jurdica sem registro). Esses entes no desfrutam de personalidade jurdica, mas, como veremos, podem figurar em algumas relaes jurdicas. PESSOA. CONCEITO. ESPCIES Pessoa, na acepo jurdica, o titular de direitos e obrigaes. Nesse sentido, pessoa espcie do gnero sujeito de direito ou sujeito da relao jurdica. , pois, o nico ente dotado de personalidade jurdica. Duas so as espcies de pessoas: a. pessoa natural ou pessoa fsica: o ser humano. b. pessoa jurdica ou pessoa moral ou pessoa coletiva: organizaes que visam realizao de um certo interesse. PERSONALIDADE JURDICA CONCEITO Personalidade jurdica a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Tanto a pessoa fsica quanto a pessoa jurdica so dotadas dessa personalidade. No tocante pessoa natural, a personalidade emana do simples nascimento com vida, ao passo que a pessoa jurdica de direito privado s a adquire a partir do registro do seu ato constitutivo no Cartrio competente. Assim, o registro da pessoa humana meramente declaratrio, ao passo que o da pessoa jurdica constitutivo. Dispe o art. 1. do CC que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Portanto, no existe, no Brasil, ser humano destitudo de personalidade jurdica, esta inerente natureza humana. Quanto aos aptridas, que no pertencem a Estado algum, tambm desfrutam de personalidade jurdica. Igualmente os estrangeiros e os doentes mentais. No Brasil, cumpre observar que, ao tempo da escravatura, os escravos no eram pessoas, equiparavam-se s coisas. Quanto aos animais, no so pessoas. Por conseqncia, no podem adquirir direitos e obrigaes. Igualmente, as almas e santos. Nulos so, portanto, os contratos e testamentos em favor desses seres. Incio da personalidade O incio da personalidade jurdica varia conforme se trate de pessoa fsica ou de pessoa jurdica. A personalidade civil da pessoa fsica comea a partir do nascimento com vida (art. 2. do CC). Como se v, o nosso Cdigo acolheu a teoria natalista, que exige, para a aquisio da personalidade, o nascimento com vida, desvencilhando-se da teoria da concepo, que defende o incio da
personalidade desde a concepo, e da teoria da viabilidade, adotada na Frana, que condiciona o incio da personalidade existncia fisiolgica de vida, isto , de rgos essenciais ao corpo humano. Saliente-se, porm, que a personalidade regida pela lei do domiclio, conforme preceitua o art. 7. da LICC. Portanto, tratando-se de mulher grvida domiciliada fora do Brasil, torna-se perfeitamente possvel a adoo da teoria da concepo, que atribui personalidade ao nascituro desde a concepo, se essa doutrina for a abraada no pas de origem. Da mesma forma, poder ser acolhida, nesse caso, a teoria da viabilidade. Como vimos, adotou o nosso legislador a teoria da natalidade: a personalidade comea a partir do nascimento com vida. Discorrendo sobre o assunto, Washington de Barros Monteiro assevera: Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da personalidade, preciso ser que a criana se separe completamente do ventre materno. Ainda no ter nascido enquanto a este permanecer ligada pelo cordo umbilical. No importa que o parto tenha sido natural, ou haja exigido interveno cirrgica. No importa, outrossim, tenha sido a termo ou fora de tempo. No tocante ruptura do cordo umbilical, cremos no ser necessria, pois, como assevera Clvis Bevilqua, para que o nascimento com vida se perfaa basta que a criana respire o ar atmosfrico, razo pela qual tambm torna-se dispensvel a separao completa do ventre materno. insuficiente, contudo, o nascimento; urge ainda que a criana tenha nascido com vida para que se lhe reconhea a personalidade. Sobre a prova do nascimento com vida, cumpre mencionar a docimasia hidrosttica de Galeno, segundo a qual os pulmes do recm-nascido so colocados num recipiente dgua: se sobrenadarem porque respirou, nascendo com vida; o que no sucede com os pulmes que no respiram. Acrescente-se, porm, que viver respirar, de modo que a prova dessa respirao pode ser suprida por testemunhas que presenciaram os vagidos e movimentos da criana. No Brasil, para a aquisio da personalidade, pouco importa o tempo de vida. Portanto, desde que tenha respirado, sero necessrios dois registros: o de nascimento e o de bito. Se, ao revs, no houver respirado, lavrar-se- apenas o registro de bito do nascituro, sendo vedado o registro do nascimento diante do fato de no ter sido pessoa. No se exige tambm o formato humano. Basta que promane do ventre materno. Se, ao revs, for dotado de caracteres humanos, mas no emanar de mulher, no ser considerado pessoa. No concernente ao incio da personalidade das pessoas jurdicas de direito privado, dispem os arts. 45 e 985 do CC que tal fato ocorre com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro. As sociedades simples esto no livro do direito de empresa, mas devem ser registradas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas (art. 998 do CC). Assim, as sociedades, associaes, fundaes, organizaes religiosas e partidos polticos adquirem personalidade jurdica a partir da inscrio de seus atos constitutivos no Cartrio de Registro Civil das
Pessoas Jurdicas. As sociedades empresrias devem ser inscritas na Junta Comercial. No concernente personalidade das pessoas jurdicas de direito pblico, como, por exemplo, autarquias, emana diretamente da lei que as criou. Contedo da personalidade Com relao ao contedo da personalidade jurdica, cumpre mencionar que implica na admissibilidade para prtica dos atos e negcios jurdicos em geral. Essa amplitude, contudo, restrita personalidade das pessoas naturais e das pessoas jurdicas de direito privado (sociedade, associao, fundao, organizao religiosa e partido poltico), s quais se aplicam o princpio da legalidade, previsto no art. 5., II, da CF, que as autoriza a praticar quaisquer atos ou negcios jurdicos no proibidos por lei. O que no proibido permitido. Assim, uma sociedade, por exemplo, pode comprar uma fazenda de gado. O nosso Cdigo afastou-se da teoria da ultra vires, que manda invalidar os negcios jurdicos estranhos ao objeto social da pessoa jurdica. O tema, porm, no pacfico; alguns juristas, com base no art. 1.015, pargrafo nico, inciso III, do CC, sustentam que teria sido adotada a teoria da ultra vires. Discordamos dessa exegese, porque o aludido dispositivo no probe a prtica de atos estranhos ao objeto social, mas apenas o excesso em relao s operaes evidentemente estranhas aos negcios da sociedade. Por outro lado, a personalidade das pessoas jurdicas de direito pblico mais restrita, porque em relao a elas o princpio da legalidade apresenta outro sentido. Com efeito, no mbito do direito pblico, o princpio da legalidade significa que o administrador s pode praticar os atos administrativos autorizados por lei. Se a lei no autoriza porque proibido. Fim da personalidade A existncia da pessoa natural termina com a morte (art. 6., primeira parte, do CC). A morte pode ser: real, presumida ou ficta. A morte real a que pressupe a existncia do cadver. atestada pelo mdico. Se no houver mdico, ser atestada por duas pessoas que tiverem presenciado ou verificado o fato (art. 77 da Lei 6.015/1973). Com base no atestado de bito, o Cartrio de Registro Civil lavra o registro de bito, e, em seguida, expede a respectiva certido de bito. Modernamente, prevalece o entendimento de que a verdadeira morte a cerebral do tipo enceflica, revelada pela ausncia de impulsos cerebrais (linha reta no eletroencefalograma, art. 3., 1., da Lei 9.434/1997 e Resoluo CFM n. 1.480/97), pois a morte clnica, isto , a cessao das funes circulatrias e respiratrias, por si s, insuficiente. A morte presumida, por sua vez, ocorre quando, a despeito de o cadver no ser encontrado, h um juzo de probabilidade acerca de sua ocorrncia, apurada por meio do silogismo lgico. Pode verificar-se em duas hipteses:
a. se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida (art. 7., I, do CC). O art. 88 da Lei 6.015/1973 contm preceito similar, pois tambm presume a morte de uma pessoa desaparecida em catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar o cadver para exame. No Cdigo Civil de 2002, no se exige o desaparecimento em catstrofe, isto , em um grande acontecimento, bastando dois requisitos: o perigo de vida e a probabilidade da morte. b. se algum desaparecido em campanha ou feito prisioneiro no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra (art. 7., II, do CC). Enquanto na hiptese anterior a probabilidade da morte extrema, na hiptese em apreo a morte tambm provvel, mas no de forma extrema, razo pela qual necessrio o decurso de dois anos aps o trmino da guerra. Anote-se que, antes desse prazo, a morte no pode ser declarada, ao passo que na hiptese anterior esse prazo no exigido. Nessas hipteses de morte presumida, a medida cabvel a ao de justificao de bito e no a ao declaratria de ausncia. O juiz prolatar sentena declaratria de morte presumida, fixando a data do falecimento. A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento (pargrafo nico do art. 7. do CC). Outro caso de morte presumida o previsto na Lei 9.140/1995, referente s pessoas desaparecidas no perodo de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, acusadas de participar de atividades polticas. Essas pessoas, cujos nomes so elencados pela aludida lei, so reconhecidas como mortas, independentemente de sentena. O legislador as declarou mortas. Quanto aos militantes polticos desaparecidos, cujos nomes a lei no menciona, urge que o interessado proponha a ao declaratria de morte presumida, com base na Lei 6.683/1979, adotando-se o rito sumrio. Entretanto, a Lei 10.875/2004, que alterou a Lei 9.140/1995, dispe que se o Anexo da Lei no mencionar o nome de uma pessoa, a Comisso Especial, mediante requerimento do interessado, poder reconhecera condio de anistiado. Por outro lado, a morte ficta, como veremos adiante, a que se verifica com a sentena definitiva de ausncia, prolatada depois de dez anos do trnsito em julgado da sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria. Na ausncia, h apenas uma suspeita de morte e no propriamente uma probabilidade. A medida cabvel a ao declaratria de ausncia, e no a ao de justificao de bito. Finalmente, a morte civil, consistente na perda da personalidade durante a vida, correspondente a capitis diminitio mxima do direito romano, no encontra guarida em nosso ordenamento jurdico, pois a personalidade irrenuncivel. H, porm, um resqucio de morte civil em relao ao herdeiro excludo por indignidade, que, para o fim de herana,
considerado morto, tanto que os seus descendentes herdam em seu lugar, por representao. Outro resqucio de morte civil ocorre em relao ao militar declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatvel, pois perder o seu posto e a respectiva patente, ressalvado sua famlia o direito percepo das suas penses, como se houvesse falecido (art. 142, 3., VI, da CF/88 e Decreto-lei 3.038/1941, art. 7.). COMORINCIA Comorincia a morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio, sendo elas herdeiras entre si. Em no se apurando a ordem cronolgica dos bitos, o art. 8. do CC presume a comorincia, independentemente de sexo, idade ou estado civil, considerando-os simultaneamente mortos. Assim, enquanto a premorincia, isto , a morte precedente, e a ps-morincia, isto , a morte subseqente, devem ser comprovadas, a comorincia presumida. Na dvida sobre quem tenha falecido primeiro, o Cdigo presume o falecimento conjunto. O efeito da comorincia o seguinte: os comorientes no herdam entre si. No haver transmisso de bens entre os comorientes. Imagine, por exemplo, um casal sem descendentes e ascendentes, em que o nico herdeiro do marido, alm da sua esposa, seja um primo, e, por sua vez, a nica herdeira da varoa, alm do marido, seja a sua irm. Se o casal falece no mesmo evento, podem ocorrer as seguintes situaes: a. apura-se que o marido pr-morreu esposa. Esta recolhe a herana daquele, transmitindo em seguida sua irm. Haver dois fatos geradores do imposto causa mortis. b. apura-se que a mulher pr-morreu ao marido. Este recolhe a herana daquela, transmitindo em seguida ao seu primo. Igualmente, incidiro dois impostos causa mortis. c. no se apura quem morreu primeiro. Nesse caso, presume-se a comorincia, sendo certo que os comorientes no herdaro entre si. Assim, a herana do marido ser transmitida para seu primo; a herana da esposa, para a sua irm. Em cada herana, incidir um nico imposto causa mortis. QUASE PESSOA JURDICA Ao lado da pessoa natural e da pessoa jurdica h um ente intermedirio que pode figurar em algumas relaes jurdicas. a chamada quase pessoa jurdica ou ente despersonalizado.
Com efeito, trata-se de determinados patrimnios especiais ou rgos pblicos que, conquanto destitudos de personalidade jurdica, titularizam alguns direitos e obrigaes. No podem ser reduzidos coisa nem alados ao status de pessoas. Esses entes despersonalizados so de duas ordens: a. patrimnios especiais: assemelham-se s pessoas jurdicas de direito privado, mas no se revestem dessa natureza jurdica, pois no constam no rol do art. 44 do CC. o caso do esplio, massa falida, herana jacente, condomnio edilcio e pessoa jurdica sem registro. Esses entes tm legitimao ad processum, pois podem ser autor e ru nas aes patrimoniais (art. 12, incisos III, IV, V, VII e IX, do CPC), mas no desfrutam de capacidade aquisitiva. Com efeito, no podem adquirir bens, figurando, por exemplo, como beneficirios de um contrato de doao ou ento em testamento, porquanto no gozam de personalidade jurdica, inviabilizando-se, destarte, o registro do imvel alienado. Abre-se uma exceo ao condomnio edilcio, pois o 3. do art. 63 da Lei 4.591/1964 permite-lhe a adjudicao da unidade do adquirente remisso. O aludido dispositivo legal s permite essa adjudicao na fase de construo, atribuindo direito de preferncia ao condomnio nas vinte e quatro horas seguintes realizao da segunda praa. No Estado de So Paulo, contudo, o magistrado Vencio Antonio de Paula Salles, titular da 1. Vara de Registros Pblicos da Capital, conferiu ao condomnio o poder de adjudicao ou arrematao de bem imvel em execuo movida em face de condmino por no pagamento da taxa condominial, mesmo aps o trmino da construo. Acrescente-se ainda que o esplio pode alienar bens com autorizao judicial, por fora do art. 992, I, do CPC. Igualmente, a massa falida. No podem, porm, figurar como adquirentes de bens, pois, como frisado, no desfrutam de personalidade jurdica. b. rgos pblicos: so os componentes de uma pessoa poltica, isto , da Unio, Estados-membros, Municpios e Distrito Federal. Exemplos: Cmara dos Vereadores, Assemblia Legislativa, Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Tribunal de Contas, Tribunal de Justia, Ministrio Pblico, Secretarias de Governo etc. Esses entes podem, porm, impetrar mandado de segurana para a defesa de suas atribuies institucionais, por fora do art. 5., LXIX, da CF. A Mesa do Senado e a Mesa da Cmara dos Deputados ainda podem mover a ao direta de inconstitucionalidade, conforme preceitua o art. 103, II e III, da CF. O Ministrio Pblico, como sabido, pode propor as aes penais pblicas e aes civis para defesa de interesses individuais indisponveis, difusos ou coletivos. Afora essas excees, nenhuma outra ao pode ser ajuizada por esses entes. Jamais podero figurar no plo passivo de uma relao processual, sob pena de carncia de ao, salvo quando se tratar de mandado de segurana ou habeas data. No se pode, por exemplo, mover ao trabalhista contra a Cmara dos Vereadores nem ao de indenizao contra o Tribunal de Justia ou o Ministrio Pblico. Tambm
no se pode vender ou doar bens a esses rgos, pois, no sendo eles pessoas, inviabiliza-se o registro do bem. NASCITURO A lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 2. do CC). O nascituro pessoa condicional, pois a aquisio da personalidade depende do nascimento com vida. A rigor, o nascituro, exceo do direito de nascer, no tem direito adquirido, mas apenas expectativas de direitos (direito in fieri). Todavia, o nascituro pode figurar em algumas relaes jurdicas, a saber: a. a doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal (art. 542 do CC); b. o testamento pode ser feito em favor de nascituro (art. 1.798 do CC); c. o nascituro pode ser reconhecido pelos pais (pargrafo nico do art. 1.609 do CC). Esses trs atos mencionados acima s produziro efeitos se sobrevier o nascimento com vida. Tratando-se de natimorto, opera-se a caducidade desses atos, porquanto elaborados sob condio suspensiva. No se pode, a propsito, vender bens para o nascituro, porque as hipteses previstas no Cdigo Civil relativas a direitos do nascituro so exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido. O nascituro representado pelos pais. Dar-se-, porm, curador ao nascituro se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo esta o poder familiar (art. 1.779 do CC). Se a mulher capaz, ela mesma exerce o poder familiar sobre o nascituro; nesse caso, no h falar-se em nomeao de curador. Se a mulher estiver interditada seu curador ser tambm curador do nascituro, por fora do instituto da curatela prorrogada (art. 1.779, pargrafo nico, do CC). Portanto, d-se curador ao nascituro apenas quando presentes trs requisitos: a. que o pai falea estando grvida a mulher; b. que esta no tenha o poder familiar; c. que ela ainda no esteja interditada. O interesse em se nomear curador ao nascituro ocorre quando houver expectativa de recebimento de alguma herana, legado ou doao. A jurisprudncia tem reconhecido o direito de alimentos em favor do nascituro, legitimando-o a promover a ao de alimentos. De fato, se a lei pe a salvo os seus direitos, desde a concepo, nada mais justo do que lhe atribuir o direito de ao. De nada adiantaria essa salvaguarda dos seus interesses se ele no pudesse mover as aes judiciais destinadas defesa desses direitos. Por outro lado, o nascituro ainda pode figurar no plo passivo de uma relao processual. Tal ocorre, por exemplo, na ao anulatria de doao ou testamento feitos em seu favor.
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Finalmente, o embrio in vitro no sujeito de direito, mas apenas objeto de direito. Com efeito, a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 2. do CC). A expresso concepo deve ser entendida como sendo a fecundao in utero ou ento a implantao do embrio in vitro no tero. mngua de legislao disciplinando o assunto no h como anteciparlhe a personalidade para o momento da fertilizao laboratorial, mesmo porque a sua posterior implantao no tero subordina-se ao puro arbtrio dos pais, que podem perfeitamente revogar a autorizao anterior. A implantao no tero, portanto, um ato sob condio puramente potestativa, que vedada por lei, no art. 122, segunda parte, do CC, e, por isso, no se lhe pode atribuir qualquer efeito antes da concretizao dessa implantao in utero. O assunto, porm, no pacfico. Fbio Ulhoa Coelho, por exemplo, salienta que se os genitores manifestaram a vontade por escrito de ver um ou mais dos embries fertilizados desenvolverem-se como seres humanos, os seus direitos devem ser preservados desde a fertilizao in vitro, caso a criana venha a nascer com vida, ainda que j esteja morto um dos pais. pacfico, porm, que o embrio in vitro ainda no implantado no tero apenas objeto de direito. Aps essa implantao ganha o status de nascituro e os seus direitos devem ento ser preservados. Para uns, a preservao desses direitos ocorre a partir da implantao no tero; outros, ao revs, sustentam que essa preservao deve retroagir data da fertilizao laboratorial, na hiptese de os genitores terem manifestado por escrito sua vontade de ver um ou mais embries fertilizados desenvolverem-se como seres humanos. Essa ltima soluo, a meu ver, gera insegurana jurdica, alm de atribuir efeito condio puramente potestativa, que repudiada pelo art. 122, ltima parte, do CC.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. Em quantas partes dividido o Cdigo Civil? Quais os princpios do Cdigo Civil? Explique-os. O que sujeito de direito? Quais as duas categorias de sujeitos de direito? Qual o nico ente dotado de personalidade jurdica? Quais as espcies de pessoas? O que personalidade jurdica? Quando surge a personalidade jurdica da pessoa fsica e da pessoa jurdica? H alguma pessoa destituda de personalidade jurdica? vlida a doao ou testamento em favor de animais? Qual a diferena entre as teorias natalista, da concepo e da viabilidade? Qual dessas teorias foi adotada pelo Cdigo Civil? A personalidade jurdica sempre regida pela lei brasileira? O que docimasia hidrosttica de Galeno? Qual o contedo da personalidade da pessoa fsica, da pessoa jurdica de direito privado e da pessoa jurdica de direito pblico? Quando termina a personalidade jurdica da pessoa natural? Qual a diferena entre a morte clnica e a morte cerebral? O que morte presumida e quais as suas hipteses? Qual a ao cabvel para declarar a morte presumida? O que morte ficta e qual a ao cabvel para declar-la? O que morte civil e quais os seus resqucios? O que comorincia e qual o seu efeito? O nascituro pode figurar em quais relaes jurdicas? possvel vender bens ao nascituro?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA - PROF. FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
INTRODUO Com a Constituio Federal de 1988, surgiu um novo direito de famlia. Este, at ento, limitava-se unio, pelo casamento, entre o homem e a mulher. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado e, hoje, oriunda no apenas do casamento, mas tambm da unio estvel entre o homem e a mulher e da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226 e 3. e 4. da CF). Essa ltima entidade familiar chamada famlia monoparental. A famlia deve ser protegida pelo Estado (art. 226, caput, da CF). Este concretiza essa proteo editando leis cogentes, que lhe assegurem a harmonia, organizao e o bem-estar das pessoas. No Brasil, no prevalece a concepo segundo a qual a famlia dotada de personalidade jurdica, tanto que o Cdigo no a inclui no rol das pessoas jurdicas (art. 41). Ademais, no h lei atribuindo-lhe personalidade jurdica. CONTEDO E CONCEITO Podemos dividir o estatuto do direito de famlia em sete partes: a. b. c. d. e. f. g. casamento; unio estvel; relaes de parentesco; poder familiar; alimentos; bem de famlia; tutela e curatela.
Feitas essas consideraes, arriscamo-nos a propor a seguinte definio: Direito de famlia o conjunto de princpios e normas que disciplinam o casamento, a unio estvel, as relaes de parentesco, os alimentos, o bem de famlia e os institutos de proteo ao incapaz. As normas que disciplinam o direito de famlia, em regra, so cogentes, isto , de ordem pblica, insuscetveis de modificao por vontade das partes. O interesse do Estado em manter a organizao social, tendo a famlia como a base da sociedade, sobrepe-se aos interesses individuais, de modo que no Cdigo, exceo do regime de bens, no se costuma deparar com normas dispositivas, isto , derrogveis por vontade das partes.
Os direitos de famlia so ainda personalssimos, isto , intransferveis e irrenunciveis. Assim, ningum pode transferir ou renunciar sua condio de filho. A interveno do Estado sobre esse ramo do direito intensa, mas no chega a ponto de interferir no planejamento familiar, sob pena de violao dos princpios da dignidade da pessoa humana e da responsabilidade paternal. O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte das instituies oficiais ou privadas (CF, art. 226, 7.). CASAMENTO CONCEITO Casamento o vnculo entre o homem e a mulher, firmado perante o Estado, com o intuito de constituio de uma famlia. A satisfao sexual e a prole comum so apenas conseqncias do casamento, e, por isso, no devem integrar o seu conceito. NATUREZA JURDICA Segundo a doutrina contratual ou individualista, o casamento um contrato, porque emana de um acerto de vontades. Esse ponto de vista no pode prevalecer, porque reala apenas o aspecto econmico do matrimnio. Ademais, enquanto o contrato regido pela autonomia da vontade, o casamento disciplinado por normas cogentes, impostas pelo Estado. Uma outra doutrina, chamada institucionalista, vislumbra no casamento uma instituio social do Estado, porque regida por normas de ordem pblica, cabendo s partes aderirem ou no; mas, uma vez dada a referida adeso, a vontade dos cnjuges no tem o condo de alterar-lhe os efeitos. A nosso ver, deve prevalecer a doutrina ecltica ou mista, segundo a qual o casamento simultaneamente instituio e contrato. No que tange constituio de famlia, trata-se de verdadeira instituio, porque regida por normas cogentes, mas, no atinente ao regime de bens, prevalece o carter contratual, tendo em vista a predominncia da autonomia da vontade. PROCESSO DE HABILITAO O processo de habilitao a fase preliminar na qual se verifica se os nubentes preenchem os requisitos para o ato nupcial. Por meio da habilitao visa-se evitar a realizao de casamentos vedados pela lei.
O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador. A habilitao ser feita perante o oficial do registro civil, instruda com os documentos elencados no art. 1.525, e, aps a audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz (art. 1.526). A necessidade de interveno judicial a toda e qualquer habilitao mostra-se incompatvel com a realidade, tendo em vista que, em regra, a questo restringe-se a simples conferncia de documentos, atividade meramente administrativa, sem qualquer contedo jurisdicional. A nosso ver, o art. 1.526 deve ser interpretado restritivamente, no sentido de se remeter ao Juiz Corregedor Permanente apenas as habilitaes matrimoniais em que o oficial registrador antever questes relativas identificao da presena de impedimentos (art. 1.521) ou causas suspensivas (art. 1.523), bem como nas hipteses de segundas npcias e quando no atingida a maioridade civil (arts. 1.517 e 1.520). Nesse sentido o brilhante parecer da Egrgia Corregedoria-Geral da Justia do Estado de So Paulo, da lavra do eminente Juiz Marcelo Fortes Barbosa Filho, aprovado pelo dignssimo Corregedor-Geral da Justia, Desembargador Luiz Tmbara. Estando em ordem a documentao, o oficial lavrar os proclamas de casamento, que se afixar em quinze dias nas circunscries do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, publicar-se- na imprensa local, se houver (art. 1.527). O pargrafo nico do art. 1.527 dispe que a autoridade competente, havendo urgncia, poder dispensar a publicao dos proclamas. A autoridade competente o juiz de direito (art. 69 da Lei 6.015/73). A lei no especifica os casos de urgncia, mas a doutrina costuma citar a molstia grave de um dos nubentes, que est prestes morte; a necessidade de viagem inadivel etc. Antes de deferir o requerimento, o juiz deve ouvir o outro nubente e o Ministrio Pblico. Verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial extrair o certificado de habilitao (art. 1.531), cuja eficcia ser de noventa dias, a contar da data em que foi extrado o certificado (art. 1.532). Aps o decurso desse prazo, que decadencial, o casamento s poder ser realizado se houver renovao do processo da habilitao. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO O novo Cdigo, com tcnica mais apurada do que o anterior, fixa a distino entre incapacidade e impedimento matrimonial. A incapacidade a inaptido para contrair casamento com qualquer pessoa que seja; impedimento a falta de legitimao para contrair npcias apenas com certas pessoas. A capacidade para o casamento, isto , a idade nbil adquirida aos 16 anos para o homem ou mulher, exigindo-se, porm, a
autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. Havendo divergncia entre os pais, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo. At a celebrao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorizao (art. 1.518). Se ambos os pais denegam a autorizao, o menor pode requerer ao juiz a expedio de alvar de suprimento de consentimento (art. 1.519). Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil, em caso de gravidez (art. 1.520). Assim, antes da idade nbil, de nada adianta a autorizao dos pais, urge que se requeira ao juiz a expedio do alvar de suprimento de idade. O novo Cdigo no faculta mais ao magistrado impor a separao de corpos do casal. certo, pois, que o art. 1.520 do CC tambm permite o casamento, antes da idade nbil, para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal, nos crimes sexuais. Todavia, com o advento da Lei n 11.106/2005, operou-se a revogao expressa dos incisos VII e VIII do art. 107 do CP, que previa a extino da punibilidade pelo casamento. Portanto, esta hiptese deixou de figurar como fator autorizante do casamento aos que ainda no tm a idade nbil. Por outro lado, tambm no desfruta de capacidade matrimonial o incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o seu consentimento. Nesse caso, cumpre distinguir os absolutamente e os relativamente incapazes. Os absolutamente incapazes, previstos no art. 3., incisos II e III, em hiptese alguma podem contrair casamento; os relativamente incapazes, elencados no art. 4., podem se casar mediante autorizao do curador ou ato judicial que a supra (art. 1.525, II). Cumpre, porm, registrar que, exceo do enfermo mental sem necessrio discernimento para os atos da vida civil, por falta de capacidade, a nulidade matrimonial sempre relativa, nunca absoluta, podendo ocorrer a convalidao do matrimnio, ainda que um dos cnjuges seja absolutamente incapaz (art. 1.550 c/c o art. 1.560). Finalmente, no Cdigo de 1916, as hipteses de incapacidade matrimonial eram consideradas impedimentos relativos ou dirimentes privados. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS Vimos que o impedimento a falta de legitimao para se casar com certa pessoa. O Cdigo disciplina no captulo dos impedimentos apenas os impedimentos dirimentes absolutos ou pblicos, que so aqueles cuja violao provoca a nulidade absoluta do casamento. Os impedimentos dirimentes relativos, cuja violao provoca a nulidade relativa do casamento, no novo Cdigo, so tratados como incapacidade matrimonial. Quanto aos
chamados impedimentos meramente impedientes ou proibitivos ou precautrios, cuja violao sequer anula o casamento, so tratados como causas suspensivas do matrimnio. Os impedimentos absolutamente dirimentes, previstos no art. 1.521, tm por objetivo: a) impedir o casamento incestuoso (incs. I a V); b) preservar a monogamia (inc. VI); c) evitar o casamento motivado pelo homicdio. Com efeito, no podem casar: I. os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. O parentesco civil o resultante da adoo; II. os afins em linha reta. A afinidade vnculo entre o cnjuge ou companheiro e os parentes do outro. Na linha reta, os afins so: o sogro, a sogra, o genro e a nora; na linha colateral, os cunhados. O cdigo prev o vnculo de afinidade na unio estvel, dirimindo a controvrsia que reinava no direito anterior (art. 1.595). Assim, o homem que vive em unio estvel no pode se casar com a filha de sua companheira. Dispe o 2. do art. 1.595 que na linha reta a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Assim, mesmo estando divorciado, o agente continua sendo afim de sua sogra, estando, pois, impedido de casar-se com ela. Anote-se, por fim, que, na linha colateral, extingue-se a afinidade com a dissoluo do casamento, de modo que lcito o casamento entre ex-cunhados; III. o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem foi cnjuge do adotante. Ora, tendo em vista a igualdade de direito dos filhos, o presente inciso torna-se desnecessrio, porque o impedimento matrimonial j deflui do inciso anterior; IV. os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at terceiro grau inclusive. Os irmos so colaterais de segundo grau. Podem ser bilaterais ou germanos, quando tm o mesmo pai e a mesma me, e unilaterais, quando s um dos progenitores o mesmo. Os colaterais de terceiro grau so os tios e sobrinhos. Admite-se, porm, o casamento entre tio e sobrinha ou tia e sobrinho, se eles requererem no processo de habilitao o exame mdico pr-nupcial; o juiz ento nomear dois mdicos para examinar o problema referente sanidade da eventual prole; se os mdicos descartarem qualquer problema de eugenia, o casamento poder ser realizado (art. 2. do Dec.-lei 3.200/41). Sem esse exame mdico, porm, o casamento ser nulo. Quanto aos primosirmos, no h qualquer impedimento, podendo o casamento realizar-se livremente, independentemente de exame mdico; V. o adotado com o filho do adotante. A adoo atribui ao adotado a condio de filho. O filho do adotante tido como irmo do adotado, de modo que o impedimento justifica-se tambm pelo inciso IV. Na verdade, o inciso V era desnecessrio, porque no novo Cdigo s h adoo plena;
VI. as pessoas casadas. A bigamia crime (CP, art. 235). Na verdade, no se trata propriamente de um impedimento e sim de incapacidade matrimonial, porque pessoa casada vedado o casamento com qualquer outra pessoa. O Cdigo atual comete o mesmo erro do anterior, pois deveria ter dito que no podem se casar as pessoas vinculadas matrimonialmente. Com efeito, o separado judicialmente no est mais casado; no entanto, vedado-lhe o casamento, porque se encontra ainda vinculado matrimonialmente; VII. o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. O casamento gera uma presuno de conivncia no crime de homicdio. Ainda que o cnjuge nada tenha a ver com o homicdio, impe-se o impedimento. lcito o casamento na hiptese de absolvio, ainda que por insuficincia de provas, ou extino da punibilidade, outrossim, quando tratar-se de homicdio culposo. O simples fato de existir um processo-crime em andamento no inviabiliza o matrimnio; a lei exige condenao definitiva; antes disso, milita em prol do acusado o princpio da presuno da inocncia. O impedimento deve existir at o momento da celebrao do casamento. Se o trnsito em julgado da condenao ocorrer depois do casamento, este permanece intacto. O Cdigo de 1916 no permitia o casamento do cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal condenado. O novo Cdigo no repete esse impedimento, viabilizando o enlace matrimonial entre eles. Alis, o delito de adultrio acabou sendo revogado pela Lei n. 11.106/2005. CAUSAS SUSPENSIVAS As causas suspensivas so as que obstam a celebrao do casamento, mas quando infringidas no anulam o ato. Trata-se do chamado casamento irregular. No cdigo anterior figuravam no rol dos impedimentos. Na doutrina, recebiam o nome de impedimentos precautrios ou proibitivos ou meramente impedientes. O casamento celebrado com infringncia dessas causas suspensivas no nulo nem anulvel. vlido, apesar de irregular, impondose-lhe, porm, o regime da separao obrigatria de bens (art. 1.641, I). Essas causas suspensivas da celebrao do casamento encontram-se no art. 1.523. Assim, no devem casar: I. o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e dar partilha aos herdeiros. O objetivo da lei evitar a confuso de patrimnios. permitido aos nubentes solicitar ao juiz a realizao do casamento, provando-se a inexistncia de prejuzo ao filho do leito anterior. Tal ocorre, por exemplo, quando o falecido no deixou bens a inventariar;
II.
a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal. O objetivo da lei evitar a turbatio sanguinis, isto , um conflito de paternidade, tendo em vista que a presuno de paternidade, nos moldes do art. 1.597, pode militar em favor de ambos, isto , do atual marido e do marido morto. Afasta-se essa causa suspensiva, provando-se, perante o juiz, o nascimento de filho, ou a inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo (pargrafo nico do art. 1.523); III. o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. Trata-se de inovao da lei, cujo objetivo tambm evitar a confuso de patrimnios. Se se provar, perante o juiz, a inexistncia de prejuzo para o ex-cnjuge, o casamento poder ser celebrado (pargrafo nico do art. 1.523); IV. o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. O objetivo da lei proteger o pupilo ou curatelado da influncia exercida pelo tutor ou curador. Admite-se, porm, o casamento, na pendncia da tutela ou curatela, mediante alvar judicial, provando-se a inexistncia de prejuzo para a pessoa tutelada ou curatelada (pargrafo nico do art. 1.523). No Cdigo anterior, admitia-se o casamento mediante permisso paterna ou materna manifestada em escrito autntico ou testamento; no novo Cdigo isso no mais possvel. Todavia, com a cessao da tutela ou curatela, desde que as contas estejam saldadas, o casamento pode realizar-se, independentemente de alvar judicial. No Cdigo de 1916, o juiz, o escrivo e seus parentes no podiam casar-se com rfo ou viva da comarca onde exerceram a jurisdio, salvo licena da autoridade judiciria superior. O novo Cdigo no repete a hiptese, que, por isso, encontra-se revogada. OPOSIO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS A oposio o ato que visa obstar a celebrao do casamento. A legitimidade para apresentar a oposio dos impedimentos atribuda a qualquer pessoa capaz, alis, se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo (art. 1.522). Diferentemente, as causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas apenas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins (art. 1.524). Anote-se que a lei no atribui legitimidade ao testamenteiro nem ao ex-cnjuge. A jurisprudncia considera taxativo o rol do art. 1.524. Cumpre desde logo no confundir a
legitimidade para oposio dos impedimentos e das causas suspensivas com a legitimidade para propor a ao de nulidade ou anulao de casamento. Desse ltimo assunto, cuidaremos oportunamente. A oposio deve ser formulada por escrito, devidamente instruda com a prova do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde possam ser obtidas (art. 1.529). A oposio impede a realizao do casamento at deciso final. O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus representantes nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Podem os nubentes requerer prazo razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis e criminais contra o opoente de m-f (art. 1.530). O procedimento da oposio regulado pelo 5. do art. 67 da Lei 6.015/73. Com efeito, se houver apresentao de impedimento, o oficial dar cincia do fato aos nubentes, para que indique em trs dias provas que pretendam produzir. Em seguida, o oficial remete os autos a juzo; produzidas as provas pelo opoente e nubentes, no prazo de dez dias, com cincia do Ministrio Pblico, e ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico em cinco dias, decidir o juiz em igual prazo. Essa deciso prolatada em processo administrativo, de ndole correcional, no fazendo coisa julgada. Se os nubentes no se conformarem com a deciso contrria, podero rediscutir a matria em processo judicial.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. A famlia dotada de personalidade jurdica? As normas de direito de famlia so cogentes ou dispositivas? O Estado pode interferir no planejamento familiar? Por que o casamento simultaneamente contrato e instituio? O juiz intervm em todos os procedimentos de habilitao? E o MP? Quando possvel dispensar a publicao de proclamas? Qual a autoridade competente para tanto? Qual o tempo de eficcia do certificado de habilitao? Qual a diferena entre incapacidade e impedimento matrimonial? Qual a idade nbil? O representante legal do menor pode revogar a autorizao que j havia dado para a celebrao do casamento? Qual a diferena entre o alvar de suprimento de idade e o alvar de suprimento de consentimento? cabvel o casamento antes de o menor atingir a idade nbil? Os relativamente incapazes podem contrair casamento? Os absolutamente incapazes, previstos no art. 3, II e III, do CC, podem se casar ? A falta de capacidade gera a nulidade absoluta ou relativa do casamento? O que so impedimentos absolutos ou pblicos? O homem que vive em unio estvel pode se casar com a filha de sua companheira? O divorciado ou vivo pode se casar com a sogra? E com a ex-cunhada? possvel o casamento entre tio e sobrinha? E entre primos? H algum crime que impede o casamento? O que casamento irregular? Como os impedimentos precautrios e os impedimentos dirimentes relativos do Cdigo de 1916 foram disciplinados no Cdigo atual? Qual a conseqncia de o casamento violar as causas suspensivas? Quais so as causas suspensivas da celebrao do casamento? Dentre essas causas, qual foi introduzida pelo Cdigo de 2002? O tutor pode se casar com o pupilo? O juiz pode se casar com viva ou rf da comarca onde exerce a jurisdio? Quem tem legitimidade para apresentar a oposio dos impedimentos? Quem tem legitimidade para argir as causas suspensivas da celebrao do casamento? Qual a conseqncia da oposio? Perante quem apresentada a oposio e qual o rgo competente para julg-la ? Essa deciso faz coisa julgada material?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO CIVIL - DIREITO DAS SUCESSES - PROF. FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
DIREITO DAS SUCESSES CONCEITO Direito das sucesses o conjunto de princpios e normas que regem a transferncia da herana, ou do legado, ao herdeiro ou legatrio, em razo da morte de algum. O direito das sucesses fundamenta-se no princpio da perpetuidade da propriedade, consubstanciada na sua transmissibilidade post mortem. FORMAS DE SUCESSO No Brasil, so duas as formas de sucesso: a legtima e a testamentria. Na sucesso legtima ou ab intestato, defere-se a herana aos herdeiros expressamente indicados pela lei, cuja ordem de vocao hereditria encontra-se no art. 1.829. D-se a sucesso legtima quando no houver testamento, ou quando este caducar ou for anulado por deciso judicial. Por outro lado, na sucesso testamentria, a herana ou legado so deferidos aos herdeiros institudos ou legatrios indicados no ato de ltima vontade. A liberdade de testar absoluta ou relativa? Depende. Em havendo herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes e cnjuge), relativa, porque aos referidos herdeiros reservada a legtima, consistente em metade da herana lquida, de modo que o testamento s poder abranger a outra metade disponvel. Se, porm, no houver herdeiros necessrios, a liberdade de testar absoluta, e toda a herana disponvel, podendo o testador distribu-la livremente. Admite-se tambm a coexistncia das duas formas de sucesso, na hiptese de o testamento no abranger todos os bens, aplicando-se as regras da sucesso legtima em relao aos bens omitidos no testamento. Finalmente, no Brasil, no se admite uma terceira forma de sucesso, qual seja a contratual ou pacta corvina ou sucesso pactcia. De fato, o art. 426 probe o contrato de herana de pessoa viva, quer se trate de pacto aquisitivo (de succedendo), quer renunciativo (de non succedendo). O Cdigo de 1916 abria trs excees: a) nos contratos antenupciais, facultava-se aos nubentes disporem acerca da recproca e futura sucesso (art. 312); b) nos contratos antenupciais facultava-se, ainda, a realizao de doao para depois da morte do doador, em favor dos filhos deste; c) os pais, por ato entre vivos, podiam partilhar os bens entre os descendentes (art. 1.776). O novo Cdigo no repete as duas primeiras excees, operando-se a revogao global, mas mantm a terceira, qual seja a partilha inter vivos (CC, art. 2.018), que se trata de uma verdadeira sucesso antecipada, porm restrita aos bens presentes.
ABERTURA DA SUCESSO No art.1.784 consagra-se o princpio de saisine, oriundo do direito francs, segundo o qual com a morte a herana transmite-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios, ainda que estes ignorem o falecimento. A transmissibilidade abrange o domnio e a posse da herana (CC, art. 1.207) logo que se abre a sucesso, independentemente de qualquer ato do herdeiro. Quanto ao legatrio, a situao distinta. Se infungvel a coisa legada, adquire-lhe a propriedade desde a abertura da sucesso; se fungvel, s a adquire aps a partilha. Quanto posse, seja a coisa fungvel ou infungvel, a aquisio s ocorre aps a partilha. Finalmente, na hiptese de comorincia, isto , morte simultnea entre o autor da herana e o seu herdeiro ou legatrio, aplica-se o art. 8., no se operando a transmissibilidade da herana ou legado. Como se v, os comorientes no herdam entre si, regendo-se a sucesso como se o comoriente jamais houvesse existido. SUCESSO UNIVERSAL E SINGULAR A sucesso universal a transferncia da totalidade ou de um percentual do acervo deixado pelo de cujus. Os herdeiros legtimos, isto , indicados pela lei, e os herdeiros institudos, designados no testamento, sucedem a ttulo universal, porque no h a individualizao dos bens que lhes so transmitidos. Em contrapartida, a sucesso singular a que recai sobre uma coisa individualizada pelo testador ou sobre um percentual dela. O legatrio sempre sucede a ttulo singular. Assim, legatrio quem recebe, por testamento, uma determinada coisa ou percentual dela. Ao revs, herdeiro quem recebe, por testamento, um tero de toda a herana. Os herdeiros legtimos podem ser: a. necessrios: descendentes, ascendentes e cnjuge; b. facultativos: companheiros e colaterais at quarto grau; c. universal: o que recebe a totalidade da herana. Quanto ao Municpio, discute-se sobre a sua natureza jurdica. Para uns, trata-se de herdeiro obrigatrio, porque no pode renunciar herana, enquanto outros sustentam que ele no sequer herdeiro, e sim apenas destinatrio da herana. A discusso tem repercusso no princpio de saisine, aplicvel to-somente aos herdeiros. A matria ser abordada no estudo da herana jacente.
DA CAPACIDADE PARA SUCEDER A capacidade para suceder regular-se- pela lei vigente no tempo da abertura da sucesso (art. 1.784). Assim, a nova lei no pode retroagir a sucesses abertas antes da sua vigncia. Quanto sucesso testamentria, a soluo a mesma, qual seja o herdeiro institudo ou legatrio deve ser capaz de suceder ao tempo da abertura da sucesso, ainda que no o seja ao tempo da feitura do testamento. Se, porm, a nomeao se fizer mediante condio, a capacidade apurada pela lei vigente ao tempo do implemento da condio. Anote-se que a sentena de reconhecimento da paternidade, ainda que prolatada aps a morte do pai, retroage data da concepo do filho, atribuindo-se a este o respectivo quinho hereditrio. SUCESSES IRREGULARES OU ANMALAS OU ANORMAIS Sucesso irregular aquela ditada por normas especiais, que alteram a ordem de vocao hereditria prevista no Cdigo Civil. Vejamos alguns exemplos: a. O Dec.-lei 3.438, de 17.07.1941, probe a sucesso de cnjuge estrangeiro em terrenos da marinha. b. A Lei 6.858/80 atribui aos dependentes previdencirios do de cujus a sucesso de crditos previdencirios, trabalhistas, FGTS, PIS, Pasep e conta bancria de 500 OTN, desde que no haja outros bens. Dispensa-se o alvar judicial para levantamento desses valores em favor dos dependentes. Se, porm, no houver dependentes, atribui-se a sucesso aos herdeiros legtimos, mediante alvar judicial, dispensando-se, contudo, o inventrio. c. No direito autoral, morrendo o autor sem herdeiros, a obra cai no domnio comum, em vez de destin-la ao Municpio (Lei 9.610/98 ). d. O art, 692, III, do Cdigo de 1916, dispunha que a enfiteuse se extinguia, se o enfiteuta falecesse sem herdeiros. Como se v, a enfiteuse no integrava a herana jacente. e. O art. 10 da LICC dispe que a sucesso regida pela lei do domiclio do defunto ou ausente, qualquer que seja a natureza dos bens. Se, por exemplo, morrer um argentino, domiciliado no Paraguai, deixando bens no Brasil, aplicar-se- o Cdigo Civil paraguaio. Este estatuto que designar os herdeiros e os respectivos direitos, sendo certo, porm, que o inventrio se realizar no Brasil, de acordo com as nossas leis processuais. Adotou-se o princpio da unidade ou universalidade sucessria, segundo o qual a sucesso regida por nica lei, a do domiclio do de cujus, sejam os bens mveis ou imveis. Afastou o nosso direito o princpio da fragmentariedade ou pluralidade, o qual prev para os bens mveis a lei do domiclio ou a da nacionalidade do de cujus, e para os imveis, a lei da situao do bem. Abre-
se uma exceo ao princpio da unidade sucessria quando houver cnjuge ou filho brasileiro, ou quem os represente, nesse caso, a lei brasileira aplicvel, se for mais favorvel do que a do domiclio do de cujus. Anote-se ainda que a capacidade para suceder no regida pela lei do domiclio do de cujus, mas pela lei do domiclio do herdeiro ou legatrio, conforme 2. do art. 10 da LICC. esta lei que solucionar os problemas referentes renncia, deserdao, indignidade e falta de legitimao para suceder. DA INDIVISIBILIDADE DA HERANA O direito herana indivisvel (art. 1.791). A indivisibilidade, que abrange o domnio e a posse dos bens hereditrios, perdura entre a abertura da sucesso e a partilha, quando ento se individualizam os quinhes. Da indivisibilidade decorrem as seguintes conseqncias: a. antes da partilha, o co-herdeiro pode alienar apenas a sua quota ideal, isto , os seus direitos hereditrios. No pode alienar coisa certa e determinada, salvo se houver alvar judicial ou autorizao de todos os demais herdeiros; b. antes de alienar os seus direitos, os demais herdeiros devem ser notificados, os quais podero exercer o direito de preferncia na aquisio do quinho. Se a alienao ocorrer sem essa notificao, os herdeiros preteridos em seu direito de preferncia ou preempo podero ajuizar ao reivindicatria, dentro do prazo de 180 dias aps a transmisso, depositando em juzo o preo (art. 1.795). Sendo vrios os co-herdeiros a exercer a preferncia, entre eles distribuir-se- o quinho, na proporo das respectivas quotas hereditrias; c. o adquirente dos direitos hereditrios no poder registrar no Registro de Imveis a cesso, porque a herana composta de direitos e obrigaes, mveis e imveis, de modo que o registro no pode recair sobre objeto indeterminado. O inciso I do art. 167 da Lei 6.015/73, cujo rol taxativo, no prev o registro da cesso de direitos hereditrios; d. qualquer dos co-herdeiros pode ajuizar aes petitrias e possessrias em face de terceiros, visando a defesa de toda a herana. Por outro lado, o direito herana considerado bem imvel para efeitos legais (CC, art. 80, II). As conseqncias so: a) a cesso de direitos hereditrios depende de escritura pblica ou termo nos autos do inventrio; b) a aludida cesso depende de outorga do cnjuge, salvo no regime de separao obrigatria; c) exige-se a outorga do cnjuge para que o herdeiro possa estar em juzo; d) exige-se, tambm, a outorga do cnjuge para mover ao em face do herdeiro, se o litgio versar sobre direitos sucessrios (CPC, art. 10).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. Quais so as duas formas de sucesso? Quais so os herdeiros na sucesso ab intestato? Quando cabvel a sucesso legtima? Quais os destinatrios da sucesso testamentria? A liberdade de testar absoluta? possvel a coexistncia das duas formas de sucesso? O que sucesso pactcia? admissvel no Brasil? O que o princpio de Saisine? O herdeiro e o legatrio adquirem, desde logo, a propriedade e a posse da herana ou legado? Qual a diferena entre sucesso universal e sucesso singular? O herdeiro testamentrio sucede a ttulo singular ou universal? E o legatrio? Elenque os herdeiros legtimos e depois explique o significado de cada um deles. A nova lei pode retroagir a sucesses abertas antes da sua vigncia? A capacidade para suceder sempre regida pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso? O que sucesso irregular ou anmala? Quem so os destinatrios dos valores previstos na Lei 6.858/80? H necessidade de alvar judicial? No direito autoral, morrendo o autor sem herdeiros, a obra destinada ao Municpio? correto afirmar que, no Brasil, a sucesso regida pelas leis brasileiras? O que o princpio da unidade ou universalidade sucessria? H exceo a esse princpio? A capacidade para suceder regida por qual lei? O herdeiro, antes da partilha, pode alienar coisa certa e determinada da herana? Antes de alienar os seus direitos hereditrios, os demais herdeiros devem ser notificados? A cesso de direitos hereditrios pode ser registrada no Registro de Imveis? Por que qualquer dos co-herdeiros pode ajuizar aes petitrias e possessrias em face de terceiros? O direito herana bem mvel ou imvel? Qual a conseqncia disso?
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
CURSO A DISTNCIA MDULO I INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS - PROF. ROBERTO BARBOSA ALVES
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS INTRODUO Os interesses de grupos sempre existiram. O que necessrio estabelecer o momento em que eles passaram a ser disciplinados por nosso ordenamento jurdico e, por conseguinte, adquiriram a fora necessria a uma adequada defesa em juzo. A iniciativa pioneira partiu dos professores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, autores de um anteprojeto de lei de defesa dos interesses transindividuais que, tendo como relator o Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, foi apresentado como tese no I Congresso Nacional de Direito Processual (Porto Alegre, 1983). Este mesmo texto serviu de base para os estudos dos Promotores de Justia Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nlson Nery Jnior, que elaboraram a proposta que, em linhas gerais, se converteu na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica). A Lei da Ao Civil Pblica alcanou a proteo do meio ambiente, do patrimnio cultural e do consumidor (o texto original, na parte em que previa a defesa de outros interesses difusos ou coletivos, foi vetado). Nela aparecia pela primeira vez um conceito de ao civil pblica, caracterizada como aquela ao proposta pelo Ministrio Pblico ou por um dos outros co-legitimados, para tutelar os interesses transindividuais ali disciplinados. Foi tambm nesta Lei que surgiram pela primeira vez as noes de inqurito civil e de legitimao para a ao civil pblica. A Constituio Federal de 1988 consolidou aqueles conceitos da Lei da Ao Civil Pblica e os ampliou. A Carta Magna restabeleceu o texto vetado da Lei 7.347/85 e ampliou a proteo a qualquer interesse difuso ou coletivo (artigo 129, III). Alm disso, reconheceu as formas de legitimao coletiva (associaes, sindicatos, mandado de segurana coletiva, conforme artigos 5, XXI e LXX, e 232). O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990) reproduziu a abrangncia constitucional. Suas inovaes consistiram na admisso do litisconsrcio entre Ministrios Pblicos, na criao do compromisso de ajustamento e em ampliaes e aperfeioamentos introduzidos na Lei da Ao Civil Pblica. CONCEITO DE INTERESSE Francesco Carnelutti considerava a lide essencial ao processo. Segundo ele, a lide podia ser definida como o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Assim, quando algum pretende fazer algo e impedido produz-se um choque entre uma pretenso e uma resistncia. Este conflito de interesses passa a ser um litgio quando uma dessas duas pessoas formula contra a outra uma pretenso, e esta lhe
oponha resistncia. Quando a pretenso encontra resistncia e no consegue venc-la por si prpria, o conflito deve ser resolvido atravs do processo. Decompondo-se este conceito, temos o seguinte: a. pretenso: a exteriorizao da vontade de algum de exigir seu direito em juzo. b. a resistncia pretenso caracteriza o conflito de interesses. E os interesses consistem, segundo a clssica definio de Capitant, em qualquer vantagem de ordem pecuniria ou moral. O termo interesse tem, em verdade, duas acepes. A primeira, em sentido leigo, indica qualquer desejo situado no plano ftico: corresponde idia de querer, desejar, aspirar, mas no possibilidade de exigncia de que se cumpra. A segunda tem sentido tcnico. Tradicionalmente, o Estado e o indivduo eram os nicos pontos de referncia do Direito. Por isso, os interesses eram rigorosamente separados em pblicos e privados; e o prprio Direito se dividia em pblico e privado. Os interesses pblicos so aqueles cujo titular o Estado. Compreendem os interesses pblicos primrios e os interesses pblicos secundrios. Os interesses pblicos primrios so representados pelo bem geral, coletivo, social. Trata-se das aspiraes da sociedade. Os interesses pblicos secundrios consistem no modo pelo qual a administrao efetivamente atua, isto , a forma como o Estado observa os interesses sociais. evidente, portanto, que nem sempre o interesse do Estado coincide com o interesse geral. Os interesses privados tm o indivduo como titular. Eles supem a contraposio de indivduos entre si, como ocorre, por exemplo, na demanda originada num contrato. Assim, um s indivduo obtm a satisfao de seu interesse ou suporta os nus de sua perda. Ao longo do tempo esta diviso foi se tornando mais fluida, e a dicotomia interesse pblico-interesse privado deixou de ser suficiente para explicar a questo dos interesses. Em primeiro lugar, porque a expresso interesse pblico equvoca, ao abranger interesses sociais, coletivos, difusos, indisponveis, etc. Alis, a prpria idia de bem comum discutvel: a instalao de uma fbrica, por exemplo, pode representar um bem pelo aspecto econmico e, ao mesmo tempo, significar danos ambientais. Em segundo lugar, a diviso entre interesse pblico e interesse privado no considera determinados interesses que, pertencendo a grupos de pessoas, apresentam peculiaridades especialmente quanto legitimao e extenso da coisa julgada. De fato, numa lide h sempre dois e somente dois interesses contrapostos. Contudo, alguns desses interesses se inserem numa faixa intermediria entre o interesse pblico e o privado. Ultrapassam o mbito de
proteo individual, mas no atingem o status de interesses pblicos (para alguns autores, o critrio o da coletivizao crescente, em que os interesses difusos so ainda mais abrangentes que o interesse pblico; assim, seria possvel estabelecer a seguinte gradao: interesses individuais interesses sociais interesses coletivos interesses gerais ou pblicos interesses difusos). So aqueles interesses compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas. Por isso, a lei reconhece que a defesa de tais interesses deve ser diferente; e o acesso individual justia substitudo por um acesso coletivo justia, que vai permitir uma tutela coletiva dos interesses. Esses interesses so chamados de interesses transindividuais, metaindividuais ou coletivos em sentido amplo. CARACTERSTICAS DA TUTELA COLETIVA As principais propriedades da tutela coletiva podem ser esquematizadas assim: a. a controvrsia envolve interesses de um grupo, e no interesses individuais; b. a legitimao extraordinria, porque aquele que pede a proteo jurisdicional defende no apenas interesses prprios, mas tambm interesses alheios; c. em regra, a reparao do dano destinada a um fundo comum, e no diretamente aos lesados; d. a coisa julgada tem efeito erga omnes, isto , no se restringe s partes em conflito; e. o acesso justia , normalmente, facilitado pela presena de litigantes habituais (como o Ministrio Pblico, por exemplo), ao invs de litigantes ocasionais. CATEGORIAS DE INTERESSES METAINDIVIDUAIS O Cdigo de Defesa do Consumidor conceitua trs espcies ou categorias de interesses metaindividuais (artigo 81, pargrafo nico): os interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos. INTERESSES DIFUSOS Segundo o CDC, os interesses difusos so aqueles interesses transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (art. 81, pargrafo nico, I).
Assim, graficamente, pode-se dizer que os interesses difusos tm os seguintes elementos: a. seus titulares so grupos de pessoas. b. estas pessoas no podem ser determinadas. c. os integrantes do grupo esto unidos por uma situao de fato: h, evidentemente, uma relao jurdica a caracterizar o interesse, mas a unio do grupo determinada por uma situao ftica. Exemplo: num dano ambiental h uma relao jurdica, mas o grupo s existe em funo do fato de que seus integrantes moram numa mesma regio; numa propaganda enganosa h relaes jurdicas, mas o grupo existe em funo do fato de que aquelas pessoas tiveram acesso publicidade. Por isso, o interesse difuso fugaz, mutvel: desaparecido ou modificado o fato, desaparece ou muda o interesse. Exemplo: o meio ambiente no era objeto de preocupao h alguns anos; hoje o dano ambiental passvel de proteo coletiva. d. o objeto da tutela indivisvel, o que significa que a tutela ser igual para todos os integrantes do grupo. INTERESSES COLETIVOS Os interesses coletivos podem ser conceituados em sentido amplo ou em sentido estrito. Em sentido amplo, abrangem todos os interesses de grupos, classes ou categorias de pessoas. Em sentido estrito, constituem espcie do gnero interesses transindividuais. Segundo o CDC (artigo 81, pargrafo nico, II), os interesses ou direitos coletivos so aqueles interesses transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Os interesses coletivos no podem ser confundidos com os interesses pessoais do grupo, que no so propriamente interesses coletivos. Exemplo: se uma cooperativa de agricultores pretende aumentar seu capital, este um interesse individual da cooperativa, e no um interesse coletivo. O que caracteriza o interesse coletivo a sntese de interesses individuais, que se agrupam para constituir um novo ente. Esquematicamente, os interesses coletivos: a. tm como titulares grupos de pessoas. b. estas pessoas so determinadas ou determinveis. c. os integrantes do grupo esto unidos por uma situao jurdica: aqui h tambm uma situao de fato que caracteriza o interesse, mas, ao contrrio do que acontece nos interesses difusos, a unio do grupo determinada por uma relao jurdica. Exemplo: vrios alunos de um colgio particular (unidos pela mesma relao jurdica um contrato) so prejudicados por um reajuste ilegal das mensalidades. Tambm podem defender interesses coletivos grupos como a famlia, os sindicatos, as associaes e os partidos polticos. d. o objeto da tutela tambm indivisvel, o que significa que a tutela ser igual para todos os integrantes do grupo.
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS Os interesses individuais homogneos so definidos pelo CDC (art. 81, pargrafo nico, III) como aqueles decorrentes de origem comum. Trata-se, em verdade, de interesses de grupos, categorias ou classes de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilham prejuzos divisveis cuja origem a mesma. Tambm possvel diz-lo de modo esquemtico: a. os interesses individuais homogneos tm como titulares grupos de pessoas. b. estas pessoas so determinadas ou determinveis. c. os integrantes do grupo esto unidos por uma situao de fato. Como nos interesses difusos, aqui tambm h uma situao jurdica que caracteriza o interesse, mas a unio do grupo determinada por uma relao ftica. Exemplo: vrios compradores de um modelo de veculo que apresenta o mesmo defeito de fabricao tm em comum o fato de haverem comprado carros. d. objeto da tutela, aqui, divisvel, o que significa que a tutela poder ser distinta para cada um dos interessados (exemplo: aquele que comprou dois automveis com defeito receber a indenizao em dobro).
QUESTES 1. 2. 3. O que lide? Qual a diferena entre interesse pblico primrio e secundrio? Por que ao longo do tempo a dicotomia interesse pblico interesse particular deixou de ser suficiente para explicar a questo dos interesses? Como so chamados os interesses compartilhados por grupos, classes ou categorias de pessoas? Quais as principais caractersticas da tutela coletiva? Quais ass trs espcies de interesses metaindividuais disciplinadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor? O que so interesses difusos? Quais os elementos dos interesses difusos? O que interesse coletivo? Quais os elementos do interesse coletivo? Qual a diferena entre interesse difuso e interesse coletivo? O que so interesses individuais homogneos e quais os seus elementos? Qual a diferena entre interesse difuso e o interesse individual homogneo? Qual a diferena entre interesse coletivo e interesse individual homogneo?
4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
CURSO DISTNCIA MDULO I ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - PROF. FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
CRIANA E ADOLESCENTE. PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE INTRODUO E BREVE ESCORO HISTRICO O Brasil j era signatrio de diversos documentos internacionais, aprovados com amplo consenso da comunidade das naes, quando o legislador constituinte de 1988 editou a Constituio Federal, incorporando a doutrina da proteo integral ao ordenamento jurdico nacional, para abordar a criana e o adolescente, pela primeira vez, como prioridade absoluta, proclamando que so eles sujeitos e titulares de direitos fundamentais e especiais na sua condio peculiar de desenvolvimento, aos quais se subordinam a famlia, a sociedade e o Estado. Fruto de intensa mobilizao de toda a sociedade e de especialistas da rea, secundado pela realizao de inmeros debates e conclaves, o Congresso Nacional aprova o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei Federal n 8069/90 que entra em vigor dois anos depois da Constituio da Repblica, suprindo uma lacuna infraconstitucional, pois a antigo Cdigo de Menores, editado em 1979 e inspirado pela doutrina da situao irregular, havia sido praticamente sepultado pela nova ordem jurdica vigente e inmeros dispositivos sequer foram recepcionados pela nova Carta. NORMATIZAO DO DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE O Direito da Criana e do Adolescente nasce com a nova ordem constitucional em 1988, insculpido de modo especial no artigo 227 a 229 e vem a ser regulamentado pela Lei 8069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, que se harmoniza no plano infraconstitucional com outras normas gerais ou especficas (Cdigo Civil, CLT, Lei de Diretrizes da Educao) que, recepcionadas pela Constituio Federal, completam o arcabouo jurdico que forma o novo ramo do Direito. A doutrina da proteo integral, alicerce do novo direito, inspira-se na normativa internacional, objeto de tratados e convenes, sendo as mais recentes as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude Regras de Beijing (Res.40/33 da Assemblia-Geral, 1985), a Conveno sobre os Direitos das Crianas (aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em 1989 e pelo Congresso Nacional brasileiro em 14.09.90, atravs do Dec. Legislativo 28 e ratificado com a publicao do Dec. 99.710, em 21.11.90, transformando-se em lei interna), as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil Diretrizes de Riad (Assemblia-Geral da ONU, 1990) e as Regras Mnimas das Naes Unidas para Jovens Privados de Liberdade (Assemblia-Geral da ONU, 1990). Importantes diplomas legais se harmonizam com o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente na composio do Direito da Criana e do
Adolescente. No direito educao, a lei de diretrizes e bases de 1996, regula a matria em harmonia com as regras correspondentes contidas no ECA; em relao aos procedimentos contidos no ECA, so aplicveis subsidiariamente as normas gerais de processo, sendo que o procedimento recursal aquele sistematizado do Cdigo de Processo Civil, com algumas alteraes. Institudo pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com vacatio legis de um ano, o novo Cdigo Civil tratou de temas cuidados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Embora estejam ainda muito vivas as discusses sobre a compatibilidade entre os diplomas jurdicos, parece-nos a melhor senda, o entendimento que o ECA instituiu um microssistema jurdico, que permanece vigente e ligado ao ordenamento brasileiro; e o novo Cdigo se restringe a servir, nos temas correlatos, como norma meramente complementar, especialmente no tocante a assuntos como colocao em famlia substituta e poder familiar. Assim, o ECA e o novo Cdigo Civil seguiro convivendo, cabendo ao operador do direito harmonizar suas regras. O direito trabalhista cuida da proteo ao trabalho do adolescente e a proibio do trabalho infantil. A caracterstica desse novo direito a sua composio atravs de um sistema aberto, sustentado por princpios, clusulas gerais e conceitos indeterminados, que permite ao intrprete maior liberdade de criao e a atualizao da norma diante das exigncias hodiernas e das transformaes que sempre so necessrias, notadamente numa legislao interdisciplinar que se dirige tutela de uma gama de direitos fundamentais da pessoa humana na etapa de sua infncia e de sua adolescncia. Como cedio, o risco de um sistema aberto o maior espao que se d ao julgador, que torna menor a segurana jurdica estabelecida pelo positivismo, todavia, no campo onde os perigos seriam maiores no enfrentamento da delinquncia e no amparo ao exerccio do poder familiar o legislador optou, respectivamente, por um sistema semelhante ao garantismo penal para a delinqncia juvenil e de conceitos indeterminados limitados ao preceito especfico como utilizado pelo novo Cdigo Civil reduzindo a margem de manobra e criao do operador do direito to somente quando se trata de regras limitadoras dos direitos juvenis, permitindo maior flexibilidade na utilizao dos instrumentos de defesa de direitos. A dinmica de apurao do ato infracional extremamente garantista e no se tergiversa sobre a natureza retributiva da medida scioeducativa. De outro lado, exige-se para a perda ou suspenso do poder familiar procedimento contraditrio e causa prevista em lei, a qual embora composta de conceitos indeterminados no se compe por clusula geral, ficando o juzo de valor do julgador adstrito unicamente ao preceito legal especfico. CONCEITOS DE CRIANA E DE ADOLESCENTE Dispe o artigo 2 do ECA que criana a pessoa com at doze anos de idade incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito
anos de idade. O legislador estatutrio abandonou o termo menor, que segue utilizado em outros ramos do direito, como, por exemplo, na CLT, no Cdigo Civil e no Cdigo Penal. que a expresso menor, historicamente, no mbito do direito da criana, designava um sentido pejorativo, era sinnimo de carente ou infrator, egresso da FEBEM, rotulando, muitas vezes, o petiz desde h mais tenra infncia. Cioso registrar que o critrio puramente cronolgico, no se indagando da eventual capacidade de discernimento para determinao da condio jurdica do pequeno. Mas o fundamento da fixao do incio da adolescncia aos doze anos advm das cincias auxiliares, como a psicologia jurdica e a psiquiatria forense. Criana e adolescente possuem os mesmos direitos fundamentais e so tutelados integralmente pelo Direito da Criana, contudo, em alguns aspectos, a feio do atendimento ser adequada ao estado peculiar do estgio de desenvolvimento. Exemplificando, o ECA dispe, no 2 do artigo 45, que tratando-se de pessoa maior de doze anos de idade, ser necessrio seu consentimento para que seja adotado. Como se ver, o atendimento ao adolescente considerado autor de ato infracional (crime ou contraveno penal) ser muito diferente daquele dispensado a criana. Enfim, o Direito da Criana e do Adolescente, bem como o seu mais notvel diploma jurdica, o Estatuto da Criana e do Adolescente, destina-se tutela dos direitos fundamentais das pessoas de at 18 anos de idade, todavia, acentua o pargrafo nico do artigo 2 j mencionado, que nos casos expressos a lei se aplicar tambm s pessoas entre 18 e 21 anos de idade. So exemplos da aplicao estendida, a regra do artigo 40, que trata da adoo da pessoa maior de dezoito anos que, desde o tempo da infncia ou da adolescncia, j estava sob a guarda ou tutela dos adotantes, e ainda, a disposio do 5 do artigo 121, que possibilita a aplicao e execuo da medida scio-educativa de internao at os 21 anos de idade, desde que o ato infracional tenha sido praticado ao tempo da adolescncia, mas no limite acima dever o jovem ser compulsoriamente liberado. Nos tempos atuais, em que se nota o recrudescimento da criminalidade violenta, sobretudo nos grandes centros urbanos, vozes se levantam sustentando a diminuio da idade penal para que o adolescente seja submetido ao juzo criminal, subtraindo-o do sistema de atendimento estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. A proposta, alm de afrontar clusula ptrea estabelecida na Constituio da Repblica, no contribui para melhor proteger a sociedade da violncia a que est submetida. Percentual mnimo dos crimes graves e violentos praticado por adolescentes e cedio que o sistema penitencirio brasileiro est absolutamente falido, o que tem permitido altos ndices de fugas, reincidncia e violaes aos direitos humanos no interior de presdios e todo tipo de local onde se acolhe os condenados.
Alm disso, sabe-se que o agente imputvel dispe de inmeros subterfgios legais que impedem sua apenao em regime prisional fechado e que as alternativas privao de liberdade, como regimes semiaberto ou aberto, penas restritivas de direitos, suspenso condicional do processo e da pena, ainda esto muito longe que serem eficazes para representar real resposta do Estado frente ao crime, pois salvo raras e honrosas excees, no passam de medidas formais e burocrticas, sem fiscalizao ou acompanhamento de sua execuo, o que leva ao descrdito todo o Sistema de Justia. Com certeza, a insero do adolescente nesse cenrio, em nada contribuir para melhor atendimento da criminalidade juvenil, ao contrrio, deixar a sociedade ainda mais desprotegida, com um novo contingente de jovens expostos a criminosos adultos e ao recrutamento a preo vil pelo crime organizado que est infiltrado largamente no sistema penitencirio. Por ocasio da abordagem da Prtica do Ato Infracional o assunto voltar baila. cedio, outrossim, que a normativa internacional normalmente se refere a criana como sendo a pessoa de at 18 anos de idade, mas como j foi salientado, o legislador do ECA, atento a realidade brasileira, entendeu que devia impor uma proteo diferenciada ao indivduos como idade inferior a 12 anos. DA INTERPRETAO DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE O artigo 6 do ECA inspira-se e, praticamente, repete, o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que reza : Na aplicao desta lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige, acrescentando que na interpretao se levar em conta, ainda, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Importante anotar que, a tutela dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, pela famlia, sociedade e Estado deve estar harmonizada com o respeito aos direitos sociais e a garantia do bem comum, garantindo a proteo integral com prioridade absoluta sem se esquecer que no entorno da criana h um conjunto de interesses que deve ser respeitado. Em eventual colidncia de interesses jurdicos ser preciso aplicar o princpio da proporcionalidade, de modo a optar pelo interesse que mais aproxime-se dos fins sociais da lei e do princpio da dignidade humana, coluna vertebral da proteo integral e do prprio Direito da Infncia e da Juventude. Nem sempre simples valorar o interesse jurdico que deve ser atendido, como por exemplo, nas questes relativas a disciplina escolar ou mesmo na prtica do ato infracional, onde o jovem destinatrio do ECA dever se submeter a medidas constrangedoras e mesmo persecutrias, para que interesses sociais e o bem comum sejam assegurados, mas mesmo a aflio imposta dever possuir acentuado contedo pedaggico, sem o qual torna-se ilegal a interveno.
PRINCPIOS FUNDAMENTAIS ADOLESCENTE
DO
DIREITO
DA
CRIANA
DO
O Direito da Criana e do Adolescente se assenta em postulados que determinam todo o seu desenvolvimento e formatam seu contedo de modo a esculpir contornos especiais e adequados realidade nacional. So quatro os princpios informadores do Direito da Criana e do Adolescente que merecem especial destaque da doutrina especializada. Os princpios da proteo integral, da prioridade absoluta, do respeito condio peculiar da criana e do adolescente de pessoa em desenvolvimento e da participao popular, inspiram cada norma do novo direito. PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL Mais do que um princpio do direito brasileiro a Proteo Integral uma doutrina difundida em todo o mundo e tem inspirado as naes a consorciarem-se em pactos e convenes internacionais, que acabam por refletir no direito interno. A doutrina da Proteo Integral preconiza o dever do Estado, da sociedade e da famlia de zelar pela inviolabilidade dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, deixando-os a salvo de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Desse modo, a criana e o adolescente so sujeitos desses direitos, ditos fundamentais, a que se subordinam as pessoas adultas e, notadamente, o prprio Estado, como pessoa jurdica do direito pblico e a sociedade. No direito nacional, a Proteo Integral tem status de princpio, no qual busca validade toda a norma relativa ao tema da infncia e da juventude, sendo a pedra fundamental deste ramo do direito e sua gnese foi a Constituio da Repblica de 1988, precisamente no caput do artigo 227, que praticamente sintetiza a doutrina da proteo integral em uma s sentena. No ensinamento de Paulo Afonso Garrido de Paula, quando dispe sobre o objeto formal do Direito da Criana e do Adolescente, O Direito da Criana e do Adolescente, reiterando, tem por objeto a disciplina das relaes jurdicas, formas qualificadas de relaes interpessoais reguladas pelo Direito, entre crianas e adolescentes, de um lado, e de outro, famlia, sociedade e Estado. O conjunto dessas relaes integra o objeto formal do Direito da Criana e do Adolescente, pouco importando a sede desses dispositivos: Constituio Federal, tratados, convenes e outros documentos internacionais, legislao infraconstitucional, especial ou comum, abrangendo inclusive as normas atpicas. (O Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada, Revista dos Tribunais, p.11) O Estatuto da Criana e do Adolescente Lei Federal n 8069/90, principal norma infraconstitucional que regula o Direito da Criana e do Adolescente, para que no ficasse qualquer dvida, proclama logo no seu
artigo 1 que: Esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. Em seguida, aps as disposies preliminares, cuida de regulamentar os direitos fundamentais de crianas e adolescentes e definir os instrumentos de garantia com os quais a famlia, a sociedade e o Estado cumpriro sua misso constitucional. Pode-se resumir o Estatuto da Criana e do Adolescente como uma grande ampliao do artigo 227 da Constituio da Repblica. A lei, advinda dois anos aps a Carta Magna, regulamenta e d concretude implantao da doutrina da proteo integral no ordenamento jurdico nacional. No foi por outra razo que Paolo Vercelone, Magistrado Italiano comentarista do Estatuto da Criana e do Adolescente organizado por Munir Cury, Antnio Fernando do Amaral e Silva e Emlio Garcia Mendez, sustenta que a lei tem o contedo e a forma de uma verdadeira Constituio, como adverte o Ttulo, que usa o termo Estatuto. Isto vale principalmente para as disposies preliminares, que abrem o caminho para o elenco dos direitos especficos e para a predisposio dos instrumentos legislativos necessrios par a sua atuao concreta..... Trata-se de tcnica legislativa usual quando se faz uma revoluo, quando se reconhece que uma parte substancial da populao tem sido at o momento excluda da sociedade e coloca-se agora em primeiro plano na ordem de prioridades dos fins a que o Estado se prope.(Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, Malheiros Editores, p.17). PRINCPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA Corolrio da Proteo Integral, que correria o risco de ser letra morta inserta na lei brasileira, surge com a Constituio Federal o Princpio da Prioridade Absoluta e, pela primeira vez na Norma Magna, o legislador expressamente proclama que criana e adolescente prioridade absoluta. A prioridade da infncia, que sempre teve lugar fcil nos palanques eleitorais desta vez, sem a menor dvida, foi reconhecida pelo legislador constituinte, dando concretude opo do Estado de Brasileiro de efetivar os direitos fundamentais da criana e do adolescente. Assim que o caput artigo 227 da Lei Maior assegura que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade e demais direitos fundamentais. A famlia h muito d cumprimento a essa misso, pois no h pai e me que deixe de comprar remdio para um filho doente, para gastar com a reforma da pintura da casa. Por outro lado, o mesmo no tem feito o Estado, que mesmo convivendo com a fome e a doena de milhares de brasileiros crianas e adultos envereda-se em obras monumentais, algumas abandonadas pela metade e outras recheadas de improbidade, simplesmente para demonstrar poder e marcar a presena poltica do administrador do momento.
O Princpio da Prioridade Absoluta tem propiciado melhor destinao oramentria para a rea da infncia e juventude e inclusive tem sido o fundamento jurdico para o ajuizamento de inmeras aes civis pblicas contra a prpria Administrao Pblica para compelir o governante a priorizar as iniciativas em prol da criana e do adolescente, mesmo que em detrimento de outras linhas de ao poltica, sem que isso represente ingerncia do Poder Judicirio em questes de mrito administrativo, j que nesse campo a eleio da prioridade no depende do gestor da coisa pblica, mas j decorre da prpria lei e, cumprir a lei dever do gestor pblico. cedio que o desvio de poder pode e deve ser corrigido pelo Judicirio (TJSP, Ap. 37.609-0, rel. Lus de Macedo). Pormenorizando de modo exemplificativo a norma constitucional, o artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, depois de repeti-la no caput, define no pargrafo nico que a prioridade absoluta compreende: a. primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b. procedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c. preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d. destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. Conforme j advertido, as hipteses so meramente exemplificativas, o direito da criana e do adolescente ter sempre primazia frente aos outros interesses, podendo a prpria lei estabelecer outras situaes de prioridade ou, no caso concreto, o juiz decide pela priorizao, seguindo o mandamento constitucional. Por exemplo: no que toca ordem dos processos nos tribunais, os recursos dos procedimentos afetos justia da infncia e a juventude dispensam revisor e tm preferncia na pauta de julgamento, consoante proclama o inciso III, do artigo 198 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O recentemente aprovado Estatuto do Idoso Lei Federal n 10.741/2003, inspirado no ECA, tambm proclama que os direitos do idoso so prioritrios. Com isso, ao lado da criana e do adolescente, o idoso tambm possui a garantia do atendimento prioritrio aos seus direitos fundamentais, assentando-se tal prerrogativa, na condio peculiar de fragilidade que reclama a especial proteo do Estado e da sociedade. Foroso reconhecer que a priorizao da criana e do adolescente possui status constitucional, eis que insculpido na prpria Carta da Repblica, enquanto a garantia de prioridade do idoso est prevista to somente em legislao infra-constitucional. Todavia, o fato da prioridade do idoso verter de lei ordinria no lhe coloca em segundo plano frente as crianas e adolescentes, a todos devendo ser assegurada igualmente a prioridade, somente refletido a hierarquizao na fixao da garantia no ordenamento jurdico.
Por exemplo, no socorro mdico emergencial de uma criana e um idoso, ambos tero direito a prioridade pelo critrio etrio, devendo o socorrente verificar qual deles carece de maior presteza ou ateno pelo critrio de sade, que ser o fator de desempate. Estamos ambos em p de igualmente, qualquer um deles poder ser primeiramente atendido. PRINCPIO DO RESPEITO A CONDIO PECULIAR DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO Cioso perguntar: porque o Estado, a Sociedade e a Famlia so juridicamente compelidos a assegurar, com absoluta prioridade, a proteo integral aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes? Que ningum se engane, ao assegurar a prioridade aos pequenos, claramente outros interesses sero qualificados como no prioritrios. A necessidade de proteo especial e prioritria, advm do fato de crianas e adolescentes serem pessoas em condio peculiar de desenvolvimento e, nesse diapaso, que apresentam hipossuficincia frente a defesa dos seus prprios interesses, alm de apresentarem interesses especiais; isso decorre da prpria situao de imaturidade, revelada pela constante transformao fsica, moral, espiritual e social, testificada pela psicologia jurdica desde o incio do sculo passado, quando no campo penal era mister se aferir o discernimento do jovem para dimensionar sua responsabilidade penal. Desta forma, tratando da colocao de uma criana em famlia substituta ou da imposio de medida scioeducativa a adolescente considerado autor de ato infracional, exige a norma inspirada pelo princpio em tela, a considerao de que a criana e o adolescente esto em estgio especial de profundas transformaes em suas vidas. Por exemplo, o respeito a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento desautoriza eternizar e alongar em demasia a disputa de guarda de uma criana, bem como reclama que entidades de abrigo e internao desempenhem servios e atividades compatveis com a idade, sexo, compleio fsica e maturidade dos acolhidos. Um visvel reflexo da preocupao do legislador com a presteza da prestao jurisdicional est na dispensa do revisor nos recursos afetos a infncia e juventude, bem como na preferncia na pauta de julgamentos, nos a termos do artigo 198 do ECA. PRINCPIO DA PARTICIPAO POPULAR A Constituio da Repblica, no seu artigo 1, pargrafo nico, consagra a democracia participativa, proclamando que o poder ser exercido no s atravs dos representantes, mas tambm pelo prprio povo, diretamente. Na senda da democracia participativa, o artigo 227 da Magna Carta convoca a Sociedade para, ao lado do Estado e da Famlia,
zelarem pela inviolabilidade dos direitos fundamentais da criana e do adolescente. Vale dizer, a participao popular deve ser assegurada quando se tratar de defesa dos direitos infanto-juvenis. Ao legislador infraconstitucional coube regulamentar e com isso possibilitar com efetividade, a participao da sociedade no cenrio da luta pelos direitos das crianas e adolescentes, criando assim diversos instrumentos de protagonismo social, tais como o Conselho Tutelar, Conselhos dos Direitos, Entidades de Atendimento, credenciamento de auxiliares voluntrios etc. Como se ver, tais entes constituem formas efetivas de participao popular na discusso das questes e definio de providncias destinadas a resoluo dos problemas afetos a criana e a adolescentes. Martha de Toledo Machado defende que a participao da comunidade organizada refora a noo de proteo integral deles e, penso, deriva tambm da peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento, pela faceta de maior vulnerabilidade que ela traz em si, mas sobretudo, pela faceta de fora potencial de transformao da realidade para reduo das desigualdades sociais, ligadas ao princpio fundamental da dignidade humana e aos objetivos fundamentais da Repblica referidos no artigo 3 da Constituio Federal. (A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos, Editora Manole. Pg.141).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Em relao aos procedimentos contidos no ECA, quais normas so aplicadas subsidiariamente? O novo Cdigo Civil revogou o ECA em relao colocao em famlia substituta e poder familiar? Defina criana e adolescente. Quais as cincias que embasam esses critrios? O ECA aplicvel s pessoas entre 18 e 21 anos? Exemplifique. Quais os quatro princpios informadores do Direito da Criana e do Adolescente? O que o princpio da Proteo Integral? O que o princpio da Prioridade Absoluta? Cite quatro exemplos de primazia dos interesses da criana e do adolescente sobre outros interesses. H alguma primazia em relao aos recursos? A garantia de atendimento prioritrio exclusiva das crianas e adolescentes?
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DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
INTRODUO AO DIREITO COMERCIAL NOES GERAIS DE COMRCIO
O comrcio consiste na atividade humana que visa colocar em circulao riquezas produzidas. No seu estgio primitivo, considerado como economia do escambo, o comrcio era exercido atravs da troca de mercadorias e servios entre produtores, individuais ou coletivos, e consumidores. Posteriormente, o comrcio evoluiu para a fase da economia de mercado (ou economia monetria), que consistia na produo para a venda e no para a troca in natura de produtos e servios. Segundo Rubens Requio1, o comrcio pode ser entendido sob dois aspectos: o econmico e o jurdico. Sob o aspecto econmico, comrcio uma atividade humana que pe em circulao a riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade. Sob o aspecto jurdico, comrcio, na clssica definio de Cesare Vivante, o complexo de atos de intromisso entre o produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente com fins de lucro, realizam, promovem ou facilitam a circulao dos produtos da natureza e da indstria, para tornar mais fcil e pronta a procura e a oferta". Partindo do conceito jurdico, decorrem trs caractersticas principais do comrcio: mediao (entre produtor e consumidor), lucratividade (visa a obteno de vantagem econmica) e habitualidade. Embora seja muito antigo o comrcio, o direito comercial, conforme ensina Fbio Ulhoa Coelho2, surgiu apenas na idade mdia, com a ascenso da burguesia, sendo um conjunto pretensamente sistemtico das normas disciplinadoras do comrcio. Aduz o citado autor que s pretensamente as normas comerciais so sistemticas, pois no passam de uma somatria de sub-ramos jurdicos que tm, entre si, a rigor, apenas a ligao com uma classe social e os seus interesses privados. O direito comercial disciplina esses mltiplos interesses dos chamados comerciantes, hoje empresrios. No Brasil, a legislao comercial est fragmentada, havendo normas no Cdigo Comercial de 1850, Cdigo Civil de 2002 e em diversas leis esparsas. O direito comercial, em verdade, derivado historicamente do direito civil. Sua autonomia ocorreu em virtude das necessidades especficas da atividade mercantil. A matria comercial, para Rubens Requio, constitui um conceito de direito positivo, pois a lei que determina o que ou no comercial3. Mas ela no integrada apenas por atos tipicamente comerciais. A elaborao do contrato social e a emisso de ttulos de crdito, por
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Curso de Direito Comercial, p.4, S.Paulo, Saraiva, 1995. Fbio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, p.3, S.Paulo, Saraiva, 1993. 3 Ob.cit.p.23-24.
exemplo, no so atos exclusivamente empresariais, mas devem ser estudados no mbito do direito comercial. EVOLUO DO DIREITO COMERCIAL O direito comercial surgiu na idade mdia em razo da necessidade imposta pelo trfico de mercadorias dos diversos povos, em especial dos europeus. Contudo, historicamente h registros da existncia de algumas normas antes mesmo da era crist, conforme narra Rubens Requio: Os historiadores encontram normas dessa natureza no Cdigo de Manu, na ndia; as pesquisas arqueolgicas, que revelaram a Babilnia aos nossos olhos, acresceram coleo do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpida h cerca de dois mil anos a.C o Cdigo do Rei Hamurabi, tido como a primeira codificao de leis comerciais. So conhecidas diversas regras jurdicas, regulando instituies de direito comercial martimo, que os romanos acolheram dos fencios, denominadas "Lex Rhodia de Iactu" (alijamento), ou institutos como o "foenus nauticum" (cmbio martimo).4 Podem ser distinguidas trs perodos ou fases no direito comercial: perodo subjetivo-corporativista, perodo objetivo dos atos de do comrcio e perodo moderno do direito empresarial. a. Perodo subjetivo-corporativista (sculo XII at meados do sculo XVII): o direito comercial era um direito classista e fechado, privativo, em princpio, de pessoas matriculadas nas corporaes de comrcio. Nesta poca, as pendncias eram resolvidas entre os cnsules eleitos, mas sempre com simplicidade. Algumas cidades da Itlia at conseguiram autonomia nessa poca, como Veneza, Gnova e Florena, sobretudo em razo do grande poderio econmico. Na Alemanha, no mesmo perodo, foi constituda uma liga de 80 cidades denominada Hansa. Contudo, verificou-se que nem todos os atos dos comerciantes eram comerciais, como, por exemplo a alienao de um imvel. Surgiu, ento, a necessidade de separar os atos de do comrcio e os demais atos da vida civil. b. Perodo objetivo dos atos de do comrcio (a partir do fim do sculo XVII): em razo da incidncia do direito comercial sobre atos da vida civil, que nada tinham de comerciais, passou-se a entender que comerciantes eram aqueles que praticavam determinados atos previstos em lei como comerciais. O Cdigo Comercial francs de 1808 adotou a chamada Teoria dos atos dedo comrcio, descrevendo quais eram mercantisos atos do comrcio e, portanto, quem estava sujeito s normas comerciais. O Cdigo Comercial brasileiro de 1850, influenciado pelo direito francs, adotou essa teoria dos atos do comrcio: comerciante era aquele que exercia atos dedo comrcio. Ocorre que, apesar de ter adotado a referida teoria, o nosso Cdigo Comercial no descreveu quais eram os atos de comrcio. Somente com a edio do Regulamento n. 737/1850 (art. 19),
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Ob.cit.p.8.
hoje revogado, foram descritos os atos mercantis: a) compra e venda ou troca de bem mvel ou semoventes, para revenda, por atacado ou varejo, industrializado ou no, ou para alugar seu uso; b) operaes cmbio, banco e corretagem; c) seguros, fretamentos e riscos; d) quaisquer atividades martimas e armao ou expedio de navios. Alm dessas atividades, que a doutrina considerava comerciais (pois a lei foi revogada), havia casos excepcionais: a) as sociedades por aes (sociedade annima e sociedade em comandita por aes - regidas atualmente pela Lei n. 6.404/1976), em qualquer caso, eram consideradas mercantis; b) as empresa de construo (Lei n. 4.068/1962), que apenas vendiam os lotes, estavam sob a gide da lei civil. No eram consideradas comerciais as atividades de compra e venda de imveis, de transporte de pessoas (ambas consideradas prestao de servios), das cooperativas (Lei n. 5.764/1971), agropecurias, dos profissionais liberais e de prestao de servios. c. Perodo moderno do direito empresarial (a partir da dcada de 1940) a atividade mercantil no mais caracterizada pela prtica de atos de do comrcio, mas entendida como o exerccio profissional de qualquer atividade organizada, exceto atividade intelectual, para a produo ou circulao de bens ou de servios. Com essa teoria ampliou-se o campo de incidncia do direito comercial, que passou a abranger tambm os prestadores de servios que se organizam profissionalmente. A empresa, segundo Alberto Asquini, um fenmeno multifacetrio. Para entend-la preciso compreender seus aspectos, que so o subjetivo, o objetivo, o corporativo e o da atividade: a) aspecto subjetivo: por este aspecto, empresrio o titular da empresa e responsvel pela articulao dos fatores de produo (capital, mo-de-obra, matria-prima e tecnologia); b) aspecto objetivo: a empresa constitui a reunio de um complexo de bens necessrios produo ou circulao de bens e servios (maquinaria, tecnologia, marcas, etc); c) aspecto corporativo: a empresa resulta dos esforos do empresrio e dos trabalhadores com vistas ao implemento do objetivo comum, que a produo ou circulao de bens ou de servios; d) aspecto da atividade: a empresa a atividade de explorao econmica de produo ou circulao de bens ou de servios. UNIFICAO DOS CDIGOS CIVIL E COMERCIAL O direito civil e o direito comercial tm as suas prprias normas e princpios. No Brasil, at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em 10/01/2003, existia uma diviso legislativa entre o direito comercial e o direito civil. Inclusive, havia um Cdigo Comercial, em vigor desde 1850, e um Cdigo Civil, editado em 1916, alm de inmeros diplomas sobre ambos os ramos do direito. Por isso, houve muitas tentativas de unificao. O Cdigo Civil, que no encontra similar estrangeiro, segue uma tendncia de pases desenvolvidos, como a Itlia, onde o Cdigo Civil,
de 1942, rene o direito civil e o direito comercial. Em verdade, o novo Cdigo no acabou com o direito comercial, mas revogou (parcialmente) o Cdigo Comercial de 1850. Em suma, pode-se afirmar o seguinte: a) o Cdigo Civil trata da parte geral e especial do direito civil e da parte geral e da maioria dos temas da parte especial do direito comercial; b) o Cdigo Civil somente revogou a parte primeira do Cdigo Comercial (arts. 1/456), conforme art. 2.045, permanecendo em vigor a Parte Segunda (direito martimo), cujas regras so praticamente irrelevantes (a parte terceira sobre quebras - j estava revogada); c) o direito comercial e o direito civil continuaro tendo a sua autonomia, de sorte que se pode concluir que atualmente h uma teoria geral do direito privado. De acordo com o novo sistema, foram procedidas as seguintes modificaes em relao ao direito comercial: a) os antigos comerciantes e os prestadores de servios foram inseridos no Direito de Empresa; b) so chamados de empresrios aqueles indivduos e sociedades que articulem trabalho prprio e alheio, matria-prima e capital, com vistas produo ou circulao de bens ou prestao de servios para o mercado; c) no so considerados empresrios os profissionais liberais, os artistas e outros que exeram atividades puramente intelectuais (advogados, engenheiros etc), exceto se a atividade do profissional constituir elemento de empresa, ou seja, de uma atividade econmica organizada (por exemplo, um escritrio de engenharia com vrios engenheiros empregados, projetistas, etc.); d) o pequeno empresrio e o produtor rural tero a oportunidade de se inscrever como empresrios, mas, se no o fizerem, no tero as vantagens do regime empresarial, sendo-lhes vedados alguns benefcios, como a recuperao judicial (Lei n. 11.101/2005); e) os ttulos de crdito so regulados, em suas generalidades, pelo Cdigo Civil. importante frisar que a mudana recentemente aprovada ocorreu em razo de uma evoluo legislativa. A prpria Constituio Federal, em diversos dispositivos (arts. 21, XI, 37, XIX, 165 5, II, 173 1 e 2, 179, 222 1 e 2), trata da empresa (estatal, economia mista, jornalstica etc) e no mais do comrcio ou comerciantes. Diplomas legislativos inferiores tambm adotaram a nomenclatura empresa, como a Lei n. 9.841/1999 (Lei da Microempresa). As empresas tm importncia fundamental para a sociedade brasileira, pois propiciam o desenvolvimento econmico, tecnolgico e cientfico do Pas. Atualmente, encontra-se em vigor a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 - Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (que revogou as Leis n. 9.317/1996 e 9.841/1999), a qual estabelece que a ME e a EPP recebem tratamento privilegiado em relao: a) apurao e recolhimento de impostos e contribuies sociais; b) cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias; c) acesso a crdito e ao mercado, inclusive quanto preferncia mas aquisies de bens e servios pelos Poderes Pblicos,
tecnologia, ao associativismo e s regras de incluso (art. 1). Referido tratamento diferenciado gerido pelo Comit Gestor de Tributao (formado dois membros da Secretaria e dois da Receita previdenciria, como representantes da Unio, dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municpios), quanto aos aspectos tributrios, e pelo Frum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (com participao de rgos federais competentes e de entidades vinculadas ao setor), em relao aos demais assuntos (art. 2). De acordo com sistema atual, consideram-se: A) Microempresa (ME) o empresrio individual, a sociedade empresria ou sociedade simples que aufira receita bruta no ano-calendrio inferior ou igual a R$ 240.000,00. Para efeitos legais, receita bruta o produto da venda de bens e servios, no se incluindo as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. B) Empresa de pequeno porte (EPP) - o empresrio individual, a sociedade empresria ou sociedade simples que aufira renda bruta no ano-calendrio superior a R$ 240.000,00 e inferior ou igual a R$ 2.400.000,00. C) Empresa de grande porte aquela que tem faturamento bruto anual superior a R$ 2.400.000,00 e no pode se valer dos benefcios da Lei Complementar n. 123/2006. Por fora do art. 4o do Estatuto em exame, na elaborao de normas de sua competncia, os rgos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (trs) mbitos de governo, devero considerar a unicidade do processo de registro e de legalizao de empresrios e de pessoas jurdicas, para tanto devendo articular as competncias prprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigncias e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usurio. Ademais, os mesmos rgos devero manter disposio dos usurios, de forma presencial e pela rede mundial de computadores (world wide web - internet), informaes, orientaes e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prvias s etapas de registro ou inscrio, alterao e baixa de empresrios e pessoas jurdicas, de modo a prover ao usurio certeza quanto documentao exigvel e quanto viabilidade do registro ou inscrio. No se inclui no regime diferenciado e favorecido da ME e EPP, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica: I de cujo capital participe outra pessoa jurdica; II que seja filial, sucursal, agncia ou representao, no Pas, de pessoa jurdica com sede no exterior; III de cujo capital participe pessoa fsica que seja inscrita como empresrio ou seja scia de outra empresa que receba tratamento jurdico diferenciado, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; IV cujo titular ou scio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa no
beneficiada pela mesma Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; V cujo scio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurdica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; VI constituda sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII que participe do capital de outra pessoa jurdica; VIII que exera atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econmica, de sociedade de crdito, financiamento e investimento ou de crdito imobilirio, de corretora ou de distribuidora de ttulos, valores mobilirios e cmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalizao ou de previdncia complementar; IX resultante ou remanescente de ciso ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurdica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendrio anteriores; X constituda sob a forma de sociedade por aes. No mbito tributrio, a Lei Complementar n. 123/2006 (art. 12) instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional ou Super Simples), abrangendo o recolhimento, mediante documento nico institudo pelo Comit Gestor, do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurdica (IRPJ), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, Contribuio para o PIS/Pasep, Contribuio para a Seguridade Social (art. 22 da Lei n. 8.212/1991), Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) e Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS). As alquotas variam conforme a atividade do empresrio ou sociedade (comrcio, indstria, servios e locao de bens mveis e servios em geral), entre 4% e 17,42%, observado o faturamento (Anexo da Lei Complementar n. 123/2006). Assim, a ME que, por exemplo, atua no comrcio e tem faturamento bruto anual de R$ 120.000,00, dever pagar 4% de Simples Nacional, sendo que devem ser destinados 0,21% do total a CSLL, 0,74% a COFINS, 1,80% ao INSS e 1,25% ao ISS. J a EPP que tem faturamento bruto anual entre R$ 2.280.000,01 e R$ 2.400.000,00 e atua no ramo da prestao de servios, dever recolher o Simples Nacional com alquota de 16,85%, sendo que 6,12% sero destinados ao pagamento do IRPJ, 2,53% a CSLL, 2,63% a COFINS, 0,57% ao PIS/PASEP e 5,00% ao ISS. Contudo, no podem recolher os impostos e contribuies na forma do Simples Nacional a ME ou EPP: I que explore atividade de prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, gesto de crdito, seleo e riscos, administrao de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de servios (factoring); II que tenha scio domiciliado no exterior; III de cujo capital participe entidade da administrao pblica, direta ou indireta, federal,
estadual ou municipal; IV que preste servio de comunicao; V que possua dbito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Pblicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade no esteja suspensa; VI que preste servio de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros; VII que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia eltrica; VIII que exera atividade de importao ou fabricao de automveis e motocicletas; IX que exera atividade de importao de combustveis; X que exera atividade de produo ou venda no atacado de bebidas alcolicas, cigarros, armas, bem como de outros produtos tributados pelo IPI com alquota ad valorem superior a 20% (vinte por cento) ou com alquota especfica; XI que tenha por finalidade a prestao de servios decorrentes do exerccio de atividade intelectual, de natureza tcnica, cientfica, desportiva, artstica ou cultural, que constitua profisso regulamentada ou no, bem como a que preste servios de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediao de negcios; XII que realize cesso ou locao de mo-deobra; XIII que realize atividade de consultoria; XIV que se dedique ao loteamento e incorporao de imveis (art. 17). O Simples Nacional no exclui a obrigao dos empresrios ou sociedades simples enquadrados de recolherem outros tributos e contribuies, tais como o Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF), Imposto sobre Importao de Produtos Estrangeiros (II), Imposto sobre a Exportao para o Exterior de Produtos Nacionais ou Nacionalizados (IE) e outros (art. 131). No mbito das relaes de trabalho, a ME e EPP so dispensadas: I da afixao de Quadro de Trabalho em suas dependncias; II da anotao das frias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem; IV da posse do livro intitulado Inspeo do Trabalho; e V de comunicar ao Ministrio do Trabalho e Emprego a concesso de frias coletivas. Todavia, elas no esto dispensadas de realizar as anotaes na Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS, o arquivamento dos documentos comprobatrios de cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias, enquanto no prescreverem essas obrigaes, da apresentao da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Informaes Previdncia Social GFIP e da apresentao das Relaes Anuais de Empregados e da Relao Anual de Informaes Sociais RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED (arts. 51 e 52). No que se refere ao associativismo, a Lei Complementar n. 123/2006 estabelece que as ME e EPP optantes pelo Simples Nacional podero realizar negcios de compra e venda, de bens e servios, para os mercados nacional e internacional, por meio de consrcio, por prazo indeterminado, nos termos e condies estabelecidos pelo Poder Executivo federal (art. 56). Para propiciar o acesso aos mercados, as ME e EPP
podero participar de licitaes e comprovar a regularidade fiscal no momento da assinatura do contrato (art. 42). Em relao ao estmulo ao crdito, o Poder Executivo federal dever propor, sempre que necessrio, medidas no sentido de melhorar o acesso das ME e EPP aos mercados de crdito e de capitais, objetivando a reduo do custo de transao, a elevao da eficincia alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informaes cadastrais relativas ao crdito. Os bancos comerciais pblicos e os bancos mltiplos pblicos com carteira comercial e a Caixa Econmica Federal mantero linhas de crdito especficas para as ME e EPP, devendo o montante disponvel e suas condies de acesso ser expressos nos respectivos oramentos e amplamente divulgados (art. 58). Para facilitar o acesso a justia, a ME e a EPP devem ser admitidas como proponentes de aes perante o Juizado Especial, na forma das Leis n. 9.099/1995 (art. 8, 1) e 10.259/2001 (art. 6 caput, I). Finalmente, quanto recuperao judicial, os empresrios individuais ou sociedades empresrias enquadrados com ME e EPP podem se valer do plano especial previsto nos arts. 70/72 da Lei n. 11.101/2005. Referido plano abrange apenas crditos quirografrios, poder prever o parcelamento das dvidas em at 36 parcelas mensais e tratar do pagamento da primeira parcela em at 180 dias contados da distribuio do pedido, devendo a alienao ou onerao de bens ser autorizada pelo juiz universal. FONTES DO DIREITO COMERCIAL Fonte o local de onde provm alguma coisa. No direito, as fontes so utilizadas para resolver algum conflito aparente de normas ou de interesses. As fontes do direito comercial so classificadas em primrias (positivadas) e secundrias (no positivadas)5. FONTES PRIMRIAS Constituem fontes primrias do direito comercial a Constituio Federal e as leis comerciais (Cdigo Comercial de 1850, Cdigo Civil de 2002 e leis esparsas). A Constituio Federal a lex mater da nao, motivo pelo qual deve ser observada pelo legislador ordinrio. Qualquer outra norma, independentemente do nvel ou origem, deve ser compatvel com o texto constitucional. Obviamente, as regras sobre direito comercial insertas na Carta Magna (como, por exemplo, os arts. 170/175) devem ser observados pelo intrprete e ou pelo legislador infraconstitucional.
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V. Ricardo Negro, Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 1, p.11-20; Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 v., p. 26-29.
A lei comercial a principal fonte do direito comercial. O Cdigo Comercial, considerado um verdadeiro monumento da cultura jurdica brasileira, foi mutilado pelas diversas modificaes decorrentes de leis posteriores, mas ainda est em vigor parcialmente (arts. 457/796). O Cdigo Civil de 2002 passou a regular, entre outros temas, a capacidade das pessoas, os contratos, o direito de empresa e os ttulos de crdito. H diversas leis esparsas regulando temas do direito comercial, tais como a Lei de Recuperao Empresarial e Falncias (Lei n. 11.101/2005), Lei Uniforme de Genebra (LUG) sobre letras de cmbio e notas promissrias (Decreto n. 57.663/1966), a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976), a Lei da Propriedade Industrial (n. 9.279/1996) e diversas outras. FONTES SECUNDRIAS So fontes secundrias do direito comercial a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). A analogia constitui uma operao lgica pela qual as omisses da lei so supridas, aplicando-se a uma determinada relao jurdica as normas de direito positivo disciplinadoras de casos semelhantes. a aplicao de uma norma jurdica que, em princpio, foi editada anteriormente para um caso diverso. Em negcios realizados pela internet, por exemplo, podem ser aplicadas, por analogia, as normas gerais dos contratos previstas no Cdigo Civil, com adaptaes que se fizerem necessrias e que viabilizem o comrcio eletrnico (e-commerce). So considerados costumes aquelas prticas geralmente observadas por uma determinada classe de pessoas ou regio. O direito comercial inicialmente se desenvolveu com base nos usos e costumes. Tratase, portanto, de um ramo do direito que tem como fonte natural as prticas comerciais dos comerciantes, hoje denominados empresrios. O prprio Cdigo Comercial dispunha em seus arts.154, 168, 179, 186, 201, 207, n 2, e 291 (revogados pelo Cdigo Civil de 2002) que os usos e costumes poderiam ser utilizados nas relaes mercantis. O costume no pode derrogar lei imperativa, mas, segundo Rubens Requio6, em muitos casos, quando largamente utilizado, pode levar o legislador a positiv-lo. H quem diga que existe diferena entre usos e costumes. Estes seriam imperativos e aqueles apenas convencionais. A Lei do Cheque, por exemplo, no permite que o ttulo seja utilizado no pagamento de prestao de obrigao a prazo, mas o dispositivo vem sendo derrogado paulatinamente pelo costume da emisso dos famosos cheques pr-datados.
Ob.cit.p.26.
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Os princpios so elementos predominantes na formao dos sistemas jurdicos. No direito comercial, embora pouco utilizados, so teis na realizao da justia. Na falncia, por exemplo, aplica-se o princpio pars conditio creditorum, pelo qual os credores da mesma categoria recebem proporcionalmente ao total de seus crditos, propiciando a diviso mais ou menos equnime dos bens e valores da massa falida. CAPACIDADE E IMPEDIMENTOS EMPRESARIAIS INTRODUO At a aprovao do novo Cdigo Civil, eram considerados comerciantes aqueles que se dedicavam ao comrcio com habitualidade e praticavam os chamados "atos de comrcio". Com o novo sistema, algumas modificaes ocorreram. O art. 966 do Cdigo Civil dispe que se considera empresrio "quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Para praticar atos jurdicos validamente, o Cdigo Civil exige o preenchimento de trs requisitos (art. 104 do Cdigo Civil): a) agente capaz; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) forma prescrita ou no defesa em lei. O objeto da atividade empresarial pode ser produo ou a circulao de bens ou de servios, no se falando atualmente na prtica de atos de comrcio. A forma se refere ao modo pelo qual os atos empresariais podem ser praticados. Somente so vlidos os atos jurdicos praticados por empresrios individuais e por sociedades devidamente registrados. A capacidade diz respeito existncia de aptido legal para a pessoa adquirir e exercer direitos e contrair obrigaes. Para que os atos empresariais sejam praticados validamente o empresrio individual ou scio da sociedade no pode ser incapaz ou legalmente impedido (art. 973 do Cdigo Civil). H pessoas que no podem exercer atividades empresariais por faltar-lhes capacidade e outras por estarem legalmente proibidas. CAPACIDADE PARA O EXERCCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL A capacidade do agente condio de validade do ato jurdico. Quem tem capacidade civil tem capacidade empresarial. O art.3 do Cdigo Comercial de 1850 (revogado) prescrevia que era capaz para o comrcio o maior de 18 anos, autorizado por escritura pblica pelo titular do ptrio poder. Mas esta autorizao no se equiparava emancipao, pois: a) a autorizao era revogvel, enquanto a emancipao irrevogvel; b) pela autorizao, ficava o menor capacitado para praticar atos mercantisdo comrcio, mas no para os demais atos da vida civil (casamento,
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etc); c) a autorizao dependia sempre de escritura pblica e a emancipao poderia ser feita por instrumento particular. Mas a autorizao poderia importar nos mesmos efeitos da emancipao, se o menor se estabelecesse com economia prpria (Cdigo Civil de 1916, art.9, 1, V). A capacidade civil plena, vlida para atos da vida civil e atos da vida empresarial, de acordo com o Cdigo Civil, comea aos 18 anos, e no mais aos 21 (art. 5). Em alguns casos, contudo, cessa a incapacidade em virtude de situaes especiais: a. concesso dos pais e autorizao do juiz - a concesso dos pais (ou de um deles) ou a autorizao do juiz a primeira causa da cessao da incapacidade, sendo possvel se o menor de 18 anos tiver, pelo menos, 16 anos completos. O menor com 14 ou 15 anos, por exemplo, absolutamente incapaz, de sorte que no pode ser alado condio de absolutamente capaz com a simples concesso dos pais, ainda que por instrumento pblico. Igualmente, o menor de 16 anos que est sob tutela tambm no tem a possibilidade de ser emancipado, ainda que mediante ordem judicial. o que ensina o Prof. Miguel Reale7, coordenador da Comisso que elaborou o texto do anteprojeto originrio do novo Cdigo Civil: Note-se que, na Parte Geral, atende-se, outrossim, s circunstncias da vida contempornea, adotando-se novos critrios para estabelecer a maioridade, que baixou de 21 para 18 anos. sabido que, em virtude da Informtica e da expanso cultural, as pessoas amadurecem mais cedo que antes. Essa mudana fundamental refletiu-se tambm no campo da responsabilidade relativa, que passou a ser de 16 anos, correspondendo, alis, situao atual do adolescente de 16 anos, que at eleitor em todos os planos da poltica nacional desde o Municpio at a Unio (g.n.). b. casamento - o casamento um dos motivos para que o menor adquira a capacidade para os atos da vida civil. A idade nbil mnima de 16 anos. Se o menor no tiver 18 anos, necessita de autorizao de ambos os pais ou de seus representantes legais para casar (art. 1.517). Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil, em caso de gravidez (art. 1.520). Assim, uma vez casada, uma pessoa com 14 ou 15 anos, por exemplo, poder exercer validamente atividades empresariais, por ter adquirido a capacidade civil plena. Neste caso, o casamento produzir reflexos apenas no regime de bens, que ser o da separao total, conforme art. 1.641, inciso III, do Cdigo Civil. c. exerccio de emprego pblico efetivo - o exerccio de emprego pblico efetivo (no eventual) somente possvel se o funcionrio tiver sido aprovado em concurso de provas ou provas e ttulos. Se o menor de 18 anos exerce funes pblicas, tambm capaz para exercer outros atos da vida civil. Na maioria dos casos, todavia, a Administrao Pblica exige idade mnima de 18 anos. Por outro lado, em muitos casos os funcionrios
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O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 17, S. Paulopaulo, Saraiva, 1999.
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pblicos so proibidos de exercerem atividades empresariais em razo de disposio legal, apesar de possurem capacidade plena. d. colao de grau em curso de ensino superior - a colao de grau em curso de ensino superior j provocava a emancipao do menor de acordo com o antigo Cdigo Civil. Considerando que mesmo atualmente muito difcil algum colar grau em curso de nvel superior com menos de 18 anos, esse dispositivo no ser muito aplicado. e. pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria - sob a gide do antigo Cdigo Civil, a doutrina ainda discutia qual era a idade mnima para que o menor se estabelecesse com economia prpria e se emancipasse. Carvalho de Mendona e Clvis Bevilqua ensinavam que somente era possvel a emancipao aos 18 anos. Rubens Requio e Waldemar Ferreira ensinavam que era possvel aos 16 anos. Com o novo Cdigo Civil acabou a celeuma, pois somente pode obter a emancipao aquele menor de, pelo menos, 16 anos, desde que tenha economia prpria (por exemplo, adolescentes que exercem a profisso de modelo). Quanto possibilidade do exerccio de atividade mercantil pelo menor impbere, de tenra idade, em caso de morte do pai ou me, titular de empresa, tambm havia dvidas. O Cdigo Comercial de 1850 e Cdigo Civil de 1916 no resolviam a questo. Rubens Requio ensinava que deveria ser liquidada a sociedade, com o pagamento aos herdeiros dos direitos do scio falecido. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria relativa ao Recurso Extraordinrio n. 82.773, de 26/05/76, decidiu que o menor poderia ser scio de sociedade comercial, sucedendo aquele que havia morrido. Para tanto, o Registro do Comrcio determinou que o menor impbere poderia exercer o comrcio se: I) o capital da sociedade estivesse totalmente integralizado, inclusive nas alteraes; II) no fossem atribudos a ele quaisquer poderes de gerncia ou administrao. Com o Cdigo Civil, a situao do menor e das demais pessoas relativa ou absolutamente incapazes foi resolvida. O incapaz poder continuar a exercer a empresa por meio de representante (se absolutamente incapaz) ou devidamente assistido (se relativamente incapaz): a) antes exercida por ele enquanto capaz; b) antes exercida por seus pais; c) antes exercida pelo autor de herana, se beneficirio em sucesso causa mortis. Em tais casos, necessria a autorizao judicial, mediante alvar, aps exame das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continu-la, podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros. No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio judicial, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao (art. 974 e 1 e 2).
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Os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (menores de 16 anos e aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos e os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade), no tm capacidade civil, motivo pelo qual no podem iniciar atividade empresarial. Os menores de 16 anos, como visto, podem iniciar a atividade empresarial se forem emancipados pelo casamento (art. 3 do Cdigo Civil). Nada impede que os representantes dos incapazes adquiram, em nomes destes, por exemplo, aes preferenciais de companhias abertas. Mas no deve ser admitida a aquisio pelos incapazes, atravs de seus representantes, de quotas de sociedades contratuais simples ou limitada, mesmo quando o capital encontrar-se totalmente integralizado, pois em alguns casos existe a possibilidade de sua responsabilizao, especialmente em se tratando de dvidas trabalhistas, previdencirias e tributrias. Os relativamente incapazes (que so os menores entre 16 e 18 anos, os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os prdigos), assim declarados judicialmente atravs de processo de interdio (art. 1.767 do Cdigo Civil), tambm no podem iniciar atividade empresarial. Os menores entre 16 e 18 anos somente podero faz-lo se, por qualquer das hipteses mencionadas, obtiverem a emancipao. certo, ainda, que os negcios realizados por pessoas absolutamente incapazes so nulos, enquanto os realizados por relativamente incapazes so anulveis. IMPEDIDOS DE EXERCER EM ATIVIDADES EMPRESARIAIS Ao lado das pessoas incapazes de exercerem atividades empresariais, existem aquelas que, embora capazes, esto juridicamente impedidas. As proibies decorrem de causas diversas, como a atividade exercida ou quanto administrao do negcio. H pessoas que exercem atividades incompatveis com a atividade empresarial e outras esto proibidas por terem praticado crime, por exemplo. Em resumo, e sem esgotar todas as hipteses, esto incursas nas proibies constitucionais ou legais as seguintes pessoas: a. Os deputados e senadores, que no podem ser controladores ou diretores de empresas que gozam de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou nela exera atividade remunerada (art.54, II, "a", da Constituio). b. Os funcionrios pblicos civis da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, exceto, na maioria dos casos, conforme legislao prpria, como scio-cotista ou acionista, desde que no exeram funes de administrao. A previso de proibio parcial no atinge o direito do funcionrio ser scio, mas apenas de exercer a administrao, eis que, por
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razes bvias, dever exercer primordialmente suas funes perante a Administrao Pblica. Os militares da ativa da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, de acordo com o art. 204 do Cdigo de Processo Penal Militar, no podem exercer atividades mercantis (exceto como quotistas ou acionistas no administradores) e ficam sujeitos suspenso do exerccio do posto, alm do fato ser considerado crime previsto no art.180 do Cdigo Penal Militar. Os corretores e leiloeiros, que, em verdade, exercem atividade empresarial, no podem exercer outras atividades estranhas s suas funes. Os magistrados e membros do Ministrio Pblico, assim como os funcionrios pblicos, podem ser scios ou acionistas de sociedades, desde que no exeram qualquer funo administrativa ou de gerncia (Leis Orgnicas da Magistratura e do Ministrio Pblico). Os mdicos, para exerccio simultneo da medicina, farmcia ou laboratrio (Decreto n. 20.877/1931) Os falidos, exceto aps a sentena declaratria da extino das obrigaes. Tendo em vista a aplicao do Decreto-lei n. 7.661/1945 s falncias e concordatas em curso (art. 192 da Lei 11.101/2005), duas situaes subsistem: 1) a reabilitao penal depende da extino das obrigaes mercantis (arts. 134/135 do Decreto-lei n. 7.661/1945) e pode ser requerida em 3 ou 5 anos da data em que termina o cumprimento da pena de deteno ou recluso por crime falimentar, respectivamente. H decises no sentido que o art. 197 da antiga Lei de Falncias foi revogado pela parte geral do Cdigo Penal (art. 94 caput), considerando a extino das penas acessrias. Na lio de Damsio E. de Jesus8, o "art. 197 do Decreto-lei n. 7.661/45 (...) foi derrogado, no que se refere ao prazo, pelo art. 94, caput, do Cdigo Penal. Hoje o prazo sempre de dois anos". O Tribunal de Justia de So Paulo tem sustentado que ainda no foi revogado o referido artigo (RT 636/267), pois, embora tenham sido extintas as penas acessrias, subsiste a interdio do exerccio de profisso referida no art. 47 do Cdigo Penal, bem como por ser a lei falimentar especial; 2) De acordo com a Lei n. 11.101/2005 (art. 158), so causas de extino das obrigaes do falido: o pagamento de todos os crditos; o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqenta por cento) dos crditos quirografrios, sendo facultado ao falido o depsito da quantia necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral liquidao do ativo; o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido no tiver sido condenado por prtica de crime falimentar; o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido tiver sido condenado por prtica de crime falimentar. O falido no pode exercer a empresa enquanto no forem extintas as suas obrigaes mercantis, e se o fizer poder ser negada sua reabilitao. Caso ele no tenha sucesso no novo negcio, poder ser decretada novamente sua falncia.
Cdigo Penal Anotado, p. 226.
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h. Os estrangeiros para as atividades previstas na Constituio Federal, quais sejam: I) pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento potencial de energia hidrulica (art. 176, 1), que so atividades exclusivas de brasileiros natos e empresas constitudas conforme as leis brasileiras. II) propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora de sons e imagens, que privativa de brasileiros natos ou naturalizados (art. 222). Nos termos da Lei n. 10.610/2002, pelo menos 70% do capital votante de tais empresas devero pertencer a brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos. i. As sociedades e empresrios individuais devedores do Instituto Nacional do Seguro Social (Lei n. 8.212/1991, art. 95 2, d). Muitos dos impedimentos citados, como visto, dizem respeito especialmente ao empresrio individual, pois a maioria das pessoas referidas pode participar de sociedades, desde que no exera funes de direo. O Juiz pode, por exemplo, ser scio de sociedade annima ou de sociedade limitada, mas no pode dirigi-la ou participar da sua administrao, evitando influncias malficas dignidade de seu cargo (art. 36 da Lei Complementar n. 35/1979 Lei Orgnica Nacional da Magistratura). O Promotor de Justia ou Procurador da Repblica tambm pode ser scio ou acionista de sociedade, mas lhe vedado o exerccio efetivo da administrao empresarial. As proibies legais, outrossim, so pessoais, no se estendendo, por exemplo, ao cnjuge do falido. Mas os cnjuges, entre si ou com terceiros, no podem constituir sociedade se o regime de bens do casamento for o da comunho universal ou de separao obrigatria de bens (art. 977 do Cdigo Civil). Nas sociedades simples e em todas as sociedades que adotarem as suas regras no podero exercer a administrao, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos ou por crime falimentar, prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica, ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao (art. 1.011 1 do Cdigo Civil). As conseqncias da violao das proibies so diversas. Os funcionrios pblicos podem at ser demitidos. Os militares das Foras Armadas podem ser presos e perder o posto. Alm disso, qualquer pessoa pode ser processada como incursa no art. 47 da Lei das Contravenes Penais ("exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condies a que a lei est subordinando seu exerccio"). A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas (art. 973 do Cdigo Civil). Assim, seus bens pessoais podero ser atingidos em razo dos vnculos obrigacionais contrados com terceiros, no podendo alegar em seu favor sua prpria torpeza. Se o impedido fizer parte de uma
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sociedade, somente ele ser responsabilizado pessoalmente, exceto se os demais scios souberem da proibio. Em geral, os impedimentos para o exerccio de atividades empresariais objetivam proteger o interesse pblico ou dos agentes do mercado, e no o impedido.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. No novo Cdigo Civil o termo correto comerciante ou empresrio? Adotou-se a teoria da empresa ou a teoria dos atos de comrcio? Como so classificadas as empresas? Qual a diferena entre microempresa e empresa de pequeno porte? Os limites para enquadramento so os mesmos na parte tributria? O que necessrio para que algum seja considerado empresrio? Todo empresrio uma pessoa jurdica? Qual o objeto da atividade empresarial? possvel algum desfrutar de capacidade comercial sem ter capacidade civil? No Cdigo Comercial de 1850 isso era possvel? Qual a idade em que se inicia a capacidade comercial? Os menores emancipados podem exercer a atividade empresarial? Quais so as causas de emancipao? possvel a emancipao antes dos 16 anos? Poder o enfermo mental continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz? Caso positivo, qual a autoridade competente para autoriz-lo? Essa autorizao revogvel? Os bens do incapaz respondem pelas dvidas da empresa? Os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes podem exercer atividade empresarial? Cite as pessoas capazes que esto impedidas de exercer atividades empresariais. Os magistrados, membros do Ministrio Pblico e funcionrios pblicos podem ser scios de sociedades? O mdico est proibido de exercer alguma atividade empresarial? Quando o falido poder exercer novamente uma atividade empresarial? Quais as atividades empresariais proibidas aos estrangeiros? Cite dois crimes, cuja condenao impede o exerccio da atividade empresarial? A pessoa impedida de exercer atividade de empresrio, responde pelas obrigaes contradas ?
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DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
TTULOS DE CRDITO TEORIA GERAL DOS TTULOS DE CRDITO INTRODUO O direito de uma pessoa fsica ou jurdica em relao a outra pode ou no estar representado por instrumentos jurdicos. Uma sentena judicial, por exemplo, pode impor ao demandado o dever de ressarcir o autor por prejuzos sofridos. Os contratos geram obrigaes e atribuem direitos aos contratantes. A declarao de vontade pode acarretar obrigaes a seu subscritor. As aes, debntures e outros valores mobilirios emitidos por sociedades annimas atribuem a seus detentores diversos direitos.Os ttulos de crdito, tais como a letra de cmbio, a nota promissria, o devedor a pagar determinada quantia em dinheiro ou atribuir direitos em favor de credores.seu titular. Embora tenha carter representativo, o ttulo de crdito no se confunde com a obrigao, que um vnculo pessoal existente entre devedor e credor que tem por objeto uma prestao ou contraprestao. O ttulo de crdito, como o prprio nomen juris sugere, titulariza o crdito de algum, denominado credor, em relao outrem, denominado devedor. Etimologicamente crdito deriva da expresso latina creditu, que significa confiana, considerao, f, segurana. No mbito do Direito, conforme lio de Andr Gide, crdito o alargamento da troca, ou a troca no tempo, em lugar de ser no espao. As formas mais comuns de crdito so a venda a prazo e o emprstimo1, e so seus elementos o consumo ou a obteno da coisa vendida ou emprestada (como, por exemplo, um bem mvel) e a espera da prestao ou coisa nova destinada a substitu-la (por exemplo, o dinheiro). Na lio de Jos Maria Withaker, ttulo de crdito o documento capaz de realizar imediatamente o valor que representa.2 Para Cesare Vivante, ttulo de crdito o documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele mencionado3. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 foi inspirado na definio de Vivante, como se observa do texto do art. 887: "Art. 887. O ttulo de crdito, documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei." O ttulo de crdito possibilita melhor utilizao do capital, na medida em que o beneficirio, em regra, pode convert-lo em dinheiro, mediante a transferncia a outrem por tradio, se emitido ao portador, ou por endosso, se emitido na forma nominativa. A circulabilidade, alis, uma das principais caractersticas do ttulo de crdito.
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Apud Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 2 v., p. 357, S. Paulo, Saraiva, 2003. Apud Luiz Emygdio. F. Rosa Jr., Ttulos de Crdito, p. 51, Rio de Janeiro, Renovar, 2002. 3 Tratatto di diritto commerciale, 3 ed. Milo, Casa Editrice Dott. Francesco.
Os ttulos de crdito tm fora executiva (executividade), equiparando-se ao contrato assinado por duas testemunhas, a transao referendada pelo Ministrio Pblico, a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica, o contrato de hipoteca, o contrato de seguro de vida e outros (CPC, art. 585). Portanto, em caso de inadimplemento do devedor quanto ao pagamento, o credor no est obrigado a propor uma ao de conhecimento, geralmente demorada e dispendiosa, para obter uma sentena condenatria favorvel, podendo ajuizar diretamente uma ao de execuo. Em regra, o pagamento com ttulo de crdito no representa novao (substituio) ou dao em pagamento (recebimento de prestao diversa), no que toca relao negocial original. A emisso e entrega do ttulo de crdito, salvo estipulao contratual em sentido contrrio, tm natureza pro solvendo (sem carter extintivo da obrigao), e no pro soluto (com carter extintivo). Assim, se algum compra um bem e paga com cheque ou nota promissria, somente haver extino da obrigao se o ttulo de crdito for pago. Vale dizer: somente o pagamento extingue a obrigao. Se no houver pagamento, permanece a relao causal, ou, conforme tem decidido nossos tribunais, as relaes contratual e cambial subsistem (RT 744/249). A entrega do ttulo, todavia, pode ser pro soluto se houver contrato estipulando que a entrega do ttulo de crdito (por exemplo, cheque visado ou administrativo) representa extino da obrigao ou quitao da dvida. Nesse caso, se houver inadimplemento restar apenas uma obrigao a ser cumprida, que o pagamento da crtula. A entrega do ttulo, assim, opera a novao da dvida, conforme arts. 360 e 361 do Cdigo Civil de 2002. A questo, contudo, no pacfica, havendo decises em sentidos opostos4. Em relao legislao aplicvel, necessrio se faz acentuar que o Cdigo Civil contm o Ttulo VIII (arts. 887/926), que pode ser considerado uma Teoria Geral dos Ttulos de Crdito. Em verdade, o novo diploma contm dispositivos que se aplicam apenas supletivamente ao direito cambirio, ou seja, se no houver regra especfica na legislao especial. Continuam em vigor, em consonncia com o enunciado do art. 903 do prprio Cdigo Civil e com o princpio de hermenutica lex speciali derogat lex generali, os diplomas referentes letra de cmbio e nota promissria (Decreto n. 2.044/1908 e Decreto n. 57.663/1966 Lei Uniforme de Genebra), duplicata (Lei n. 5.474/1968), cheque (Lei n. 7.357/1985), conhecimento de depsito de mercadorias e warrant (Decreto n. 1.102/1903), certificado de depsito bancrio (Lei n. 4.728/1965), conhecimento de transporte ou frete (Decreto n. 19.473/1930 e Decreto-lei n. 116/1967), cdula e nota de crdito rural (Decreto-lei n. 167/1967), cdula e nota de crdito industrial (Decreto-lei
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O Tribunal de Justia de So Paulo decidiu o seguinte: "CAMBIAL - Ttulo vinculado a contrato - Emisso 'pro soluto', e no 'pro solvendo' - Documento dado como pagamento, quitando o preo avenado, desvinculando-se do ajuste e que, se no honrado, no enseja a resciso daquele, mas apenas a execuo forada do emitente" (RT 645/90). O 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, por sua vez, entendeu que: "CHEQUE - Falta de proviso de fundos - Alegao de que, por ter sido emitido para resgate de outro ttulo de crdito, se trataria de pagamento 'pro soluto', ocorrendo a quitao do dbito - Inadmissibilidade - Impossibilidade de o ttulo ser tido como dinheiro, de sorte que no possui fora liberatria, constituindo-se em pagamento 'pro solvendo' - Ocorrncia apenas de tentativa frustrada de resgate da dvida, persistindo a responsabilidade do emitente" (RT 648/119).
n. 413/1969), cdula e nota de crdito comercial (Lei n. 6.840/1980), cdula e nota de crdito exportao (Lei n. 6.313/1975), cdula hipotecria (Decretolei n. 70/1966), letras hipotecrias (Lei n. 7.684/1988), cdula de produto rural (Lei n. 8.929/1994), certificado de recebveis imobilirios (Lei n. 9.514/1997), letra e cdula de crdito imobilirio(arts. 12/25 da Lei n. 10.931/2004), cdula de crdito bancrio(arts. 26/45 da Lei n. 10.931/2004), entre outros. Apesar de no haver na legislao especialqualquer distino, os ttulos de crdito so divididos pela doutrina em duas categorias: os prprios, que representam crditos e se encaixam perfeitamente no regime cambirio, admitindo o saque, endosso, aval e protesto; e os imprprios, que nem sempre representam crditos e no se enquadram perfeitamente no regime cambirio. Entre os ttulos de crdito prprios destacam-se a letra de cmbio, a nota promissria, o cheque e a duplicata; entre imprprios encontram-se o conhecimento de depsito e o warrant, que se referem posse e propriedade de mercadorias depositadas em armazns gerais, e o conhecimento de transporte, que se refere posse e propriedade de mercadorias transportadas. PRINCPIOS DOS TTULOS DE CRDITO Do conceito adotado pelo Cdigo Civil, derivado da doutrina de Cesare Vivante, extraem-se os princpios do direito cambirio, que so a cartularidade, a literalidade e a autonomia. CARTULARIDADE O ttulo de crdito o documento necessrio para que sejam exercidos os direitos nele constantes. O credor, em regra, deve ter a posse da crtula na qual so lanadas as informaes necessrias para exercer seus direitos, em especial para receber o valor ou executar judicialmente a dvida em caso de inadimplemento. O documento referido no texto legal pode ser o papel (crtula) ou outro suporte material no qual possam ser lanados os atos cambiais (saque, aceite, endosso, aval etc.). Numa ao de execuo, por exemplo, o requerente deve apresentar o ttulo de crdito original, e no a cpia, at porque ele tem que provar que no o transferiu. As cpias autenticadas no podem substituir o ttulo original, exceto em casos especficos, como, por exemplo, quando a crtula est sendo utilizada em inqurito policial por crime de estelionato (art. 171 do Cdigo Penal). A posse necessria, tambm, para que o novo credor tenha condies de exercer o direito de regresso contra outros co-responsveis pelo pagamento. Apenas em casos excepcionais o ttulo de crdito original no mostrado. A duplicata pode ser cobrada se o devedor a reteve indevidamente, desde que esteja protestada por indicaes e seja provada a entrega da mercadoria (Lei n. 5.474/1968, art.15, II).
LITERALIDADE O ttulo de crdito vale pelo que nele est literalmente escrito. O credor no pode exigir mais e nem o devedor est obrigado a pagar mais do que consta da crtula. Salvo excees contidas em leis especiais, os atos cambiais no so vlidos se lanados em documento distinto do ttulo. Se algum, por exemplo, endossa uma nota promissria num documento, pblico ou privado, distinto do ttulo, tal ato no ser vlido. Dos ttulos de crdito existentes, apenas a duplicata admite a quitao dada pelo legtimo possuidor do ttulo em documento distinto (art.9, 1, Lei n. 5.474/1968). A duplicata tem regime diverso, pois pode ser encaminhada ao devedor em caso de cobrana bancria, alm de ser possvel ao credor emitir a triplicata. Nos termos do art. 890 do Cdigo Civil, consideram-se no escritas no ttulo a clusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observncia de termos e formalidade prescritas, e a que, alm dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigaes. O credor, todavia, pode requerer, em aes judiciais, o pagamento de juros e correo monetria, no constantes do ttulo de crdito, em caso de inadimplemento do devedor, em razo do Cdigo de Processo Civil (art. 219) e ao prprio Cdigo Civil (art. 884), que veda o enriquecimento ilcito do devedor. H ttulos imprprios, tais como a cdula de crdito industrial e cdula de crdito comercial, que admitem a clusula de juros. AUTONOMIA O ttulo de crdito o documento necessrio para o exerccio do direito, literal e autnomo, nele mencionado. A autonomia constitui a principal caracterstica do ttulo de crdito. As obrigaes dos ttulos de crdito so autnomas, de modo que a ineficcia de uma no contamina a outra. Se algum endossa um ttulo a um menor de 18 anos, que tambm o endossa a outrem, o fato do ltimo endosso ser nulo no significa que o primeiro tambm o seja. O credor (endossatrio) pode cobrar o valor do devedor principal e do primeiro endossante. Igualmente no h nulidade do ttulo em razo do vcio do negcio que gerou a emisso do ttulo. Assim, se "A" vendeu um automvel a "B" e recebeu uma nota promissria, poder transferir o ttulo por endosso a "C". Se "B" devolver o bem por vcio redibitrio (defeito), ainda assim "A" estar obrigado a efetuar o pagamento a C, caso este venha a lhe cobrar o valor do ttulo. "A" poder, posteriormente, receber o total do ttulo ou parte deste, dependendo do caso, de B, que o devedor principal. O princpio da autonomia, em verdade, envolve dois aspectos diversos e importantes, tambm chamados de sub-princpios, quando o ttulo transferido: a abstrao e a inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f.
ABSTRAO Quando posto em circulao, o ttulo de crdito desvinculase da relao jurdica que lhe deu causa, no podendo o devedor deixar de pagar o valor devido, sob pena de ser executado pelos terceiros de boa-f. O devedor no pode deixar de pagar o valor do ttulo ainda que tenha devolvido o bem, caso o ttulo tenha circulado. evidente que se o ttulo no foi colocado em circulao pode o devedor se recusar a pagar e depositar a quantia em juzo para que seja discutido o negcio judicialmente, numa ao anulatria, por exemplo. A abstrao, portanto, consiste na desvinculao do ttulo em relao ao negcio fundamental, em caso de circulabilidade da crtula. o aspecto substancial do princpio da autonomia. INOPONIBILIDADE DAS EXCEES PESSOAIS AOS TERCEIROS DE BOA-F Por esse sub-princpio, no podem ser alegadas em processos judiciais matrias no relacionadas aos possuidores de boa-f do ttulo. As relaes do devedor com o anterior possuidor, assim, no sero conhecidas pelo juiz, em caso de execuo do ttulo. Se o exeqente possui legitimamente o ttulo, ele nada tem a ver com os problemas do executado com os devedores anteriores. Somente podem ser apresentadas pelo executado nos autos da ao de embargos do devedor ou em eventual exceo de pr-executividade as matrias pertinentes a ele e ao exeqente. Da mesma forma, o devedor principal, se executado, no pode se beneficiar de matrias que digam respeito a ele e a outros coobrigados do ttulo, como, por exemplo, o primeiro endossatrio, salvo se o exeqente no estiver agindo de boa-f. Nesse ltimo caso qualquer matria pode ser alegada. O Cdigo Civil de 2002 claramente adotou o sub-princpio da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f. Nos termos do seu art. 915, "o devedor, alm das excees fundadas nas relaes pessoais que tiver com o portador, s poder opor a este as excees relativas forma do ttulo e ao seu contedo literal, falsidade da prpria assinatura,defeito de capacidade ou de representao no momento da subscrio, e falta de requisito necessrio ao exerccio da ao". O art. 916 estabelece que "as excees, fundadas em relao do devedor com os portadores precedentes, somente podero ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o ttulo, tiver agido de m-f". Para que se caracterize a m-f no necessrio que o executado prove o conluio ou o dolo entre o anterior possuidor e exeqente, mas apenas que este ltimo sabia dos vcios5.
Neste sentido, Fbio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, v. I, p. 378.
TTULOS DE CRDITO ELETRNICOS Os ttulos de crdito na forma documentada ("papelizada") surgiram na Idade Mdia com a funo de facilitar o comrcio e sobreviveram s diversas mudanas econmicas e polticas. Atualmente, pelo menos nos pases onde a informtica encontra-se em desenvolvimento, o papel tem sido trocado pelo meio magntico. A troca de informaes tem sido realizada de modo eletrnico ou virtual, e no corpreo. Na maioria dos estabelecimentos mercantis o consumidor pode, por exemplo, comprar produtos e pagar com cartes de crdito, sendo que alguns destes esto interligados a bancos. A operao dbito-crdito, em alguns casos, realizada instantaneamente, sem o uso de papel. possvel, ainda, comprar e vender via Internet ou subscrever eletronicamente faturas de compra e venda de produtos ou de servios. O Cdigo Civil permite que seja emitido ttulo de crdito por computador ou meio tcnico equivalente (art. 889, 3). A regra vlida, por enquanto, para a chamada duplicata virtual, que no se materializa numa crtula (papel).Trata-se de ttulo sustentado em dados constantes no microcomputador e no livro de registro de duplicatas do credor. Sua cobrana pode ser realizada mediante o envio de informaes atravs de mensagem eletrnica (internet/modem) a uma instituio financeira, que por sua vez emite um "boleto" pagvel em qualquer agncia bancria. Se o devedor no efetuar o pagamento, o prprio banco, desde que autorizado, pode enviar eletronicamente os dados ao Tabelionato de Protestos, que efetiva a notificao e, se for o caso, o protesto por indicaes da duplicata (art. 8 da Lei n. 9.492/1997). O instrumento de protesto e o documento assinado que prova a entrega da mercadoria ou a prestao de servios, fazendo presumir o aceite, constituem ttulo executivo extrajudicial. Em sntese, est em curso a chamada desmaterializao dos ttulos, que dever mitigar ou acabar com o princpio da cartularidade, pois os ttulos no sero mais "documentos" escritos, valendo apenas as informaes virtuais. A autonomia poder ter algum sentido, na medida em que as obrigaes virtuais assumidas geraro efeitos jurdicos. CLASSIFICAO DOS TTULOS DE CRDITO So vrias as classificaes dos ttulos de crdito, sendo que as mais importantes se referem ao modelo, forma, emisso, circulao e contedo6. MODELO Quanto ao modelo, os ttulos de crdito so classificados em duas espcies: I. Livres: no tm modelo estabelecido na lei, como as notas promissrias e letras de cmbio.
6 V. Amador Paes de Almeida, Teoria e Prtica dos Ttulos de Crdito, p.13-15; Fbio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, v. 1, p.381-383.
II.
Vinculados: tem modelo previsto em lei, como o cheque e duplicata, que seguem os padres legais.
FORMA A forma se refere s situaes jurdicas geradas pelo ttulo de crdito, havendo, tambm, duas espcies: I. Ordens de pagamento: representam determinaes de pagamento e sua emisso gera, em regra, 3 (trs) situaes jurdicas: a de quem d a ordem (sacador ou emitente), a de quem recebe a ordem (sacado); e a de quem se beneficia da ordem (tomador, portador ou beneficirio). s vezes, o sacador tambm o beneficirio (por exemplo, o correntista pode emitir e descontar um cheque seu). O banco o sacado e correntista o emitente (sacador) e tambm o beneficirio (tomador). A letra de cmbio tambm pode ser emitida em favor do sacador. A nota promissria tambm uma ordem de pagamento, mas sua emisso gera apenas duas situaes jurdicas. II. Promessa de pagamento: gera apenas 2 (duas) situaes jurdicas: quem promete pagar (sacado) e quem vai se beneficiar (tomador ou beneficirio). S existe um ttulo desse tipo, que a nota promissria. HIPTESES DE EMISSO H trs hipteses de emisso de ttulos de crdito: Causais - s podem ser emitidos se houver uma causa explcita na lei, como, por exemplo, a duplicata, que representa uma fatura de venda de produto ou prestao de servios, ou o warrant; que representa o depsito de mercadorias em armazns gerais. No-causais (abstratos): no necessitam de qualquer causa, como o cheque ou a nota promissria. Limitados: no podem ser emitidos em determinadas situaes, como, por exemplo, a letra de cmbio, que pode representar operaes bancrias, mas no a compra e venda mercantil. A Lei n. 5.474/1968, neste caso, exige a emisso de duplicata (art. 2).
I.
II. III.
CIRCULAO H tambm duas espcies: Ao portador: no indicam o nome do beneficirio e so transferidos por mera tradio. Atualmente, apenas os cheques de at R$ 100,00 podem ser emitidos ao portador (art. 69 da Lei n. 9.069/1995) Nominativos: so aqueles que tm a indicao do beneficirio. Os nominativos podem ser ordem e no ordem Os "nominativos ordem" so transferidos por endosso, enquanto os "nominativos no ordem" somente so transferidos por cesso civil de crdito. Esses ttulos
I.
II.
devem estar acompanhados da cesso civil de crdito, ou seja, por documento em separado que transfira o crdito. Pela clusula no ordem o emitente do ttulo procura impedir a sua circulao. Nos termos do art. 921 do Cdigo Civil, considera-se "ttulo nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente". Para Fbio Ulhoa Coelho7, a classificao legal imprestvel, pois, alm de no existir ttulo de crdito nenhum, no direito brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar nominativo, confunde, nos ttulos ao portador, efeito com conceito da classe (o ttulo ao portador o que no identifica o credor e por isso se transfere pela simples tradio). Ao tratar dos ttulos nominativos possivelmente o legislador ptrio foi influenciado pelo sistema italiano, que possui ttulos cuja transferncia somente se aperfeioa aps o registro nos livros do devedor. A propsito do tema, ensina Cesare Vivante8 o seguinte: "Os ttulos nominativos so ttulos de crdito averbados a uma pessoa determinada, quer seja um indivduo ou uma pessoa coletiva, cuja transmisso s perfeita com a cooperao do devedor que intervm registrando nos seus livros a transferncia realizada, e substituindo o ttulo retirado por outro equivalente, averbado ao novo possuidor, a quem entregue. A esta categoria pertencem os ttulos nominativos da Dvida Pblica, do Crdito Predial, do Crdito Agrrio, as obrigaes ferrovirias, uma grande parte das aes nominativas das sociedades annimas". A legislao cambiria em vigor no Brasil, desde a revogao do Decreto-lei n. 427/1969 pelo Decreto-lei n. 1.700/1979, no exige qualquer registro para que os ttulos de crdito nominativos prprios (letra de cmbio, nota promissria, cheque e duplicata) tenha validade ou fora executiva. O art. 921 do Cdigo Civil, que se refere a qualquer ttulo de crdito, talvez possa ser aplicado s sociedades annimas, que negociam aes, debntures, commercial paper (notas promissrias), bnus de subscrio e outros valores mobilirios no mercado de capitais, e esto obrigadas a manter escriturao relativa aos registros e transferncias (Lei n. 6.404/1976, arts. 100/102). CONTEDO Os ttulos de crdito podem ser classificados conforme os direitos que atribuem a seu titular: I. Atributivos de direitos reais: so ttulos que representam direitos sobre determinada coisa, como, por exemplo, o conhecimento de depsito e warrant, que se referem posse e propriedade de mercadorias
7 8
Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 384, v. 1. Instituies de Direito Comercial, p. 155.
II.
III.
depositadas em armazns gerais, o conhecimento de frete, relativo propriedade de mercadorias transportadas, e as cautelas de penhor, que se referem a bens empenhados. Atributivos de crditos: so ttulos que conferem ao credor o direito ao recebimento de determinada quantia em dinheiro do devedor, como, por exemplo, a letra de cmbio, o cheque e a duplicata. Atributivos de direitos diversos: so ttulos que atribuem direitos de diversas ndoles, como exemplo, as debntures, que representam emprstimos, e as aes das sociedades annimas, que atribuem em favor do acionista, entre outros, direitos de voto e de recebimento de dividendos.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Como Vivante define o ttulo de crdito? Quais os dois principais atributos dos ttulos de crdito? O pagamento com ttulo de crdito pro solvendo ou pro soluto? As normas do Cdigo Civil so aplicveis aos ttulos de crdito? Qual a distino entre ttulos de crdito prprios e imprprios? Quais so os ttulos de crdito prprios e os imprprios? Quais so os trs princpios do direito cambirio? O que o princpio da cartularidade? Cite duas excees a esse princpio. O que o princpio da literalidade? H alguma exceo a esse princpio? O ttulo de crdito pode conter clusula de juros? Em juzo, so devidos os juros? H algum ttulo de crdito que pode conter clusula de juros? O que o princpio da autonomia dos ttulos de crdito? Quais os seus dois aspectos? O que o sub-princpio da abstrao? O devedor pode deixar de pagar o ttulo, no caso de nulidade do contrato que ensejou a sua emisso? O que o sub-princpio da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f? O novo Cdigo Civil admite ttulo de crdito emitido por computador ou meio tcnico equivalente? O que duplicata virtual?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO DISTNCIA MDULO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA AO TEORIAS SOBRE O DIREITO DE AO A teoria imanentista ou clssica, oriunda do direito romano, sustenta que a ao o prprio direito material reagindo sua violao. Aludida teoria nega autonomia ao direito de ao, encarando-a sob o ponto de vista civilstico. A ao, segundo definio de Celso, o direito de pedir em juzo o que nos devido. Tem como pressuposto a anterior violao do direito material, de modo que no h direito sem ao, nem ao sem direito. As objees a essa teoria afloram com evidncia translcida. Basta dizer que na hiptese de improcedncia da ao, no h violao do direito material, malgrado o exerccio do direito de ao. Para esta teoria, o direito de ao no pode existir independentemente do direito material. Chiovenda, em seu trabalho sobre a ao declaratria negativa, demonstrou que o direito de ao autnomo e independente do direito material. De fato, o direito de ao pode ser exercido sem que haja violao do direito material. Modernamente, pacfica a autonomia do direito de ao em relao ao direito material. Discute-se apenas se o direito de ao concreto ou abstrato. Na teoria concreta, sustentada pelos juristas alemes Wach e Bulow, a ao o direito sentena favorvel. Assim, a existncia do direito de ao depende da sentena ser favorvel ao autor. Somente aps a sentena que se pode aferir se h ou no o direito de ao. Nas hipteses de carncia de ao ou sentena de improcedncia, no h o exerccio do direito de ao. Finalmente, a teoria abstrata liderada por Degenkolb, outro jurista alemo, preconiza que para a existncia do direito de ao, basta o autor mencionar o interesse protegido abstratamente pelo direito, pouco importando se a sentena lhe ou no favorvel. Aludida doutrina seguida por Alfredo Buzaid, Liebman, Moacyr Amaral Santos e outros. De fato, a ao consiste no direito de exigir um provimento jurisdicional, pouco importando se a sentena final ser procedente ou improcedente. essencial, no entanto, para que haja a ao, o preenchimento das condies da ao. TEORIA DA ASSERO O termo assero tem origem no latim, vem de assertione, e significa afirmao, alegao ou argumentao. A teoria da assero, tambm denominada de prospettazione, deve sempre ser lembrada quando do estudo das condies da ao, posto que a forma de aferio de tais requisitos, gerar efeitos diversos no processo. Pela teoria da assero, o rgo judicial ao apreciar as condies da ao, o faz in statu assertione, ou seja, vista do que fora
alegado pelo autor, sem analisar o mrito, abstratamente, admitindo-se em carter provisrio, a veracidade do que fora alegado. Em seguida, por ocasio da instruo probatria, a sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petio inicial, proferindo-se uma sentena definitiva de procedncia ou improcedncia do pedido, uma vez que a questo das condies da ao encontra-se superada, no mais comportando uma deciso terminativa de extino do processo sem julgamento do mrito. Dinamarco ao dissertar sobre a teoria da assero faz a seguinte afirmao: Goza, no entanto, de crescente prestigio a teoria da assero. Segundo seus seguidores, as condies da ao deveriam ser aferidas in statu assertione, ou seja, a partir do modo como a demanda construda, de modo que estaria diante de questes de mrito sempre que, por estarem as condies corretamente expostas na petio inicial, s depois se verificasse a falta de sua concreta implementao. (Instituies de Direito Processual Civil, vol. III; ed. Malheiros, 2002, P.317). Para a teoria da assero basta a demonstrao abstrata das condies da ao pelo demandante, sem que seja necessria a sua cabal demonstrao, sob pena de s poder exercer o direito de ao aquele que, de plano, demonstre a existncia do direito material. Exemplificando, o credor de uma determinada quantia, que ingressa em juzo com a respectiva ao de cobrana, e que no curso do processo tem a sua condio de credor afastada, pela teoria da assero ter uma sentena de improcedncia do seu pedido. Por fim, aps a realizao da instruo probatria, o provimento jurisdicional, em regra, ser de mrito, j que a cognio da inexistncia das condies da ao, no ter mais fora para gerar a extino do processo sem anlise do mrito. No h que se falar em carncia da ao, nesta altura a questo reporta-se procedncia ou improcedncia do pedido. Em contraposio teoria da assero, encontra-se a teoria ecltica ou concretista, defendida por Liebman, de acordo com esta teoria, s existe ao quando, efetivamente, estiverem presentes as condies da ao. Assim, independentemente da fase processual, verificada a ausncia de qualquer das condies da ao, haver a extino do processo sem julgamento do mrito, proferindo o rgo julgador uma sentena terminativa e no definitiva. Dinamarco, seguindo Liebman, faz a defesa desta teoria, in verbis: No basta que o demandante descreva formalmente uma situao em que estejam presentes as condies da ao. preciso que elas existam realmente. Uma condio da ao sempre uma condio da ao e por falta dela o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, quer o autor j descreva uma situao em que ela falte, quer dissimule a situao e s mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade. (op. cit; p.316) Para os defensores da teoria ecltica o juiz jamais dever julgar o mrito quando faltar qualquer condio da ao.
CONCEITO DE AO Ao o direito pblico, subjetivo, condicionado, abstrato e autnomo, de exigir do Poder Judicirio uma deciso sobre uma pretenso. Direito pblico, porque dirigido contra o Estado e no contra o ru. O direito de ao envolve uma atividade pblica do Estado, consistente na funo jurisdicional. exercido contra o Estado, do qual se exige uma deciso sobre uma pretenso. Portanto, o sujeito passivo do direito de ao o Estado. Ajuza-se a ao contra o Estado em face do ru. Enquanto a ao o direito de exigir do Estado uma deciso judicial, cuja pretenso o bem da vida que o autor deseja obter pela sentena. A pretenso exercida contra o ru, com o intuito de se obter a soluo de um conflito. direito subjetivo, porque cada pessoa a titulariza individualmente. direito condicionado, porque o autor s pode exigir do Poder Judicirio uma deciso quando presentes as condies da ao. Enquanto o direito de demanda incondicionado, consistindo no mero acesso ao Poder Judicirio, o direito de ao condicionado. Assim, ausentes as condies da ao, o processo extinto sem julgamento do mrito (art. 267, inc. VI do CPC); nesse caso, no h que se falar em ao, mas to somente em demanda. direito abstrato, porque instrumental, visando a tutela do direito material. o direito prestao jurisdicional. exercido ainda que a sentena final seja desfavorvel ao autor. O direito de ao bifrontal, pois exercido tanto pelo autor como pelo ru ao se opor pretenso do primeiro, com o intuito de obter um pronunciamento do Estado-Juiz. Finalmente, um direito autnomo, pois existe independentemente do direito material. Trata-se de um direito distinto do direito material disputado entre as partes. Alis, possvel existir um direito material destitudo da respectiva ao. Tal ocorre, por exemplo, quando se verifica a perempo e a prescrio. CONDIES DA AO Condies da ao so os requisitos necessrios para se obter uma deciso de mrito sobre a pretenso estampada na inicial. Por conseqncia, a falta de uma condio da ao gera a extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, inc. VI). o que se denomina carncia de ao. A carncia de ao pode ser decretada a qualquer tempo, mas nada obsta a propositura de nova ao, desde que o autor pague as custas e despesas processuais, alm dos honorrios advocatcios (art. 28). So trs as condies da ao: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. O art. 3 do CPC elenca apenas o interesse e a legitimidade, mas a doutrina, inspirada em Liebman, faz tambm meno possibilidade jurdica do pedido. O citado art. 3 dispe que: Para propor ou contestar ao
necessrio ter interesse e legitimidade. A redao defeituosa, pois o ru s vezes contesta justamente para alegar a falta de interesse e legitimidade. Antes de decidir o mrito, o juiz deve verificar se esto presentes essas condies. Faltando uma dessas condies, como vimos, haver carncia de ao, e, por conseqncia, extino do processo sem julgamento do mrito. Presentes essas condies, o juiz decide o pedido, podendo o provimento jurisdicional ser procedente ou improcedente. Ntida, portanto, a distino entre carncia da ao e improcedncia da ao. LEGITIMIDADE AD CAUSAM A legitimidade ad causam consiste no liame jurdico entre a pessoa e o objeto litigioso. Autor e ru devem ter legitimidade ad causam, sob pena de carncia de ao. Assim, a ao de cobrana, por exemplo, deve ser proposta pelo credor em face do devedor. No se pode acionar o pai do devedor. Em regra, como salienta Vicente Greco Filho, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relao jurdica material trazida a juzo. Cada um deve propor as aes relativas aos seus direitos. Salvo casos excepcionais expressamente previstos em lei, quem est autorizado a agir o sujeito da relao jurdica discutida. A legitimidade ordinria ocorre quando as partes da relao processual so as mesmas da relao material. Vale dizer, as partes que figuram no processo so as mesmas do conflito de interesses. Essa legitimidade ordinria no implica necessariamente na coincidncia de pessoas, mas sim na coincidncia das partes. Se, por exemplo, o credor move ao de cobrana em face do esplio do devedor, h uma legitimao ordinria sucessiva. Se o devedor ainda estivesse vivo e a ao fosse ajuizada em face dele, haveria uma legitimao ordinria originria. A legitimidade extraordinria, por sua vez, ocorre quando a lei autoriza algum a defender em nome prprio interesse alheio. Tal ocorre, por exemplo, com o gestor de negcios (art. 861 do CC). Outro exemplo consiste na possibilidade de qualquer credor propor a ao revocatria em benefcio da massa falida - (art. 132 da nova Lei de Falncia n 11.101/05). A legitimidade extraordinria foi denominada por Chiovenda substituio processual. S admitida nos casos expressos em lei. Com efeito, dispe o art. 6 do CPC: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Na legitimidade extraordinria, a lei autoriza a figurar, no plo ativo ou passivo da relao processual, algum que no est envolvido na relao de direito material. Conquanto a doutrina dominante considere sinnimas as expresses legitimidade extraordinria e substituio processual, alguns processualistas realizam uma sutil distino, salientando que, na legitimidade extraordinria, o legitimado ordinrio tambm pode propor a ao, ao passo que na substituio processual inexiste a figura do legitimado ordinrio. Noutras
palavras, a substituio processual compreende os casos de legitimidade extraordinria exclusiva, que atribui legitimidade a um terceiro, eliminando a do sujeito da relao jurdica, que seria o legitimado ordinrio, como ocorria no regime dotal do CC de 1916, cuja ao poderia ser proposta apenas pelo marido para defender os interesses de sua esposa referentemente ao dote. Os adeptos dessa distino reservam a legitimidade extraordinria apenas para as hipteses em que a lei admite a ao proposta pelo terceiro, sem excluir a possibilidade de o legitimado ordinrio tambm prop-la. Cumpre no confundir substituio processual com representao processual. O substituto funciona como parte no processo, defendendo em nome prprio interesse alheio. O representante atua em nome alheio sobre interesse alheio, no figurando como parte processual. O tutor, por exemplo, representante processual do pupilo impbere, mas nesse caso a parte processual o pupilo, sendo o tutor um mero representante. Saliente-se, contudo, que os pais so usufruturios dos bens dos filhos menores (art. 1689, I, do CC), de tal sorte que a eventual ao envolvendo esses bens deve ser movida pelos pais, em nome prprio, e no em nome do menor, diversamente do que ocorre com o tutor. Em tal situao, os pais no so representantes processuais e nem substitutos processuais, pois defendem em nome prprio interesses que lhes so prprios. Finalmente, convm esclarecer que ser parte no uma condio da ao, pois qualquer pessoa pode figurar como autor ou ru. Parte elemento da ao, ao passo que a legitimidade para agir, isto , para figurar corretamente na relao processual, condio da ao. INTERESSE DE AGIR O interesse de agir consiste no binmio necessidadeadequao. A necessidade emana da impossibilidade de obteno do direito por vias extrajudiciais. Para se obter o registro de nascimento do filho, por exemplo, no h necessidade de se recorrer ao Poder Judicirio, pois o registro pode ser concretizado junto ao Cartrio de Registro Civil. Enquanto for possvel a satisfao do direito por vias extrajudiciais faltar o interesse processual. A adequao ou utilidade, por sua vez, consiste no fato de a ao escolhida pela parte ser apta para a obteno do direito. Diz respeito ao tipo de providncia requerida. Urge, portanto, a correspondncia entre o tipo da ao e o pedido pleiteado. Haver falta de interesse de agir quando a sentena no representar nenhuma utilidade prtica para o autor. Tal ocorre, por exemplo, quando o credor de um cheque sem fundo, ao invs de mover a ao de execuo, opta pela ao de cobrana. Nesse caso, falta o interesse de agir, pois a sentena almejada surtir o mesmo efeito que o cheque, tendo em vista que ambos funcionam como ttulo executivo. Outro exemplo: o locador move em face do locatrio a ao de reintegrao de posse, ao invs de ajuizar a ao de despejo. Mais um exemplo: o proprietrio de um imvel impetra mandado de segurana contra o diretor da Sabesp, alegando que o
hidrmetro est adulterado. Ora, em mandado de segurana s admissvel prova documental, sendo, pois, inadequado para as questes em que h necessidade de produo de prova testemunhal ou pericial. Convm, porm, esclarecer que a erronia em relao ao tipo de procedimento no provoca o indeferimento automtico da petio inicial. Esta s ser indeferida se no for possvel a adaptao ao tipo de procedimento legal (art. 295, inc. V). Assim, se o autor move uma ao de cobrana no rito sumrio, quando o certo era o rito ordinrio, o juiz, ao invs de indeferir a inicial deve adapt-la ao procedimento correto. Portanto, a erronia em relao ao tipo de ao, que gera a falta de interesse processual, distingue-se nitidamente da erronia do tipo de procedimento. A primeira no pode ser corrigida pelo juiz, que de ofcio deve decretar a carncia de ao; a segunda passvel de corrigenda. Finalmente, a existncia do interesse de agir no significa que o autor tenha razo e que a ao ser procedente. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO A teoria concreta da ao sustenta que o direito de ao s existe se a sentena for favorvel ao autor. Nessa linha de raciocnio, o pedido ser juridicamente impossvel quando no encontrar amparo no direito material positivo. Em tal situao, o juiz dever decretar a carncia da ao. A teoria abstrata, por sua vez, preconiza que existe o direito de ao, independentemente de a sentena ser favorvel ou no ao autor. Sendo assim, o pedido que no encontra correspondncia no direito material ensejar uma sentena de mrito, consistente na improcedncia da ao, ao invs de o magistrado decretar a carncia da ao. A discusso acima no meramente terica ou acadmica, pois a sentena de mrito se sujeita coisa julgada material, impedindo a repetio da demanda, ao passo que a extino do processo sem julgamento do mrito admite a repropositura da ao. O autor, quando prope uma ao, formula dois tipos de pedido: o imediato, consistente na tutela jurisdicional; e o mediato, que se refere providncia de direito material. O primeiro dirigido contra o Estado; o segundo, contra o ru. Adotada entre ns a teoria abstrata da ao, fora convir que a possibilidade jurdica reside no pedido imediato, vale dizer, o pedido juridicamente impossvel nos casos em que a lei veda a tutela jurisdicional. Vejamos alguns exemplos: a) o pedido de mandado de segurana normativo, isto , a obteno de uma sentena para regular fatos futuros e incertos; b) o pedido de priso civil por dvida que no seja relacionada com o devedor de alimentos ou depositrio infiel; c) a ao de petio de herana de pessoa viva. Cabe observar, como esclarece Vicente Greco Filho, que a rejeio da ao por falta de possibilidade jurdica deve limitar-se s hipteses claramente vedadas, no sendo o caso de se impedir a ao quando o fundamento for injurdico, pois, se o direito no protege determinado
interesse, isto significa que a ao deve ser julgada improcedente e no o autor carecedor da ao. Assim, por exemplo, se algum pede o despejo, em contrato de locao residencial, por motivo no elencado na Lei do Inquilinato e isto for, afinal, verificado, o juiz dever julgar a ao improcedente e no o autor carecedor da ao. Isto porque o pedido era juridicamente possvel (despejo), mas seu fundamento no est amparado pela lei. CONDIO E CARNCIA SUPERVENIENTES Ao despachar a inicial, o juiz analisa as condies da ao. Ausente uma dessas condies, a inicial indeferida liminarmente (art. 295, inc. II, III, e pargrafo nico, III). Pode ocorrer, entretanto, de o magistrado no se atentar para a carncia de ao, ordenando a citao do ru. Ainda assim, o processo dever ser extinto sem julgamento do mrito, pois a carncia da ao pode ser decretada a qualquer momento. Se, porm, no curso da ao verificarse a supervenincia da condio faltante, o processo dever prosseguir para exame do mrito, por fora do princpio da economia processual. o que se denomina condio superveniente. Exemplo: o obreiro move ao de acidente do trabalho em face do INSS, requerendo o auxlio doena, todavia, j encontrase no gozo de auxlio-doena acidentrio, em razo do mesmo acidente. A hiptese de carncia de ao. Este ltimo s pode ser pleiteado aps a cessao daquele. Se, contudo, o juiz ordenou a citao, por no se atentar para esse fato, o processo poder prosseguir, caso cesse o auxlio-doena no curso da demanda, verificando-se, destarte, a condio superveniente. Fenmeno inverso a chamada carncia superveniente da ao. Ocorre quando, no curso do processo, desaparece uma das condies da ao, presente por ocasio do ajuizamento da demanda. Em tal situao, extingue-se o processo por carncia de ao (art. 267, inc. VI do CPC). Exemplo: no curso da ao de despejo, o ru desocupa o imvel. Outro exemplo: no curso da ao de investigao de paternidade, o pai reconhece o filho por escritura pblica. No tocante ao nus da sucumbncia, consistente no pagamento de custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, em regra, quando o processo extinto em razo de carncia de ao, a responsabilidade do autor. Entretanto, na extino por carncia superveniente, o ru arcar com essas despesas, por fora do princpio da causalidade. ELEMENTOS DA AO So elementos identificadores da ao: as partes, o pedido e a causa de pedir. Atravs desses elementos que se distingue uma ao da outra. A compreenso dessa matria fundamental no estudo da coisa julgada, litispendncia, conexo e continncia. Com efeito, a coisa julgada impede a repetio da mesma ao, quando esta j houver sido julgada por sentena definitiva. A litispendncia impede a repetio da mesma ao, que ainda se encontra sub
judice. Observe-se, porm, que a alternncia de um dos elementos da ao implica numa nova ao, que pode ser proposta normalmente sem que se viole a coisa julgada ou a litispendncia. A conexo, por sua vez, ocorre quando duas ou mais aes apresentam o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir. A continncia se caracteriza pelo fato de o pedido de uma ao abranger o pedido de outra ao, como ocorre entre as aes de separao judicial e divrcio. Em havendo conexo ou continncia, os processos so reunidos perante o juiz prevento, para julgamento simultneo. Discute-se se a reunio dos processos obrigatria ou facultativa. Denota-se que na coisa julgada e na litispendncia as aes so idnticas, ao passo que na conexo e continncia as aes so apenas semelhantes. Finalmente, cumpre examinar separadamente cada um dos elementos da ao. PARTES As partes, autor e ru, constituem o sujeito ativo e o sujeito passivo do processo. quem pede e contra quem se pede o provimento jurisdicional. Para a identificao das partes no suficiente a identificao das pessoas presentes nos autos, porque preciso verificar a qualidade com que algum, de fato, esteja litigando. Assim, por exemplo, uma mesma pessoa poder litigar com qualidades diferentes: em nome prprio, no interesse prprio; em nome prprio, sobre direito alheio, como substituto processual; por intermdio de outrem, seu representante. Em cada caso a situao da pessoa diferente no plano jurdico, de modo que no existe, nessas hipteses, identidade de parte, na lio de Vicente Greco Filho. No sentido material, parte quem participa da relao jurdica de direito material. Sob o prisma formal, porm, parte toda pessoa, diversa do juiz, que atua no processo, submetendo-se ao contraditrio. Nesse ltimo sentido, o assistente tambm parte, pois atua no processo, sob o contraditrio, embora no participe da relao jurdica de direito material. PEDIDO O pedido ou objeto da ao corresponde lide, isto , matria sobre a qual incidir a sentena de mrito. Trata-se da pretenso formulada pelo autor perante a autoridade judiciria. O pedido estabelece a limitao objetiva da sentena, pois vedado o julgamento extra petita. At a citao, o autor pode mudar unilateralmente o pedido. Feita a citao, a modificao do pedido ou da causa de pedir s ser possvel mediante a anuncia do ru. A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo (art. 264, caput e seu pargrafo nico).
O pedido pode ser imediato e mediato. O primeiro consiste no provimento jurisdicional solicitado, que pode ser de condenao, declarao, constituio, cautelar ou de execuo. O segundo, diz respeito ao bem da vida pretendido pelo autor. Numa ao de cobrana de cem mil reais, por exemplo, o pedido imediato a sentena condenatria; o mediato o recebimento da importncia devida. A sentena condenatria, por si s, atende apenas ao pedido imediato, tendo em vista que o pedido mediato, para ser satisfeito, deve ser objeto da fase de cumprimento de sentena. Em contrapartida, a sentena meramente declaratria e a sentena constitutiva atendem simultaneamente ao pedido imediato e ao pedido mediato, esgotando-se em si mesmas a funo jurisdicional. Tal ocorre, por exemplo, com a sentena de divrcio. A sentena de improcedncia da ao atende to somente ao pedido imediato. A sentena terminativa no atende a nenhum dos dois pedidos, pois o processo extinto sem julgamento do mrito. Vimos que o juiz no pode julgar fora do pedido estampado na inicial, sendo vedado ao ru ampliar na contestao os limites do julgamento, devendo limitar-se sua defesa. Caso queira formular pedido dever mover ao autnoma ou ento oferecer a reconveno. Tratandose, porm, de aes dplices, como as aes possessrias, a ao de prestao de contas, a ao renovatria de locao etc, faculta-se ao ru formular pedido na contestao, ao invs de reconvir, ampliando, destarte, o mbito do julgamento. Finalmente, cumpre mencionar que julgada procedente a ao de investigao de paternidade, o juiz condenar o ru a pagar alimentos, independentemente de pedido expresso na inicial, por fora da Lei 8560/92. Trata-se de um pedido implcito. CAUSA DE PEDIR OU CAUSA PETENDI A causa de pedir corresponde aos fundamentos, de fato e de direito, narrados pelo autor na petio inicial. Diz respeito, portanto, aos motivos do pedido. A causa de pedir subdivide-se em prxima e remota. A causa de pedir prxima compreende os fundamentos jurdicos do pedido, a causa de pedir remota abrange os fundamentos fticos. O CPC adotou a teoria da substanciao, segundo a qual a causa de pedir deve conter as razes de fato e de direito, afastando-se da teoria da individualizao, que exige apenas a descrio da fundamentao jurdica do pedido. Todavia, em matria de ao de indenizao decorrente de acidente do trabalho, movida em face do INSS, adotou-se a teoria da individualizao, podendo investigar-se outras alm daquela descrita na petio inicial. Para que duas aes sejam idnticas, necessria a igualdade tanto da causa de pedir prxima quanto da remota. Em havendo
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divergncia de uma dessas causas de pedir, as aes sero apenas semelhantes, no se configurando, destarte, a litispendncia ou coisa julgada. Uma mesma causa de pedir remota (fato) pode originar duas causas prximas diversas. Tal ocorre, por exemplo, com a ao de separao judicial por infidelidade do cnjuge. A infidelidade, causa de pedir remota, serve para fundamentar o adultrio ou a injria grave, causas de pedir prximas. Se numa ao o cnjuge inocente alega que a infidelidade configura adultrio, nada obsta que mova outra ao sustentando que esse mesmo adultrio caracteriza injria grave. Da mesma forma, como salienta Humberto Theodoro Jnior, o mesmo pedido de separao judicial, como fundamento de adultrio, pode ser repetido entre os mesmos cnjuges, desde que o fato caracterizador da infidelidade seja outro. Nota-se, que nesse ltimo exemplo, o que varia no a causa prxima (fundamento jurdico), mas a causa remota (fundamento ftico). Assim, cada fato possibilita uma nova ao. Igualmente, o mesmo fato pode gerar aes distintas, desde que se altere a fundamentao jurdica. O princpio da eventualidade, segundo o qual o ru deve alegar todos os fatos na contestao, sob pena de precluso, tambm aplicvel ao autor, malgrado o silncio do Cdigo, preservando-se, destarte, a igualdade entre as partes. Assim, as caractersticas que integram o mesmo fato devem ser mencionadas na inicial. Numa ao de indenizao em razo de acidente de veculo, por exemplo, se o autor alega a velocidade excessiva do ru, mas no consegue comprov-la, no poder propor outra ao para alegar que o ru tambm estava na contramo. O princpio da eventualidade impede esse tipo de manobra jurdica. Cumpre no confundir fundamento jurdico com fundamento legal. Com efeito, a fundamentao jurdica integra a causa de pedir, sendo, pois, essencial, sob pena de carncia da ao. Acrescente-se que a fundamentao jurdica consiste nos argumentos amparados pelo direito (lei, costumes, analogia, princpios gerais do direito e eqidade). Diferentemente, a fundamentao legal nada mais do que a norma legal em que se apia a pretenso do autor, vale dizer, o artigo da lei. A fundamentao legal totalmente dispensvel, por fora do princpio iura novit curia (o juiz conhece o direito). FORMAO, SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO FORMAO DO PROCESSO INTRODUO De acordo com Vicente Greco Filho, processo a relao jurdica de direito pblico que rene autor, juiz e ru, e que se exterioriza e se desenvolve pela seqncia ordenada de atos tendentes ao ato-fim, que a sentena. A finalidade do processo a composio da lide.
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No processo, h uma relao jurdica, isto , um vnculo estabelecido entre pessoas. Discute-se se essa relao linear, angular ou triangular. A teoria linear sustenta que, no processo, os direitos e deveres se estabelecem apenas entre autor e ru, tal qual ocorre com a relao de direito material. A teoria triangular preconiza que a relao jurdica processual estabelecida entre autor, ru e juiz. A teoria angular, por sua vez, admite que o processo vincula trs pessoas, isto , autor, juiz e ru, mas salienta que as partes no mantm vnculos entre si, mas entre elas e o juiz. Assim, o direito da parte se exerce perante o juiz e no perante a outra parte. Cndido Dinamarco adverte que no h grande interesse terico ou prtico na disputa, mas deixa claro que inaceitvel a viso do processo como relao linear entre autor e ru, com desprezo figura do juiz. No Brasil, predomina a concepo triangular, pois h diversas hipteses em que as partes mantm vnculos diretos. Exemplo: o acordo para suspenso do processo previsto no art. 265, inc. II, do CPC. Observe-se, contudo, que antes da citao do ru a relao jurdica processual ainda angular. INCIO DO PROCESSO Quanto instaurao, o processo dispositivo, pois s comea por iniciativa da parte, por fora do princpio ne procedat iudex ex officio. Quanto sua impulsividade, o processo inquisitivo, pois se desenvolve por impulso oficial do juiz (art. 262). Assim, uma vez instaurada a relao processual, o impulso do processo rumo sentena ordenado pelo juiz, independentemente de provocao da parte. Portanto, h uma fuso entre o princpio dispositivo e o princpio inquisitivo. Forma-se o processo com a propositura da ao. Se houver uma s vara, considera-se proposta a ao quando o juiz despacha a petio inicial; se houver mais de uma vara, com a distribuio da ao (art. 263). A propositura da ao vincula apenas o autor e o juiz, pois somente com a citao que o ru passa a integrar a relao jurdica processual. ESTABILIZAO DO PROCESSO Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas em lei (art. 264).
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Assim, a partir da citao ocorre a estabilizao da relao processual, que traz as seguintes conseqncias: a. proibio da alterao do pedido ou da causa de pedir, salvo se houver a concordncia do ru. Assim, se o autor tiver outro pedido a fazer, deve mover um outro processo; antes da citao, o autor pode alterar unilateralmente o pedido ou a causa de pedir. Saliente-se que aps o saneamento do processo nenhuma modificao poder ser feita, ainda que haja a anuncia do ru. b. proibio da alterao das partes litigantes, salvo as substituies permitidas por lei. c. proibio de alterao do juzo, por fora do princpio da perpetuatio jurisdicionis. Nada obsta, porm, a substituio do juiz, nos casos previstos em lei, como promoo, remoo etc. Excepcionalmente, porm, ocorrer a alterao do juzo, como nos casos de conexo e continncia. SUSPENSO DO PROCESSO CONCEITO Ocorre a suspenso do processo quando um acontecimento faz com que este deixe de fluir temporariamente, para continuar depois o seu curso normal ou pelo menos com possibilidade disso. Os atos anteriores suspenso permanecem vlidos. Os prazos iniciados antes da suspenso so respeitados, continuando a fluir de onde haviam parado to logo o processo retome o seu curso normal. No perodo de suspenso do processo, em regra, nenhum ato processual pode ser praticado, sob pena de inexistncia; alguns autores falam em nulidade do ato ao invs de inexistncia. Todavia, o juiz poder determinar a realizao de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparvel (art. 266). Exemplos de atos urgentes: antecipao de prova cujo perecimento iminente; citao para interromper a prescrio prestes a ocorrer etc. Por outro lado, a suspenso pode ser: a. prpria: quando o processo fica suspenso at cessar a causa de suspenso. b. imprpria: quando o processo fica suspenso aguardando a prtica de um ato processual. Exemplo: oferecida a denunciao da lide, suspende-se o processo at a citao do litisdenunciado. CAUSAS DE SUSPENSO DO PROCESSO Suspende-se o processo: pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;
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II. pela conveno das partes; III. quando for oposta exceo de incompetncia do juzo, da cmara ou do tribunal, bem como de suspeio ou impedimento do juiz; IV. quando a sentena de mrito: a. depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b. no puder ser proferida seno depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juzo; c. tiver por pressuposto o julgamento de questo de estado, requerido como declarao incidente; V. por motivo de fora maior; VI. nos demais casos, que este Cdigo regula. A suspenso depende de deciso judicial, que meramente declaratria, pois a suspenso se opera desde o momento da ocorrncia de uma dessas causas. Quanto ao trmino da suspenso, cumpre distinguir trs situaes: a. os casos em que a prpria lei determina esse trmino. Nessas hipteses, como por exemplo a exceo de incompetncia, que suspende o processo at ser julgada pelo juiz, o trmino da suspenso automtico, independe de deciso judicial. b. os casos em que a prpria deciso judicial que suspende o processo j determina o termo final. Em tais situaes, o trmino da suspenso automtico. c. os casos em que o trmino da suspenso impreciso. Exemplo: suspenso por motivo de fora maior. A retomada do processo depende de deciso judicial e intimao das partes. SUSPENSO POR MORTE OU PERDA DA CAPACIDADE PROCESSUAL O processo se suspende pela morte: a. de qualquer das partes. Perdura a suspenso at a habilitao dos herdeiros; o juiz no fixa prazo para a suspenso. Se a ao for intransmissvel, como, por exemplo, a separao judicial, o processo extinto sem julgamento do mrito (art. 267, inc. IX). b. do representante legal de qualquer das partes. Suspende-se o processo at a nomeao de novo representante. c. do advogado de qualquer das partes. O processo no pode prosseguir, ainda que j tenha se iniciado a audincia. Assim, com a morte do advogado, o processo suspenso e a parte intimada pessoalmente para constituir novo advogado em vinte dias. Se a morte for do advogado do ru e este no constituir novo advogado, o processo correr sua revelia; trata-se de uma revelia que pode ocorrer aps a contestao; o chamado
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ru conteste revel. Se a morte for do advogado do autor e este no constituir novo advogado, o processo ser extinto sem julgamento do mrito (art. 265, 2, do CPC). O processo tambm se suspende pela perda da capacidade processual: a. de qualquer das partes. Suspende-se o processo at nomeao do representante legal. b. do representante legal. Suspende-se o processo at nomeao de novo representante legal. c. do advogado. Suspende-se o processo at a nomeao de novo procurador, aplicando-se analogicamente o 2 do art. 265, do CPC. No caso de suspenso por perda da capacidade processual ou morte de qualquer das partes ou de seu representante legal, se essa prova for produzida aps o incio da audincia, o juiz no suspender o processo, conforme ressalva o 1 do art. 265 do CPC; o advogado continuar no processo at o encerramento da audincia e a suspenso s se verificar aps a publicao da sentena, impedindo, destarte, o incio do prazo de recurso. Finalmente, no caso de morte ou perda da capacidade processual do advogado, o processo suspenso, ainda que j se tenha iniciado a audincia. Todavia, se houver mais de um advogado, no h falarse em suspenso do processo. SUSPENSO DO PROCESSO POR CONVENO DAS PARTES As partes podem celebrar acordo para suspender o processo pelo prazo mximo de seis meses. A suspenso, porm, depende de deciso do juiz. Mas esta deciso ato vinculado e no discricionrio. No dado ao juiz vetar a suspenso, como adverte Humberto Theodoro Jnior. As partes no precisam mencionar no requerimento o motivo da suspenso. Findo o prazo da suspenso, o escrivo far os autos conclusos ao juiz, que ordenar o prosseguimento do processo. SUSPENSO DO PROCESSO EM RAZO DA OPOSIO DE EXCEO A oposio da exceo de incompetncia do juzo, outrossim, a exceo de suspeio ou impedimento do juiz, provoca a suspenso do processo at que seja julgada. SUSPENSO DO PROCESSO POR PREJUDICIALIDADE A questo prejudicial aquela que pode ser objeto de processo autnomo, embora se apresente como antecedente lgico do mrito do pedido estampado na ao original. Deve ser decidida antes do mrito. A questo prejudicial pode ser:
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a. interna: a que surge dentro do mesmo processo em que vai ser proferida a sentena. Antes de decretar o despejo, por exemplo, o juiz deve decidir o argumento do ru de que o contrato no de locao, mas de comodato. A questo prejudicial interna no suspende o processo. Alis, se for requerida como ao declaratria incidental, determina o julgamento simultneo na mesma sentena. b. externa: a que objeto de outro processo. Essa questo prejudicial externa causa de suspenso do processo (art. 265, IV, a e c). A suspenso pode ser de ofcio ou a requerimento da parte. Acrescente-se ainda que a suspenso do processo no poder exceder a um ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir o processo ( 5 do art. 265). Exemplo: a ao de indenizao pela prtica de delito pode ser suspensa at o julgamento definitivo da ao penal. Outro exemplo: numa ao de indenizao por doena do trabalho movida em face do empregador, o juiz pode suspender o processo se houver uma ao trabalhista em que as mesmas partes discutem a existncia do vnculo empregatcio. Cumpre acrescentar, porm, que, inexistindo obstculo para a reunio das causas conexas, h de se aplicar a regra do art. 106 do CPC, que manda reunir as aes conexas para julgamento simultneo. Portanto, a suspenso do processo, como salienta Humberto Theodoro Jnior, s prevalecer sobre a conexo prevista no citado art. 106, quando: a. a competncia seja diferente em carter absoluto, como se passa entre ao penal e a civil, ou entre feitos afetos justia comum e especial etc.; b. as fases em que se encontram as duas causas sejam inconciliveis, o feito prejudicado est em primeiro grau de jurisdio e o prejudicial em segundo; c. os procedimentos so diversos e inteiramente incompatveis, como, por exemplo, a pretenso diviso geodsica manifestada individualmente por um dos herdeiros antes da partilha sucessria; d. a causa petendi na ao prejudicial seja totalmente diversa da que fundamenta a causa prejudicada. Por outro lado, o art. 265, inc. IV, b, do CPC preceitua que se suspende o processo quando no puder ser proferida a sentena de mrito seno depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juzo. Tal ocorre, quando a produo da prova feita por carta precatria ou carta rogatria. A suspenso do processo, contudo, s ocorrer se a prova houver sido requerida antes o despacho saneador, por fora do art. 338 do CPC. Ainda assim, para que haja a suspenso, necessrio que tal prova seja imprescindvel, conforme nova redao do artigo 338 do CPC, dada pela Lei n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. O momento da suspenso o da expedio da carta. Ao deferir a expedio da
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carta, o juiz assinar prazo para seu cumprimento, que no poder exceder a um ano. SUSPENSO DO PROCESSO POR MOTIVO DE FORA MAIOR Fora maior o acontecimento extraordinrio que impede o funcionamento da administrao da justia. Exemplo: guerra, revoluo, greve dos funcionrios etc. OUTROS CASOS LEGAIS DE SUSPENSO Como destaca Humberto Theodoro Jnior, so casos de suspenso legal do processo: a. da verificao, pelo juiz, de que ocorre incapacidade processual ou irregularidade da representao da parte (art. 13); b. da interveno de terceiros, sob a forma de nomeao autoria (art. 64), denunciao da lide (art. 72), chamamento ao processo (art. 79) e oposio (art. 60); c. do incidente de falsidade proposto aps a instruo da causa (art. 394); d. do atentado (art. 881); e. dos embargos execuo, quando concedido efeito suspensivo (Lei n 11.382/06); f. da execuo frustrada por falta de bens penhorveis (art. 791, n III); g. da execuo em que o credor concede prazo ao devedor para cumprir voluntariamente a obrigao (art. 792); h. do embargo de terceiro (art. 1.052) etc.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. O que a teoria imanentista ou clssica da ao? O que a teoria concreta da ao? O que a teoria abstrata da ao? O que ao? Quem o sujeito passivo do direito de ao? Qual a diferena entre ao e demanda? Por que o direito de ao bifrontal? O que so condies da ao? O que carncia da ao e qual a sua conseqncia? Quais as condies da ao? Qual a diferena entre carncia da ao e improcedncia da ao? O que legitimidade ordinria? Qual a diferena entre legitimidade extraordinria e substituio processual? Qual a diferena entre substituio processual e representao processual? Os pais so substitutos processuais nas aes envolvendo os bens dos filhos menores? Explique o binmio que rege o interesse de agir. A erronia sobre o tipo de procedimento produz o mesmo efeito da erronia sobre o tipo de ao? Presente o interesse de agir, a ao ser automaticamente procedente? A teoria concreta e a teoria abstrata repercutem no conceito do pedido juridicamente possvel? Quais os dois pedidos que o autor formula quando prope a ao? De acordo com a teoria abstrata, a possibilidade jurdica do pedido concentra-se no pedido imediato ou no pedido mediato? Se o pedido mediato no estiver previsto no ordenamento jurdico, a sentena ser de improcedncia ou de carncia de ao? 23.Em qual momento o magistrado deve decretar a carncia da ao? O que condio superveniente da ao e qual o seu efeito? O que carncia superveniente da ao e qual a sua conseqncia quanto ao nus da sucumbncia? Quais so os elementos da ao? Qual a importncia do estudo dos elementos da ao? Qual a diferena entre coisa julgada e litispendncia? O que conexo? O que continncia? Conceitue parte no sentido material e no sentido formal. O que pedido e qual o seu efeito? O autor pode mudar o pedido? As sentenas condenatrias, declaratrias e constitutivas atendem aos pedidos imediato e mediato? A sentena de improcedncia e a sentena terminativa atendem aos pedidos imediato e mediato?
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36. O ru pode formular na contestao algum pedido que amplie os limites do julgamento do magistrado? 37. O que causa de pedir? 38. Como se subdivide a causa de pedir? 39. Qual a diferena entre a teoria da substanciao e a teoria da individualizao? O CPC adotou qual dessas teorias? 40. Haver litispendncia se apenas uma das causas de pedir for idntica? 41. O princpio da eventualidade aplicvel ao autor? 42. Qual a diferena entre a fundamentao jurdica e a fundamentao legal? 43. A fundamentao legal dispensvel? 44. O que processo e qual a sua finalidade? 45. O que a teoria linear? 46. O que a teoria angular? 47. O que a teoria triangular? 48. O processo regido pelo princpio dispositivo ou pelo princpio inquisitivo? 49. Qual o momento da formao do processo? 50. Em que momento o ru se vincula ao processo? 51. Em que momento ocorre a estabilizao da relao processual e quais as suas trs principais conseqncias? 52. O autor, aps a propositura da ao, pode alterar a causa de pedir? 53. Em que consiste a suspenso do processo? 54. Cessada a suspenso, os prazos processuais recomeam a contar por inteiro? 55. No perodo de suspenso do processo possvel a prtica de atos processuais? 56. Qual a diferena entre suspenso prpria e suspenso imprpria? 57. Qual o termo inicial da suspenso do processo? 58. Qual o termo final da suspenso do processo? 59. No caso de morte de qualquer das partes o processo suspenso ou extinto? 60. No caso de morte do representante legal de uma das partes at quando o processo permanece suspenso? 61. No caso de suspenso por morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes ou do representante legal, a audincia ou no realizada? 62. Com a morte do advogado, o processo suspenso e a parte intimada pessoalmente para constituir novo advogado em 20 dias. Se a parte no constituir novo advogado, o que acontece? 63. Qual o prazo de suspenso do processo por acordo entre as partes? O juiz tem o dever ou mera faculdade de, nesse caso, suspender o processo? 64. A questo prejudicial interna causa de suspenso do processo? 65. Qual o prazo da suspenso em razo de questo prejudicial? 66. A expedio de carta precatria sempre suspende o processo? 67. O que a teoria da assero?
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO I LEGISLAO PENAL ESPECIAL - PROF. ADRIANO RICARDO CLARO
LEI N. 8.072/90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS CONCEITO DE CRIME HEDIONDO ORIGEM O termo crimes hediondos surgiu pela primeira vez na Constituio Federal de 1988, no artigo 5, inciso XLIII, que estabelece que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. A parte final do dispositivo legal acima citado foi infeliz ao tratar da omisso nestas prticas delituosas. Com efeito, na omisso, no basta o poder fazer algo. Segundo Alberto Silva Franco a omisso s tem relevncia penal quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir significa que o omitente tinha a obrigao, em virtude da lei, ou da assuno da responsabilidade de impedir o resultado ou de uma situao de ingerncia, em obstar o advento do resultado tpico. Dois anos mais tarde, a Lei 8.072/90 definiu quais eram os crimes hediondos e, para atender a disposio constitucional, a eles equiparou a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Na mesma esteira, estabeleceu quais as conseqncias penais e processuais penais desta categoria de delitos. Note-se, porm, que a lei no conceituou o que fosse crime hediondo, sendo certo que se trata de puro processo de etiquetagem legal: hediondo aquele crime que a lei rotulou, em rol taxativo, como tal. No se admite, portanto, extenso do rol de crimes hediondos por criao judicial, aplicando-se a analogia, sob pena de violao ao princpio da legalidade. A Lei 8.072/90, conhecida como a Lei dos Crimes Hediondos, na realidade define alguns tipos contidos no Cdigo Penal como crimes hediondos, alm de incluir neste rol, o crime de genocdio (tentado ou consumado), previsto nos artigos 1, 2 e 3, da Lei 2.889, de 1 de outubro de 1956. Ao lado dos tipos penais definidos como crimes hediondos, a Lei 8.072/90 tambm cuida de outras trs modalidades criminosas: a tortura; o trfico ilcito de drogas; e o terrorismo. Assim, crimes hediondos so aqueles elencados no artigo 1, da Lei 8.072/90, a saber: I) Do Cdigo Penal - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2, I, II, III, IV e V); latrocnio (art. 157, 3, in fine); extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e 1, 2 e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267, 1); falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais (art. 273, caput, e 1, 1A, 1 B, com a redao dada pela Lei 9.677/98); II) Fora do Cdigo Penal genocdio (arts. 1, 2 e 3, da Lei 2.889, de 1 de outubro de 1956). A tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo no so crimes hediondos, mas esto contidos na Lei 8.072/90 e tm tratamento jurdico assemelhado a tais crimes. ALTERAES DA LEI 8.072/90 AT O MOMENTO A Lei 8.072/90 sofreu relevantes alteraes com o advento das Leis 8.930, de 6 de setembro de 1994, e 9.695, de 20 de agosto de 1998. LEI 8.930/94 O texto original foi bastante criticado em decorrncia da proteo que fazia do patrimnio, da liberdade sexual e situaes de perigo comum, olvidando-se da tutela da vida humana. Por conta das chacinas de Vigrio Geral e da Candelria (ambas no Rio de Janeiro) e do homicdio da atriz Daniela Perez, a legislao foi modificada, com o advento da Lei 8.930/94. Importante observar que o crime de homicdio foi includo no rol dos crimes hediondos em virtude da publicao da Lei 8.930/94. Todas as figuras qualificadas de homicdio constituem crime hediondo; o homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio conceito vago -, ainda que na modalidade simples, considerado crime hediondo, mesmo que perpetrado por um s agente (aspecto que conflita com a idia de grupo de extermnio). Conforme salienta Alberto Silva Franco, o que difcil de imaginar um homicdio praticado por grupo de extermnio ser simples, pois bvio que os casos de homicdio praticado por grupo de extermnio encontram enquadramento, por sua enorme gravidade, em alguma hiptese de homicdio qualificado e nunca ser ajustvel ao tipo de homicdio simples. O homicdio qualificado-privilegiado, qual seja, a conjugao de uma das trs figuras descritas no 1, do artigo 121, do Cdigo Penal (relevante valor moral; relevante valor social; ou, sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima), com alguma qualificadora de carter objetivo, no se inclui como crime hediondo. Segundo Damsio E. de Jesus, o motivo determinante do crime (uma das causas de diminuio) tem preferncia sobre a qualificadora objetiva, face ao artigo 67, do Cdigo Penal. Tambm sustentam este posicionamento Alberto Silva Franco e Francisco de Assis Toledo. Ao contrrio, Julio Fabbrini Mirabete e Heleno Cludio Fragoso, seguidos por Antonio Lopes Monteiro e Edgard de Oliveira Santos Cardoso entendem que o homicdio qualificado constitui figura autnoma (ou quase autnoma, derivada do tipo fundamental) e, o privilgio, mera causa de diminuio. Por essa razo, o crime no perde sua caracterstica de hediondez.
Aspectos secundrios, mas importantes da Lei 8.930/94: a. no obstante tenha rotulado o homicdio como hediondo, no alterou a sua pena, como fez com os demais crimes na sua verso original (artigo 6); b. o delito descrito no artigo 270, c.c. o artigo 285, do Cdigo Penal deixou de ser etiquetado como hediondo, verificando-se a novatio legis in mellius (o que no se confunde com a abolitio criminis). Pode haver recebimento parcial da denncia por homicdio qualificado? Ou seja, pode o Juiz, no momento do recebimento da denncia, narrada e capitulada pelo Promotor de Justia como homicdio qualificado, receb-la parcialmente como sendo de homicdio simples, afastando as qualificadoras liminarmente? A resposta pacfica negativa. O juiz no pode desclassificar o delito, pois estaria violando o princpio do devido processo legal, bem como adentrando em atividade acusatria que lhe vedada, sendo a exclusividade da titularidade da ao penal pblica do Ministrio Pblico (artigo 129, I, da Constituio Federal). Neste sentido: STF, 2 Turma, HC 76.024-RJ, Rel. Min. MAURCIO CORRA, j. 12/12/97, Informativo STF n 96; STJ, 6 Turma, HC 4.881-RJ, Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO, DJU 24/11/95, p. 44.625; TJ-SP, MS 184.218-03/0-So Paulo. LEI 9.695/98 Em decorrncia de alguns escndalos ocorridos em 1998, envolvendo falsificao de 138 medicamentos - entre os quais a plula anticoncepcional (de farinha) Microvlar, o antibitico Amoxil e o Androcur (para cncer de prstata) - o legislador, sempre a atender clamores populares e valendo-se do Direito Penal pontual como tcnica rpida a dar uma resposta sociedade naquilo que se entende como simbolismo penal, formulou a Lei 9.677, de 2 de julho de 1998, que alterou a rubrica, os tipos objetivos e elevou as penas dos artigos 272, 273, 274, 275, 276 e 277, do Cdigo Penal. Nesta esteira, o que a Lei 9.695/98 fez foi incluir, no rol de crimes etiquetados como hediondos, a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput, e 1, 1A, 1 B, com a redao dada pela Lei 9.677/98). OUTRAS ALTERAES Necessrio registrar as seguintes alteraes legislativas que, de forma indireta, refletem na Lei dos Crimes Hediondos: a. Lei n 9.034, de 03 de maio de 1995 (Crime Organizado): Antonio Scarance Fernandes salienta a hiptese de a traio benfica envolver a prtica de crime hediondo por organizao criminosa. Neste caso, a colaborao levar ao desmantelamento da quadrilha ou bando e permitir o esclarecimento do crime e de sua autoria, implicando em dupla reduo da pena: uma decorrente do disposto no artigo 8, da Lei n 8.072/90 e outra com base no artigo 6, da Lei n 9.034/95.
b. Lei n 9.269/96 (alterou a redao do pargrafo 4, do artigo 159, que cuida da delao premiada). V. item delao premiada. c. Lei n 9.426, de 24 de dezembro de 1996 (alterou a pena do 3, do artigo 157, do Cdigo Penal somente em relao primeira parte do dispositivo, roubo agravado pelo resultado leso corporal de natureza grave que no hediondo). d. Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, que permite a progresso de regime em condenao por crime hediondo ou assemelhado, com cumprimento de 2/5 de pena para o ru primrio e 3/5 para o reincidente, e deixa de proibir a liberdade provisria. CONSEQNCIAS DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS O artigo 2 da Lei 8.072/90 enumera as principais restries a direitos e garantias de natureza penal e processual penal , em relao aos crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo, a saber: tais prticas criminosas so insuscetveis de anistia, graa e indulto e fiana (artigo 2, incisos I e II); a pena ser iniciada em regime fechado, admitida a progresso com cumprimento de 2/5 da pena, ao primrio, ou 3/5, se reincidente (artigo 2, pargrafos 1 e 2); o prazo da priso temporria de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo (artigo 2, pargrafo 4); e o livramento condicional apenas ser concedido aps o cumprimento de mais de dois teros (2/3) da pena, se o apenado no for reincidente especfico (artigo 5). ANISTIA, GRAA E INDULTO Anistia, indulto e graa so formas de clemncia soberana. A primeira consiste em medida de carter coletivo, por ato do Congresso Nacional (vale dizer, concedida mediante lei ordinria) e atinge, amplamente, os crimes e as condenaes, subsistindo, porm o direito indenizao (efeitos civis); as duas ltimas figuras consistem em atos do Presidente da Repblica concedidos atravs de decreto e referem-se em regra - a pessoas e no a fatos, pressupondo o trnsito em julgado da condenao e no extinguem os efeitos penais da condenao: enquanto o indulto ato espontneo do Presidente e coletivo, a graa deve ser solicitada pelo interessado, sendo, portanto, individual, caso a caso (razo pela qual a Lei de Execuo Penal, no artigo 188, refere-se a este instituto como indulto individual). Importante salientar que a Constituio Federal, no j mencionado inciso XLIII, do artigo 5 refere-se, to-somente, impossibilidade de concesso de graa ou anistia, no se referindo ao indulto. Foi com o advento da Lei 8.072/90 que a concesso de indulto foi, igualmente, proibida. Assim, foi criada a divergncia sobre a possibilidade ou no desta proibio. Posicionamentos:
a. Antonio Lopes Monteiro entende que, em decorrncia do artigo 84, XII, da Constituio Federal, a concesso do indulto coletivo, assim como a do indulto individual (graa), j estava proibida no texto da Carta Magna. Com o mesmo entendimento: Fernando Capez, salientando que a Constituio um texto genrico, e, por essa razo, no se exige preciosismo tcnico em suas disposies. Quando o constituinte menciona o termo graa, o faz em seu sentido amplo (indulgncia ou clemncia soberana), englobando, com isso , a graa em sentido estrito e o indulto . O Superior Tribunal de Justia tambm se posicionou no sentido do no cabimento de indulto, seja pleno/total, seja restrito/parcial (comutao), aos crimes hediondos e assemelhados: HC 25.180-RJ, 6 Turma, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR, j. 06/02/2003, DJU 10/03/2003, RSTJ 166/558). b. Contra: Alberto Silva Franco entende que inconstitucional a previso da proibio da concesso de indulto, pois a Constituio no proibiu este instituto no inciso XLIII, do artigo 5, mas apenas a graa e a anistia. Antonio Scarance Fernandes tambm posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade, haja vista que o legislador ordinrio no poderia ter aumentado a restrio. Com o mesmo entendimento, posiciona-se Flvio Augusto Monteiro de Barros. Por outro lado, no que toca ainda a questo do indulto, a Lei 9.455/97, que trata da tortura, segundo entendimento majoritrio, permite a concesso de indulto para este especfico crime. Como se trata de lei ordinria federal, da mesma esfera hierrquica, revogou a Lei 8.072/90 neste aspecto que conflitou (o beneplcito, porm, que no se estende s outras prticas criminosas). Contra tal posicionamento: o indulto, mesmo no caso da tortura, proibido, seguindo a interpretao acima mencionada de que o termo graa utilizado no artigo 1, 6, da Lei 9.455/97 deve ser compreendido em seu sentido amplo (indulto e graa em sentido estrito). Com este mesmo entendimento Paulo Juricic ressalta que o condenado no tem direito ao indulto, pois a expresso graa deve ser interpretada como indulto individual. FIANA E LIBERDADE PROVISRIA Liberdade provisria instituto de Direito Processual Penal e pode ser concedida em decorrncia de priso em flagrante, preenchidos os requisitos legais. A verso original da Lei n. 8.072/90 proibia a liberdade provisria com ou sem fiana aos crimes desta lei (hediondos ou assemelhados). Com o advento da Lei n. 11.464/2007, apenas a proibio da liberdade provisria com fiana ficou mantida, at mesmo porque a
Constituio Federal estabelece esta proibio no artigo 5, inciso XLIII, em dispositivo considerado clusula ptrea. Assim, a nova redao da Lei n. 8.072/90 no faz nenhuma proibio em relao liberdade provisria. Importante no confundir a liberdade provisria (que busca a soltura em virtude de priso em flagrante delito) com a revogao da priso preventiva (que busca a soltura em virtude de priso preventiva e, analogicamente, de priso temporria). Da mesma forma que ocorre com a liberdade provisria, entendemos que decretada a priso temporria ou a priso preventiva de pessoa, em decorrncia de prtica de algum delito previsto na Lei dos Crimes Hediondos, no h nenhum bice legal para que sejam revogadas, se cessados os motivos que deram ensejo decretao da medida extrema. Quanto fiana, ser difcil a ocorrncia de hiptese que a admita, uma vez que no cabvel nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada em abstrato for superior a 2 (dois) anos e praticados sem violncia (artigo 323, do CPP). Tendo em vista que no h na lei sob comento quase nenhuma hiptese que preencha estes requisitos, a fiana no seria concedida de qualquer modo, com algumas excees de tentativa. Importante observar que a Lei n. 11.343/2006, a nova Lei de Drogas, expressamente veda a liberdade provisria, o sursis, a anistia, a graa, o indulto, a fiana e a substituio da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, nos crimes dos artigo 33, caput, 33 1 e 34 at 37. Esta proibio est prevista no artigo 44, desta lei.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. Qual a origem do termo crimes hediondos? O que crime hediondo? A Lei 8072/90 cuida apenas dos crimes hediondos? Quais so os crimes hediondos? Todos esto previstos no Cdigo Penal? Os crimes de terrorismo, trfico ilcito de drogas e tortura so hediondos? O homicdio hbrido, isto , qualificado-privilegiado crime hediondo? O juiz, no ato do recebimento da denncia, pode excluir as qualificadoras do homicdio? Em que consiste a delao premiada do art. 6 da Lei 9034/95? Quais as restries de natureza penal e processual penal prevista na Lei 8072/90? O que anistia? A anistia extingue os efeitos civis da condenao? Qual a diferena entre graa e indulto? A Constituio Federal probe a graa, anistia e indulto em relao aos crimes hediondos, terrorismo, tortura e trfico de entorpecentes? A proibio do indulto a esses delitos inconstitucional? O crime de tortura admite indulto? O que liberdade provisria? Se a priso em flagrante for por algum crime previsto na Lei 8072/90 cabvel a liberdade provisria? Qual a diferena entre liberdade provisria e revogao da priso preventiva? Nos crimes previstos na Lei 8072/90, o juiz pode revogar a priso preventiva ou a priso temporria? Os crimes disciplinados na Lei 8072/90 admitem fiana? O trfico de drogas admite sursis?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
BREVE APANHADO SOBRE O DIREITO PENAL INTRODUO O direito penal tem duas funes bsicas: proteo dos bens jurdicos e manuteno da paz social. Diz-se que o direito penal tem carter fragmentrio, porque no encerra um sistema exaustivo de proteo a bens jurdicos, recaindo a criminalidade apenas sobre os fatos contrastantes dos valores mais elevados do convvio social. Segundo assegura Muoz Conde, o carter fragmentrio apresenta trs aspectos: a. a lei deve incriminar apenas as condutas que atacam o bem jurdico de forma mais grave, exigindo determinadas intenes e tendncias, abstendo-se de punir a forma culposa; b. nem todas as condutas ilcitas luz dos outros ramos do direito devem ser tipificadas como crime; c. a lei no deve incriminar as aes meramente imorais, como a homossexualidade ou a mentira. Discute-se ainda se o direito penal tem carter sancionatrio ou constitutivo. A concepo autonomista, tambm chamada constitutiva, autnoma ou originria, afirma a independncia do direito penal em relao aos demais ramos do direito. Consoante essa concepo, as normas penais nascem independentemente de outras normas jurdicas, elaborando conceitos nem sempre fixados por outros ramos do direito, como sursis, livramento condicional, maus-tratos a animais etc. De outro lado, acha-se a concepo sancionatria, que vislumbra no direito penal um complexo de normas de reforo tutela de valores pertencentes a outros ramos do direito. Filiamo-nos a esta ltima corrente. O fato ilcito, quando chega ao extremo de transformar-se em crime, porque encontra tambm proibio noutra norma jurdica de natureza extrapenal (constitucional, civil, administrativa, comercial etc.). O direito penal sancionatrio, no sentido de complementar a eficcia de proteo ao bem jurdico estatuda por outras normas. Assim, por exemplo, a criminalizao do furto um complemento tutela que o direito civil confere propriedade. DIVISES DO DIREITO PENAL Consoante a funo exercida, o direito penal dividido nas seguintes categorias: a. Direito penal fundamental: compreende o conjunto de normas e princpios gerais, aplicveis at mesmo s leis penais previstas fora do Cdigo, se estas
b.
c. d. e. f.
no dispuserem de modo contrrio (art. 12 do CP). composto pelas normas da Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 1 a 120) e, excepcionalmente, por algumas de contedo abrangente, previstas na Parte Especial, como, por exemplo, a que conceitua funcionrio pblico (CP, art. 327). Direito penal complementar: compreende o conjunto das normas integrantes da legislao penal extravagante. Exemplos: Lei da Tortura e Lei dos Crimes Hediondos. Direito penal comum: aplica-se a todas as pessoas. Exemplos: Cdigo Penal e a maioria da legislao penal extravagante. Direito penal especial: aplica-se apenas s pessoas que preenchem certas condies jurdicas. Exemplo: Cdigo Penal Militar. Direito penal geral: aplica-se em todo o territrio nacional. o emanado da Unio (art. 22, I, da CF). Direito penal local: aplica-se apenas em uma parte do territrio nacional. o emanado dos Estados-Membros, pois, como veremos, lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas de direito penal (CF, art. 22, pargrafo nico).
DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO Direito penal objetivo a legislao penal em vigor. Direito penal subjetivo o jus puniendi, isto , o direito de punir. Esse direito, que exclusivo do Estado, surge quando o criminoso viola a norma penal. A noo de direito subjetivo no se esgota, porm, nesse poder punitivo do Estado, pois o criminoso tambm tem o direito subjetivo de liberdade, no sentido de no ser punido fora dos casos expressamente definidos como crime ou contraveno penal. ESCOLAS PENAIS NOES GERAIS D-se o nome de escolas penais ao pensamento jurdicofilosfico acerca da etiologia do delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal. Destacam-se, a rigor, duas escolas, a clssica e a positiva, cada qual apregoando uma viso diferente sobre o fundamento da responsabilidade penal do criminoso, divergindo ainda quanto ao conceito de crime e finalidade da pena. As outras escolas, lembra Anbal Bruno, so, em geral, posies de compromisso, que participam, com maior ou menor coerncia, das duas principais. No so propriamente novas escolas.
Para a Escola Clssica, a responsabilidade penal do criminoso funda-se no livre-arbtrio, que inerente alma humana. Os homens so todos iguais; ningum nasce vocacionado para o crime. Entendese por livre-arbtrio o poder de escolha entre um ato e outro, isto , o poder de decidir-se, nas mesmas circunstncias, no sentido oposto ao deliberado. O crime decorre exclusivamente da vontade livre do delinqente, e no da combinao de fatores biolgicos, fsicos e sociais. O crime no tem outra causa a no ser a vontade do delinqente. A responsabilidade moral do homem deriva de dois fatores: inteligncia (discernimento em relao aos atos praticados) e livre-arbtrio. Na verdade, s os homens psiquicamente desenvolvidos e mentalmente sos possuem livre-arbtrio. Por outro lado, para a Escola Positiva a responsabilidade penal do criminoso no se funda no livre-arbtrio e sim em fatores biolgicos do delinqente, bem como nos resultantes de seu meio fsico e social. De acordo com Ferri, o delito emana de trs fatores: o biolgico, o fsico e o social. PARALELO ENTRE A ESCOLA CLSSICA E A ESCOLA POSITIVA Os clssicos priorizam o princpio da retribuio da pena, adotando as teorias absoluta e mista, ao passo que os positivistas justificam a pena no princpio da preveno especial, acatando a teoria relativa, que elimina da pena toda pecha de castigo. Os clssicos no aceitam o criminoso nato. Todos os homens so iguais. Ningum nasce vocacionado para o crime. O que o produz a vontade do agente, isto , o livre-arbtrio. Os positivistas apregoam a existncia de um criminoso nato, isto , de um ser anormal. No aceitam a responsabilidade moral decorrente do livre-arbtrio. O crime produzido por fatores biolgicos, fsicos e sociais. A vontade humana no causa dos nossos atos. A Escola Clssica no estuda o perfil do criminoso, porque todos os homens so iguais, ao passo que a Escola Positiva enfatiza mais o criminoso que o delito, destacando a periculosidade como fator essencial fixao dos problemas referentes preveno e represso. Para os clssicos, o enfermo mental no responde pelo delito, porque lhe falta o livre-arbtrio. Para os positivistas, o enfermo mental deve ser sancionado, porque pe em perigo a sociedade. Assim, para a Escola Clssica, a imputabilidade decorre do livre-arbtrio, isto , da vontade livre do homem, ao passo que para a Escola Positiva a imputabilidade social, isto , advm do fato de viver em sociedade, de modo que a responsabilidade penal a responsabilidade social, tendo por base a periculosidade.
FONTES DO DIREITO PENAL CONCEITO No sentido comum, fonte o lugar onde nasce a gua. No sentido jurdico, fonte indica a origem e a forma de manifestao da norma jurdica. As fontes do direito subdividem-se em: fontes materiais e formais. FONTES MATERIAIS Fonte material, tambm chamada substancial ou de produo, o rgo encarregado de elaborar o direito penal. A norma penal nasce do Poder Legislativo da Unio, pois compete Unio legislar privativamente sobre direito penal (art. 22, I, da CF). Todavia, os Estados-Membros, desde que autorizados por lei complementar, tambm podem legislar sobre questes especficas de direito penal (CF, pargrafo nico do art. 22). No campo das normas penais no incriminadoras, admite-se que a conscincia do povo, por refletir as necessidades sociais e a realidade cultural, edite a chamada norma costumeira. Resumindo: as fontes de produo do direito penal so a Unio e os Estados-Membros, que elaboram a norma escrita (lei), bem como a conscincia do povo, donde provm a norma costumeira. FONTES FORMAIS Fonte formal ou de cognio a maneira pela qual se exterioriza o direito penal. Distingue-se em: a. fonte formal imediata: a lei. b. fonte formal mediata ou secundria: costume, princpios gerais do direito e ato administrativo. LEI PENAL INTRODUO A lei a fonte formal mais importante do direito penal, pois s ela pode criar delitos e penas. A lei penal incriminadora estruturada da seguinte forma: a. preceito primrio: contm a definio da conduta criminosa; b. preceito secundrio: contm a sano penal.
No delito de homicdio, por exemplo, o preceito primrio matar algum, ao passo que o preceito secundrio se expressa na frmula pena: recluso de seis a vinte anos. Binding dizia que, na tcnica legislativo-penal, o criminoso no viola a lei, pois a sua conduta amolda-se na definio do crime. Quando mata algum, o criminoso age em conformidade com a lei, violando, por sua vez, a norma (no matar). Ele distinguia a norma penal da lei penal. A primeira a regra imperativa que est implcita na lei (ex.: no matar). A segunda a regra descritiva da conduta criminosa. Dizia que enquanto a lei cria o delito, a norma cria o ilcito. No concordamos com Binding. Com efeito, ao violar a norma o criminoso est tambm infringindo a lei. No possvel dissociar a lei da norma; esta o contedo daquela. Na verdade, a lei a fonte da norma; a norma, o contedo da lei. Toda lei contm uma norma, que a regra de conduta a ser observada. Finalmente, cumpre ressaltar que a impessoalidade uma caracterstica da lei, pois esta se dirige abstratamente a fatos futuros. Cumpre, porm, anotar que a lei de anistia e a abolitio criminis dirigem-se a fatos concretos. LEI PENAL EM BRANCO Lei penal em branco aquela cuja definio da conduta criminosa complementada por outra norma jurdica. Seu preceito secundrio (sanctio juris) completo, mas o preceito primrio carece de complementao. Classifica-se em: a. Lei penal em branco em sentido lato ou fragmentria: ocorre quando o complemento emana do mesmo rgo que elabora a norma incriminadora. Assim, no delito de apropriao de tesouro, previsto no art. 169, pargrafo nico, I, do CP, o complemento da lei penal fixado pelo Cdigo Civil, quando define tesouro ((arts1264 a 1266).). Da mesma forma, no delito de contrair casamento com violao dos impedimentos absolutos (art. 237 do CP), o complemento fornecido pelo Cdigo Civil, que elenca esses impedimentos (art.1521). Note-se que o complemento, nesses dois exemplos, emana do mesmo rgo que elabora a lei penal, qual seja, a Unio. De acordo com o art. 22, I, da CF compete Unio legislar sobre direito civil e direito penal. b. Lei penal em branco em sentido estrito: ocorre quando o complemento emana de rgo distinto daquele que elaborou a norma penal. o caso do delito de transgresso de tabela de preos (art. 6, I, da Lei n. 8.137/90), cujo complemento baixado por portarias da SUNAB que fixam os preos das mercadorias. Nos delitos da Lei n. 6.368/76, o rol das substncias
entorpecentes especificado pelo Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade. O complemento da lei penal em branco passa a integrar a norma penal. como se fosse corpo e alma. Finalmente, enquanto no tipo aberto a definio da conduta criminosa complementada pelo magistrado, na norma penal em branco o complemento advm de outra lei ou ato administrativo. INTERPRETAO DA LEI PENAL CONCEITO E OBJETO Interpretao a atividade mental que procura estabelecer o contedo e o significado contido na lei. A cincia que disciplina e orienta a interpretao das leis chamada de hermenutica jurdica. Toda lei, por mais clara que seja, deve ser necessariamente interpretada. Sobremais, a clareza s aflora aps uma interpretao. O objeto da interpretao a busca da vontade da lei, e no do legislador. Uma vez promulgada, a lei desvincula se do pensamento daqueles que a elaboraram. INTERPRETAO QUANTO AO SUJEITO Quanto ao sujeito que a realiza, a interpretao pode ser: autntica, doutrinria e judicial. Interpretao autntica ou legislativa a que emana do prprio legislador, quando edita uma norma com o objetivo de esclarecer o contedo de outra. a chamada lei interpretativa. Essa interpretao tem fora obrigatria. Exemplos: o conceito de causa (art. 13 do CP) e o conceito de funcionrio pblico (art. 327 do CP). A interpretao autntica pode ser: a. interpretao contextual: a que se realiza no prprio texto da lei; b. interpretao posterior: ocorre quando a lei interpretativa surge depois da lei interpretada. A lei interpretativa posterior tem eficcia retroativa (ex tunc), ainda que milite contra o ru; s no abrange os casos definitivamente julgados. A lei interpretativa no cria situao nova; ela simplesmente torna obrigatria uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua promulgao, j podia adotar. No h qualquer discrepncia na doutrina no sentido de que a lei interpretativa posterior retroage at a data da entrada em vigor da lei interpretada. Se, por exemplo, esta comporta duas interpretaes, uma favorvel e outra prejudicial ao ru, o advento de uma lei interpretativa, adotando a exegese gravosa, torna obrigatria a sua aplicao aos processos ainda no transitados em julgado. Cumpre, porm, no confundir lei
interpretativa, que simplesmente opta por uma exegese razovel, que j era admitida antes de sua edio, com lei que cria situao nova, albergando exegese at ento inadmissvel. Neste ltimo caso, se prejudicial ao ru, no poder retroagir. Interpretao doutrinria ou cientfica a oriunda da doutrina, isto , dos tericos do direito penal. No tem fora obrigatria. Interpretao judicial ou jurisprudencial a realizada pelos magistrados na deciso do caso concreto. No tem fora obrigatria, salvo para o caso concreto, quando a sentena que a adotou transitar em julgado. tambm obrigatria, vinculando todos os magistrados, a deciso do STF declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, no controle por via de ao direta. J no controle por via de exceo, uma vez declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF, a lei s perde a eficcia quando o Senado, por resoluo, suspender sua aplicao. Recentemente, ingressou no ordenamento jurdico ptrio o polmico instituto da smula vinculante do STF. Com efeito, dispe o art. 103A da EC n. 45/2004 que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. No 1 dispe que a Smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. O 2 estabelece que sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade. E em seu 3 que do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. Finalmente, a Exposio de Motivos do Cdigo Penal no interpretao autntica, pois no lei. uma simples interpretao doutrinria. No tem, portanto, fora obrigatria. INTERPRETAO QUANTO AOS MTODOS A interpretao um processo unitrio, desenvolvido, sucessivamente, por dois mtodos: o gramatical e o lgico.
A interpretao gramatical ou literal prende-se anlise sinttica das palavras, esclarecendo se o termo foi empregado no sentido vulgar (ex.: animal art. 164 do CP), jurdico (ex.: cheque art. 171, 2, VI, do CP) ou jurdico-penal (ex.: funcionrio pblico art. 327 do CP). A interpretao lgica ou teleolgica visa desvendar a finalidade da lei (ratio legis). De acordo com o art. 5 da LICC, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. A interpretao teleolgica, na busca do verdadeiro escopo da lei, serve-se dos seguintes elementos: a. Histrico: analisa a realidade social existente ao tempo da promulgao da lei, bem como os trabalhos, discusses e debates que a antecederam. Todavia o que importa o significado atual da norma, e no o seu sentido pretrito. b. Sistemtico: analisa a coerncia entre a lei interpretada e os outros dispositivos legais, buscando extrair uma harmonia entre ela e a ordem jurdica como um todo. Confronta-se a lei interpretada com as outras, procurando harmoniz-la com o sistema jurdico. Uma lei no deve ser interpretada isoladamente, mas em conjunto com as demais. Nessa interpretao, a rubrica, isto , o nomen juris do delito, acaba exercendo importante papel. c. Direito comparado: analisa a interpretao dada pelo direito estrangeiro sobre uma lei semelhante nacional. d. Extrajurdico: analisa o significado do termo luz de outras cincias diversas do direito, medicina, filosofia, qumica etc. Exemplos: as expresses doena mental (psiquiatria) e veneno (qumica). INTERPRETAO QUANTO AO RESULTADO Quanto ao resultado ou concluso obtida, a interpretao pode ser: declarativa, extensiva, restritiva e ab-rogante. Interpretao declaratria a que apresenta coincidncia entre o texto e a vontade da lei. uma interpretao normal, sem tropeos; nada h a suprimir ou acrescentar. Interpretao extensiva a que amplia o texto da lei, adaptando-o sua real vontade. Ocorre quando a lei disse menos do que quis (minus dixit quam voluit). Exemplo: o art. 159 do CP, que prev o crime de extorso mediante seqestro, contm tambm, implicitamente, o delito de extorso mediante crcere privado. Na interpretao extensiva, o fato est implicitamente previsto no texto da lei. admissvel o seu emprego at mesmo nas normas penais incriminadoras. Aplicam-se, para justificar a interpretao extensiva, os argumentos da lgica dedutiva: a) argumento a fortiori se a lei prev um caso deve estend-la a outro caso em que a razo da lei se manifeste com maior vigor; b) argumento a maiori ad minus o que vlido para o mais deve tambm ser vlido para o menos; c) argumento a
minori ad maius o que proibido para o menos proibido para o mais (ex.: se crime a bigamia, com maior razo h de incriminar-se a poligamia). Interpretao restritiva a que diminui a amplitude do texto da lei, adaptando-o sua real vontade. A lei disse mais do que quis (plus dixit quam voluit). Interpretao ab-rogante aquela em que, diante da incompatibilidade absoluta e irredutvel entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princpio geral do ordenamento jurdico, conclui-se pela inaplicabilidade da lei interpretada. O PRINCPIO IN DUBIO PRO REO O princpio in dubio pro reo caracterstico do campo das provas, em que o juiz, na dvida, deve absolver o acusado. Excepcionalmente, porm, na anlise das provas, vigora o princpio in dubio pro societate: a) no momento do oferecimento da denncia; b) no momento da sentena de pronncia; c) no julgamento da reviso criminal. No concernente interpretao das leis, o princpio in dubio pro reo no representa papel importante. O juiz, na dvida entre uma e outra interpretao, no obrigado a escolher a exegese mais favorvel ao ru. Desde que ambas sejam igualmente razoveis, o magistrado livre para decidir. Se, todavia, pairar dvida insolvel sobre qual entre as interpretaes possveis a mais razovel, o juiz deve empregar o in dubio pro reo, acatando a exegese mais favorvel. Frise-se, porm, que apenas na hiptese de dvida invencvel pelos mtodos hermenuticos aplica-se, como ltimo recurso exegtico, o princpio in dubio pro reo ou in dubio pro mitiore. INTERPRETAO PROGRESSIVA Interpretao progressiva, tambm chamada adaptativa ou evolutiva, a que amolda a lei realidade atual. Na verdade, toda interpretao deve ser progressiva, sob pena de a lei desvirtuar-se dos fins sociais e das exigncias do bem comum. claro que a interpretao evolutiva no direito livre. Com efeito, o juiz no pode criar normas jurdicas; veda-lhe o princpio da separao dos Poderes. O intrprete, porm, deve adaptar os termos da lei s concepes atuais. INTERPRETAO ANALGICA OU INTRA LEGEM Admite-se a interpretao analgica quando o texto da lei abrange numa frmula genrica os fatos semelhantes aos enunciados numa
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frmula casustica. Nesse caso, o intrprete, ainda que se trate de norma penal incriminadora, deve estender o texto da lei ao fato semelhante. O homicdio qualificado se cometido: traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido (art. 121, 2, IV, do CP). A frmula casustica ou exemplificativa composta pela traio, emboscada e dissimulao. A frmula genrica composta pela expresso ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Assim, qualquer outro recurso que assuma esse perfil, como, por exemplo, a surpresa, qualifica o homicdio. DISTINO ENTRE ANALOGIA, INTERPRETAO ANALGICA INTERPRETAO EXTENSIVA E
Na analogia, o fato no est focalizado em lei, aplicando-se, por isso, a lei reguladora de caso semelhante. Supre-se, destarte, a ausncia ou lacuna da lei. Na interpretao analgica, o fato est previsto na frmula genrica da lei. No h lacuna na lei. Na interpretao extensiva, o fato est previsto implicitamente no texto da lei. Aqui tambm no h lacuna na lei. ANALOGIA CONCEITO E FUNDAMENTO A analogia a aplicao, ao caso no previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante. No se trata de mera interpretao da lei, mas, sim, de um mecanismo de integrao do ordenamento jurdico. O fundamento da analogia o argumento pari ratione, da lgica dedutiva, segundo o qual para a soluo do caso omisso aplica-se o mesmo raciocnio do caso semelhante. ESPCIES DE ANALOGIA A analogia pode ser: in malam partem e in bonam partem. Analogia in malam partem a que aplica ao caso omisso uma lei prejudicial ao ru, reguladora de caso semelhante. impossvel empregar essa analogia no direito penal moderno, que pautado pelo princpio da reserva legal. Sobremais, a lei que incrimina restringe direitos. De acordo com a hermenutica, lei que restringe direitos no admite analogia.
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Analogia in bonam partem a que aplica, ao caso omisso, lei benfica ao ru, reguladora de caso semelhante. Admite-se o seu emprego no mbito penal, salvo em relao s normas excepcionais. Efetivamente, normas excepcionais so as que disciplinam de modo contrrio regra geral, abrindo-lhe excees. De acordo com a hermenutica, a lei excepcional no admite analogia. Por exemplo, o rol do 2 do art. 348 do CP, que, no delito de favorecimento pessoal, isenta de pena o ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, no pode ser ampliado para isentar tambm o sobrinho ou a concubina. Trata-se, sem dvida, de lei excepcional, uma vez que disciplina de modo contrrio regra geral de que quem comete um delito deve responder por ele. Outra norma excepcional a prevista no art. 128, II, do CP, que isenta de pena o mdico que realiza aborto, quando a gravidez resulta de estupro. Deve ser vedada a sua aplicao ao aborto em que a gravidez resultante de corrupo de menores. Se, todavia, a gravidez resulta de atentado violento ao pudor, o aborto possvel, com base na interpretao extensiva, que no se confunde com analogia. Por outro lado, as causas de excluso da antijuridicidade ou culpabilidade, previstas na Parte Geral do Cdigo, no so normas excepcionais, pois seus preceitos so aplicveis a todo o ordenamento jurdicopenal. Admitem, por isso, a analogia in bonam partem. Algumas normas da Parte Especial tambm tm carter geral, como, por exemplo, o perdo judicial previsto para o homicdio culposo ou leso culposa (arts. 121, 5, e 129, 8), que, por isso mesmo, deve ser aplicado analogicamente aos delitos de homicdio culposo e leso culposa disciplinados no Cdigo de Trnsito. Do exposto conclui se que, no direito penal, a analogia admitida apenas em relao s normas no incriminadoras benficas ao ru (in bonam partem), desde que no se trate de normas excepcionais. PRINCPIO DA RESERVA LEGAL CONSIDERAES PRELIMINARES Abre-se o Cdigo Penal com o princpio da reserva legal do crime ou da pena, redigido nos seguintes termos: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Verifica-se que a lei a fonte nica da criao dos delitos e das penas. O nosso Cdigo consagra a famosa mxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Com isso, o arbtrio judicial, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito no podem instituir delitos ou penas. Sobre a origem do princpio da reserva legal, malgrado formulado em latim, prevalece a tese de que teria surgido na Magna Carta do
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Rei Joo Sem Terra, em 1215, na Inglaterra. Mas h quem proclame que as suas razes encontram-se no direito ibrico, nas Cortes de Leo, em 1186, no reinado de Afonso IX. O princpio da reserva legal reforado pela regra do nulla poena sine juditio (no h pena sem julgamento). A exigncia do devido processo legal obstaculiza a criao da chamada norma-sentena, que impe pena sem julgamento. O direito penal moderno de coao indireta, porquanto no se pode impor pena sem o due process of law. EXCEES E REAES AO PRINCPIO DA RESERVA LEGAL O princpio da reserva legal no existe no direito penal ingls; l o costume a fonte de criao das normas incriminadoras. No tocante regra nulla poena sine lege, enfraquece-se ainda mais o princpio da reserva legal, diante da vasta amplitude discricionria conferida ao juiz na aplicao da pena. Outra exceo ao princpio da reserva legal encontrada na Esccia, que admite o emprego da analogia como fonte criadora de infraes penais. FUNDAMENTO POLTICO O princpio da reserva legal uma garantia constitucional dos direitos do homem. Ingressa no rol das liberdades pblicas clssicas, que constituem limitaes jurdicas ao poder estatal. As liberdades clssicas protegem a pessoa humana do arbtrio do Estado. Todo delito s pode ser criado por lei. Isso uma proteo pessoa. A supremacia da lei contm o arbtrio judicial e impede a analogia, traduzindo-se, portanto, numa garantia de liberdade do homem enquanto pessoa humana. Em suma, o princpio da reserva legal garante a proteo da pessoa contra o arbtrio do poder punitivo estatal. FUNDAMENTO JURDICO. PRINCPIO DA TAXATIVIDADE O princpio da reserva legal fixa o contedo do tipo penal incriminador. Os elementos do tipo, ensina Johannes Wessels, devem ser descritos concretamente na lei, de tal forma que seu contedo de sentido e significao passa a ser averiguado atravs de interpretao. O tipo penal incriminador deve conter um mnimo de determinao na definio da figura tpica. Deve, porm, fixar com preciso a sanctio juris aplicvel. A incriminao genrica, vaga e indeterminada de certos fatos viola o princpio da legalidade. O tipo penal deve estabelecer taxativamente o mnimo necessrio para se identificar aquilo que
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penalmente ilcito (princpio da taxatividade ou determinao). Assim, o princpio da taxatividade, tambm denominado princpio da determinao, ou taxatividade-determinao, ou princpio da certeza, ou ainda do mandato de certeza, consiste na obrigatoriedade de a lei descrever com clareza os elementos essenciais da conduta criminosa, abstendo-se da elaborao de tipos genricos ou vazios. O princpio da taxatividade deve ainda irradiar sobre a cominao da pena, que deve ser determinada quanto espcie e aos limites mnimo e mximo (margens penais). A incriminao vaga e indeterminada, desprovida do mnimo de determinao, viola o nullum crimen nulla poena sine lege. Casos h, todavia, em que a complementao da definio do crime delegada ao magistrado ou a certos atos administrativos. o que acontece com os tipos abertos e com as normas penais em branco em sentido estrito, surgindo, ento, a necessidade de analisar a compatibilidade dessas normas com o princpio da reserva legal. O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E O TIPO ABERTO Os crimes de tipo aberto apresentam definio incompleta, transferindo ao juiz a tarefa de complementar o contedo da figura tpica. Isso ocorre com os delitos de aborto (arts. 124 a 127), rixa (art. 137), ato obsceno (art. 233) e outros. salutar a tarefa valorativa do magistrado em relao a certos elementos normativos variveis no tempo e no espao, como o conceito de honra, pois o legislador ao tentar defini-la pode apresentar-se antiquado e ridculo. Nos tipos abertos em que a definio da figura tpica contm o chamado mnimo em determinao, o preenchimento pelo magistrado dos demais elementos conceituais do crime no afronta o princpio da reserva legal, porque no h obrigatoriedade constitucional de a lei criar todos os elementos do crime. Fundamental, no entanto, que a lei fixe os elementos essenciais, conferindo ao juiz apenas a complementao da definio legal. o que ocorre com os delitos de aborto, rixa e ato obsceno. Outra espcie de tipo penal aberto o que emprega clusulas gerais na definio do crime, sem fixar um mnimo de determinao capaz de possibilitar ao intrprete a averiguao de seu contedo conceitual. Sobredito tipo penal contraria a velha mxima nullum crimen nulla poena sine lege, deixando completamente em aberto a definio legal da conduta incriminada: a criao completa do crime fica merc do arbtrio judicial, violando o princpio da separao dos Poderes. o que ocorre com o delito de terrorismo, cuja genrica definio a seguinte: praticar atos de terrorismo (art. 20 da Lei n. 7.170/83). Note-se que a lei nem sequer fixa o mnimo em determinao, relegando ao magistrado a funo de legislar, isto , de criar integralmente a infrao penal, afrontando a um s tempo o
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princpio da reserva legal e o princpio da separao dos Poderes. , pois, flagrante a inconstitucionalidade do crime de terrorismo. O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E A NORMA PENAL EM BRANCO Normas penais em branco so aquelas em que a definio da conduta incriminada complementada por outra norma jurdica ou por certos atos administrativos. A norma penal em branco tem grande afinidade com o tipo penal aberto, pois em ambos o preceito primrio da norma necessita de complementao. Todavia, na norma penal em branco o complemento conceitual da figura tpica emana de outra lei ou de certos atos administrativos, ao passo que no tipo penal aberto o complemento da definio do crime fornecido pelo juiz. No h dvida de que as normas penais em branco, cujo complemento provm de outra lei da Unio, so compatveis com o princpio da reserva legal. Essas normas so conhecidas como normas penais em branco em sentido lato ou fragmento de norma. Nesse caso, o complemento advm da mesma fonte legislativa instituidora da norma penal em branco. Assim, a norma do art. 237 do CP (contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta) complementada pelo art. 1.521, do Cdigo Civil, que fixa os impedimentos que causam a nulidade absoluta do matrimnio (dirimentes pblicos). H homogeneidade das fontes legislativas, medida que Unio compete legislar sobre direito penal e direito civil (art. 22, I, da CF). A dvida, porm, pode surgir em relao s denominadas normas penais em branco em sentido estrito, que so aquelas cujo complemento procede de rgo distinto, geralmente de ato administrativo (regulamento, portaria ou edital) emanado do Poder Executivo. Citemos dois exemplos: a. O art. 6, I, da Lei n. 8.137/90 incrimina quem vende ou oferece venda mercadoria por preo superior ao oficialmente tabelado. As tabelas de preo, que so baixadas por portarias ou editais administrativos, complementam a definio da conduta incriminada. b. O art. 12 da Lei n. 6.368/76 incrimina o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. O rol dessas substncias especificado em lei ou em ato administrativo do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade (art. 36 da aludida lei). V-se assim que a complementao da norma penal em branco em sentido estrito emana de atos administrativos (edital, portaria ou regulamento). Saliente-se, porm, que no h violao do princpio da reserva legal, pois os referidos tipos penais contm um mnimo em determinao. O princpio da definio foi fornecido por lei, sendo perfeitamente lcita a
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complementao conceitual por meio de atos administrativos. Conforme j antes salientado, a definio do crime no precisa ser completa. Basta um mnimo de determinao, isto , um princpio de definio a ser complementado pelo juiz (tipos penais abertos) ou por certos atos administrativos (normas penais em branco em sentido estrito). O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS CONTRAVENES PENAIS A palavra crime foi empregada em sentido amplo pelo art. 1 do CP, pois o princpio da reserva legal estende-se tambm s contravenes. Sobremais, o art. 1 da LCP determina que se apliquem s contravenes as regras gerais do Cdigo Penal. E uma dessas regras evidentemente a que fixa o princpio da reserva legal. O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS PENAS Ao legislador compete a instituio do mnimo e mximo da pena cominada, especificando a sua espcie (recluso, deteno, priso simples, multa, confisco, ou restritiva de direitos). S assim estar sendo preservado o princpio da reserva legal. O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E O PRINCPIO DA LEGALIDADE Ambos so princpios de ndole constitucional. Distinguemse, porm, nitidamente. No princpio da legalidade, a expresso lei tomada em sentido amplo, abrangendo todas as espcies normativas do art. 59 da CF (leis ordinrias, leis complementares, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues). Esse princpio consagrado no art. 5, II, da Magna Carta: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. J o princpio da reserva legal emana de clusula constitucional especificando que determinada matria depende de lei. Aqui a expresso lei tomada em sentido estrito, abrangendo apenas a lei ordinria e a lei complementar. A doutrina penal no se tem empenhado nessa distino, empregando as expresses como sinnimas. A diferena, porm, ntida. O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS MEDIDAS DE SEGURANA Diverge a doutrina sobre a aplicabilidade do princpio da reserva legal s medidas de segurana. Respondem afirmativamente Celso Delmanto e Alberto Silva Franco. Argumentam que a palavra pena tem sentido amplo no art. 1 do CP e abrange as mais diversas restries da
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liberdade. Inspiram-se tambm no fato de a reforma penal de 1984 ter cancelado o antigo art. 75, que dispensava as medidas de segurana de obedincia ao princpio da reserva legal, o que, para esses autores, significa a sua submisso atual ao princpio da reserva legal. Pronuncia-se negativamente Luiz Vicente Cernicchiaro. Esposamos este ltimo ponto de vista porque a Constituio consagra o princpio da reserva legal s penas, que ontologicamente diferem das medidas de segurana. Com efeito, a pena retributiva, ao passo que a medida de segurana tem funo teraputica. A exemplo das Constituies portuguesa e italiana, deveria haver em nossa Constituio dispositivo expresso garantindo a aplicao do princpio da reserva legal s medidas de segurana. Assim, a disciplina da medida de segurana poder dar-se por meio de lei delegada, pois no est sob reserva absoluta de lei ordinria ou complementar. Resumindo: s medidas de segurana aplica-se o princpio da legalidade e no o princpio da reserva legal, tambm denominado legalidade especfica. Cumpre, porm, registrar que, com o advento da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, modificando a redao do art. 62 da Constituio Federal, passou a ser vedada a edio de medidas provisrias sobre matria de direito penal. Portanto, a medida provisria no pode criar medida de segurana e muito menos crimes e penas. O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS ESPCIES NORMATIVAS O processo legislativo, nos termos do art. 59 da Constituio Federal, compreende a elaborao de: I. emendas Constituio; II. leis complementares; III. leis ordinrias; IV. leis delegadas; V. medidas provisrias; VI. decretos legislativos; VII. resolues. A tarefa de definir crimes e contravenes, cominando as respectivas penas, precpua da lei ordinria. Entretanto, as emendas constitucionais e leis complementares tambm podem definir infraes e cominar penas. No concernente s leis complementares, cumpre lembrar que a Constituio especifica as matrias que elas podem versar (art. 61). Uma lei complementar baixada fora dos casos previstos na Constituio, na verdade, no passar de uma lei ordinria, e como tal dever ser considerada. J as leis delegadas, que so aquelas elaboradas pelo Presidente da Repblica mediante solicitao de autorizao ao Congresso Nacional, no podem criar delitos e penas, pois o art. 68, 1, II, da CF
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preceitua que no sero objeto de delegao a legislao sobre direitos individuais. Os direitos individuais esto elencados no art. 5 da Constituio Federal. E um desses direitos : no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX). A palavra lei est a empregada em sentido restrito para abranger to-somente a lei ordinria. De nada valeria a clusula de reserva de lei se a matria reservada pudesse ser veiculada por lei delegada ou medida provisria. Igualmente, as medidas provisrias tambm no podem criar infraes penais, pois, como vimos, vedada a sua edio sobre matria de direito penal (CF, art. 62). Se, no obstante a vedao constitucional, o Presidente da Repblica baixar uma medida provisria e o Congresso Nacional convert-la em lei, a nulidade ser absoluta, pois o vcio de inconstitucionalidade insanvel. Por outro lado, decretos legislativos e resolues so editados apenas para disciplinar os assuntos internos das Casas Legislativas, no podendo versar sobre direito penal. Em contrapartida, emendas constitucionais podem criar delitos, porquanto situam-se num nvel hierarquicamente superior lei ordinria. Finalmente, lei estadual pode versar sobre questes especficas de direito penal, consoante se depreende do pargrafo nico do art. 22 da Lei Maior. Entendem-se por questes especficas aquelas pertinentes a um determinado Estado-Membro ou a certas regies do Pas. Com efeito, a destruio da Vitria Rgia pode ser incriminada por leis do Estado do Amazonas. O desperdcio de gua pode ser incriminado pelos Estados do nordeste alcanados pela seca. Urge, porm, para que tal suceda, que uma lei complementar autorize a edio das leis estaduais. V-se, assim, que o direito penal perdeu o seu carter unitrio. Com efeito, admite-se a existncia de dois tipos de direito penal: o geral e o local. O primeiro privativo da Unio; o segundo advm dos Estados-Membros. O primeiro pertinente a todo o territrio nacional, ao passo que o segundo aborda questes de interesse preponderante a determinado EstadoMembro ou regio do Pas. O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS NORMAS PENAIS NO INCRIMINADORAS O princpio da reserva legal no se aplica s normas penais no incriminadoras. Admite-se assim a existncia de causas supralegais de excluso da antijuridicidade, que so aquelas criadas pela analogia, costumes e princpios gerais do direito, aumentando, destarte, o campo de licitude do ordenamento jurdico. Medidas provisrias e leis delegadas tambm podem versar sobre normas penais no incriminadoras. certo, pois, que o art. 62, 1, I, b, da CF probe medidas provisrias sobre matria de direito penal. A nosso ver, a Magna Carta disse
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mais do que quis, razo pela qual deve ser interpretada restritivamente, circunscrevendo-se a proibio s normas penais incriminadoras. Com efeito, as normas penais no incriminadoras podem nascer at dos costumes, de modo que nada obsta a sua veiculao pela medida provisria e lei delegada. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE Dispe o art. 1 do CP: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. O art. 1 do CP aloja dois princpios: o da reserva legal, j comentado, e o da anterioridade. A lei que cria o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se pretende punir. A lei penal no pode retroagir para prejudicar o ru. Esta s aplicvel aos fatos cometidos aps a sua entrada em vigor. vedada a sua aplicao at mesmo em relao aos fatos praticados durante a vacatio legis. No tocante s medidas de segurana, a mxima tempus regit actum (a lei rege o fato praticado durante a sua vigncia) garante o princpio da anterioridade em relao s medidas de segurana. Sendo assim, surgindo, aps o fato criminoso, nova medida de segurana prejudicial ao ru, o juiz no poder aplic-la.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. Quais as duas funes do direito penal? Por que o direito penal tem carter fragmentrio? O direito penal sancionatrio ou constitutivo? O que Direito Penal Fundamental? O que Direito Penal Complementar? Qual a diferena entre Direito Penal Comum e Direito Penal Especial? Qual a diferena entre Direito Penal Geral e Direito Penal local? O que Direito Penal Objetivo? O que Direito Penal Subjetivo? O que so escolas penais e quais as duas principais? Para qual escola penal o delito emana do livre arbtrio? Para qual escola penal o delito emana de fatores biolgicos do delinqente? Elabore um paralelo ente a Escola Clssica e a Escola Positiva. Quais as fontes de produo da norma penal incriminadora? A norma costumeira pode versar sobre Direito penal? Os Estados-membros podem legislar sobre direito penal? Quantos preceitos tm a lei penal incriminadora? De acordo com Binding, o criminoso viola a lei ou norma? H alguma lei que no impessoal? O que lei fragmentria? O que hermenutica jurdica? Qual o objeto da interpretao? O que interpretao autntica ou legislativa? A lei interpretativa retroage? A Exposio de Motivos interpretao autntica? A interpretao judicial obrigatria? O que interpretao teleolgica sistemtica? Quanto ao resultado, como pode ser a interpretao? O que interpretao declaratria? O que interpretao extensiva? possvel? O que interpretao restritiva? O que interpretao ab-rogante? O princpio in dbio pro reo aplicvel no campo das provas ou no campo da hermenutica? O que interpretao progressiva? O que interpretao analgica ou intra legem? Qual a distino entre analogia, interpretao extensiva e interpretao analgica? O que analogia? A analogia in malam partem pode ser empregada na rea penal? A analogia in bonam partem sempre admissvel na rea penal?
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40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54.
55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.
62. 63.
O que o princpio da reserva legal e qual a sua famosa mxima? Qual o efeito do princpio da reserva legal? Qual a origem do princpio da reserva legal? O que o princpio nulla poena sine juditio? O que norma-sentena? admissvel? Cite dois pases que no adotam o princpio da reserva legal. Qual o fundamento poltico do princpio da reserva legal? O que so liberdades pblicas clssicas? Qual o fundamento jurdico do princpio da reserva legal? O que o princpio da taxatividade e quais suas denominaes? O que tipo aberto? Exemplifique. O tipo aberto compatvel com o princpio da reserva legal? O que tipo aberto de clusulas gerais? O que norma penal em branco? Como se distingue do tipo aberto? A norma penal em branco compatvel com o princpio da reserva legal? O princpio da reserva legal aplicvel s contravenes penais? Qual a diferena entre o princpio da reserva legal e o princpio da legalidade? O princpio da reserva legal aplicvel s medidas de segurana? E o princpio da legalidade? Um decreto ou outro ato administrativo pode criar medida de segurana? Somente a lei ordinria pode criar delitos e penas? A lei delegada pode criar delitos e penas? A medida provisria pode criar delitos e penas? Os decretos legislativos e resolues podem versar sobre direito penal? O Direito Penal tem carter unitrio? Quais os requisitos para os Estados-membros legislarem sobre Direito penal? O princpio da reserva legal aplicvel s normas penais no incriminadoras? O que so causas supralegais de excluso da antijuridicidade? O art. 1 do CP aloja quantos princpios? O princpio da anterioridade aplicvel somente aos crimes e penas ou tambm s medidas de segurana?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
SANO PENAL CONCEITO E ESPCIES Sano penal a medida com que o Estado reage contra a violao da norma punitiva. , pois, a resposta dada pelo Estado ao infrator da norma incriminadora. Pena e medida de segurana so as duas espcies de sanes penais de que o Estado lana mo no seu combate criminalidade. O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA OU DA NECESSIDADE Oriundo do art. 8 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, o princpio da interveno mnima, conquanto no previsto expressamente em nossa legislao, deve servir de diretriz ao legislador, e tambm ao hermeneuta, sob pena de se alargar demasiadamente a atuao do direito penal, que, a rigor, deve circunscreverse proteo dos bens jurdicos fundamentais ao convvio social do homem. O princpio da interveno mnima atribui ao direito penal um carter subsidirio, no sentido de que o fato contrastante dos valores sociais s deve ser incriminado quando os demais ramos do direito se mostrarem incapazes de proteger o bem jurdico. O princpio da reserva legal representou um grande avano no que diz respeito limitao do arbtrio do Estado, constituindo uma garantia de liberdade da pessoa. Todavia, o sobredito princpio no impede que se criem, atravs de lei, tipos penais inquos, razo pela qual merece especial ateno o princpio da interveno mnima, que acaba funcionando como um segundo filtro ao arbtrio do Estado. O PRINCPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE De acordo com esse princpio, o direito penal no pode incriminar comportamentos puramente imorais, insuscetveis de lesar ou pr em perigo de leso os direitos de outras pessoas. Por essa razo, no se incrimina a pessoa que realiza o mal contra si prpria, como a autoleso e a tentativa de suicdio. Da mesma forma, o uso de substncia entorpecente no tipificado como crime, pois o que a lei incrimina a posse da droga, ainda que para uso prprio, visando-se, com isso, evitar a sua circulao, porquanto prejudicial sociedade. Se houver uso sem a posse da droga, o fato ser atpico. Com efeito, o STF j decidiu que no constitui delito de posse de droga para uso prprio a conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso prprio, incontinenti a consome.
DAS PENAS CONCEITO Pena a sano, consistente na privao de determinados bens jurdicos que o Estado impe contra a prtica de um fato definido na lei como crime. TEORIAS a. Teoria absoluta: a pena a retribuio justa do mal injusto cometido pelo criminoso. Apega-se no raciocnio de que a justia consiste em retribuir ao criminoso um mal proporcional ao fato por ele praticado. De acordo com essa teoria, a pena no tem qualquer finalidade prtica. No visa a recuperao social do criminoso, que punido simplesmente porque cometeu o crime. b. Teoria relativa ou utilitria: a razo de ser da pena est na necessidade de segurana social, isto , de preveno do crime. A pena serve a uma dupla preveno: a geral e a especial. Preveno geral porque a intimidao que se supe alcanar atravs da ameaa da pena surte efeitos em todos os membros da coletividade, atemorizando os virtuais infratores. Preveno especial porque atua sobre a conscincia do infrator da lei penal, fazendoo medir o mal que praticou, inibindo-o, atravs do sofrimento que lhe inerente, a cometer novos delitos. De acordo com Romagnosi, a legitimidade da pena reside na preveno que atravs dela se visa alcanar, de modo que se depois do primeiro crime houvesse a certeza moral de que o agente no viria a cometer nenhum outro, a sociedade no teria o direito de puni-lo. c. Teoria mista ou unitria: a pena tem carter retributivo-preventivo. Retributivo porque consiste numa expiao do crime, imposta at mesmo aos delinqentes que no necessitam de nenhuma ressocializao. Preventivo porque vem acompanhada de uma finalidade prtica, qual seja, a recuperao ou reeducao do criminoso, funcionando ainda como fator de intimidao geral. a teoria adotada em nosso sistema penal. A MODERNA VISO DO CARTER PREVENTIVO DAS PENAS Historicamente, as penas tinham carter reparatrio, perdurando este aspecto at da Idade Mdia, quando era comum o banimento, a morte e a tortura. Com o Iluminismo e o Renascimento, a pena assume o perfil utilitrio, deixando para trs o seu fundamento teleolgico. A preveno geral negativa ou de intimidao significa que a pena um contra-motivo psicolgico para o criminoso. Este usado como meio para servir de exemplo aos demais delinqentes, violando, de uma certa forma, o princpio da dignidade da pessoa humana. Por isso, modernamente vislumbra-se na pena uma preveno geral positiva ou de integrao,
consistente no reforo da confiana da comunidade na proteo dos bens jurdicos, propiciando-se ao criminoso oportunidade de ressocializao no processo de metania, preservando-se, destarte, a dignidade da pessoa humana medida em que o delinqente deixa de ser utilizado como meio ou objeto de exemplo para os demais. Assim, urge se fixe a quantidade da pena pela necessidade de ressocializao, atendendo-se ao grau de culpabilidade. No se pode tambm olvidar a funo meramente simblica da pena, consubstanciada na funo poltica de legitimao do poder do Estado. FUNDAMENTO DA PENA O fundamento da pena deve ser analisado sob trs aspectos principais: a. O do fundamento legal, efetivado pelo legislador, por meio da abstrata cominao da pena, ao editar as normas penais incriminadoras. Sob esse prisma legislativo, o fundamento da pena a proteo dos bens jurdicos de maior valor. b. O do fundamento judicial, operado pelo magistrado, por meio da sentena, no momento da aplicao concreta da pena. Nesse sentido, o fundamento da pena a prtica de uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. A periculosidade do agente, isto , o prognstico de que voltar a delinqir, no pressuposto de aplicao da pena, pois esta, nos dias atuais, ainda no se desvinculou de seu carter retributivo. c. O da fundamentao administrativa ou executria, que se revela na fase da execuo penal, quando, ento, o condenado sofre a perda ou diminuio de certos bens jurdicos. Sob esse prisma, o fundamento da pena a sentena condenatria transitada em julgado, pois s a partir dela que pode ter incio a execuo da pena. FINALIDADES DA PENA Modernamente, a pena tem uma trplice finalidade: retributiva, preventiva e reeducativa. A preveno geral atua antes mesmo da prtica de qualquer infrao penal, pois a simples cominao da pena conscientiza a coletividade do valor que o direito atribui ao bem jurdico tutelado. A preveno especial e o carter retributivo atuam durante as fases da imposio e da execuo da pena. Finalmente, o carter reeducativo atua somente na fase da execuo. Nesse momento, o escopo da pena a ressocializao do condenado, isto , reeduc-lo para que, no futuro, possa reingressar ao convvio social, prevenindo, assim, a prtica de novos crimes.
PRINCPIOS OU CARACTERES DA PENA a. Princpio da reserva legal (CF, art. 5, XXXIX, e art. 1 do CP): s a lei pode criar a pena. Nulla poena sine lege. b. Princpio da anterioridade: nenhuma pena pode ser imposta sem que esteja prevista em lei anterior prtica do fato. c. Princpio da personalidade ou intransmissibilidade (art. 5, XLV, da CF): nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. A pena no pode atingir terceiros estranhos ao delito. A Magna Carta abre uma exceo a esse princpio ao estatuir que a pena de perda de bens pode ser aplicada aos sucessores (inter vivos ou causa mortis) do condenado at o limite do patrimnio transferido. d. Princpio da proporcionalidade ou individualizao (CF, art. 5, XLVI): a pena deve graduar-se de acordo com a relevncia do bem jurdico tutelado, levando-se tambm em conta a pessoa do delinqente. Esse princpio est relacionado com o carter retributivo da pena. O inciso XLVI do art. 5 da CF estatui que a lei regular a individualizao da pena.... Individualizar a pena nada mais do que retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso (Nlson Hungria). Projeta-se sob trs aspectos a individualizao da pena: o legislativo, o judicial e o executrio ou administrativo. A individualizao legislativa operada pelo legislador quando comina a pena abstrata, de acordo com a maior ou menor gravidade do delito. A lei deve prever a espcie e quantidade da pena e, se for o caso, a sua substituio por outras penas mais leves. A individualizao judicial efetuada pelo magistrado quando, na sentena, impe a pena concreta ao ru, dosando-a com base nos critrios previstos no art. 59 do CP. Conquanto os rus possam sofrer penas idnticas, essencial a fixao separada da pena, a anlise individual, sendo vedada a aplicao da pena de forma conjunta para todos os co-rus. A reformatio in pejus inviabiliza que, no caso de anulao da sentena por recurso exclusivo da defesa, seja ultrapassado o limite da pena anteriormente fixada. e. Princpio da inderrogabilidade ou inevitabilidade: a pena, desde que presentes os seus pressupostos, deve ser aplicada e fielmente cumprida. Esse princpio excepcionado por diversos institutos penais, a saber: sursis, livramento condicional, perdo judicial, anistia, prescrio etc. f. Princpio da humanizao (CF, art. 5, XLIX): a pena no pode violar a integridade fsica e moral do condenado. Nenhum tratamento cruel, desumano ou degradante pode ser infligido pessoa detida, presa ou custodiada pelo Estado. O inciso XLVII do art. 5 da CF probe as seguintes penas: a) de morte; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. Abre-se exceo pena de morte, que pode ser decretada em caso de guerra externa, declarada nos termos
do art. 84, XIX, da Constituio Federal. g. Princpio da suficincia da necessidade: a pena deve ser necessria e suficiente para reprovar e prevenir o crime, como bem salienta Ren Ariel Dotti153. O art. 59 do CP prev critrios que compem esse princpio. Em certas hipteses, como veremos, o sistema penal admite a substituio da pena privativa de liberdade pela pena de multa ou pela restritiva de direito, quando as circunstncias indicarem que essa substituio suficiente. Previsto no art. 59 do Cdigo Penal, o aludido princpio fixa os critrios para reprovao e preveno do crime, norteando o Juiz nas seguintes etapas da pena: a. escolha da pena, quando cominada alternativamente; b. quantidade da pena; c. regime de cumprimento da pena; d. substituies da pena privativa de liberdade por multa, restritiva de direitos e sursis. h. Princpio da relativa indeterminao da pena: No sistema da relativa indeterminao da pena, pautado pelas margens penais, fixando a pena mnima e a mxima, delega-se ao Magistrado uma razovel discricionariedade subjetiva, razo pela qual no correto falar-se em dosimetria, expresso sugestiva de uma fixao pautada por critrios matemticos rgidos, no condizente com o direito ptrio. A individualizao administrativa ou executiva concretizada na fase da execuo da pena, quando se confere para cada condenado um tratamento especfico dentro dos estabelecimentos prisionais. Assim, de acordo com o inciso XLIX do art. 5 da CF assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. O inciso XLVIII do aludido art. 5 prev que o cumprimento da pena se dar em estabelecimentos distintos, atendendo a natureza do delito, a idade e o sexo do condenado. E no inciso L do art. 5 assegura-se s presidirias condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. O Brasil afastou-se do sistema da absoluta determinao da pena, segundo o qual no h oportunidade para o Juiz individualizar a reprimenda, diante de a pena vir fixada, de forma determinada, pela lei, violando, flagrantemente, a equidade, a separao dos poderes, neutralizando ainda a individualizao da pena. CLASSIFICAO DAS PENAS CLASSIFICAO DOUTRINRIA A doutrina, com base no bem jurdico lesado pela pena, costuma lembrar a seguinte classificao:
a. Pena corporal: a que atinge a integridade fsica do criminoso. Exemplos: aoite, morte, marca do ferro quente, mutilaes etc. A Magna Carta probe qualquer tipo de pena corporal, devido ao seu carter cruel (CF, art. 5, XLVII). Abre-se exceo pena de morte, que, no Brasil, pode ser imposta por tribunais militares, em caso de guerra externa, nas hipteses definidas no Cdigo Penal Militar (CF, art. 5, XLVII, a); b. Pena privativa de liberdade: a que limita o poder de locomoo do condenado, mediante priso. Admite-se a privao temporria da liberdade, pois o tempo mximo de priso de trinta anos, para crime, e de cinco, para contraveno (art. 75 do CP e art. 10 da LCP). A Magna Carta probe a priso perptua. c. Pena restritiva de liberdade: a que limita o poder de locomoo do condenado, sem submet-lo a priso. Exemplos: banimento (expulso de brasileiro do territrio nacional); desterro (expulso da comarca da vtima); degredo ou confinamento (fixao de residncia em local determinado pela sentena). A Constituio probe a pena de banimento (art. 5, XLVII, d). Mirabete invoca a interpretao extensiva para alargar a proibio ao desterro e degredo, alegando que a expresso banimento em sentido amplo tambm as compreende. Cumpre, porm, registrar a admissibilidade da deportao, expulso e extradio de estrangeiros, pois so sanes administrativas que refogem do mbito de incidncia do direito penal. d. Pena pecuniria: a que recai sobre o patrimnio do condenado. Exemplos: multa e perda de bens e valores. e. Pena privativa ou restritiva de direitos: a que suprime ou restringe alguns direitos do condenado. Exemplos: prestao de servios comunidade, limitao de fim de semana e interdio temporria de direitos. CLASSIFICAO CONSTITUCIONAL DAS PENAS Dispe o inciso XLVI do art. 5 da CF: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a. privao ou restrio da liberdade; b. perda de bens; c. multa; d. prestao social alternativa; e. suspenso ou interdio de direitos. CLASSIFICAO DAS PENAS DE ACORDO COM O CDIGO PENAL O Cdigo Penal, em seu art. 32, prev as seguintes espcies de penas: privativas de liberdade; restritivas de direitos; de multa.
CLASSIFICAO DAS PENAS QUANTO SUA APLICABILIDADE Sob esse aspecto, as penas podem ser: nicas: quando previstas, com exclusividade, no preceito secundrio do tipo legal (ex.: art. 121 do CP recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos); conjuntas: quando previstas, cumulativamente, no preceito secundrio do tipo legal (ex.: art. 155 do CP recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa); paralelas: quando, da mesma espcie, encontram-se previstas, alternativamente, no preceito secundrio do tipo legal (ex.: 1 do art. 235 do CP recluso ou deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos); alternativas: quando, de espcies diferentes, encontram-se previstas no preceito secundrio do tipo legal, podendo o magistrado optar por uma ou por outra (ex.: art. 233 do CP deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa).
a. b.
c.
d.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. O que pena corporal? admissvel no Brasil? O que pena privativa de liberdade e qual o seu tempo mximo? Como se distingue da pena restritiva de liberdade? Qual diferena entre banimento, desterro e degredo? Essas penas so admitidas no Brasil? O que pena pecuniria? Cite dois exemplos. Qual a diferena entre pena restritiva de liberdade e restritiva de direitos? O que so penas nicas, conjuntas, paralelas e alternativas? Historicamente, quando a pena comeou a perder o carter reparatrio? Qual a crtica preveno geral negativa? O que preveno geral positiva? Qual a funo simblica da pena? Os co-rus podem sofrer penas idnticas? Anulada a sentena, a pena pode ser aumentada em novo julgamento? Qual a distino entre o sistema da relativa indeterminao da pena e o sistema da absoluta determinao da pena? Quais as repercusses do princpio da necessidade ou suficincia da pena?
DIREITO PENAL ESPECIAL

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CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO PENAL ESPECIAL I - PROF. FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS
INTRODUO PARTE GERAL E PARTE ESPECIAL O Cdigo Penal brasileiro dividido em duas partes: uma Parte Geral (arts. 1 a 120) e uma Parte Especial (arts. 121 a 359-H). A Parte Geral compreende o estudo da aplicao da lei penal, teoria geral do crime, culpabilidade, concurso de agentes, sano penal, ao penal e extino da punibilidade. Os princpios estabelecidos na Parte Geral so aplicados a todo o direito penal (art. 12). A Parte Geral s contm normas penais no incriminadoras. Estas subdividem-se em: a. permissivas: so as que autorizam o cometimento de certas condutas tpicas. Exemplos: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal - art.23 ; b. exculpantes: so as que estabelecem a inculpabilidade do agente ou a impunidade de certas condutas tpicas e antijurdicas. Exemplos: doena mental (art.26, caput) , menoridade (art.27), prescrio (art.107,IV) etc. c. interpretativas: so as que esclarecem o contedo de outras leis. Exemplos: o conceito de causa (art.13 caput) , contagem de prazo (art.10), etc. d. finais complementares ou de aplicao: so as que fixam os limites de validade das leis incriminadoras. Exemplos: arts.2 e 5 do Cdigo Penal . e. diretivas: so as que estabelecem os princpios de determinada matria. Exemplo; princpio da reserva legal (art.1) . As normas penais incriminadoras, que definem infraes penais e cominam as respectivas penas, esto previstas exclusivamente na Parte Especial e na Legislao Penal Extravagante. Nem por isso, entretanto, a questo atinente adequao tpica estranha Parte Geral, pois os arts. 14, II, e 29 do Cdigo Penal contm as denominadas normas de extenso ou integrativas, que complementam a tipicidade do fato em relao tentativa e ao partcipe. Na Parte Especial, o legislador definiu os crimes, cominando as respectivas penas. No pense, porm, que ali s existem normas penais incriminadoras. Identifica-se, tambm, embora com escassez, a presena de normas penais no incriminadoras . Com efeito, o art.128 prev uma norma penal permissiva, o art.121, 5 uma norma exculpante e o art.327 uma norma penal interpretativa . H ainda outros exemplos nos arts. 129, 8, 142, 150, 3 etc. O SISTEMA DA CLASSIFICAO DOS CRIMES O Cdigo Penal brasileiro classificou os delitos de acordo com a objetividade jurdica tutelada, distribuindo-os em onze ttulos que, por sua vez, esto divididos em captulos, sendo alguns destes subdivididos em sees.
A objetividade jurdica compreende o bem ou interesse tutelado pela lei penal, que o crime ofende ou pe em perigo. Entende-se por bem tudo aquilo que pode satisfazer uma necessidade do homem e por interesse a avaliao subjetiva em torno desse bem. A classificao uma tcnica legislativa empregada para facilitar o estudo do direito, reunindo no mesmo ttulo ou captulo os crimes que guardam uma certa afinidade. No tocante aos delitos pluriofensivos, que atentam contra mais de um bem jurdico, como, por exemplo, latrocnio (CP, art. 157, 3, 2 parte), que ofende simultaneamente o patrimnio e a vida, o legislador, na hora da classificao, se v obrigado a optar por um dos vrios bens ofendidos, atuando com uma certa dose de arbtrio. Os onze ttulos previstos na Parte Especial esto classificados na seguinte ordem: I. Crimes contra a Pessoa (arts. 121 a 154); II. Crimes contra o Patrimnio (arts. 155 a 183); III. ICrimes contra a Propriedade Imaterial (arts. 184 a 196); IV. Crimes contra a Organizao do Trabalho (art. 197 a 207); V. Crimes contra o Sentimento Religioso e o Respeito aos Mortos (arts. 208 a 212); VI. Crimes contra os Costumes (arts. 213 a 234); VII. Crimes contra a Famlia (arts. 235 a 249); VIII. Crimes contra a Incolumidade Pblica (arts. 250 a 285); IX. Crimes contra a Paz Pblica (arts. 286 a 288); X. Crimes contra a F Pblica (arts. 289 a 311); XI. Crimes contra a Administrao Pblica (arts. 312 a 359-H). O Cdigo Penal deixou Legislao Especial a disciplina das contravenes, crimes falimentares, crimes militares, crimes contra a economia popular, crimes polticos e outros. margem de cada artigo ou pargrafo vem uma rubrica contendo o nomen juris do delito, ou ento uma sntese do contedo do texto ou da mens legislatoris. TEORIA GERAL DA PARTE ESPECIAL A Parte Especial, para muitos, constitui o verdadeiro Direito Penal porque sem ela as normas da Parte Geral permaneceriam sem vida. na Parte Especial que se encontram descritas as infraes penais com as respectivas penas cominadas. Modernamente, tem-se generalizado a idia de se formular uma teoria geral da Parte Especial, consistente no estudo sistemtico das caractersticas comuns aos diversos tipos penais, propiciando uma melhor orientao cientfica, metodolgica ou sistemtica. Uma Parte Geral da Parte Especial, a nosso ver, seria muito salutar, pois iria propiciar um liame entre a Parte Geral e a Parte Especial, que deixariam de ser dois compartimentos estanques. Sobremais, facilitaria o
trabalho exegtico, conferindo maior harmonia ao sistema penal. De fato, h falta de entrosamento entre os estudos da Parte Geral e da Especial, que so realizados de maneira cindida, sem a devida conexo, o que poderia ser evitado com a elaborao de uma Parte Geral da Parte Especial, contendo os traos comuns a vrios delitos. CRIMES CONTRA A PESSOA CONSIDERAES GERAIS No Ttulo I da Parte Especial esto os crimes contra a pessoa. O bem jurdico genericamente tutelado a pessoa. Entretanto, o Ttulo I dividido em seis captulos, tendo em vista a objetividade jurdica especificamente tutelada, a saber: I. Dos crimes contra a vida (arts. 121 a 128); II. Das leses corporais (art. 129); III. Da periclitao da vida e da sade (arts. 130 a 136); IV. Da rixa (art. 137); V. Dos crimes contra a honra (arts. 138 a 145); VI. Dos crimes contra a liberdade individual (arts. 146 a 154). O legislador tutela nesses captulos, de maneira especfica, os seguintes bens jurdicos: a vida, a integridade corporal, a honra e a liberdade da pessoa. Verifica-se que o delito de aborto est compreendido entre os crimes contra a vida da pessoa. Fora convir que o Cdigo Penal conferiu ao nascituro o atributo de pessoa, permitindo-lhe a aquisio do direito vida, antecipando-lhe a personalidade para esse efeito, figurando, assim, como titular do bem jurdico e como sujeito passivo do abortamento. PESSOA FSICA E PESSOA JURDICA Ao lado da pessoa fsica ou natural, o direito reconhece a existncia das pessoas jurdicas ou morais. Aludiu-se acima que no Ttulo I do Cdigo Penal esto os Crimes Contra a Pessoa. Refere-se o texto legal pessoa natural (ser humano), uma vez que a pessoa jurdica no pode ser vtima da maioria dos delitos ali catalogados. Excepcionalmente, porm, a tutela penal estende-se tambm pessoa jurdica. o que ocorre nos seguintes crimes: a) difamao (art. 139); b) calnia, quando se lhe imputa um crime ambiental (art.138); c) violao de domiclio (art. 150); d) violao de correspondncia (art. 151); correspondncia comercial (art. 152).
CRIMES CONTRA A VIDA OS CRIMES CONTRA A VIDA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO No Captulo I do Ttulo I da Parte Especial do Cdigo Penal esto previstos os crimes contra a vida: homicdio, participao em suicdio, infanticdio e aborto (arts. 121 a 128). Nos delitos de homicdio e infanticdio tutela-se a vida extrauterina e o perodo de transio, desencadeado pelo incio do parto, entre a vida intra-uterina e a vida extra-uterina. No delito de participao em suicdio tutela-se a vida extra-uterina. E, no delito de aborto, protege-se a vida intrauterina, ressalvando-se, porm, que no aborto provocado sem o consentimento da gestante a tutela penal compreende tambm a vida e a integridade corporal da gestante (arts. l25 e 127). COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A VIDA Os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e as infraes penais que lhes sejam conexas so julgados pelo Tribunal do Jri, cuja soberania a Constituio Federal assegura em termos peremptrios (CF, art. 5, XXXVIII). Saliente-se, todavia, que por crimes dolosos contra a vida se compreendem apenas os previstos no Captulo I do Ttulo I do Cdigo Penal: homicdio (art. 121), participao em suicdio (art. 122), infanticdio (art. 123) e aborto (arts. 124 a 127). O homicdio culposo o nico delito previsto nesse captulo cuja competncia no est afeta ao Tribunal Popular (art. 121, 3, do CP). Se lanarmos, porm, nossas vistas sobre o direito constitucional verificaremos que os crimes militares, mesmo os dolosos contra a vida, so julgados pelo escabinato da Justia Castrense (CF, art. 124). Da mesma forma, tratando-se de competncia ratione personae, exclui-se tambm a causa da apreciao do jri (por exemplo: no homicdio praticado pelo Presidente da Repblica o foro competente o Supremo Tribunal Federal). Cumpre, porm, ressaltar que a Justia Militar s tem competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra militar, pois, com o advento da Lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, o crime doloso contra a vida perpetrado por militar contra civil passou a ser da competncia do Tribunal do Jri. Assim, o crime doloso contra a vida cometido contra civil, medida que se deslocou a competncia para o Tribunal do Jri, deixou de ser crime militar. Essa a melhor exegese, pois o Tribunal do Jri no pode julgar crime militar. Desse modo, o crime doloso contra a vida perpetrado por militar contra civil submete-se disciplina do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. Os delitos pluriofensivos, que lesam simultaneamente a vida e outro bem jurdico, como, por exemplo, latrocnio (art. 157, 3) e extorso mediante seqestro seguida de morte (art. 159, 3), ainda que a morte tenha sido dolosamente provocada, so da competncia do juzo singular,
porquanto perante o Cdigo Penal no esto classificados entre os crimes dolosos contra a vida, mas entre os delitos contra o patrimnio. PROIBIO DA PENA DE MORTE A Constituio Federal veda a possibilidade de cominao e aplicao da pena de morte (art. 5, XLVII), reforando-se assim a tutela do direito vida. Ressalva, no entanto, na hiptese de guerra externa formalmente declarada, a possibilidade de aplicar a pena capital. Mas, mesmo no caso de guerra externa, a pena de morte s pode ser imposta por tribunais militares. Os crimes cometidos em tempo de guerra externa que admitem a pena de morte esto presentes no Cdigo Penal Militar. So os seguintes: a. traio (CPM, art. 355); b. favorecimento do inimigo (CPM, art. 356); c. tentativa contra a soberania do Brasil (CPM, art. 357); d. coao a comandante militar (CPM, art. 358); e. informao ou auxlio ao inimigo (CPM, art. 359); f. aliciamento de militar (CPM, art. 360); g. ato prejudicial eficincia da tropa (CPM, art. 361); h. traio imprpria (CPM, art. 362); i. covardia qualificada (CPM, art. 364); j. fuga em presena do inimigo (CPM, art. 365); k. espionagem (CPM, art. 366); l. motim, revolta ou conspirao (CPM, art. 368); m. incitamento desobedincia em presena do inimigo (CPM, art. 371); n. rendio ou capitulao (CPM, art. 372); o. falta qualificada de cumprimento de ordem (CPM, art. 375, pargrafo nico); p. separao reprovvel (CPM, art. 378); q. abandono qualificado de comboio (CPM, art. 379, 1); r. dano especial (CPM, art. 383); s. dano em base de interesse militar (CPM, art. 384); t. envenenamento, corrupo ou epidemia (CPM, art. 385); u. crimes de perigo comum (CPM, art. 386); v. insubordinao e violncia (CPM, arts. 387 e 389); w. abandono de posto e desero em presena do inimigo (CPM, arts. 390 e 392); x. libertao, evaso e amotinamento de prisioneiros (CPM, arts. 394 a 396); y. homicdio qualificado, genocdio, roubo, extorso e saque (CPM, arts. 400, III, 401, 405 e 406); z. violncia carnal qualificada (CPM, art. 408, pargrafo nico, b). A execuo da pena de morte por fuzilamento (arts. 707 e 708 do CPPM). A condenao judicial, uma vez transitada em julgado, dever ser comunicada ao Presidente da Repblica, que poder exercer o direito de graa dentro de sete dias. S aps o decurso desse perodo que a pena de morte ser executada. A execuo, porm, poder ser imediata, se a pena
tiver sido imposta em zona de operaes de guerra e se o exigir o interesse da ordem e disciplina militares. Tem-se questionado sobre a cominao da pena de morte a outros delitos, fora da hiptese de guerra externa. Discusso, a nosso ver, totalmente incua, uma vez que a proibio da pena de morte clusula ptrea, sendo vedada a sua introduo por via de Emenda Constitucional (CF, art. 60, 4, IV). O nico meio de inclu-la no ordenamento jurdico atravs do Poder Constituinte Originrio. Todavia, introduzir a pena de morte promover o Estado condio de carrasco, dando vazo ao apetite da vingana, reparando o mal cometido pela violncia, desconsiderando, de maneira irresponsvel, a conhecida mxima de que a violncia gera violncia, atropelando o princpio da humanizao da pena. A RELATIVIDADE DO DIREITO VIDA A Magna Carta assegura a inviolabilidade do direito vida (art. 5 da CF). No entanto, nenhum direito absoluto. Mesmo o direito vida pode ser licitamente sacrificado quando o agente agir acobertado por alguma causa excludente da antijuridicidade: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular do direito (art. 23). INDISPONIBILIDADE DO DIREITO VIDA A vida um direito indisponvel; considerado inviolvel pela Constituio Federal (art. 5, caput). No se pode renunci-la, uma vez que o ordenamento jurdico no confere s pessoas o direito de morrer. Prova disso que o legislador torna lcito o emprego de violncia para impedir o suicdio (CP, art. 146, 3, II). Se a pessoa tivesse o direito de morrer, ningum poderia impedi-la de pr termo vida. O carter indisponvel do bem jurdico torna incuo o consentimento do ofendido, subsistindo integralmente os delitos previstos nos arts. 121 a 128 do CP, malgrado a aquiescncia da vtima. HOMICDIO CONCEITO Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente por Alimena, que homicdio a morte de um homem causada por outro homem. Vale a pena lembrar a clssica definio de Carmignani: a morte violenta de um homem injustamente praticada por um outro, definio esposada, entre ns, por Nelson Hungria. Carrara e Pessina tambm entendiam que a definio deveria conter o qualificativo injusto. Mas Impallomeni, acertadamente, medida que todos os delitos constituem uma ao injusta, considerava
desnecessrio o acrscimo desse qualificativo. Equivocado, tambm, o singelo e tradicional conceito de que homicdio a destruio do homem, pois, para diferenci-lo do suicdio, necessrio dizer que a destruio da vida humana praticada por outra pessoa. OBJETIVIDADE JURDICA O homicdio o delito mximo, por excelncia, pois atenta contra a vida humana, bem jurdico supremo, do qual irradiam todos os demais. A preservao da existncia da raa humana, o progresso social e os bons costumes justificam o interesse do Estado em tutelar a vida humana. Trata-se, portanto, de bem jurdico indisponvel, assegurado no art. 5, caput, da Constituio Federal, sendo, pois, inadmissvel o consentimento do ofendido para excluir o delito. Se lanarmos, porm, nossas vistas sobre o delito de aborto, verificaremos que o bem jurdico tutelado tambm a vida humana. Aparece, destarte, o problema do incio da tutela penal do homicdio. pacfico que a eliminao da vida humana intra-uterina caracteriza aborto, enquanto a destruio da vida humana extra-uterina constitui homicdio. falsa, no entanto para o direito penal, a assertiva de que viver respirar, pois a vida extra-uterina pode ocorrer sem respirao, podendo, nesse caso, ser demonstrada, inclusive, pelos batimentos cardacos. Uma interpretao sistemtica do art. 123 do CP serve para identificar o incio da proteo penal do homicdio. Assim se expressa, em termos peremptrios, o art. 123 do Cdigo Penal: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: pena deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. O dispositivo curialmente salutar. Observe-se que durante o parto, por conseqncia, a partir do incio do parto efetivado com o rompimento do saco amnitico, a eliminao do nascente no constitui mais delito de aborto. Assim sendo, nesse perodo de transio entre a vida intrauterina e a vida extra-uterina, desencadeado com o incio do parto, antes mesmo da expulso do feto do tero materno, admissvel a prtica do delito de infanticdio e, por identidade de razes, a do homicdio. Assim, o bem jurdico protegido a vida humana extrauterina e o perodo de transio entre a vida intra-uterina e a vida extrauterina. Portanto, o sujeito que mata uma mulher grvida, aps o rompimento do saco aminitico, comete duplo homicdio, figurando como vtimas a mulher e a criana. Se a conduta tivesse sido realizada antes do rompimento do saco aminitico, ter-se-ia o concurso formal entre os delitos de homicdio e aborto.
ESPCIES DE HOMICDIOS O Cdigo Penal, quanto ao elemento subjetivo do tipo, ocupa-se de duas formas de homicdio: o doloso e o culposo. Subdivide-se o homicdio doloso em: I simples ou fundamental (art. 121, caput); II privilegiado (art. 121, 1); III qualificado (art. 121, 2) e IV circunstanciado (art. 121, 4, ltima parte contra menor de 14 anos e maior de 60 anos). J o homicdio culposo pode ser: I simples (art. 121, 3); II circunstanciado (art. 121, 4). Ressalte-se, ainda, que o art. 121, 5, do CP contm uma norma penal permissiva, aplicvel exclusivamente ao homicdio culposo. Finalmente, a Lei n. 8.930, de 7 de setembro de 1994, incluiu no elenco dos crimes hediondos o homicdio doloso quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente e, tambm, o homicdio doloso qualificado (art. 121, 2, I a V). SUJEITO ATIVO O homicdio pode ser cometido por qualquer pessoa fsica. Como desde logo se percebe, trata-se de crime comum, no se exigindo atributo especial do agente. Se o sujeito ativo for militar e a vtima tambm, a hiptese passa a ser crime de homicdio previsto no Cdigo Penal Militar, mas se a vtima for civil aplica-se o art.121 do CP. Observe-se, tambm, que os animais no tm capacidade penal para delinqir, portanto, jamais sero sujeitos ativos de delito; no mximo, podero funcionar como instrumento para a prtica de crime. Interessante problema o dos xifpagos (gmeos ligados um ao outro), cumprindo, nesse passo, transcrever, na ntegra, a lio de Euclides Custdio da Silveira: Dado que a deformidade fsica no impede o reconhecimento da imputabilidade criminal, a concluso lgica que respondero como sujeitos ativos. Assim, se os dois praticarem um homicdio, conjuntamente ou de comum acordo, no h dvida que respondero ambos como sujeitos ativos, passveis de punio. Todavia, se o fato cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, impor-se- a absolvio do nico sujeito ativo, se a separao cirrgica impraticvel por qualquer motivo, no se podendo excluir sequer a recusa do inocente, que quela no est obrigado. A absolvio se justifica, como diz Manzini, porque, conflitando o interesse do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual, esta que tem de prevalecer. Se para punir um culpado inevitvel sacrificar um inocente, a nica soluo sensata h de ser a impunidade. Discordamos desse posicionamento. A nosso ver, o xifpago que cometeu o delito, contra a vontade do outro, deve ser processado e condenado por homicdio, inviabilizando-se, porm, o cumprimento da pena, tendo em vista o princpio da intransmissibilidade da pena. Se, no futuro, porm, o outro tambm vier a delinqir e a ser condenado, ambos podero cumprir a pena.
SUJEITO PASSIVO Dispe o Cdigo Penal, no art. 121, em forma lapidar: Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. A expresso algum compreende indistintamente a unanimidade dos seres vivos componentes da espcie humana. Assim sendo, qualquer pessoa humana viva pode ser sujeito passivo do homicdio. Referentemente aos xifpagos, vindo os dois a morrer, o agente responder por duplo homicdio em concurso formal. Por fim, o homem morto (cadver) no pode ser sujeito passivo do delito diante da inexistncia do bem jurdico tutelado, caracterizando-se, destarte, crime impossvel (art. 17 do CP). o caso do agente que, pretendendo matar a vtima, aciona o gatilho do revlver, vindo, porm, depois, a verificar que ela j estava morta. Tratando-se de um neonato (recm-nascido) , com parcas chances de sobrevivncia, ainda assim haver homicdio. Como observa Cezar Roberto Bitencourt: Condies fsico-orgnicas que demonstrem pouca ou nenhuma probabilidade de sobreviver no afastam seu direito a vida, tampouco o dever de respeito vida humana, imposto por lei. No que tange ao feticdio, isto , ociso de um feto durante o parto, conforme vimos, tambm configura homicdio. Em trs hipteses, a pena do homicdio doloso aumenta de 1/3 : a) se a vtima for menor de 14 anos (art.121, 4); b) maior de 60 anos (art.121, 4, ltima parte Lei n 10.741/03) e c) se a vtima for ndio no integrado ( art.59 da Lei n 6001/73). Na hiptese de homicdio praticado contra o Presidente da Repblica, do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal o crime ser contra a Segurana Nacional, previsto no art.29 da Lei n 7.870/83. NCLEO DO TIPO O ncleo do tipo o verbo matar, consistente em provocar a morte da vtima. Vimos que com a cessao da vida no h homicdio. Mister, portanto, a presena de vida naquele contra quem a conduta dirigida, pois se j estava morto o crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do CP). Ressalte-se, todavia, a existncia de controvrsia acerca do conceito de morte. Cumpre, a propsito, primeiramente, distinguir a morte clnica da morte cerebral. A primeira a paralisao irreversvel do batimento cardaco e da respirao. A segunda a cessao irreversvel dos impulsos eltricos cerebrais. O silncio cerebral aferido pela linha reta no eletroencefalograma.
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A medicina moderna revela uniformidade de vistas ao repelir o critrio da morte clnica, preponderando, na atualidade, a afirmao de que a verdadeira morte a morte cerebral ou enceflica. Cumpre lembrar que a Associao Mdica Mundial reconhece que nenhum critrio tecnolgico isolado inteiramente satisfatrio no presente estgio da cincia mdica, e que nenhum procedimento tcnico deve substituir o critrio do mdico. Todavia, a Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano, para fins de transplante e tratamento, autoriza a extirpao do rgo ou tecido da pessoa humana, desde que precedida do diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Como se v, a legislao brasileira adotou o critrio da morte cerebral enceflica. Sendo assim, o desligamento do aparelho que artificialmente mantm viva a pessoa acometida de morte cerebral no caracteriza delito de homicdio, pois no existe mais vida no paciente e, sim, vegetao mecnica. Se, porm, o crebro ainda funcionava, caracterizar-se o delito de homicdio. MEIOS DE EXECUO O homicdio crime de forma livre, admitindo, portanto, uma infinidade de meios executrios. Saliente-se para logo que os meios empregados devem ser idneos a provocar a morte. Antes de entrar no seu estudo, desejamos chamar a ateno para este fator expressivo: a idoneidade do meio executrio tem que ser analisada luz de cada caso concreto. O que para uns ser inidneo, para outros no. Basta lembrar o exemplo, citado por Maggiore, da exposio de um recm-nascido ao frio, com a inteno de o matar. Este meio objetivamente inidneo reveste-se de idoneidade em virtude das condies especiais da vtima. Os meios mais citados pela doutrina para a prtica do homicdio so os seguintes: a) diretos; b) indiretos; c) materiais; d) morais; e) patolgicos. Diretos so os meios executados pelo prprio agente contra o corpo da vtima, como, por exemplo, disparo de arma de fogo. Indiretos so os meios provocados pelo agente, mas por ele no executados diretamente. Por exemplo: introduzir uma tarntula venenosa no quarto da criana. Materiais so os meios que incidem sobre o corpo fsico da vtima. Podem ser: mecnicos, qumicos ou patolgicos. Morais ou psquicos so os meios que ocasionam a morte da vtima pela violenta emoo. So os traumas psquicos, como, por exemplo, provocar um susto numa pessoa cardaca.
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Meios patolgicos so os provocados pela transmisso de molstias. Interessante, nesse aspecto, a questo do aidtico que, consciente da presena da doena, no hesita em manter a conjuno carnal sem fazer uso de preservativo. Contagiando ou no o seu parceiro, responder por homicdio, consumado ou tentado, a ttulo de dolo direto ou eventual, pois no mnimo assumiu o risco da transmisso da molstia, aceitando, destarte, a morte da vtima. A dvida quanto doena caracteriza tambm dolo eventual. No comungamos do posicionamento que enquadra a transmisso dolosa do virus HIV no delito de leso corporal gravssima, previsto no art.129, 2, inciso II, do CP, porque no se pode falar em leso corporal, quando o agente procede com animus necandi . O meio executrio pode ainda ser positivo ou negativo, segundo conste de ao dolosa (por exemplo, acionar o gatilho do revlver), ou omisso dolosa (por exemplo, deixar a me de alimentar o prprio filho). Assim, configura-se o homicdio por omisso quando o agente, com inteno de matar a vtima, abstm-se da prtica de determinada conduta que lhe era juridicamente exigvel. Dispe o art. 13, 2, do Cdigo Penal, que a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo e vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Como se v, o dispositivo deixou patenteado, com toda nitidez, a necessidade de inadimplemento de um dever jurdico. No basta o descumprimento de dever moral. Com efeito, recusando-se a ceder o antdoto vtima que sofreu uma picada de cobra, o agente, tendo o dever jurdico de impedir o resultado, como, por exemplo, o mdico contratado pela famlia ou de planto no hospital, responder por homicdio, pois estar ao menos aceitando a morte da vtima, caracterizando-se, destarte, o dolo eventual. Ausente, porm, o dever jurdico, por tratar-se, por exemplo, de um vizinho, responder pelo delito de omisso de socorro (art. 135, 1, do CP). Convm esclarecer que a simples condio de mdico no impe ao agente o dever especfico de impedir o resultado. Urge, para que responda por homicdio, que tenha assumido o encargo, contratual ou no, de velar pela vtima. O mdico que simplesmente passava pelo local e no a socorreu, responder por omisso de socorro, pois no se pode olvidar que o Cdigo de tica Mdica, que impe ao facultativo o dever de socorrer o prximo, no lei, mas uma mera norma de postura tica. Finalmente, no homicdio praticado com disparo de arma de fogo, impe-se a absoro do delito de disparo de arma, previsto no art.15 , da lei n 10.826/2003, por fora do princpio da consuno. Todavia, quanto ao delito de porte ilegal de arma, previsto no art.12, caput, da mencionada lei, nem sempre h a absoro. Com efeito, o delito de porte ilegal de arma permanente, tendo se consumado muito antes da prtica de homicdio, de
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modo que no h relao de meio e fim entre esses dois crimes, que na verdade so regidos pela conexo ocasional, impondo-se o concurso material de crimes. Ressalte-se, porm, que o porte de arma deve ser absorvido apenas na hiptese de a arma ter sido adquirida com fim especfico de praticar o delito contra a vida, pois em tal situao integra o iter criminis percorrido pelo agente, caracterizando-se uma situao de progresso criminosa. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O elemento subjetivo do crime de homicdio o dolo, consistente na vontade livre e consciente de provocar a morte da vtima. O dolo, traduzido na inteno de matar, revelado pela expresso animus necandi ou occidendi. O homicdio admite dolo direto e eventual . O dolo direto de primeiro grau ocorre quando o agente quer produzir um resultado certo. O dolo direto de segundo grau, tambm chamado de dolo de conseqncias necessrias, se d quando o agente quer produzir um resultado certo, sabendo que outro ou outros, em razo dos meios empregados, necessariamente ocorrero. Exemplo: o agente atira para matar o xifpago A, mas sabe que o xifpago B tambm morrer . Responder por dois homicdios em concurso formal, dolo direto de primeiro grau em relao a A e dolo direto de segundo grau em relao a B . Quanto ao dolo eventual, ocorre quando o agente com sua conduta assume o risco de produzir o resultado (art. 18, I). O dolo eventual , pois, plenamente equiparado ao dolo direto. Como ensina Ary Azevedo Franco: inegvel que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto quer-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuncia ao seu evento. No dolo eventual, o agente no quer o resultado, mas realiza a conduta na dvida se ir ou no produzi-lo, ao passo que no dolo direto de segundo grau o agente tambm no quer o outro resultado, mas realiza a conduta na certeza de que ir produzi-lo . Anote-se ainda que o dolo genrico, porque o tipo penal no menciona a finalidade especfica da conduta de matar. Tratando-se, porm, do homicdio conexional, previsto no art.121, 2, inciso V, o dolo especfico, porque o tipo menciona a finalidade da conduta de matar, que praticada para assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime. Examinemos agora a questo da prova da inteno de matar, salientando-se, desde logo, que a exteriorizao desse elemento interno depende da anlise das circunstncias objetivas do crime, porquanto impossvel a captao do pensamento ntimo do agente. A doutrina ministra alguns critrios para identificao do animus necandi, extraindo-o das circunstncias exteriores ao delito. Os mais
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lembrados so: a sede da leso, o tipo de arma empregada, nmero de disparos, profundidade do golpe de faca, as precedentes relaes entre o agente e a vtima e os motivos do crime. O critrio mais seguro, contudo, o da sede da leso, pois nesse caso a prpria natureza da conduta revela o propsito do agente. Se, por exemplo, o disparo atingiu o trax ou a cabea porque, em princpio, houve inteno de matar. Se, diferentemente, atingiu a perna ou o p, em tese, seria excludo o animus necandi. Saliente-se, porm, que nenhum critrio, isoladamente, absoluto, devendo o intrprete, na identificao do animus necandi, socorrerse de todas as circunstncias exteriores possveis. No havendo nimo de matar, exclui-se o delito de homicdio, respondendo o agente por leso corporal seguida de morte (art. 129, 3) ou por homicdio culposo (art. 121, 3), conforme tenha atuado com animus laedendi (inteno de ferir) ou no. CONSUMAO Consuma-se o crime com a morte da vtima, resultante da conduta praticada pelo agente. Trata-se de delito no transeunte, exigindo-se, para comprovao da materialidade, o exame de corpo de delito, sob pena de nulidade do processo. Com efeito, prova-se a morte pelo exame de corpo de delito direto denominado necrpsia. No sendo, porm, encontrado o corpo da vtima (v. g., o agente o lanou ao mar) torna-se impossvel, evidentemente, o exame necroscpico, podendo, no entanto, supri-lo o exame de corpo de delito indireto (art. 167 do CPP), no o suprindo, porm, a simples confisso do agente (art. 158 do CPP). TENTATIVA Trata-se de delito material, portanto, admite a possibilidade da tentativa. Ocorre esta quando, empregados os meios executrios idneos, a morte no se verifica por circunstncias alheias vontade do agente. Urge, porm, que o animus necandi resulte de modo claro, induvidoso, inequvoco, sem possibilidade de impugnaes, pois, na dvida, o ru dever ser absolvido in dubio pro reo pelo tribunal popular. A prova do animus necandi, como j vimos anteriormente, extrada das circunstncias objetivas do crime (sede da leso, tipo de arma etc.). s vezes, porm, malgrado o esforo do intrprete, persiste a dvida entre o agente ter agido com animus necandi ou animus laedendi. Nesse caso, deve o promotor denunciar pelo delito mais grave (tentativa de homicdio) em virtude do princpio da necessidade da ao penal pblica e, tambm, porque nessa fase da formao da opinio delicti vigora o princpio in
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dubio pro societate. A propsito, cumpre registrar que o princpio in dubio pro societate vigora na rea penal nas seguintes hipteses: a) no momento do oferecimento da denncia; b) no momento da pronncia; c) no julgamento da reviso criminal. HOMICDIO PRIVILEGIADO Dispe o Cdigo Penal, no art. 121, 1, em forma lapidar: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 1/3. Na acepo jurdica, homicdio privilegiado uma causa especial de diminuio de pena, discutindo os autores o carter obrigatrio ou facultativo da reduo da pena. Antigo e profundo o debate doutrinrio manifestado a respeito. Segundo o ponto de vista de Magalhes Noronha, a reduo facultativa, em face do emprego da expresso: o juiz pode reduzir a pena. Salienta o seguinte: A orao do artigo, a nosso ver, no admite dvidas: poder no dever. Dissesse a lei, por exemplo, o juiz deve diminuir a pena ou a pena ser diminuda etc., a diminuio seria imperativa. Em face da redao do artigo, outra interpretao no nos parece possvel. Essa doutrina, que mereceu apoio de Frederico Marques, no pode ser acolhida. Ela constitui clamorosa injustia por atentar contra a soberania do jri e a seriedade do julgamento, pois, como ensina Celso Delmanto, a indagao do homicdio privilegiado quesito de defesa. De acordo com a jurisprudncia da Suprema Corte, se essa indagao no precede os quesitos de qualificao do homicdio, h nulidade absoluta do julgamento. E adiante acrescenta: Ora, se a indagao do homicdio privilegiado to importante que sua mera supresso torna nulo o julgamento do jri, seria sumamente incoerente impor sua formulao, mas deixar ao puro arbtrio do juiz a aplicao ou no da reduo da pena decidida pelos jurados. Por isso, e em respeito tradicional soberania do jri, entendemos que, quando for reconhecido pelos jurados o homicdio privilegiado, o juizpresidente no deve deixar de reduzir a pena, dentro dos limites de 1/6 a 1/3. A quantidade da reduo prevista no 1 do art. 121 ficar, esta sim, reservada ao fundamentado critrio do magistrado. Trs so, por conseguinte, as espcies de homicdio privilegiado reconhecidas pela ordem jurdica: 1 por motivo de relevante valor social; 2 por motivo de relevante valor moral; 3 sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima.
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Motivo, preconiza Maggiore, o antecedente psquico da ao, a fora que pe em movimento o querer e o transforma em ato: uma representao que impele ao. O relevante valor social aquele inspirado para satisfazer o interesse coletivo, como no exemplo do agente que mata o traidor da ptria ou o perigoso bandido que apavora a comunidade local. O relevante valor moral compreende o interesse individual do agente, v. g., o pai que mata o estuprador da filha. No basta, porm, para o reconhecimento do privilgio, o valor social ou moral do motivo, mister se faz a sua relevncia. A anlise da relevncia do valor social ou moral do motivo aferida em funo da sensibilidade do homo medius da sociedade e no conforme a subjetiva valorao do agente. No se perca de vista, porm, que a circunstncia de relevante valor moral ou social tem carter subjetivo e, por isso, no se comunica aos demais participantes do delito que no tenham agido pelos mesmos motivos (art. 30 do CP). Por outro lado, o denominado homicdio emocional deve preencher os seguintes requisitos: a) provocao injusta da vtima; b) domnio de violenta emoo; c) reao logo aps a provocao. Cuida-se inquestionavelmente de preceito salutar. Mas nem sempre fcil a pesquisa da injustia da provocao, por tratar-se de elemento ntimo e espiritual, varivel consoante as diferenas de personalidade, cultura e educao das pessoas. Como dizia Fragoso: o que para uns ser provocao, para outros, no. E adiante acrescentava: Deverse-o considerar, porm, os padres do homem normal, e no os do hipersensvel. Trata-se, porm, de investigao que dever levar em conta a natureza e circunstncias do caso concreto, a personalidade, cultura e educao do agente, exigindo-se dos jurados a mxima ponderao e equilbrio, ao lado de perfeito conhecimento da vida, na infinidade de suas manifestaes. Sim, dos jurados, porque compete ao jri, e no ao juiz, na pronncia, a anlise do homicdio privilegiado. A provocao injusta no necessariamente antijurdica. O termo provocao, observa Anbal Bruno, deve ser interpretado largamente. Um dito ofensivo, um gesto de insulto ou menosprezo, ofensas fsicas, violaes de direitos, mesmo quando no intencionais ou somente sentidos como propositados pelo agente, podem constituir-se em provocao injusta. A nosso ver, entende-se por provocao injusta a conduta ilegal ou imoral, consoante os padres do homem normal. Segundo mencionamos anteriormente, a provocao, alm de injusta, deve ser a causa da violenta emoo que domina o agente. Saliente-se, porm, que mister se faz o domnio de violenta emoo, isto , a emoo precisa ser intensa, absorvente. Havendo mera influncia de violenta emoo o privilgio ser afastado, configurando-se, nesse caso, uma simples circunstncia atenuante genrica (art. 65, III, c, do CP).
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Destaque-se, tambm, desde j, que, conquanto o Cdigo se refira ao domnio de violenta emoo, o privilgio igualmente aplicvel quando houver domnio de violenta paixo. Como dizia Frederico Marques, por ser a paixo um estado emocional mais intenso e permanente est ela abrangida pelo dispositivo legal do art. 121, 1, do CP. De fato, tanto a emoo como a paixo provocam no agente um desequilbrio psquico, motivando-o a agir irrefletidamente, de maneira impetuosa, com a diferena de que, enquanto a emoo transitria, a paixo duradoura. Ainda quanto ao homicdio emocional, cumpre esclarecer que a reao deve ser quase imediata, isto , sem demora, in continenti a injusta provocao, pois no se pode esquecer a expresso usada pelo legislador: logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1, CP). Desse modo, o hiato imenso entre a provocao e a reao exclui o privilgio, pois, como ensinava Anbal Bruno, o impulso emocional e o ato que dele resulta devem seguir-se imediatamente provocao da vtima. O fato criminoso objeto da minorante no poder ser produto de clera que se recalca, transformada em dio, para uma vingana intempestiva. Vejamos agora a questo do homicdio passional, cometido por amor, salientando-se que, nesse caso, nem sempre configurar-se- o privilgio, bastando, para tanto, lembrar a lio de Nlson Hungria: Em face do novo cdigo, os uxoricidas passionais no tero favor algum, salvo quando pratiquem o crime em exaltao emocional, ante a evidncia da infidelidade da esposa. O marido que surpreende a mulher e o tertius em flagrante adultrio ou in ipsis rebus venereis (quer solus cum sola in eodem lecto, quer solus cum sola in solitudine) e, num desvairo de clera, elimina a vida de uma ou de outra, ou de ambos, pode, sem dvida alguma, invocar o 1 do art. 121; mas aquele que, por simples cime ou meras suspeitas, repete o gesto brbaro e estpido de Otelo, ter de sofrer a pena inteira dos homicidas vulgares. Em suma, o homicdio passional pode ou no ser privilegiado, conforme preencha ou no os requisitos do 1 do art.121 do CP. Por outro lado, sobre a possibilidade da coexistncia do homicdio privilegiado com a aberratio ictus (erro na execuo), prevista no art. 73 do CP, nenhuma divergncia existe. Caracteriza-se, destarte, o homicdio privilegiado com a aberratio ictus no exemplo do pai que dispara sua arma contra o estuprador da filha, vindo, porm, por desvio de pontaria, a atingir outra pessoa. Cumpre tambm registrar que a reao a uma agresso injusta configura legtima defesa, impondo-se a absolvio do agente. Se, porm, a reao for dolosamente desproporcional agresso, desconfigurase a legtima defesa, devendo o agente ser condenado por homicdio doloso, que eventualmente pode ser privilegiado pelo domnio da violenta emoo. Questo no despicienda a de saber se seria possvel a coexistncia do homicdio privilegiado e do qualificado. Variam as opinies a respeito. Antes de adentrarmos no assunto, convm abrirmos um parntese para explicar que as circunstncias subjetivas so as que dizem respeito aos
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motivos do crime, s qualidades pessoais do agente e seu relacionamento com a vtima, ao passo que as circunstncias objetivas compreendem os meios e modos de execuo do crime, tempo, lugar e qualidades da vtima. O homicdio privilegiado, em suas trs modalidades, caracteriza-se pela existncia de circunstncias exclusivamente subjetivas, ao passo que no homicdio qualificado a natureza jurdica das circunstncias bem varivel: no art. 121, 2, I, II e V, esto as circunstncias subjetivas e nos incisos III e IV, as objetivas. Para uma corrente, haveria possibilidade de o homicdio ser ao mesmo tempo privilegiado e qualificado, desde que a qualificadora tenha natureza objetiva, como, por exemplo, o envenenamento cometido por motivo de relevante valor moral. Nesse caso, a pena base sairia do tipo legal qualificado (12 a 30 anos de recluso) e, aps a incidncia das circunstncias agravantes e atenuantes genricas, o juiz aplicaria o privilgio, reduzindo a pena de um sexto a um tero. Para outros, porm, inadmissvel a concomitncia do homicdio privilegiado e do qualificado em virtude da posio topogrfica dos 1 e 2 do art. 121, isto , se o legislador quisesse estender o privilgio ao homicdio qualificado teria invertido a ordem numrica dos aludidos pargrafos. Acompanhando esse ltimo ponto de vista, entendemos que o privilgio no se aplica ao tipo penal qualificado, valendo a pena transcrever a lio de James Tubenchlak: Como se sabe, na ordem dos quesitos formulados pelo juiz e votados pelo jri, os privilgios situam-se antes das qualificadoras (art. 484, III). Por assim ser, quando reconhecido um privilgio,deve ficar prejudicada a votao do quesito versante sobre a qualificadora. E outra no poderia ser a soluo, tomando-se em conta a prpria sistematizao do art. 121 do CP, que enuncia as causas de diminuio de pena no 1 e as de aumento no 2, de sorte que as primeiras dizem respeito, exclusivamente, ao tipo bsico ou fundamental do homicdio. Exegese em contrrio, convenhamos, viria a acarretar gravames irremediveis ao acusado. A jurisprudncia dominante filia-se a primeira corrente, admitindo o homicdio hbrido (privilegiado-qualificado), desde que a qualificadora seja objetiva, que so as do art. 121, 2 , incisos III e IV, sendo inadmissvel a coexistncia do homicdio privilegiado e qualificado, quando as qualificadoras forem subjetivas, que so as do art.121, 2, incisos I, II e V. Sabe-se que na ordem dos quesitos, vota-se primeiro a tese do homicdio privilegiado e depois a do qualificado. Se o jri reconhece que o homicdio privilegiado, o juiz deve por em votao os quesitos das qualificadoras objetivas, mas fica prejudicada os das qualificadoras subjetivas. Note-se que a segunda corrente, que rejeita a tese do homicdio hbrido, mais vantajosa para o ru, pois se o jri reconhece o privilgio no se vota as qualificadoras, sejam elas objetivas ou subjetivas. Finalmente, cumpre esclarecer que a sentena de pronncia no pode fazer meno ao homicdio privilegiado. Trata-se de
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tese de defesa, que deve ser suscitada em plenrio do jri. Alis, a sentena de pronncia no pode fazer meno a atenuantes genricas, a agravantes genricas nem a causas de diminuio de pena, exceo da tentativa. Note-se, porm, que as qualificadoras e causas de aumento de pena devem figurar na sentena de pronncia. HOMICDIO EUTANSICO OU PIEDOSO OU COMPASSIVO O estudo da eutansia dos mais rduos de todo o direito penal. Talvez porque a humanidade atual passe por um estgio oscilante acerca da real finalidade da vida do homem na Terra. Acreditamos, porm, que no futuro o direito de morrer proclamado pela escola positiva de Ferri ser repudiado e esquecido, trancado nas pginas amarelas do passado. Defender a eutansia, esclarece Nlson Hungria, sem mais, nem menos, fazer a apologia de um crime. No desmoralizemos a civilizao contempornea com o preconcio do homicdio. Uma existncia humana, embora irremissivelmente empolgada pela dor e socialmente intil, sagrada. A vida de cada homem, at o seu ltimo momento, uma contribuio para a harmonia suprema do universo e nenhum artifcio humano, por isso mesmo, deve trunc-la. No nos acumpliciemos com a morte. Eutansia o homicdio praticado para alforriar, piedosamente, a pessoa dos insuportveis sofrimentos causados por doena incurvel. A eutansia tambm denominada de homicdio piedoso ou compassivo. Costuma-se tambm empregar as expresses homicdio mdico ou caritativo. Ensina Paulo Jos da Costa Jnior, que so trs as modalidades de eutansia . Uma, consistente na eliminao das chamadas vidas indignas de serem vividas (doentes mentais incurveis), que configuram o homicdio. Outra, consistente na morte provocada pelo mdico a paciente incurvel, que esteja padecendo muito (morte piedosa) , que se trata de hiptese de homicdio privilegiado. A terceira modalidade a ortotansia, definida como a circunstncia de o doente estar j em um processo que, segundo o conhecimento humano e um razovel juzo de prognose mdica, conduzir imediatamente e sem remisso morte, sendo certo que o ilustre penalista considera lcita a ortotansia . O Cdigo Penal vigente no deixou impune a eutansia. Conquanto no disciplinada expressamente, a sua prtica constitui delito de homicdio. Na primeira modalidade o homicdio pode ser simples ou qualificado, dificilmente o jri o consideraria privilegiado. Na segunda modalidade, o homicdio privilegiado pelo relevante valor moral (art. 121, 1). A polmica maior reside em torno da ortotansia. Com efeito, a ortotansia consiste na supresso dos medicamentos que visavam prolongar por um pouco mais de tempo a vida do doente incurvel incurso j em um estado que natural e irremissivelmente o levaria morte. tambm denominada eutansia omissiva ou moral ou teraputica Suponha-se um enfermo em fase terminal, vivendo s custas de altas doses de antibiticos ou transfuses de sangue. Concluindo o juzo de prognose mdica pela impossibilidade absoluta de cura, cessando os
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medicamentos, deixando, destarte, o moribundo morrer naturalmente, responderia o mdico por delito de homicdio? Um dos argumentos para justificar a ortotansia o direito de no sofrer inutilmente. Os seus detratores, porm, argumentam que h sempre possibilidades de reaes orgnicas do paciente, consideradas milagres , restabelecendo o enfermo, acrescentando ainda a possibilidade do surgimento de cura da doena . Malgrado a clareza do art. 13, 2, b, do CP considerando a omisso penalmente relevante a quem, como no caso do mdico, tem o dever jurdico de evitar o resultado, o certo que, no Brasil, mais difundida se tornou a tese da inexistncia do delito, argumentando Anbal Bruno, rduo defensor deste ponto de vista, o seguinte: Nenhuma razo obriga o mdico a fazer durar por um pouco mais uma vida que natural e irremissivelmente se extingue, a no ser por solicitao especial do paciente ou de parentes seus. Guilherme de Souza Nucci esclarece que a resoluo n 1246/88 considera a ortotansia um procedimento tico (p.371). A controvrsia , porm, continua, porque a resoluo no pode criar direitos e obrigaes, violando o princpio da legalidade. O anteprojeto da parte especial do Cdigo Penal, preceitua no art.121, 4: No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo. Finalmente, cumpre ainda fazer meno distansia, consistente na morte lenta e sofrida de uma pessoa, prolongada pelos recursos da medicina. Se o prolongamento objetiva a salvao no h falar-se em crime. Mas, se ao revs, tem o escopo de matar a vtima lentamente, haver homicdio qualificado pelo meio cruel.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. O CP dividido em quantas partes? A Parte Geral contm que tipo de normas? O que norma penal permissiva? O que norma penal exculpante? O que norma penal interpretativa? O que norma final complementar ou de aplicao? O que norma penal diretiva? O que norma penal incriminadora? O que so e quais so as normas de extenso ou integrativas? Cite algumas normas penais no incriminadoras situadas na Parte Especial do CP. Qual o critrio de classificao dos delitos utilizados pelo CP? O que objetividade jurdica? O que delito pluriofensivo? No Cdigo Penal, o nascituro considerado pessoa? A pessoa jurdica pode ser sujeito passivo dos Crimes Contra a Pessoa? Quais so os crimes contra a vida e qual o tribunal competente para julg-los? No Captulo I do Ttulo I do CP h algum delito que no julgado pelo Tribunal do Jri? O Tribunal do Jri julga apenas os crimes dolosos contra a vida? H algum homicdio doloso que no julgado pelo Tribunal do Jri? O militar que comete um homicdio doloso julgado por qual rgo jurisdicional? Qual o rgo jurisdicional competente para o julgamento do latrocnio e da extorso mediante seqestro seguida de morte? Defina homicdio. Qual o bem jurdico protegido no delito de homicdio? O sujeito que, ciente da gravidez, mata uma mulher grvida, e, por conseqncia, a criana que se encontrava no ventre materno, comete quais delitos? Qual a linha divisria entre o homicdio e o aborto? O homicdio crime prprio ou crime comum? Os animais tm capacidade penal? O xifpago que comete homicdio contra a vontade do outro deve ser condenado ou absolvido? Quem atira em homem morto comete homicdio? O que feticdio e como punido no ordenamento jurdico brasileiro? Em que hipteses a pena do homicdio doloso aumentada de 1/3? Em que hipteses o autor de homicdio no responde pelo art. 121 do CP, mas por outro delito?
25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.
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33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57.
58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65.
Qual a diferena entre morte clnica e morte enceflica? Qual o critrio adotado pela legislao brasileira? O desligamento de aparelho que artificialmente mantm viva a pessoa acometida de morte cerebral caracteriza delito de homicdio? Por que o homicdio um delito de forma livre? Como se analisa a idoneidade do meio executrio? O que so meios morais ou psquicos? O que homicdio patolgico? O contgio doloso do vrus HIV caracteriza qual delito? possvel homicdio por omisso? Aquele que se recusa a socorrer algum que esteja morrendo, comete homicdio ou omisso de socorro? O delito de disparo de arma de fogo absorvido pelo homicdio? E o delito de porte ilegal de arma? Em latim, como se expressa o dolo de matar? O que dolo direto de primeiro grau? O que dolo direto de segundo grau? Exemplifique. O que dolo eventual e como se diferencia do dolo direto de segundo grau? Por que no homicdio o dolo genrico? H alguma exceo? Quais os critrios identificadores do animus necandi? No havendo animus necandi, exclui-se o delito de homicdio. Nesse caso, o agente responde por qual crime? Quando se consuma o crime de homicdio? Por que o homicdio delito no transeunte? O princpio in dbio pro societate aplicvel em que hipteses? O tribunal do jri, na dvida, absolve ou condena o ru? O homicdio privilegiado causa obrigatria ou facultativa de reduo de pena? Quais so as trs espcies de homicdio privilegiado? O que motivo? Qual a diferena entre relevante valor moral e relevante valor social? Se apenas um dos agentes age sob relevante valor moral ou social, os demais sero beneficiados pelo homicdio privilegiado, que prev a reduo da pena? Quais os requisitos do homicdio emocional? O que se entende por provocao injusta? Na influncia de violenta emoo o homicdio privilegiado? O privilgio aplicvel ao domnio de violenta paixo? No homicdio privilegiado a reao deve ser imediata? O homicdio passional sempre privilegiado? O homicdio privilegiado compatvel com a aberratio ictus? No homicdio privilegiado, o agente reage a uma provocao injusta, ao passo que na legtima defesa ele reage contra uma agresso injusta. H
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66. 67. 68. 69. 70.
71. 72. 73. 74. 75.
alguma hiptese de reao a agresso injusta, que caracteriza homicdio privilegiado? Qual a diferena entre circunstncias subjetivas e objetivas? No homicdio privilegiado as circunstncias so subjetivas ou objetivas? E no homicdio qualificado? possvel o homicdio hbrido? Qual a posio da jurisprudncia? Se o Jri reconhece o privilgio, o juiz deve por em votao os quesitos das qualificadoras? Quais as circunstncias que podem e as que no podem figurar na sentena de pronncia, isto , na deciso que remete o ru a julgamento pelo Tribunal do Jri? O que eutansia e quais as suas denominaes? Quais as trs modalidades de eutansia? Na eutansia, o agente responde por qual crime? O que ortotansia e qual a polmica que gira a seu respeito? O que distansia?
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO PROCESSUAL PENAL I - PROF. ROSANE CIMA CAMPIOTTO
INTRODUO DIREITO DE PUNIR Com a finalidade de tutelar bens e interesses importantes para a sociedade, o Estado edita um conjunto de normas, estabelecendo determinados fatos punveis, bem como a respectiva sano jurdica. Esse conjunto de normas chamado de direito objetivo, sendo uma exteriorizao da vontade do Estado. Ao definir, atravs das leis, quais os fatos que constituem infraes penais e cominar as sanes correspondentes, o Estado cria o direito penal objetivo, que corresponde ao conjunto de normas jurdicas que o Estado estabelece para impedir a prtica de crimes. Desta forma, um determinado comportamento humano somente lcito se estiver autorizado ou no estiver proibido pelas normas jurdicas. A possibilidade de se exercer um determinado comportamento autorizado denominado direito subjetivo, que nada mais do que a faculdade ou poder que se concede a um sujeito para a satisfao de seus interesses, tutelados por uma norma de direito objetivo. Quando algum se afasta do imperativo da lei, violando a norma objetiva, ou seja, praticando a conduta tpica, se submete coao do Estado. Portanto, o detentor do direito de punir (jus puniendi) o Estado, constituindo manifestao de sua soberania. Ao praticar um fato descrito na lei penal objetiva, o jus puniendi estatal, que se encontrava em abstrato, torna-se concreto e o Estado passa a ter o dever de impor ao autor da conduta proibida a sano correspondente, conforme previsto em lei. A punio do autor da conduta representa a justa reao do Estado, em nome da defesa da ordem e da boa convivncia entre os cidados. Como os interesses tutelados pelas normas penais so de natureza pblica, a atuao do Estado constitui uma obrigao, atravs da qual realiza um dos fins essenciais de sua prpria existncia, qual seja, a manuteno da ordem jurdica. Desta forma, o Estado tem no s o direito de punir, mas, principalmente, o dever de punir. Todavia, o direito de punir no arbitrrio, uma vez que delimitado pelo princpio da reserva legal, cuja previso tem assento constitucional, estabelecido no artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Alm disso, o jus puniendi, ou poder de punir, somente pode ser realizado atravs do processo penal.
LIDE PENAL A vida em sociedade acarreta o surgimento de diversos conflitos de interesses, j que por vezes os interesses de um indivduo se opem aos de outro. Com a prtica de um ilcito penal surge um conflito de interesses entre o direito subjetivo do Estado, visando a punio do infrator (jus puniendi) e o direito de liberdade do autor da infrao (jus libertatis). Surge, assim, a pretenso punitiva que a exigncia de subordinao do interesse do autor da infrao penal ao interesse do Estado. Com a oposio de uma parte pretenso da outra, surge a lide. No campo penal, opondo-se o titular do direito de liberdade pretenso punitiva estatal, e no podendo o Estado impor, de plano, o seu interesse repressivo, surge a lide penal. Esta lide somente se soluciona pela jurisdio, que a compe atravs de um processo penal. FORMA DE COMPOSIO DA LIDE - O PROCESSO PENAL Como visto, com a prtica de um fato tido como criminoso surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa que praticou a conduta proibida. Esse conflito no pode ser dirimido pela auto-defesa, que constitui o emprego de fora e, portanto, a negao do direito, com o predomnio do mais forte sobre o mais fraco. Modernamente, o Estado soluciona os conflitos de interesses, especialmente no campo penal, atravs da sua funo jurisdicional, ou seja, atravs do processo penal. A Constituio Federal consagra a necessidade da atuao de um rgo jurisdicional atravs do processo, estabelecendo os princpios do devido processo legal e do juiz natural. O princpio do devido processo legal, estabelecido no artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal, dispe que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Portanto, para a aplicao de sanes penais deve ser observada a lei processual. Por seu turno, o princpio do juiz natural, previsto no artigo 5, LIII da Constituio Federal, estabelece que: ningum ser processado, nem sentenciado seno pela autoridade competente. Em sntese: a lei penal no pode ser aplicada seno atravs das formas processuais previstas na lei, ou seja, pela via do direito processual penal, de sorte que ningum pode ser punido seno por um rgo jurisdicional estabelecido legalmente. O processo penal pode ser definido como sendo o conjunto de atos cronologicamente concatenados, regido por princpios, e destinado a compor as lides de carter penal. Visa, portanto, a aplicao do direito penal objetivo.
J, o Direito Processual Penal definido, segundo Jos Frederico Marques, como sendo o conjunto de princpios e normas que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutrias da Polcia Judiciria, e a estruturao dos rgos da funo jurisdicional e respectivos auxiliares. A lei processual penal prev a existncia de trs rgos pblicos distintos, cada qual com uma finalidade especfica: a Polcia, o Ministrio Pblico e os juizes ou Tribunais penais. A Polcia tem como funo impedir a prtica de ilcitos penais, investigando a sua ocorrncia e a respectiva autoria. Para que o Estado possa propor a ao penal, normalmente, so necessrias atividades investigatrias, que consistem em atos administrativos da Polcia Judiciria, atravs de um inqurito policial. O Ministrio Pblico representa o interesse do EstadoAdministrao na imposio da sano ao infrator. Ao juiz, representante do Estado-Juiz, e que deve ser absolutamente imparcial, compete a funo de decidir, dizendo se o acusado culpado ou inocente e, conseqentemente, impondo-lhe a pena. A finalidade comum dos trs rgos a preveno e a represso das infraes penais. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Fonte o local de onde provm o direito, de onde ele emana. As fontes se dividem em: a. fontes de produo (ou fontes materiais) b. fontes formais. As fontes materiais, que constituem ou criam o direito, se encontram estabelecidas na Constituio Federal. Com efeito, dispe o artigo 22, inciso I, da Magna Carta que: Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeroporturio, espacial e do trabalho. Assim, no caso das normas de Direito Processual Penal, cabe unicamente Unio elabor-las, dada a natureza publicista desse ramo do Direito. Todavia, conforme autoriza o artigo 22, pargrafo nico da Constituio Federal, lei complementar poder autorizar os Estados-membros a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas no referido artigo, inclusive sobre Direito Processual Penal. Por outro lado, o artigo 24, incisos X e XI, e artigo 98, I, ambos da Constituio Federal, estabelecem a competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre a criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas e procedimentos em matria processual.
Tambm no artigo 24, I e 1 e 2, da Constituio Federal, h a competncia concorrente para legislar sobre direito penitencirio. Ainda, no art. 24, IV, da Constituio Federal, h a competncia dos Estados-membros, de acordo com suas Constituies Estaduais, para legislar sobre organizao judiciria no mbito estadual, bem como sobre custas dos servios forenses. As fontes formais, que constituem o modo de expresso do Direito, se subdividem em: a) fonte primria (imediata ou direta) e b) fontes secundrias (mediatas ou indiretas). Fonte primria lei. Fontes secundrias so: o costume, os princpios gerais do direito e a analogia. por meio da lei que o Estado impe a sua vontade. Costume a regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a conscincia de sua obrigatoriedade. Embora no mencionado no artigo 3, do Cdigo de Processo Penal, que admite a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, o costume referido no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como uma das formas integradoras do direito, em caso de lacuna de lei. Desde que no contrarie os fins do processo, nem prejudique os sujeitos do processo, o costume pode ser aplicado no direito processual penal, como fonte do direito. o que se denomina praxe forense. Princpios gerais do direito so premissas ticas extradas da legislao e do ordenamento jurdico em geral. Podem suprir lacunas e omisses da lei, adaptados s circunstncias do caso concreto. O artigo 3, do Cdigo de Processo Penal, considerou os princpios gerais do direito como fonte suplementar do direito processual penal. Analogia forma de auto-integrao da lei. Havendo lacuna involuntria aplica-se ao fato no regulado expressamente um dispositivo que disciplina hiptese semelhante. Consiste, portanto, na extenso de uma norma jurdica de um caso previsto a um no previsto, com fundamento na semelhana entre os dois. necessrio, entretanto, que haja real semelhana entre o caso previsto e no previsto, alm de igualdade de valor jurdico e igualdade de razo entre ambos (ubi eadem ratio, ubi idem ius). Ademais, o artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabeleceu que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Como uma das finalidades do processo penal ser o instrumento de que se vale o Estado para tornar concreta a atividade jurisdicional, aplicando o direito penal ao agente infrator, deve essa finalidade ser focada nos princpios que protegem o indivduo, que so garantidos pela Constituio.
Segundo a doutrina, princpio pode ser definido como sendo a norma que, por sua generalidade e abrangncia, irradia por todo o ordenamento jurdico, informando e norteando a aplicao e a interpretao das demais normas jurdicas, ao mesmo tempo em que confere unidade ao sistema normativo. So princpios informadores do processo penal brasileiro os seguintes: a. Princpio da Verdade Real (ou Verdade Material): A doutrina costuma distinguir duas espcies de verdade no processo: a formal e a real (ou material). A verdade formal a que surge a partir dos argumentos e provas produzidas pelas partes. Pode, assim, no corresponder realidade dos fatos, e nem necessrio que assim seja, uma vez que o juiz satisfaz-se com a verdade que as partes conseguiram trazer aos autos, ainda que no corresponda quilo que efetivamente ocorreu. Tal espcie de verdade utilizada, como regra, no processo civil, no qual possvel ao juiz presumir verdadeiros os fatos narrados pelo autor na inicial, quando o ru, devidamente citado, tornou-se revel. A revelia, todavia, apenas faz nascer a presuno de que tais fatos so verdadeiros, o que no significa que, na realidade, o sejam. No processo penal, ao contrrio, vige a verdade real ou material. E isso se d porque, no processo penal, esto em jogo direitos fundamentais do ser humano, como a liberdade, a vida, a integridade fsica e psicolgica e at mesmo a honra, que constituem direitos indisponveis. Portanto, no pode o julgador, no processo penal, contentarse com uma verdade formal, devendo buscar a verdade material ou real. Verdade material ou real aquela que mais se aproxima da realidade. Assim, por ser a prova penal uma reconstruo histrica dos fatos, no importa se os fatos so incontroversos, devendo o juiz pesquisar, com o fim de colher a prova que possa tornar conhecidos os fatos reais e verdadeiros. A verdade material procura, assim, produzir na mente do juiz a idia de busca pela realidade dos fatos, a fim de que a verdade trazida pelas partes possa ser complementada por iniciativa do juiz. Entretanto, ao buscar a verdade material, no pode o juiz se esquecer de que h uma limitao. A busca encontra-se limitada ilicitude dos meios probatrios, ou seja, o julgador, em nome da verdade material, no pode autorizar a realizao de uma prova proibida pelo ordenamento jurdico. Desde que no ultrapasse o limite imposto pelo legislador, o juiz, no processo penal, no s pode, como deve, pesquisar e colher as provas destinadas ao esclarecimento dos fatos, a fim de que possa formar o seu convencimento.
Ademais, deve o julgador agir com cautela, pois no se admite qualquer meio de prova, mas somente aqueles processualmente admitidos, ainda que desta limitao resulte sacrifcio verdade material. Com a verdade real evita-se a verdade obtida com base em presunes ou fices. No existem limites para a busca da verdade real no processo penal e o juiz sujeito interessado nessa busca, no se contentando com a verdade formal. Esse princpio, contudo, no vige na sua plenitude, uma vez que, em determinados casos prevalece a verdade formal. Assim, a descoberta da verdade real no altera a sentena do processo, quando o ru foi definitivamente absolvido, pois com o trnsito em julgado da sentena, esta no mais pode ser rescindida, ainda que surjam novos fatos, concludentes, contra o ru. Veda-se a reviso criminal pro societate b. Princpio da Obrigatoriedade (ou da Legalidade): Com a prtica de uma infrao penal que se processa mediante ao pblica, o Estado deve exercitar o jus puniendi, no sendo possvel aos rgos incumbidos da persecuo penal a anlise da convenincia e da oportunidade quanto instaurao da investigao e do respectivo processo. Este princpio obriga a autoridade policial, em caso de crime de ao penal pblica, a instaurar o inqurito policial, e o rgo do Ministrio Pblico, diante de indcios de autoria e de prova de materialidade, a promover a respectiva ao penal. Tal princpio contrape-se ao princpio da oportunidade ou convenincia, que se aplica s aes penais de iniciativa privada, nas quais h a faculdade de promover ou no a ao penal, discricionariamente. Assim, o jus accusationis fica a cargo do prprio ofendido ou de seu representante legal, que levar em conta critrios de convenincia e oportunidade. Cabe lembrar, ademais, que em caso de arquivamento de inqurito policial, o requerimento deve ser fundamentado, pois o representante ministerial (possuidor do dever de denunciar) precisa justificar porque no est dando incio ao processo. O princpio da obrigatoriedade, entretanto, no absoluto, eis que h algumas excees. A primeira exceo se refere aos crimes de ao penal pblica condicionada, nas quais caber ao ofendido manifestar-se para que a autoridade policial e tambm o rgo do Ministrio Pblico possam atuar. Essa manifestao ocorrer ou no, de acordo com critrios de convenincia e oportunidade, prprios do titular do interesse lesado. Alm disso, o princpio da obrigatoriedade tambm mitigado nos casos de infrao penal de menor potencial ofensivo, para as quais se permite a transao penal. Neste caso, o princpio o da Discricionariedade Regrada, podendo o representante do Ministrio Pblico, uma vez preenchidos os requisitos legais, deixar de oferecer a denncia,
propondo um acordo penal com o autor do fato. Todavia, essa discricionariedade no plena, ilimitada, uma vez que depende de estarem preenchidos os requisitos legais. c. Princpio da Indisponibilidade: decorrncia do princpio da obrigatoriedade, vigorando inclusive no inqurito policial. O inqurito policial, uma vez instaurado, no pode ser paralisado indefinidamente ou mesmo ser arquivado sem determinao judicial. Alis, dispe o artigo 17 do Cdigo de Processo Penal que a autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito policial. A lei estabelece prazos para a concluso do inqurito. Alm disso, o requerimento de arquivamento, formulado pelo representante do Ministrio Pblico, deve ser submetido ao Juiz, como fiscal do princpio da indisponibilidade, o qual, discordando das razes invocadas, deve remeter os autos ao chefe da instituio, conforme determina o artigo 28, do Cdigo de Processo Penal. Tal princpio implica tambm na impossibilidade do rgo do Ministrio Pblico desistir da ao penal instaurada (conforme estabelece o artigo 42, do Cdigo de Processo Penal) e do recurso j interposto (nos termos do artigo 576, do Cdigo de Processo Penal). Referido princpio, contudo, sofre algumas excees. A primeira se refere ao penal privada, onde vige a disponibilidade, pois, uma vez proposta a ao, o querelante pode perdoar o querelado, pode dar causa perempo ou mesmo desistir da ao. Outra exceo se refere possibilidade de suspenso condicional do processo, nas infraes que tenham pena mnima igual ou inferior a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos legais previstos no artigo 89, da Lei 9.099/95. Assim, neste caso, poder o representante do Ministrio Pblico formular proposta visando a suspenso do processo mediante algumas condies que, se aceitas e cumpridas pelo acusado, acarretaro a extino da punibilidade. d. Princpio da Igualdade Processual (ou Isonomia Processual): desdobramento do princpio da igualdade estabelecido no artigo 5, caput, da Constituio Federal. De acordo com este princpio, as partes do processo devem ser tratadas igualmente. Devem ter as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes. A igualdade de armas no processo (ou par conditio) consiste na necessidade de assegurar s partes um equilbrio de foras no processo, igualando a acusao e a defesa. Neste passo, mister que se compreenda que a igualdade que se pretende no processo tem o significado de propiciar s partes as possibilidades de que precisam para poder tornar concretos os seus direitos,
que necessariamente no so idnticos, pois as formas de exercer a acusao e a defesa diferem. Imprescindvel , no entanto, que haja equilbrio de situaes, no idnticas, mas recprocas, como o so, no processo penal, as funes de acusar e defender. Quando se afirma que as duas partes devem ter tratamento paritrio, isso no significa que, em determinadas situaes, no se possa dar a uma delas tratamento especial, com o fim de compensar eventuais desigualdades, suprindo-se, assim, o desnvel da parte inferiorizada, para que, justamente, se resguarde a paridade de armas. Nesse sentido, eventual tratamento diferenciado entre as partes somente se justifica em razo de alguns princpios relevantes, dentre os quais se destacam o in dubio pro reo e o favor rei. Tal tratamento diferenciado tambm se justifica na medida em que, estando a acusao afeta a um rgo oficial, tem ela, sua disposio, todo um aparelhamento estatal preparado para lhe prestar auxlio, enquanto o acusado, no mais das vezes, apenas conta com suas prprias foras e o auxlio de seu advogado. Para que a igualdade seja efetiva, tem o juiz um importante papel, cabendo-lhe o dever de resguardar o equilbrio entre as partes, analisando com os mesmos critrios os requerimentos feitos pelas partes e interpretando as normas processuais luz dos princpios estabelecidos na Magna Carta. e. Princpio da Publicidade: Constitui garantia para a sociedade, servindo de freio contra eventuais fraudes, corrupes e julgamentos secretos. Encontra-se previsto no artigo 5, LX, da Constituio Federal, que estabelece que: a lei s poder restringir a publicidade dos atos quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Alm disso, de acordo com o artigo 93, inciso IX, da Magna Carta, todos os julgamentos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. A doutrina costuma distinguir a publicidade plena e a publicidade restrita. A primeira, publicidade plena, geral ou popular aquela que permite o acesso dos autos do processo por qualquer pessoa. J, a publicidade restrita, especial ou para as partes, aquela em que apenas um nmero reduzido de pessoas pode ter acesso aos autos. Em processo penal, a regra a publicidade plena. A exceo a publicidade restrita, ou para as partes, quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem. So exemplos de publicidade restrita, previstas no Cdigo de
Processo Penal, as regras que estabelecem, por exemplo, a votao dos quesitos, pelos jurados, em sala secreta, no caso de crime de competncia do Tribunal do Jri (artigo 476) e a possibilidade do juiz retirar da sala de audincia o ru, quando, verificar que a sua presena, pela sua atitude, poder influir no nimo da testemunha, de modo a prejudicar a verdade do depoimento (artigo 217). f. Princpio da Necessidade de Motivao dos Atos Decisrios: Ligado ao dever da publicidade est o dever da motivao, uma vez que no se concebe um julgamento pblico sem motivao, isto , sem a exposio das razes que exteriorizaram a deciso. Assim como na publicidade, a motivao encontra sua necessidade na legitimao da funo jurisdicional. Como j salientado, a Constituio Federal erigiu o dever de publicidade a direito fundamental do cidado, no artigo 5, inciso LX. Alm disso, estabeleceu tambm, no artigo 93, inciso IX, o dever dos juzes e tribunais de motivar suas decises. A Constituio ainda comina a pena de nulidade para a falta de motivao das decises, no sendo possvel que tal vcio seja sanado. g. Princpio do Devido Processo Legal (due process of law): A Constituio Federal incorporou, em seu artigo 5, inciso LV, a garantia do devido processo legal nos seguintes termos: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. As Constituies brasileiras anteriores a 1988 no faziam referncia expressa ao devido processo legal, que passou a ser de observncia obrigatria no s quando se tratar da hiptese de privao da liberdade humana, mas tambm quando se tratar de privao de outros bens. Referida garantia teve origem no artigo 39 da Magna Carta, imposta pelos bares feudais ao Rei Joo Sem-Terra, em 15 de junho de 1215, como forma de limitao do absolutismo e suas prticas, que se encontra em vigor at os dias de hoje no Reino Unido. Encontra-se prevista, atualmente, na Declarao Universal dos Direitos do Homem, que em seu artigo XI, n 1, estabelece que: todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que sua culpabilidade tenha sido provada, de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias a sua defesa. A garantia do devido processo legal implica que ningum seja privado de sua liberdade ou de seus bens sem que, no procedimento, em que se materializa o processo, sejam verificadas todas as formalidades e exigncias previstas pela lei. Portanto, o devido processo legal constitui o conjunto de elementos indispensveis para que o processo judicial possa atingir a sua finalidade, qual seja, a soluo do conflito de interesses.
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Afirma a doutrina que o devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, uma vez que atua em dois mbitos, um material e outro formal. No mbito material, o devido processo legal visa a proteger o direito de liberdade e de propriedade do cidado, contra condutas do Poder Pblico, e, no mbito formal, tem por objetivo assegurar ao indivduo a paridade total de condies em relao do Estado-persecutor, bem como a plenitude de defesa. Insta consignar tambm que do princpio do devido processo legal se extrai o fundamento para a defesa da dignidade da pessoa humana, que constitui elemento de especial importncia para o direito processual penal. h. Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa: So corolrios do devido processo legal a ampla defesa e o contraditrio, que igualmente devem ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, conforme expressamente estabelece o inciso LV, do artigo 5 da Constituio Federal: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Ampla defesa a garantia constitucional que assegura ao acusado a possibilidade de trazer para o processo todos os elementos necessrios ao esclarecimento da verdade, e, at mesmo, a possibilidade de calar-se, caso entenda ser essa a medida adequada. Por sua vez, o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa. Para que o contraditrio seja efetivo necessrio: a) a informao ou a cincia do ato processual (que se d atravs da citao, intimao ou notificao) e b) possibilidade de reao (possibilidade de produzir prova em sentido contrrio). Todo ato produzido por uma das partes permite o direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita por aquela. Ademais, em se tratando de ao penal condenatria, o contraditrio deve ser efetivo, real, a fim de que a verdade material reste devidamente apurada. O contraditrio assume, assim, no processo criminal, carter indisponvel, eis que indisponveis so tambm os interesses envolvidos (jus puniendi e jus libertatis). O contraditrio e a ampla defesa, apesar de serem considerados princpios autnomos, se complementam, na medida em que a efetividade do contraditrio se d com o exerccio da ampla defesa e esta que garante aquele. Insta consignar, ainda, que como elemento integrante da garantia da ampla defesa existe a necessidade de assegurar ao ru a defesa tcnica.
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Assim, ao lado da autodefesa do acusado, que consiste na sua atuao pessoal, principalmente no momento do interrogatrio judicial, necessria tambm a defesa tcnica, exercida por profissional habilitado e que detenha capacidade postulatria. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, em seu artigo 14, 3, d, assegura a toda pessoa acusada da prtica de infrao penal, o direito de se defender pessoalmente ou por meio de defensor constitudo ou nomeado pela Justia, quando lhe faltar recursos suficientes para contratar algum. Confirmando a necessidade de propiciar ao acusado a mais ampla defesa, o Cdigo de Processo Penal estabeleceu, em seu artigo 263, que: Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitao. A defesa tcnica indisponvel, constituindo mais do que uma garantia do acusado, pois condio para que a igualdade processual e o contraditrio se concretizem. Por esse motivo, a Constituio da Repblica determinou, no seu artigo 133, que o advogado indispensvel administrao da justia, estruturando, no artigo seguinte, a Defensoria Pblica. A atividade jurisdicional do Estado pressupe a observncia irrestrita e o cumprimento efetivo dos princpios constitucionais processuais, em especial, o contraditrio e a ampla defesa, pois somente dessa forma que se estar assegurando s partes um julgamento justo e imparcial. A doutrina menciona o contraditrio diferido (ou prorrogado), que aquele que admitido nos casos em que se verifica o perigo de perecimento do objeto, em face da demora na prestao jurisdicional. Desta forma, torna-se possvel a concesso de medidas judiciais inaudita altera pars (como por exemplo a ordem de busca e apreenso, interceptao telefnica, etc.). No se trata, contudo, de exceo ao princpio do contraditrio, uma vez que, antes da prolao do provimento final, a parte poder se manifestar sobre a medida determinada. Por fim, importante frisar que, no inqurito policial, no h contraditrio, uma vez que no h processo. Alm disso, no h acusados, nem litigantes, no havendo, tampouco, instruo processual, mas mera colheita de provas. i. Princpio da Durao Razovel do Processo (ou da Brevidade Processual): Est previsto expressamente na Constituio Federal, no artigo 5, inciso LXXVIII, includo pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Segundo tal dispositivo: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Com isso assegura-se que o processo se desenvolva dentro do tempo necessrio para atingir sua finalidade, evitando-se, assim, dilaes indevidas.
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j. Princpio da Oficialidade: Como a represso ao criminoso constitui funo do Estado (jus puniendi) indispensvel que sejam institudos rgos encarregados da persecuo penal. De acordo com este princpio, os rgos encarregados de deduzir a pretenso punitiva devem ser rgos oficiais. Tais rgos so as autoridades policiais e os representantes do Ministrio Pblico. A Constituio Federal assegura que a apurao das infraes penais deve ser efetivada pela Polcia (artigo 144) e que a ao penal pblica deve ser promovida, privativamente, pelo Ministrio Pblico (artigo 129, I). Este princpio, entretanto, no absoluto, pois excepcionalmente, a ao penal privada promovida pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para represent-lo (artigo 30, do Cdigo de Processo Penal). Alm disso, a Constituio Federal prev a ao penal privada subsidiria (artigo 5, LIX). Do princpio da oficialidade decorrem os princpios da autoritariedade e da oficiosidade. Autoritariedade significa que os atos de persecuo penal so presididos por autoridades pblicas, como so a autoridade policial e o rgo do Ministrio Pblico. Oficiosidade, por seu turno, significa que os rgos incumbidos da persecuo penal devem agir de ofcio, ou seja, por iniciativa prpria, sem a necessidade de provocao. l. Princpio da Iniciativa das Partes: Decorre do sistema processual adotado pelo nosso ordenamento jurdico, qual seja, o sistema acusatrio. De acordo com esse sistema, as funes de acusar, defender e julgar cabem a pessoas distintas. Desta forma, o juiz no pode iniciar o processo de ofcio (ne procedat judex ex officio). A jurisdio inerte, somente age quando provocada, sob pena de ofensa imparcialidade. O direito de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado cabe ao Ministrio Pblico, na ao penal pblica (enquanto representante do Estado-Administrao artigo 129, I, da Constituio Federal e artigo 24, do Cdigo de Processo Penal) e ao ofendido ou seu representante legal, no caso de ao penal privada (artigos 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal). Como conseqncia desse princpio resulta que o juiz, ao decidir a causa, deve cingir-se aos limites do pedido do autor (Ministrio Pblico ou ofendido) e das defesas oferecidas pelo ru (ne eat judex ultra petita partium).
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m. Princpio da Oralidade: Vrios atos do processo so realizados oralmente, tais como, interrogatrio, depoimentos, acareaes, reconhecimentos, etc. Todavia, a oralidade relativa, uma vez que a legislao mantm as regras do procedimento escrito. Da oralidade decorrem os subprincpios da concentrao, da imediatidade e da identidade fsica do juiz. Segundo o princpio da concentrao, o julgamento deve ser concentrado em uma ou poucas audincias, marcadas a curtos intervalos de tempo. Pelo princpio da imediatidade, ou imediao, para poder julgar, o juiz deve ter contato direto com as partes e as provas. Por fim, o princpio da identidade fsica do juiz, segundo o qual o juiz que realiza a instruo vincula-se ao processo devendo proferir deciso final, no vige, como regra, no processo penal, sendo admitido apenas como exceo, no rito do Tribunal do Jri, no momento do julgamento em Plenrio. Assim, os jurados que comearam a instruo devem concluir o julgamento, proferindo veredicto final, sendo que, na hiptese de no ocorrer o julgamento, a instruo deve ser realizada novamente, perante os novos jurados sorteados. n. Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos: Princpio previsto no artigo 5, LVI da Constituio Federal, segundo o qual: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Desta forma, a Magna Carta estabeleceu que as provas produzidas por meios ilcitos, ou seja, com violao da lei, so provas proibidas ou vedadas. Quando produzida com violao de uma norma de direito material diz-se que a prova ilcita. J, quando a prova foi obtida a partir da violao de uma norma de direito processual, diz-se que a prova ilegtima. Ambas so proibidas pela Constituio Federal. o. Princpio do Estado de Inocncia (ou Presuno de Inocncia ou Presuno de No-Culpabilidade): Encontra-se estabelecido no artigo 5, LVII, da Constituio Federal. Segundo este princpio, no processo penal, o acusado considerado inocente at que sobrevenha o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Desta forma, a restrio da liberdade de uma pessoa antes da sentena penal condenatria somente pode ser admitida a ttulo de medida cautelar, comprovada a sua necessidade. Tal princpio no impede, portanto, que a partir de elementos probatrios colhidos nos autos, algumas medidas coercitivas sejam aplicadas ao
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ru, tais como a priso em flagrante, a priso decorrente de pronncia, a priso em razo de sentena condenatria recorrvel, a priso temporria, a priso preventiva, a ordem de busca e apreenso, dentre outras. Assim, por ser o ru considerado inocente, eventuais medidas coercitivas somente so possveis, desde que comprovada a extrema necessidade, como medida cautelar. Como conseqncias deste princpio temos que: 1) no o ru que tem que provar sua inocncia (vigora em seu favor um estado de inocente), cabendo ao acusador provar a sua culpa. Em outras palavras, o nus da prova de determinado fato incumbe a quem alegou esse fato. Em se tratando de fatos constitutivos do direito de punir, cabe acusao a sua prova; 2) para condenar o suposto autor do crime, o juiz deve se convencer da sua responsabilidade, sendo que, na dvida, deve absolv-lo (princpio in dubio pro reo). Se cabia acusao a prova da culpa do ru e tal prova no foi produzida, o acusado deve ser absolvido. p. Princpio do Juiz Imparcial: Para que seja feita a justia o juiz deve ser absolutamente imparcial. Na relao processual o juiz situa-se entre as partes e acima delas. Sua atuao deve se dar de forma desinteressada em relao ao conflito existente entre as partes Para assegurar a imparcialidade do julgador, Constituio Federal estabeleceu as garantias e as vedaes aos magistrados. So garantias dos julgadores: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdio (artigo 95, da Constituio Federal). So vedaes aplicveis aos magistrados: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; b) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participaes em processo; c) dedicar-se atividade poltico-partidria; d) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; e, e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao (artigo 95, pargrafo nico, da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004. As garantias e vedaes levam independncia do juiz, fazendo com que seja imparcial. q. Princpio do Favor Rei (ou Favor Inocentiae ou Favor Libertatis): no conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve a balana inclinar-se a favor deste ltimo. Em razo deste princpio so atribudos exclusivamente ao ru diversos privilgios, dentre os quais podem ser citados os seguintes: a) na dvida impe-se a absolvio (in dubio pro reo); b) probe-se a
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reformatio in pejus; c) no possvel a reviso criminal pro societate, d) existem recursos exclusivos da defesa, como os embargos infringentes, os embargos de nulidade e o protesto por novo jri. r. Princpio Nemo Tenetur Se Detegere (ou Privilege Against Self Incrimination): Segundo este princpio, ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ningum obrigado a se auto-acusar. O direito ao silncio e no auto-incriminao permite que o preso ou acusado, durante a investigao criminal ou a instruo processual, permanea em silncio, assim como tambm impede que seja compelido a produzir prova ou colaborar com a formao da prova que contrria aos seus interesses. s. Princpio do Juiz Natural: Segundo a doutrina, juiz natural aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia, estabelecidas anteriormente infrao penal, e investido de garantias que lhe asseguram absoluta independncia e imparcialidade. Encontra-se previsto no artigo 5, inciso LIII, da Constituio Federal, que dispe que: Ningum ser processado, nem sentenciado, seno pela autoridade competente. Desta forma, quando um crime cometido, as regras de competncia, constantes da Constituio Federal das leis processuais, j apontam qual o Juzo competente, sendo que, na hiptese de haver mais de um juiz igualmente competente, estipula-se o sistema aleatrio do sorteio (distribuio), para que no haja interferncia na escolha. Como conseqncia desse princpio surge a proibio dos juzes ou Tribunais de Exceo, conforme estabelecido no artigo 5, inciso XXXVII, da Constituio Federal: No haver juzo ou tribunal de exceo. Entende-se por Tribunal ou juzo de exceo aquele constitudo aps o fato criminoso, para o julgamento deste, atravs de uma justia fora da estrutura orgnica e permanente do Poder Judicirio. Tal proibio, contudo, no se confunde com o chamado foro por prerrogativa de funo, que existe em razo de certas funes pblicas e cuja previso se encontra na prpria Constituio, nem com as denominadas Justias Especializadas existentes na rea eleitoral, militar e trabalhista, cuja previso tambm se encontra na Magna Carta e que configuram simples atribuio de competncia a rgos jurisdicionais, visando uma melhor atuao da Justia.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. No que consiste o jus puniendi? Quem o seu detentor? Quais as limitaes ao direito de punir? O que se entende por lide penal? De que forma ela solucionada? Defina processo penal. Qual a sua finalidade? O que se entende por direito processual penal. O que fonte do direito? Quais as suas espcies? Explique cada uma delas. Qual a diferena entre verdade formal e verdade real? Qual delas buscada no processo penal? Explique. O princpio da verdade real absoluto? O que se entende por princpio da obrigatoriedade? Existem excees a esse princpio? Explique. Pode o membro do Ministrio Pblico desistir da ao penal instaurada? E do recurso interposto? Explique. Existem excees ao princpio da indisponibilidade? Explique. possvel que haja tratamento diferenciado entre as partes no processo penal? A quem cabe resguardar o equilbrio entre as partes e de que modo? Qual a diferena entre publicidade plena e publicidade restrita? Que espcie de publicidade existe no processo penal? Se o magistrado deixar de fundamentar sua deciso, incorrer em algum vcio? Explique. No que consiste o princpio do devido processo legal? Os princpios da ampla defesa e do contraditrio foram consagrados na Carta Magna (artigo 5, inciso LV) e so corolrios do devido processo legal. Em alguma parte da persecuo penal esses princpios no esto presentes? Explique. O que se entende por contraditrio diferido ou prorrogado? O que significa o princpio da durao razovel do processo? No que consiste o princpio da oficialidade? absoluto? Quais rgos so encarregados de deduzir a pretenso punitiva do Estado? O que oficiosidade e autoritariedade? Por que se diz que a jurisdio inerte? No que consiste o princpio da oralidade ? Quais os subprincpios que decorrem da oralidade? O princpio da identidade fsica do juiz vigora no processo penal? Distinguir prova ilcita de prova ilegtima. So aceitas no processo? O que se entende pelo princpio da presuno de no-culpabilidade? O princpio da presuno de inocncia impede que medidas coercitivas sejam aplicadas ao ru antes do trnsito em julgado da condenao? Explique. No que consiste o princpio do juiz imparcial? Explique.
18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28.
29.
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30. O que significa o princpio favor rei? 31. O ru no obrigado a produzir prova contra si mesmo. Qual o princpio que se aplica neste caso? 32. O que se entende pelo princpio do juiz natural?
DIREITO CONSTITUCIONAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO CONSTITUCIONAL I - PROF. JOS CARLOS FRANCISCO
INTRODUO Iniciando nossos estudos de Direito Constitucional, devemos fazer alguns esclarecimentos introdutrios que podem ajud-lo nos seus esforos de aprendizado para aprovao em concursos pblicos. Considerando que as Constituies representam a estrutura bsica da sociedade e do Estado, nossos estudos do Direito Constitucional sero divididos em duas grandes partes: Teoria Geral da Constituio (abrangendo temas que permitem a compreenso do surgimento, da evoluo e do significado atual dos ordenamentos constitucionais) e o Direito Constitucional Positivo, subdividido em Estrutura do Estado (tratando da forma de Estado, dos mecanismos de acesso e exerccio do poder poltico, bem como das funes e limites da ao estatal) e Estrutura da Sociedade (cuidando das normas que versam sobre direitos, garantias e deveres fundamentais s relaes entre os cidados e entre esses e o Estado). fcil de ver que estamos diante de uma das matrias mais relevantes das cincias jurdicas, isso porque a importncia estrutural da Constituio lhe d superioridade hierrquica em relao a todos os demais diplomas normativos. Assim, matrias de Direito Pblico e de Direito Privado extraem seu fundamento de validade dos ordenamentos constitucionais, que tambm so teis para a adequada interpretao dos dispositivos que esto expressos nos cdigos, bem como para a integrao de suas lacunas. Acrescente-se que o ordenamento constitucional freqentemente alterado e ampliado em temas e em quantidade (de modo formal e informal), motivo pelo qual podemos dizer que as Constituies se tornaram uma espcie de cdigo estrutural dos demais cdigos infraconstitucionais. com o mais sincero propsito de facilitar o estudo desta matria que iniciamos nossos trabalhos. PRIMEIRA PARTE TEORIA GERAL DAS CONSTITUIES Nesta parte introdutria, estudaremos os institutos necessrios compreenso das Constituies e do Direito Constitucional, iniciando pelas noes gerais (surgimento, evoluo, conceito e classificao das Constituies). Aps entendermos o significado moderno desses diplomas jurdicos, cuidaremos do ponto de partida para sua produo e modificao, o Poder Constituinte. Posta a Constituio, cuidaremos dos mecanismos de hermenutica necessrios sua interpretao, integrao e aplicabilidade. Agregamos Teoria Geral da Constituio o Controle de Constitucionalidade, pois se trata de uma das maneiras mais eficazes de proteo dos ordenamentos constitucionais.
CAPTULO I - NOES GERAIS SOBRE CONSTITUIO O plano deste captulo inicial a compreenso do sentido das Constituies, apresentando-as desde seu surgimento, passando pelas vrias espcies verificadas na experincia histrica das sociedades at chegamos ao ambiente contemporneo. Para isso, comeamos pelos antecedentes que marcam o constitucionalismo, indicando sua evoluo com as modificaes verificadas entre o sculo XVIII d.C. e sua configurao atual, com o conceito de Constituio, os princpios gerais que orientam o Direito Constitucional, e finalizando, a classificao dos ordenamentos constitucionais. Destacamos a importncia dos temas abordados nesta parte inicial para o correto entendimento dos institutos da Constituio de 1988, pois o sentido lgico de preceitos constitucionais e de vrios ramos do Direito Pblico e Privado depende das razes que levaram sua elaborao, vistas no contexto de contnua evoluo. A unio moderada de fundamentos tericos ao conhecimento do Direito Positivo e da jurisprudncia um significativo diferencial na avaliao de candidatos em concursos pblicos.1 ESTRUTURAO DA SOCIEDADE E DO ESTADO ANTES E APS O SCULO XVIII D.C. Ao pensarmos em constituir e em constituio, imaginamos a estruturao de algo (seja de um computador, seja de uma sociedade), da porque ao tratarmos em sentido jurdico, falamos em estruturao da sociedade e do Estado mediante regras escritas ou no escritas, e damos exemplos de documentos ou modelos de comportamento produzidos a partir do sculo XVIII d.C. No entanto, muito antes do sculo XVIII d.C. havia documentos jurdicos que organizaram a sociedade e o poder estatal (mesmo nas formas mais primitivas de formao social), razo pela qual surge uma indagao elementar: qual a diferena entre as regras de estruturao produzidas antes e a partir do sculo XVIII d.C.?.2 H dois elementos essenciais e inter-relacionados que diferenciam os ordenamentos antigos de estruturao das Constituies modernas: a origem do poder e a limitao dos que exercem o poder.
Para leitura complementar, recomendamos BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 22 edio, So a Paulo, Ed. Saraiva, 2001; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 edio, Coimbra, Livraria Almedina, 1999; FAVOREU, Louis, coordonnateur, Patrick Gaa, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Andr Roux, Otto Pfersmann et Guy Scoffoni, Droit Constitucionnel, Paris, Dalloz, 1998; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 29 edio, So Paulo, Ed. Saraiva, 2002; LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 5a edio, So Paulo, LTr, 2003; MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 13 ed., So Paulo, Ed. Atlas, 2003; SIYS, Emmanuel, A Constituinte burguesa, Quest-ce que le Tiers tat?, 3 edio, organizao e introduo de Aurlio Wander Bastos, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 1997; SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 edio, So Paulo, Ed. Malheiros, 2002; e TAVARES, Andr Ramos, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, Ed. Saraiva, 2002. 2 Desde ARISTTELES, A Poltica (traduo do grego por Mrio da Gama Kury, 2 edio, Braslia, Ed. Universidade de Braslia, 1988), j se cuidava de regras elementares para a estruturao da sociedade e do Estado, motivo pelo qual possvel falarmos em Constituio Antiga e Constituio Moderna, cujo divisor o sculo XVIII d.C..
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Desde a Antigidade (p. ex., Mesopotmia no 3 milnio a.C., Cdigo de Hammurabi em1690 a.C. e Cristianismo), geralmente o poder esteve fundamentado em mitos, na fora e, essencialmente, na tradio e na religio, de maneira que as leis divinas davam amparo e limites s leis produzidas pelos governantes (esses prprios considerados deuses em certas pocas), mas com a Idade Mdia, inicia-se um processo de transferncia da fonte de poder capaz de produzir as regras bsicas que estruturam a sociedade e o Estado, pois essa capacidade passa paulatinamente do rei para toda a sociedade, o que leva limitao do poder estatal que passa a atuar como representante da sociedade. Esse processo inaugurado na Inglaterra, com a Magna Carta, de 1215 d.C., seguida de vrios outros antecedentes dos modernos ordenamentos constitucionais, todos marcando a transferncia, do rei para a sociedade, da capacidade de elaborar os ordenamentos estruturais da sociedade e do Estado. Assim, verdade que na antiguidade havia documentos que davam a organizao fundamental da sociedade e do Estado, mas o povo estava afastado do poder, pois o Cdigo de 1690 a.C foi produzido sob as ordens do Rei Hammurabi, tanto quanto a Magna Carta de 1215 d.C. foi elaborada pelo Rei Joo Sem-Terra (embora como conseqncia de pacto com os lordes ingleses), mas as Constituies modernas so produzidas sob as ordens da sociedade (preferencialmente de todos seus segmentos). Portanto, a origem democrtica na elaborao das regras bsicas que estruturam a sociedade e a limitao do poder so caractersticas elementares das Constituies modernas. Neste ponto necessrio esclarecer que a democracia conhecida desde a Antigidade, inclusive experimentada na forma direta durante o auge de Atenas como CidadeEstado, mas devemos lembrar que a democracia ateniense conferia apenas aos cidados a faculdade de participar do processo poltico (excluindo os peregrinos, escravos e libertos que representavam o maior nmero de habitantes), diversamente do que ocorre com a democracia moderna, ampliada para todos os seres humanos, independentemente de sexo, idade, cor ou qualquer outra forma de discriminao (ainda que a implantao concreta desse pressuposto dependa de longa evoluo e de medidas complementares). Tambm necessrio registrar que a realidade concreta apresenta mltiplas excees seqncia linear da histria (medida que normalmente empregamos para facilitar a compreenso da linha evolutiva). Assim, ainda vemos surgir Constituies outorgadas (s vezes por governos rgidos e totalitrios), pases que amparam suas leis em fundamentos religiosos, ou limitam expressivos segmentos sociais do processo poltico mediante discriminaes odiosas, mas como tendncia dominante, podemos afirmar que as Constituies modernas surgem a partir do sculo XVIII d.C., caracterizando-se pela origem democrtica da vontade que estrutura juridicamente a sociedade e delimita a forma e os limites das funes estatais.
ANTECEDENTES DAS CONSTITUIES MODERNAS Certamente o processo de transferncia do poder das monarquias para a sociedade ocorreu com muitas resistncias, motivo pelo qual h vrios antecedentes at a efetiva apario dos ordenamentos constitucionais no sculo XVIII. Dentre esses antecedentes, encontramos os pactos ingleses, o pactum subjectionis, os forais ou cartas de franquia, os contratos de colonizao, as leis fundamentais do reino e a doutrina dos pactos sociais, para ento surgirem as primeiras Constituies liberais. 3 PACTOS INGLESES E O PACTUM SUBJECTIONIS Acerca dos pactos ingleses, o mais importante a j citada Magna Carta, de 1215, elaborada pelo Rei Joo Sem-Terra como modo de superar impasse com os lordes ingleses (que recusaram aumento de taxao apresentado pela Coroa Inglesa). Marcando o processo de transferncia do poder da monarquia para a sociedade (nesse caso, representada apenas pelos lordes), a Magna Carta, mesmo que outorgada pelo Rei Joo, decorre de um acordo mediante o qual a monarquia reconhece limites ao seu poder, baseados em direitos imemoriais dos povos da terra inglesa, comprometendo-se a obedecer certos critrios em suas decises (p. ex., reconhecendo a necessidade de ampla defesa aos acusados pela clusula do due process of law, bem como a aprovao do Parlamento para a instituio e aumento de tributos).4 Tambm na idade mdia vigeu a idia do pactum subjectionis, pela qual haveria um acordo entre o rei e os sditos baseado no compromisso de governos justos, em face dos quais Deus seria o rbitro. Caso o rei violasse o dever de justia, os sditos ficavam desobrigados do compromisso firmado com o rei, sendo possvel a interveno da igreja (notadamente do Papa). FORAIS E CARTAS DE FRANQUIA Ainda na Idade Mdia, a Europa conheceu os forais ou cartas de franquia, documentos escritos outorgados pelos reis a determinadas regies (muitas vezes como modo de retribuio ao apoio dado pelos vassalos), mediante os quais tambm eram reconhecidos direitos imemoriais dos povos da terra manifestados pelas tradies locais (note-se, no a todos os seres humanos). Esses documentos incluam o direito de participao dos sditos nos governos das regies, e se mostram como antecedentes das Constituies modernas justamente pelo reconhecimento de prerrogativas da sociedade a partir de regras decorrentes de suas tradies, que poderiam ser opostas aos soberanos.
Para leitura a anlise mais detida desta parte, recomendamos FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 29 edio, So Paulo, Ed. Saraiva, 2002. 4 H vrios outros documentos relevantes para a histria constitucional, que compem o bloco que forma a Constituio no escrita da Inglaterra, como o Petition of Rights de 1628, Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1689 e Act of Seattlemente de 1701.
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CONTRATOS DE COLONIZAO Com o incio da colonizao da Amrica do Norte a partir dos sculos XVI e XVII, surgem os contratos de colonizao, elaborados pelos imigrantes europeus para reger as relaes nas novas comunidades a serem formadas. Normalmente egressos de uma mesma regio, os colonos redigiam esses contratos muitas vezes ainda a bordo dos navios de imigrao, razo pela qual essas circunstncias apresentam o povo elaborando as regras pelas quais se orientariam nas novas sociedades. Obviamente a submisso metrpole limitava os contratos de colonizao, mas importante lembrar que os instrumentos de controle da poca eram bastante precrios (especialmente em decorrncia da distncia entre o continente europeu e a Amrica do Norte), motivo pelo qual os governados acabavam, concretamente, estabelecendo suas prprias regras. Dentre os vrios documentos elaborados dessa forma, destaca-se o Compact, redigido em 1620 a bordo do navio Mayflower, oriundo da Inglaterra. LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO Especialmente na Frana surgem as leis fundamentais do reino, consideradas superiores vontade dos reis porque eram baseadas em direitos imemoriais, ao mesmo tempo em que serviam para a proteo da sociedade contra os abusos da coroa. Essas leis francesas eram elaboradas e alteradas pela Assemblia dos Estados Gerais, e previam modos de aquisio, exerccio e transmisso do poder, sendo consideradas superiores s normas produzidas pelo Legislativo at porque eram significativamente estveis, caractersticas visivelmente coincidentes com as futuras Constituies. 5 PACTO OU CONTRATO SOCIAL J no bero das Constituies modernas, a noo de pacto social retomada, agora amparada na vontade de todo o povo e no mais sob sujeio divina (fundamento do pactum subjectionis) ou da combinao de vontades do monarca e da nobreza. Com lastro em argumentos contratualistas, os homens firmariam um pacto segundo suas vontades, estabelecendo regras para a convivncia visando assegurar a paz (preocupao precpua de Hobbes, pela natureza perversa do ser humano e pelo temor da guerra de todos contra todos) e a preservao dos direitos naturais (objetivo na viso de Locke e Rousseau).
A Assemblia dos Estados Gerais, composta pelo alto clero, pela nobreza e pela burguesia (Terceiro Estado) era raramente convocada (s vezes com intervalo de vrias dcadas), e foi justamente sua reunio que acelerou a queda de Lus XVI no processo da Revoluo Francesa de 1789, quando ento foi publicado o manifesto O que o Terceiro Estado?, escrito pelo abade Emmanuel Joseph Sieys (integrante do Terceiro Estado), reclamando o direito de a burguesia ser ouvida nas decises da Assemblia dos Estados Gerais (at ento dominada pelo alto clero e pela nobreza).
Embora a teoria contratualista seja contraposta teoria naturalista (afirmando que a sociedade se firma naturalmente), quele tempo filosoficamente finaliza-se o processo de transferncia do poder do monarca para o povo, trazendo a conseqente necessidade de limitao dos governantes mediante regras estabelecidas em ordenamentos jurdicos fundamentais, caractersticas inerentes s Constituies modernas que apresentamos como diferenciais em relao s regras que estruturaram a sociedade e o Estado at o sculo XVIII d.C.. O ILUMINISMO, AS CONSTITUCIONALISMO PRIMEIRAS CONSTITUIES E O
Acreditamos que o Direito, a economia e todos os demais segmentos do conhecimento sofrem influncias dos ideais e valores dominantes nos seus respectivos momentos histricos, motivo pelo qual, no bero das Constituies, encontramos forte influncia do iluminismo e do pensamento liberal. ILUMINISMO E SUA INFLUNCIA NO DIREITO O iluminismo exerce expressiva importncia na ampliao da democracia e no surgimento das Constituies, pois se apia em viso racional do universo e do indivduo (visto como igualmente capaz e hipersuficiente), razo pela qual produziria o mximo de si se deixado livre em sociedade, que seria organizada pela harmonia natural produzida pelas relaes interpessoais, produzindo progresso e felicidade, ideais que marcaram o histrico do surgimento do constitucionalismo no sculo XVIII (embora rapidamente corrigidos pelas evidncias concretas apresentadas nos sculos seguintes). Nesse ambiente de plena liberdade que surgem as primeiras Constituies, motivo pelo qual preconizavam o laissez-faire e o laissez-passer e a conseqente livre concorrncia como melhor modelo de otimizao do processo socioeconmico, que seria ajustado de forma natural e harmnica pelo livre jogo do mercado travado entre unidades igualmente capacitadas. Nesse contexto, as funes e o poder do Estado deveriam ser apenas os necessrios para garantir a liberdade da sociedade, razo pela qual o Estado deveria ser limitado e mnimo para no interferir na harmonia natural, aspecto que se manifesta como reao ao irracionalismo inerente ao absolutismo que marcou Ancien Rgime (que confundia o monarca e o Estado), justificando a necessidade de separao de funes estatais em rgos distintos como modo de controlar o exerccio do poder. Fcil de ver que da prospera a teorizao de Montesquieu, definindo a separao de poderes como mecanismo racional pelo qual harmonicamente um poder controla o outro, ao mesmo tempo em que cada um se especializa em certas
atividades, e sempre limitam suas aes segundo a vontade contida nas leis (que expressam a vontade geral do povo mediante seus representantes integrantes dos parlamentos). Substitui-se o imprio do monarca pelo imprio da lei decorrente da vontade da sociedade manifestada pelas relaes interpessoais e declarada pelo Legislativo (caixa de ressonncia social), que a essncia do Estado de Direito definido no ambiente liberal do sculo XVIII. 6 AS PRIMEIRAS CONSTITUIES MODERNAS As primeiras Constituies surgem no sculo XVII, iniciando pela Constituio da Virgnia, de 1776, no processo de independncia das treze colnias americanas, seguida da Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787. Porm, tendo em vista que o maior plo difusor de cultura poca era a Europa, normalmente se d realce aos documentos editados no curso da Revoluo Francesa, particularmente a Constituio Francesa de 1791, que complementa a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789. verdade que a Inglaterra j ostentava um conjunto de documentos que compunham sua Constituio no escrita (at porque a Revoluo Gloriosa de 1688), mas foram nos Estados Unidos e na Frana que inicialmente se verificaram consolidaes normativas em um nico documento denominado Constituio, elaborado de modo solene e democrtico, organizando a sociedade e o Estado. O CONSTITUCIONALISMO A fora das idias liberais associadas gnese das Constituies ganhou o mundo rapidamente, definindo um movimento poltico-jurdico denominado constitucionalismo, cujos traos exaltavam as virtudes da nova ordem marcada por governos moderados, limitados pela vontade democrtica formalizada em documentos escritos. Ter ordenamento constitucional tornou-se sinnimo de evoluo, sendo que um dos cones desse movimento foi o art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado firmado na Revoluo Francesa de 1789, segundo o qual somente teria Constituio a sociedade que promovesse a garantia de direitos aos cidados, bem como fixasse a separao dos poderes como modo de limitar o arbtrio dos governantes.
Qualquer viso minimamente crtica duvida da concretizao desses ideais liberais, especialmente se considerarmos que o parlamento do sculo XVIII era composto basicamente pela burguesia (pelo voto censitrio e a outras excluses de direitos polticos motivadas por sexo ou formao cultural), pelo clero e pela nobreza. O grande desafio da democracia representativa sempre foi a vinculao da vontade do representante vontade do representado, problema apenas amenizado a partir do sculo XX com o surgimento da democracia pelos partidos e a democracia participativa, no obstante as dificuldades verificadas nesses mecanismos, o que estudaremos mais adiante, no Sistema Poltico.
AS MODIFICAES DO CONSTITUCIONALISMO DO SCULO XVIII AO SCULO XXI Tendo em vista o contnuo processo de transformao vivido pelas sociedades, naturalmente o constitucionalismo apresenta modificaes desde seu surgimento no sculo XVIII d.C., adaptando-se s linhas filosficas e socioeconmicas dominantes em cada perodo histrico, e interagindo em relao de causa e efeito com a realidade concreta. Assim, podemos dividir a evoluo do constitucionalismo em trs fases progressivas e interrelacionadas, a primeira sob auspcios do pensamento liberal, a segunda sob a influncia de preocupaes sociais, e a terceira refletindo imperativos da internacionalizao de problemas e interesses. interessante salientar que em conseqncia da supremacia da Constituio, a evoluo do constitucionalismo se irradia para todos os ramos jurdicos, seja de Direito Privado, seja de Direito Pblico (em face dos quais o reflexo mais ntido). FASE LIBERAL Substituindo o Ancien Rgime marcado pelo poder monrquico, o movimento liberal surge por motivos sociais, polticos e econmicos, sob forte influncia do iluminismo, como reao concentrao inerente ao absolutismo, s diferenas sociais e ao sistema de restries que imperou durante praticamente toda a idade mdia (especialmente com as corporaes de ofcio que limitavam as atividades econmicas). Por isso, o liberalismo exerceu influncia em vrios segmentos da estrutura das sociedades e dos Estados, particularmente nas reas econmicas e jurdicas. A fase liberal estende-se do final do sculo XVIII (com o surgimento das Constituies) at o incio do sculo XX, e tem como caractersticas bsicas a crena na igualdade e na hipersuficincia do indivduo (que seria capaz de satisfazer todas suas necessidades, dependendo exclusivamente de seu empenho e vontade) bem como na harmonia natural (que restaria como a melhor e mais eficiente maneira de organizao socioeconmica, pois o equilbrio ideal e o progresso seriam obtidos pelas relaes inter-pessoais verificadas livremente na sociedade), razo pela qual o Estado teria funes mnimas (caracterizadas por prestaes negativas ou pelo no-fazer, com competncia apenas as necessrias para garantir as liberdades individuais, e para impedir ou punir as distores na harmonia natural). O pensamento liberal pressupunha mecanismos naturais de controle e equilbrio do poder poltico e do econmico, o que podemos verificar, respectivamente, pelo sistema de freios e contra-pesos da separao de poderes clssica, e pela concorrncia perfeita. Portanto, ao Estado caberia a funo de cuidar dos desequilbrios da vida social e do mercado, intervindo de modo excepcional para impedir, combater e punir aes contrrias s liberdades individuais e ao livre funcionamento da
concorrncia. Nesse contexto, o Direito era restrito s previses fundamentais para assegurar o sistema de liberdades pblicas (como proteo igualdade perante a lei, propriedade privada, ampla liberdade, segurana e vida), motivo pela qual as leis seriam produzidas pelas relaes interpessoais no seio da sociedade e declaradas em forma escrita pelos representantes do povo. Assim, considerando a diminuta quantidade de normas e a produo das mesmas pelas relaes sociais, no sistema liberal viabilizava-se a mxima ignorantia legis neminem excusat, de modo que todos tinham condies de conhecer o que era legal ou ilegal. Em concluso, o Estado de Direito nasce com o propsito de evitar o arbtrio dos governantes, visando um governo de leis e no de homens, de maneira que as Constituies e as demais normas do ordenamento jurdico apresentavam-se como instrumentos de garantia dos indivduos, fixando direitos oponveis contra as aes de outros indivduos ou contra o arbtrio dos governantes. Sob influncia dessa linha de pensamento foram produzidos diversos ordenamentos, dentre eles a Constituio Americana de 1787, e as Constituies Francesas efmeras no processo da Revoluo de 1789 (como a de 1791 e a de 1793), e tambm as Constituies Brasileiras de 1824 e 1891. FASE SOCIAL O modelo liberal ruiu em razo de imprecises na sua concepo, o que est relacionado com questionamentos sobre democratizao da ao poltica (relacionados dificuldade de vincular os representantes aos representados) e crise na democracia econmica (tendo em vista as precrias condies de vida da populao, alm do que o interesse dos consumidores sucumbia em face das grandes corporaes empresariais). Essas imprecises do modelo liberal se agravam em razo da impreciso da auto-regulao ou da harmonia natural dos mercados, da visvel desigualdade e da incapacidade individual em muitas reas. Esses problemas do liberalismo so potencializados pela ampliao do direito de voto (que passa a ser garantido s mulheres e aos pobres em decorrncia da eliminao dos mecanismos censitrios), pela crescente tendncia revolucionria visando implantar marxistas e socialistas (ou verses revisionistas), pela participao da doutrina social da igreja catlica (condenando a misria da populao, especialmente com a encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, de 1891), a evoluo dos meios e instrumentos de comunicao (permitindo maior divulgao de idias e do pluralismo ideolgico, poltico e econmico, em especial). O conjunto desses fatos gerou modificaes significativas nos modelos liberais. Assim, a fase social inicia-se no liminar do sculo XX, permanecendo em linhas gerais at a atualidade, apresentando como
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caractersticas bsicas o reconhecimento da desigualdade e da hipossuficincia individual (j que todos somos incapazes em maior ou menor proporo, dependendo do padro de cultura e do nvel de complexidade das reas do conhecimento que se tratar) e a necessidade de elaborao de polticas pblicas de estruturao e desenvolvimento socioeconmicos (estimulando e determinando comportamentos mediante planos setoriais e regionais, bem como polticas de gesto). Nesse ambiente social, o Estado amplia suas funes, suas dimenses e suas necessidades financeiras (caracterizadas por prestaes negativas ou pelo no-fazer, bem como por prestaes positivas ou pelo fazer), definindo o Estado empreendedor ou gerencial (pois alm de intervenes excepcionais e subsidirias na ordem socioeconmica, tambm passa a atuar permanentemente como agente que normatizador e regulador). Para que isso fosse possvel, reorganizaram-se as funes estatais na separao de poderes, bem como dos instrumentos de controle entre os entes pblicos. O Direito ampliou seu universo temtico, pois alm das regras geradas pelas relaes interpessoais no contexto social, surgiu a normatizao governamental preocupada em afirmar a igualdade entre desiguais e em promover o desenvolvimento mediante polticas pblicas (essencialmente tcnicas e cambiantes em razo da intensa modificao exigida pela realidade). A soma das normas tradicionais com a intensa proliferao das normas governamentais gerou o fenmeno conhecido como inflao normativa, pondo em dvida a fico de que todos conhecem as regras jurdicas (ignorantia legis neminem excusat). Afinal, ao Estado de Direito so agregadas preocupaes sociais visando a proteo e a eficcia concreta tanto da democracia poltica quanto da democracia econmica, gerando novas definies (como Estado Social de Direito, Estado Democrtico e Social e Estado Democrtico de Direito). Influenciado por essa linha de ideais encontramos primeiramente a Constituio Mexicana de 1917, e a Constituio Alem de Weimar, de 1919, bem como as Constituies Brasileiras de 1934 e seguintes. INTERNACIONALIZAO A continuidade do processo social d incio fase da internacionalizao de problemas e interesses vivida desde meados do sculo XX, embora a bipolarizao gerada pela guerra fria tenha limitado seu desenvolvimento at a dcada de 1980. Essa fase se acentua com a formatao jurdica de agrupamentos comunitrios e com a intensa ocidentalizao de conceitos e de comportamentos vivida na dcada de 1990, conhecida como globalizao, o que provoca maior influncia da ordem internacional no mbito interno dos Estados Nacionais. Dentre os problemas e interesses comuns que motivam essa tendncia esto a otimizao e a capacitao do processo produtivo, a utilizao equilibrada do
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meio ambiente e da biodiversidade, e a acentuao das diferenas entre ricos e pobres, apontando a solidariedade e a unio de esforos como caminho vivel para a soluo, o que reflete em instituies pblicas e privadas, acentuadamente no Direito. 7 Como muitas dessas alteraes ainda esto se processando, difcil e imprudente fazermos afirmaes categricas, mas como tendncia, devemos reconhecer que os indivduos e empreendimentos nacionais (sujeitos de direito no contexto interno) passam a ser vistos como hipossuficientes no plano mundial (sujeitos de direito no contexto internacional, j que muitas vezes o Estado Nacional que os oprimem), exigindo polticas internacionais (comunitrias e globais) para a gesto de temas de interesse regional ou global. A conseqncia natural o delineamento de estruturas governamentais regionais (como a Unio Europia, o Mercosul, o Nafta e a Alca) ou globais (ONU e Organizao Mundial do Comrcio), com atuao prioritria nos assuntos tipicamente internacionais, mas podendo ser subsidiria nas questes internas em alguns casos (p. ex., em se tratando da proteo de direitos humanos, sempre que o ente nacional no der soluo apropriada a problemas que possam repercutir nos interesses dos sujeitos de direito tutelados).8 O Direito amplia ainda mais seu campo de atuao, pois s normas internas agrega-se amplo rol de normas internacionais e comunitrias, maximizando o problema da inflao normativa. O sistema normativo supranacional manifesta-se por regulamentos e diretivas, normalmente designados como Direito Comunitrio derivado, fundamentado nos tratados que estruturam a comunidade.9 Cabe destacar que algumas normas internacionais podem assumir fora normativa de emendas constitucionais, tal como expressamente prev o art. 5o, 3o, da Constituio de 1988 (na redao dada pela Emenda Constitucional 45/2004), a respeito de tratados e demais atos internacionais sobre direitos humanos. As Constituies dos Estados Nacionais tambm apresentam previses reconhecendo a competncia de organismos internacionais, independentemente de esses pases integrarem a estrutura
A definio de globalizao complexa porque envolve conceito em formao que rene diversos fatores, mas, em apertada sntese, indica a solidariedade de mltiplos pases na conjugao de esforos para a busca de pontos de interesse comum e de soluo de problemas que atingem nmero indeterminado de pessoas, notadamente na rea social e econmica. 8 Tomando como exemplo a Unio Europia, a mesma dotada dos elementos tradicionais de Estado, pois tem territrio definido (soma dos territrios dos pases que integram a comunidade), povo (composto pelos nacionais dos pases signatrios, com livre trnsito), estrutura de governo (Parlamento, Primeiro-Ministro e Secretariado, alm de Tribunais Comunitrios, tanto para questes relativas a direitos humanos quanto para demais temas da Unio Europia), e a finalidades institucionais comuns. Alm disso, o Banco Central Europeu detm instrumentos para emisso e controle do euro (moeda nica dotada de curso forado em todos os pases que forma a Unio Europia), alm de smbolos (como bandeira prpria e documentos pessoais padronizados), aspectos que, reunidos, intensificam a polmica acerca da natureza jurdica dessa organizao como sendo confederao (ante possibilidade de dissoluo de vnculo), federao ou um novo modelo estatal sem precedentes. Outro passo marcante no sentido da definio da Unio Europia como novo modelo de Estado a concluso de sua Constituio, expresso amplamente empregada com o propsito de afirmar o elo entre os componentes dessa unidade. 9 Sobre o tema Georges Burdeau, Francis Hamon, Michel Troper, Droit Constitutionnel, 26a dition, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence L.G.D.J., 1999 p. 649, e Jean Rivero e Jean Waline, Droit Administratif, 18 ed., Paris, ditions Dalloz, 2000, p. 79.
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comunitria (como o caso da Constituio de 1988, em seu art. 4o, pargrafo nico e art. 5o, 4o, ambos do corpo permanente, e o art. 7o, do ADCT), ao mesmo tempo foi editada a Constituio Europia, dando a estrutura bsica da sociedade e da organizao Unio Europia. A EVOLUO E OS PROBLEMAS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO A expresso Estado de Direito apresenta vrios significados, embora seu emprego comumente seja feito para identificar o imprio da lei como expresso da vontade geral.10 Por essa razo, fala-se em Estado de Direito durante toda a evoluo do constitucionalismo, inclusive na atualidade, mas possvel diferenciar trs modelos de Estado de Direito, quais sejam, Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrtico de Direito. Sobre o Estado de Direito na viso liberal j nos ativemos logo acima, bem como fcil associar o Estado Social fase social de evoluo do constitucionalismo. No entanto, resta diferenciar o Estado Social do Estado Democrtico de Direito, para o que inicialmente devemos lembrar que, sob o argumento da proteo dos desiguais e da valorizao do trabalho, bem como do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, nas dcadas de 1930/1940 proliferaram regimes arbitrrios (nazismo e fascismo, alm de outros no to vigorosos, como o Estado Novo Brasileiro). Em razo de o conceito de Estado Social ter sido associado ao arbtrio, sua noo sucedida pela de Estado Democrtico de Direito, o qual visa recuperar as liberdades civis e polticas e ao mesmo tempo em que procura concretizar a democracia econmica (diminuindo as desigualdades sociais), sintetizando justia social, preocupaes sociais, econmicas e polticas, bem como regulao estatal eficiente num contexto de preservao dos direitos fundamentais. Portanto, o sentido de democracia que aparece associada ao conceito de Estado de Direito ilustra preocupaes tanto polticas (pertinentes ao processo de representao da vontade popular) como de liberdades civis (concernentes manifestao do pensamento e demais itens da cidadania), alm da democracia econmica (garantindo a participao de todos no produto da riqueza que ajudam a produzir), coincidindo com os Estados Sociais e Democrticos. Nesse sentido, o Estado Democrtico de Direito o modelo de organizao mais aparelhado para a concretizao da justia social, pois a Constituio fixa metas em normas programticas a serem implementadas por planos plurianuais quadrienais, oramentos anuais e suas
10 H vrias definies de Estado de Direito, como alerta Carl Schmitt, Legalidad y Legitimidad, trad. de Jos Daz Garcia, Madrid, Aguilar, 1971, p. 23. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, trad. de Joo Batista Machado, e revisado para a edio brasileira por Silvana Vieira, 2 edio, So Paulo, Ed. Martins Fontes, 1987, p. 328, a expresso Estado de Direito representa um pleonasmo, pois para ele Estado e Direito so conceitos idnticos. Sobre a evoluo do antigo regime para o Estado de Direito, bem como o desenvolvimento para o Estado Democrtico de Direito, conferir Manoel Gonalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituio, 2 edio, So Paulo, Ed. Saraiva, 1999, e Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 edio, Ed. Malheiros, So Paulo, 2002, pgs. 112 e seguintes.
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correspondentes leis de diretrizes oramentrias, permitindo o controle pelos interessados (inclusive da omisso, mediante a inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno). No entanto, convm observar que na origem doutrinria do conceito, o Estado Democrtico de Direito seria voltado realizao do socialismo, mas ainda quando se falava nessa ideologia, ou no marxismo, esse conceito jurdico j vinha sendo adotado por pases capitalistas, identificando social-democracia com Estado de Direito Democrtico e Social, Estado Democrtico e Social, e Estado Social e Democrtico de Direito, como modo de equilibrar a valorizao do trabalho e a livre iniciativa.11 Porm, as responsabilidades assumidas pelo Estado Democrtico de Direito, especialmente em matria social, de sade e de previdncia, acarretaram sobrecarga nos sistemas de financiamento estatal, criando graves dificuldades para sua viabilizao. Agregue-se a isso a ineficincia dos instrumentos de gerenciamento do Estado em relao a segmentos complexos (energia e moeda, p. ex.), que exigem mecanismos mais tcnicos, simples e geis para solucionar problemas de alta volatilidade, cujas decises no devem ficar ao sabor da convenincia poltico-partidria. Atualmente, o Estado Democrtico de Direito no Brasil vive diversas crises, dentre elas uma de cunho financeiro-fiscal decorrente de sobrecarga de atribuies, outra no contexto poltico-institucional, alm da crise no modelo poltico e crise de legitimidade, inclusive de moralidade. Em decorrncia desses problemas, vivenciamos o debate-se sobre as reais funes do Estado contemporneo, da separao dos poderes e do sistema federativo, bem como a modificao do sistema eleitoral e a intensificao de mecanismos de democracia participativa.12 Procurando enfrentar esse conjunto de crises, ao longo das dcadas de 1980 e 1990, vivenciamos tentativas para a reorganizao das atividades socioeconmicas, cujas medidas procuraram diminuir a participao direta do Estado na atividade socioeconmica, bem como alterar os instrumentos de regulao, evitando tanto quanto possvel as inadequadas injunes polticas (para o que procedeu-se agencializao, transferindo-se para autarquias dotadas de autonomia especial a execuo tcnica das decises governamentais). Alm disso, dentre as indagaes que aguardam resposta no incio deste sculo XXI esto o papel do Estado Nacional na nova ordem comunitria e global, a viso do Direito Positivo e sua teoria normativista perante uma realidade policntrica e o efeito da supranacionalidade em face da soberania nacional. Outra questo de expressiva importncia a fora normativa de
11 Sobre o assunto, Elas Daz, Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Madrid, Editorial Cuadernos para el Dilogo, 1973, p. 29. Identificando-o com social-democracia, encontramos o Estado de Direito Democrtico e Social, no art. 28, I, da Lei Fundamental de Bonn de 1949, o Estado Democrtico e Social do art. 2 da Constituio francesa de 1958, e o Estado Social e Democrtico de Direito, no art. 1 da Constituio espanhola de 1978. No art. 2 da Constituio portuguesa de 1976 consta o Estado de Direito Democrtico, inicialmente com vocao socialista (cunhada aps a Revoluo dos Cravos), abandonada nas revises constitucionais qinqenais. 12 Sobre o assunto, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Constituio e Governabilidade, So Paulo, Ed. Saraiva, 1995.
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tratados globais e comunitrios em face das Constituies dos Estados Nacionais. Atualmente essa questo est pacificada no sistema constitucional brasileiro, em razo da introduo do 3o no art. 5o da Constituio de 1988, promovida pela Emenda Constitucional 45/2004, atribuindo aos tratados internacionais sobre direitos humanos fora normativa equivalente a emendas constitucionais, quando aprovados em dois turnos por maioria qualificada de 3/5 dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, embora ainda restem pendentes muitos outros pontos polmicos.13 Em face de tantas dvidas e crises, h pelo menos algumas certezas resultantes da internacionalizao, tais como a globalizao da economia (expressa na multinacionalizao das empresas, na flexibilizao do processo produtivo e na eliminao relativa de barreiras alfandegrias, o que se reflete em diversos acordos firmados no contexto da Organizao Mundial do Comrcio), a desconcentrao do aparelho estatal (com a desformalizao, deslegalizao da rea social, a privatizao e a agencializao), a internacionalizao do Estado (com o fortalecimento de organismos internacionais), e a expanso do Direito Paralelo quele produzido pelos Estados (cuja natureza mercatria visa harmonizar as relaes em face do pluralismo de ordenamentos nacionais).14 Perante essa nova ordem, os objetivos e desafios do Estado Democrtico de Direito devem ser visualizados no contexto mais amplo, at porque as solues necessrias para combater as crises nacionais sofrem presses internas e internacionais, embora todas elas estejam relacionadas com o aperfeioamento dos instrumentos de gesto e regulao da economia.
Por exemplo, assumiriam fora equivalente s emendas os tratados que cuidem de instituies polticas do Mercosul (tema tipicamente constitucional, mas que no versa especificamente sobre direitos humanos)? Os tratados internacionais sobre direitos humanos vigentes antes da edio da Emenda Constitucional 45/2004 devem ser recepcionados com fora de emenda, ainda que no submetidos votao em dois turnos, por maioria de 3/5? Nossa posio favorvel a essa recepo, o que fundamentamos na razo de ser desse instituto (que estudaremos na hermenutica constitucional), mas admitimos que esse aspecto controvertido, pois antes da Emenda Constitucional 45/2004, entendendo que os tratados sobre direitos fundamentais possuem natureza e fora normativa equivalente aos preceitos constitucionais formais, havia vrios acrdos do Tribunal de Alada Civil de So Paulo, dentre eles a AC 601.880/4-SP, 1o TAC, 1a Cmara, Rel. Juiz Elliot Akel, cuidando da proibio da priso do depositrio infiel em razo do que dispe o Pacto de San Jose da Costa Rica (Acordo Interamericano sobre Direitos Humanos). J o Supremo Tribunal Federal, antes da Emenda Constitucional 45/2004, afirmou que esse ato internacional agregou-se ao Direito interno com fora de norma infraconstitucional (p. ex., no HC 77.631/SC, Rel. Min. Marco Aurlio). Sobre o tema, CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, Direito Internacional e Direito Interno: sua internao na proteo dos direitos humanos, em Instrumentos Internacionais de proteo dos direitos humanos, Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, p. 15 e seguintes, e PIOVESAN, Flvia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 3 edio, So Paulo, Ed. Max Limonad, 1997. 14 Sobre o assunto, Jos Eduardo Faria (coordenao), Direito e Globalizao Econmica - Implicaes e Perspectivas, So Paulo, Ed. Malheiros, 1996; Norbert Reich, Interveno do Estado na Economia (Reflexes sobre a PsModernidade), Revista de Direito Pblico, n. 94, p. 265; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional citado, pgs. 901 a 904; e Mrio Pereira Neto, Direito-Poltica-Economia das comunidades Europias, So Paulo, Ed. Aduaneiras, 1994, p. 79 e 80.
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QUESTES 1. O que diferencia os documentos jurdicos que estruturaram a sociedade e o Estado antes e aps o sculo XVIII d.C.? 2. Quais as razes pelas quais a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra considerada o primeiro antecedente das Constituies Modernas? 3. Quais foram as primeiras Constituies que surgiram no mundo? 4. No que consiste o movimento denominado constitucionalismo, iniciado no sculo XVIII? 5. Quais as caractersticas da fase liberal do constitucionalismo, vivida entre o sculo XVIII e o incio do sculo XX? 6. Quais as razes pelas quais o modelo liberal de organizao no atingiu seus objetivos? 7. Quais as caractersticas da fase social do constitucionalismo, iniciada no limiar do sculo XX? 8. Quais Constituies no mundo e no Brasil refletem a fase social do constitucionalismo? 9. Quais as caractersticas da internacionalizao, e as tendncias em face do Direito Constitucional? 10. No que consiste o Estado Democrtico de Direito?
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
O DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO Para conceituar o Direito Administrativo, deve-se partir do significado e da classificao do prprio Direito. Segundo Hely Lopes Meirelles, Direito o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. (pg. 35). O Direito divide-se em Pblico e Privado. Este ltimo regula as relaes entre particulares. Vige, no Direito Privado, o princpio da autonomia da vontade, significando que as partes podem eleger livremente as finalidades a alcanar e utilizar todos os meios para atingi-las, desde que nenhum deles, finalidades e meios, sejam proibidos pelo Direito. O Direito Pblico, ao contrrio, se ocupa dos interesses da sociedade como um todo, ou seja, dos interesses pblicos. No Direito Pblico no vigora o princpio da autonomia da vontade, mas sim a idia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico. O Direito Administrativo, como ramo do Direito Pblico, deve, de forma inescusvel e irrenuncivel, atender ao interesse pblico. Desempenha, com tal objetivo, uma das funes do Estado: a funo administrativa. A funo administrativa desempenhada pelas diversas pessoas, rgos e agentes que compem a Administrao Pblica. o Direito Administrativo, portanto, o ramo do direito pblico que cuida da funo administrativa e das pessoas, rgos e agentes que a desempenham. A mxima compreenso da funo administrativa, das pessoas, rgos e agentes incumbidos de exerc-la apresenta-se como meta a ser atingida durante todo o curso de Direito Administrativo. ADMINISTRAO PBLICA O SENTIDO DO VOCBULO ADMINISTRAR Para alguns, administrar envolve uma atividade superior de dirigir, traar planos de ao, planejar, bem como uma atividade inferior de servir e executar. Para outros, administrar significa apenas a atividade subordinada de servir, executar. Tanto na administrao privada, quanto na pblica, o administrador est adstrito a uma vontade externa. Na administrao privada, a vontade de quem nomeou o administrador; na administrao pblica, a vontade decorre da lei. Em uma e outra, o administrador no senhor, por isso no pratica atos de disposio, apenas de guarda, conservao e percepo de frutos.
O SENTIDO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA Retomando o conceito de administrar no sentido amplo e voltando-o para o Direito Pblico, pode-se identificar os atos de direo, gesto e planejamento com a funo poltica ou de Governo, restando para os atos de execuo, a funo administrativa ou executiva. Assim que, num sentido amplo, pode-se falar em Administrao Pblica tanto querendo significar a funo poltica ou de Governo (direo, gesto, planejamento), como tambm querendo significar a funo administrativa ou executiva. Num sentido estrito, no entanto, Administrao Pblica identifica-se apenas com a funo administrativa ou executiva. A funo poltica ou de Governo objeto do Direito Constitucional, restando para o Direito Administrativo o estudo da funo administrativa. Diante de tais consideraes, conclui-se que a Administrao Pblica pode ser tomada num sentido amplo ou estrito, tanto objetivamente, quanto subjetivamente, bastando que se inclua ou no a funo poltica ou de Governo e os rgos que a desempenham, ao lado da funo administrativa e de seus rgos. No sentido subjetivo, formal ou orgnico, a Administrao Pblica, amplamente considerada, inclui os rgos governamentais e os rgos administrativos. Em sentido subjetivo estrito abrange apenas os rgos administrativos. No sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica amplamente considerada inclui a funo poltica e a funo administrativa. Em sentido objetivo estrito abrange somente a funo administrativa. No sentido objetivo, pode-se definir a Administrao Pblica como faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro: atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo de interesses coletivos. (pg. 61) Feitas estas consideraes, resta indagar a qual ou quais Poderes de Estado cabe o exerccio da funo poltica ou de Governo e da funo administrativa ou executiva. Segundo a clssica diviso de Poderes proposta pelo Baro de Montesquieu em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio, pode-se identificar no Poder Executivo a atividade predominante ou tpica de executar, traduzir a vontade da lei em ato concreto para atingir finalidade de interesse pblico, ou seja, a funo administrativa. Todavia, no de exclusividade do Poder Executivo o exerccio da funo administrativa. Tambm o Legislativo e o Judicirio praticam atos administrativos, isto , desempenham a funo administrativa quando, por exemplo, exercem o poder disciplinar sobre seus servidores ou quando fazem licitao para posterior contratao.
Alis, cada um dos Poderes tem sua funo tpica ou predominante, mas tambm funes secundrias. A funo legislativa caracterizada pela elaborao de normas gerais e abstratas, que se destinam a todos indistintamente, cabe de maneira tpica ou predominante ao Poder Legislativo, mas tambm aos Poderes Executivo e Judicirio, de forma atpica. O Executivo elabora medidas provisrias, leis delegadas (arts. 62 e 68 da CF); o Judicirio elabora seus Regimentos Internos. Por fim, a funo jurisdicional. Esta se caracteriza, basicamente, pela aplicao coativa da lei para soluo de casos concretos, com fora de coisa julgada. Cabe o exerccio desta funo predominantemente (ou tipicamente) ao Poder Judicirio. No entanto, tambm o Legislativo e o Executivo julgam. Exemplo do exerccio da funo legislativa pelo primeiro o julgamento do Presidente da Repblica pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, da CF). O Executivo igualmente julga conhecendo dos recursos administrativos decorrentes de autuaes fiscais, atravs dos Conselhos de Contribuintes, do Tribunal de Impostos e Taxas. Nestes casos, as decises do Legislativo e do Executivo podem ser revistas no Poder Judicirio, diante do disposto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal. Assim, no se pode atribuir com exclusividade a funo administrativa a nenhum dos Poderes, embora se possa identific-la como funo predominante ou tpica do Poder Executivo. Resta indagar a quem compete a funo poltica ou de Governo, a que abrange atribuies decorrentes diretamente da Constituio e por esta se regulam; identifica-se com a noo de direo, planejamento e fixao de metas num dado Estado. Como escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a funo poltica afeta aos Poderes Executivo e Legislativo, excluindo-se o Poder Judicirio. Essa tambm a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello. O direcionamento de uma Nao, a escolha das metas a atingir, o planejamento, enfim, caberiam apenas a tais Poderes, j que implica funo exercida de forma apriorstica. Primeiramente planeja-se, aps passase execuo. Exerce-se a funo poltica, depois a administrativa. Neste sentido, o legislador constituinte, ao estabelecer o dever do Estado de garantir o atendimento em creche e pr-escola de crianas de zero a seis anos (art. 208, IV, da CF), exerceu a funo poltica. Ou seja, determinou a diretriz a ser seguida. O Poder Executivo, no caso, responsvel por dar efetividade vontade do legislador, dotando a coletividade de creches, admitindo professores, abrindo matrculas, etc., exercendo, destarte, a funo administrativa. No Regime Presidencialista, em especial, tambm o Executivo exerce a funo poltica. Recentemente acompanhou-se o
lanamento de um programa de governo, o fome zero, onde se fixou uma diretriz, o ataque misria e fome. Isso foi feito pelo Executivo atravs do exerccio da funo poltica, cabendo, em seguida, predominantemente a ele, atingir a finalidade de interesse pblico eleita, mediante o exerccio da funo administrativa. Fcil de se concluir, agora, porque o Judicirio no exerce a funo poltica, segundo a opinio dos autores supra citados. O Judicirio, ainda que submeta os demais Poderes pelo controle de legalidade, s o faz a posteriori e, quando isso ocorre, est exercendo sua funo tpica, a de dizer a lei ao caso concreto. No planeja, no fixa metas e no estabelece diretrizes para toda uma Nao. CARACTERSTICAS EXECUTIVA DAS FUNES LEGISLATIVA, JUDICIRIA E
Convm, ainda, traar as caractersticas administrativa, em cotejo com as funes legislativa e judiciria: Caractersticas da funo legislativa:
da
funo
a. abstrata: porque as leis se dirigem a todos, e no a uma pessoa em especfico; b. inovadora do mundo jurdico, pois somente a lei pode criar direitos e obrigaes (princpio da legalidade); CARACTERSTICAS DA FUNO JURISDICIONAL a. concreta: porque o Juiz aplica a lei a um caso especfico; b. no inovadora do mundo jurdico, pois o direito aplicado pelo Juiz, no criado por ele; c. indireta ou imparcial: porque o Estado-Juiz no parte, mas eqidistante das partes; d. irreversvel ou definitiva: pois objetiva alcanar a coisa julgada, isto , uma situao de intangibilidade jurdica; CARACTERSTICAS DA FUNO ADMINISTRATIVA a. concreta: porque aplica a lei ao caso concreto; em regra aplica-se a lei ao caso concreto. Excepcionalmente, porm, pode existir ato administrativo praticado diretamente com fulcro na Constituio Federal; b. no-inovadora: os atos administrativos limitam-se a aplicar a lei ao caso concreto. Somente a atividade legislativa que se apresenta como inovadora do mundo jurdico; c. direta ou parcial: porque o Estado exerce tal atividade como parte interessada;
d. subordinada: est sujeita a controle jurisdicional. As decises administrativas esto sempre sujeitas reviso pelo Poder Judicirio. A coisa julgada administrativa impede a reviso administrativa do ato, mas no a reviso pelo Judicirio. No entanto, se existir deciso administrativa final a favor do administrado, no poder a administrao pblica pretender a reviso judicial do ato administrativo; e. sujeita a um regime jurdico de direito pblico: informado pelo binmio prerrogativas e sujeies. As prerrogativas conferem Administrao Pblica, to somente por conta do interesse pblico de que deve se desincumbir, uma posio de supremacia em relao aos particulares, enquanto que as sujeies, notadamente a obedincia ao princpio da legalidade, visam assegurar a liberdade dos cidados. f. exercida de ofcio: independe de provocao da parte.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Conceitue Direito Administrativo. Qual a diferena e a semelhana entre a Administrao Pblica e a Administrao privada? Conceitue a Administrao Pblica em sentido amplo e em sentido estrito. Qual o ramo do direito que disciplina a funo poltica ou de governo? Explique a abrangncia da funo administrativa nos seguintes sentidos: subjetivo amplo; subjetivo estrito; objetivo amplo; objetivo estrito. Conceitue a Administrao Pblica no sentido objetivo. A qual ou quais Poderes do Estado cabe o exerccio da funo administrativa ou executiva? O que funo poltica ou de governo? Quais os poderes que exercem essa funo? Por que o Poder Judicirio no exerce funo poltica ou de governo? Cite as caractersticas da funo legislativa, da funo jurisdicional e da funo executiva.
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO I DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
DIREITO TRIBUTRIO - CONCEITO Direito Tributrio o ramo da Dogmtica Jurdica que estuda o conjunto de todas as normas que versem direta ou indiretamente sobre as funes de arrecadar, fiscalizar e instituir tributos. Mas o que um tributo? Sem uma clara definio deste ente, no possvel determinarmos com preciso o prprio conceito de Direito Tributrio. Passamos ento a este ponto. TRIBUTO CONCEITO No h grandes divergncias, no Pas, acerca do conceito de tributo. Na verdade, o prprio direito positivo j traz uma definio, de formulao do grande Rubens Gomas de Souza, no artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional. nela que iremos fixar nossas atenes: Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. PRESTAO PECUNIRIA O tributo uma prestao pecuniria, vale dizer, em dinheiro. Quaisquer outras prestaes devidas ao Poder Pblico pelos particulares no se enquadram no conceito de tributo. Assim, o servio militar obrigatrio, o de mesrio em eleies, o de jurado no so tributos, pois no so exigncias em dinheiro, mas sim em trabalho. COMPULSRIO Para ser tributo no basta a prestao ser em dinheiro (pecuniria), h de ser compulsria, que sinnimo de obrigatria. Doaes que algum cidado venha a fazer ao Estado, contrapartidas contratuais, como aluguis e aforamentos de imveis pblicos, no so tributos. Tais prestaes dependem da vontade do particular. No so, portanto, estritamente compulsrias. EM MOEDA OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRIMIR
H quem entenda ser redundante a primeira parte desta expresso. J que a prestao pecuniria, no haveria por que repetir que deva ser em moeda. E o segundo trecho seria contraditrio, pois jogaria por terra toda a fora de estabelecer o tributo como de natureza pecuniria. Existem ainda aqueles que entendem necessria toda a expresso, mas justificam tal necessidade apenas mediante situaes casusticas. Por exemplo, o segundo trecho possibilitaria o pagamento em cheque. Este exemplo, contudo, alm de trazer um erro (no o depsito do cheque que extingue o tributo, mas sim o seu resgate; a prestao, neste caso tambm em dinheiro), no serve para sistematizar o entendimento acerca do trecho analisado. Consideramos que a expresso deva ser entendida pelo plo do devedor. Como a prestao pecuniria, o credor s pode exigir dinheiro para satisfaz-la. O devedor, por outro lado, deve em regra entregar dinheiro (moeda), mas se abre a possibilidade de a lei permitir a satisfao da dvida com algo que no seja moeda, mas nela seu valor possa ser expresso. No pode o Poder Pblico, por exemplo, exigir sacos de feijo como imposto de renda do ruralista plantador desta leguminosa. S pode exigir dinheiro. A lei, porm, pode excepcionalmente autorizar o pagamento do tributo com algo que no seja moeda. Com efeito, algumas legislaes do ICMS permitem a liquidao deste tributo com a entrega de mercadorias. Em alguns municpios, tem-se permitido o pagamento de IPTU com o prprio trabalho de seus devedores. Cumpre ainda destacar que a execuo fiscal (a cobrana judicial do tributo no pago) no exemplo de pagamento de tributo com algo que no seja dinheiro. No so os bens do devedor que extinguem a dvida tributria, mas sim o dinheiro fruto da sua venda em hasta pblica. NO CONSTITUA SANO DE ATO ILCITO Tributo no multa. Sempre que o Estado lana mo de sanes pecunirias para coibir a ocorrncia de atos ilcitos, no se tratar de tributo e ao seu regime tal sano no pertencer. Assim, a multa de trnsito, as aplicveis a empresas que causem dano ao meio ambiente no so tributos, pois constituem sano de ato ilcito. Isso no implica que o tributo no possa ser usado como meio para desestimular certas atividades consideradas desinteressantes pelo Poder Pblico. Pode ser reduzido o interesse em se manter latifndios pelo aumento progressivo do ITR (Imposto sobre a propriedade territorial rural) em funo do tamanho da rea, pois possuir grandes reas rurais no ato ilcito (proibido pelo Direito). Outro ponto merece destaque. Atos ilcitos no esto fora
das hipteses de cobrana de tributos. Se algum aufere renda mediante a prtica de atos proibidos, como o lenocnio, o jogo do bicho e at mesmo o trfico de entorpecentes, deve pagar imposto da mesma forma como aquele que obteve seu sustento pela prtica da medicina, da engenharia ou da advocacia. Temos presente o Princpio do pecunia non olet (o dinheiro no cheira), que autoriza a cobrana de tributos, abstraindo-se completamente da licitude dos atos ou fatos que lhe deram causa. famoso o episdio americano da priso definitiva de Al Capone, em 1931 condenado a 11 anos de priso em Alcatraz que se deu, no em funo de seus atos mafiosos, mas sim por sonegao fiscal do imposto de renda. No Brasil, h exemplos similares bem conhecidos. INSTITUDA EM LEI A instituio (criao) de tributo deve advir diretamente da lei. o Princpio da Legalidade Tributria, que ser visto com maiores detalhes adiante. Assim, no pode o Poder Pblico, por exemplo, criar tributo mediante decreto, portarias e toda sorte de atos infralegais. COBRADA MEDIANTE VINCULADA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PLENAMENTE
Os atos administrativos podem ser classificados em discricionrios e vinculados. Estes devem respeitar estritamente o que prescreve a lei, que no autoriza qualquer margem de avaliao de convenincia e oportunidade pelo agente pblico. J a discricionariedade permite maior flexibilidade administrao, que dispe de opes dentro de parmetros fixados em lei. A atividade de cobrana de tributos vinculada. No pode o agente fiscal deixar de cobrar um determinado valor a ttulo de tributo por considerar pouco conveniente naquele momento. Tambm no dispe de opes no clculo do montante a ser exigido. por esse motivo que a maior parte da doutrina entende no serem os direitos antidumping tributos, uma vez que a autoridade administrativa competente, segundo uma anlise de convenincia e oportunidade, pode dispensar o pagamento destes valores. Isto no implica que toda a atividade administrativa voltada para a administrao de tributos seja do tipo vinculada. A atividade de fiscalizao, por exemplo, no o . Seu exerccio pauta-se pelos Princpios da Moralidade, da Impessoalidade e da Eficincia (deve-se evitar a realizao de fiscalizaes, cujo retorno em tributos seja menor que o gasto pblico envolvido na atividade), mas no h parmetros estritos na legislao que fixe
quais pessoas e em quais situaes devam ser fiscalizadas. Exemplo disto so as famosas malhas do imposto de renda de pessoa fsica. Entregamos nossas declaraes todo ano e depois ficamos ansiosos para saber se elas ficaram ou no retidas para anlise por um Auditor Fiscal. NATUREZA JURDICA Saber a natureza jurdica de um determinado instituto do direito implica precisar o que ele apresenta de essencial para sua identificao. , portanto, questo tpica da doutrina. No entanto, com relao ao tributo, foi positivado no prprio CTN. Vejamos: Art. 4 A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: I - a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei; II - a destinao legal do produto da sua arrecadao. O artigo prescreve como essencial para a fixao da natureza jurdica do tributo o seu fato gerador, que aqui tomado como a hiptese prevista na lei para o surgimento do tributo. Por exemplo, o fato gerador do imposto de renda a aquisio de renda. Se recebermos salrio, lucros, aluguis, etc, deveremos pagar o IR. A natureza especfica do tributo no depender da sua denominao, nem de qualquer outro aspecto formal. Assim, pouco importa se, ao invs de denominar de imposto de renda, a lei chamar de taxa pelo exerccio de profisso o valor cobrado de algum que receba renda pela prtica de um ofcio. Tal tributo ser imposto de renda e como tal juridicamente ser tratado. Estar submetido ao regime jurdico dos impostos e no ao de taxa. Cumpre observar ainda que, na doutrina moderna, a natureza jurdica de um tributo no deve ser analisada apenas pelo seu fato gerador, mas tambm pela base de clculo e se houver divergncia entre os dois critrios, deve prevalecer o da base de clculo. Tal posio tem sido acolhida pela jurisprudncia e positivada por diplomas mais recentes, como a prpria Constituio de 1988 ao prescrever expressamente que as taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos. A destinao legal do produto da arrecadao outro aspecto que deve ser desconsiderado para determinao da natureza jurdica de um tributo. Veremos adiante que impostos so cobrados
independentemente de qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte, enquanto taxas dependem, por exemplo, da prestao de servios por parte do Estado. Em finanas pblicas, aprende-se que a cobrana de taxas visa remunerar este servio prestado, enquanto a de impostos visa o custeio de gastos gerais da administrao. No obstante, para a determinao da natureza jurdica pouco importa o destino legal deste dinheiro. A Polcia Federal, por exemplo, cobra uma taxa pela expedio de passaporte. Este dinheiro, no entanto, no direcionado para um fundo de compra de passaportes e nem mesmo para manuteno da Polcia Federal, mas sim para o caixa nico do Tesouro. Nem por isso, a taxa de emisso de passaportes tem natureza jurdica de imposto. Entendem alguns que, com o advento da Constituio de 1988, a desconsiderao da destinao para identificao da natureza jurdica do tributo foi mitigada, em especial no que se refere aos emprstimos compulsrios e s contribuies especiais. Tal posio tem sido aceita pela Jurisprudncia, inclusive pela do Supremo Tribunal Federal. Adiante, ao tratarmos das espcies tributrias teceremos maiores consideraes a respeito. ESPCIES O tema espcies tributrias no relevante apenas do ponto de vista didtico. O direito tributrio positivo separa os tributos em espcies e, dependendo da forma como as identificamos, a interpretao de diversos institutos jurdicos profundamente alterada. Vrias so as correntes acerca deste assunto. Umas identificam apenas duas espcies, outras trs. H ainda aquelas que assinalam quatro e at cinco. Fixaremos nossa ateno, porm, apenas na teoria das trs espcies (ou tricotmica) e na das cinco espcies. A primeira (tricotmica) a de maior destaque na doutrina. J a segunda a atualmente adotada pelo STF. A TEORIA TRICOTMICA Realmente, o CTN assevera muito firmemente que: Art. 5 Os tributos so impostos, taxas e contribuies de melhoria. Com redao semelhante apresenta-se o artigo 145 da Constituio Federal: Art. 145 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios podero instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. Tais dispositivos servem de base muito firme para aqueles que defendem a teoria tricotmica e, antes de passarmos a outra posio, faremos um breve estudo de cada uma das espcies. IMPOSTOS O artigo 16 do CTN traz o conceito legal de imposto: Art. 16 Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. A cobrana de imposto no est vinculada a qualquer atividade do Poder Pblico em favor de quem o deve pagar. A situao de algum estar empregado e auferir no final do ms o seu salrio no est relacionada a qualquer atividade estatal. No entanto, aos cofres pblicos dirigida uma parcela desta renda na forma de imposto. comum ouvir de um proprietrio de automvel: Pago o IPVA, mas as ruas continuam esburacadas Ou ainda: Pago IPVA e ainda tenho que arcar com pedgios pelo uso das estradas. No obstante, uma coisa no est relacionada outra. O IPVA (Imposto sobre a propriedade de veculo automotor) tem como fato gerador a propriedade do carro. S isso! uma medida de grandeza da potencialidade econmica (tecnicamente: capacidade contributiva) de algum para arcar com os custos do Estado. A circunstncia de o Poder Pblico disponibilizar ou no para aquele contribuinte vias transitveis no interessa para a cobrana deste e nem de qualquer outro imposto. TAXAS As taxas so de dois tipos: as de servios e as de polcia (ou de fiscalizao). Alm do artigo 145, inciso II, da CF, que assim o prescreve, podemos encontrar a mesma disposio no artigo 77 do CTN: Art. 77 As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo
Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. J o artigo 78 estabelece o que deve ser entendido por Poder de Polcia que possibilita a cobrana da taxa, assim como seu exerccio regular: Art. 78 Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Vemos que se trata do Poder de Polcia Administrativo, que no deve ser confundido com a atividade policial exercida pelas Polcias Civis, Militares e Federal. So exemplos tpicos de Poder de Polcia a vigilncia sanitria e a fiscalizao ambiental. Assim, o valor que se paga para obter uma licena de pesca uma taxa, assim como aquele para se obter um alvar de funcionamento de um restaurante. Quanto ao segundo tipo de taxas, que so as de servios, o CTN tambm apresenta dispositivo minucioso sobre o tema: Art. 79 Os servios pblicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - especficos, quando possam ser destacados em unidades
autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios. O primeiro ponto a ser destacado que os servios devem ser pblicos. Saber o que ou no servio pblico tema dos mais controversos e amplos do Direito Administrativo. Como apenas para fins didticos os ramos da dogmtica jurdica so autnomos, toda esta controvrsia vai permear a cobrana de taxas sobre servios. No obstante, entendemos que ela prpria para ser discutida pelos Administrativistas. Para nossas finalidades, basta saber que a taxa s pode ser cobrada pela prestao de servio pblico. A utilizao do servio no precisa ser efetiva para que se possa cobrar taxa. Obter um passaporte por mim solicitado Polcia Federal uma utilizao efetiva. J a utilizao do servio de coleta de lixo de minha residncia no ser efetiva, quando estou viajando de frias ou mesmo quando me recuso a deixar os dejetos para serem retirados. Mesmo assim enseja a cobrana de taxa, pois tal servio, por ser de utilizao compulsria, considerado utilizado potencialmente. Note-se que a obrigao de estar em pleno funcionamento impede, por exemplo, o Poder Pblico de cobrar taxa para implantar um servio de coleta de lixo. Os servios devem ainda ser especficos e divisveis. No se pode cobrar taxa pela prestao de servios gerais, caso no seja possvel especificar que tipo de servio foi exatamente prestado. J pelo servio de iluminao pblica no se pode tambm cobrar taxa, uma vez que indivisvel, ou seja, no possvel verificar o quanto cada pessoa se beneficia. TAXA, TARIFA E PREO PBLICO Tema deveras controverso o de fixar as fronteiras conceituais entre taxa, tarifa e preo pblico. Antes, porm, de o enfrentarmos, cumpre apresentar a sua relevncia. Classificar esta ou aquela figura jurdica neste ou naquele instituto fundamental para identificar a qual regime jurdico ela ir se submeter. Por exemplo, se afirmo que o montante a ser pago pelo servio de gua e esgotos da minha residncia uma taxa, classifico-o como um tributo e, portanto, deve a ele se aplicar todo o regime jurdico tributrio. Assim, o valor no pode ser aumentado seno diretamente pela lei (Princpio da Estrita Legalidade), que deve ser publicada no ano anterior (Princpio da Anterioridade). Se, por outro lado, classifico-o como um preo pblico, o
aumento pode ser imediato e por ato infra-legal. Nada obstante, neste tpico no iremos apresentar o regime jurdico das taxas, que o tributrio. Sua extenso e importncia exigem ampla anlise, que faremos ao longo do trabalho. Os limites ao poder de tributar, por exemplo, tratados em captulo prprio, o compem. Tambm no ser abordado em mincias o regime de preos e tarifas. Trata-se de tema do Direito Financeiro. Muitos so os critrios apontados pelos juristas de Direito Financeiro para diferenciar taxas de tarifas e preos pblicos. Dentre todos, o que mais se destaca o da compulsoriedade, uma vez que o adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Pois bem, segundo este critrio, taxa decorre de servios pblicos de utilizao compulsria, enquanto preo pblico a remunerao paga pelo uso de servio pblico no compulsrio. Na verdade, o preo engloba tudo o que o Estado recebe do particular em contraprestao de algo a ele fornecido. A idia subjacente a preo a de venda, seja de um servio, de um bem ou de seu uso. J a qualificao de pblico refere-se pessoa que recebe o valor. So preos pblicos, portanto, no s o valor cobrado por servios pblicos facultativos, mas tambm pela venda de patrimnio pblico ou do seu uso (um aluguel de imvel pblico, por exemplo). J o termo tarifa comumente empregado por muitos autores e na jurisprudncia simplesmente como sinnimo de preo pblico. No entanto, outra acepo reconhecida o de preo cobrado do usurio de servios pblicos prestados por empresas concessionrias e permissionrias. Esta inclusive a dico da nossa Carta Constitucional ao usar a expresso poltica tarifria (artigo 175, pargrafo nico, inciso III). Assim, podemos distinguir preo pblico de tarifa em funo da natureza da pessoa que faz a exigncia: preo pelo Estado; tarifa por concessionrio ou permissionrio. Em suma, a taxa cobrada em decorrncia de servios pblicos compulsrios. J a tarifa e o preo pblico, dos facultativos. Este pelo prprio Estado, aquela pelas empresas a ele associadas (concessionrias e permissionrias). Mas o que significa exatamente um servio pblico ser de natureza compulsria? Como podemos distinguir um servio compulsrio de um facultativo? Ser compulsrio no implica que o servio deve ser necessariamente usado pelo particular e que no haveria meios de ele evitar a exigncia da taxa. Significa apenas que, para usufruir de um determinado benefcio, no pode faz-lo seno mediante aquele servio oferecido pelo Poder Pblico. Ningum est obrigado a buscar a garantia de seus direitos contra resistncia alheia. Pode simplesmente deles abrir mo. O credor de quantia no paga na data aprazada, por exemplo, pode, simplesmente, conformar-se com o prejuzo. No entanto, se desejar receber o crdito, no
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poder forar o devedor diretamente ou mediante qualquer outra forma que no o servio jurisdicional prestado pelo Estado. Neste caso, dever pagar as custas, que so um tpico exemplo de taxa e no de preo ou tarifa. J para nos locomovermos de um ponto ao outro de uma localidade, no estamos obrigados a usar o servio de transporte pblico. Podemos obter o mesmo resultado pela utilizao de nosso carro, uma bicicleta, enfim. Neste caso, o valor pago pelo servio pblico de transporte no ser uma taxa, mas sim um preo pblico se prestado diretamente pelo Estado, ou uma tarifa se por empresa privada autorizada. Apenas por hiptese, caso a Lei impea a locomoo por qualquer meio que no seja aquele prestado pelo Estado, o valor cobrado torna-se uma taxa. CONTRIBUIES DE MELHORIA comum com a execuo de obras pblicas tais como construo de novas vias, metr, parques, e at pavimentao de ruas a valorizao dos imveis prximos. Em finanas pblicas, algumas razes so apresentadas para justificar a cobrana desse tributo: (i) ressarcir os cofres pblicos pela despesa com a obra, (ii) evitar a especulao imobiliria ou ainda (iii) reduzir a presso poltica sobre agentes pblicos para que construam neste ou naquele lugar. Para o Direito Tributrio vai interessar apenas que a cobrana s pode ser realizada se houver valorizao em decorrncia da obra. Com a redao da nova Constituio que no estipula expressamente a valorizao como condio para instituir Contribuio de Melhoria, mas apenas que ela seja decorrente de obras pblicas, alguns passaram a defender que este tributo possa ser cobrado independentemente de valorizao. Essa posio, porm, no se sustenta! A valorizao inerente natureza desse tributo, est implcita no termo melhoria. Alis, no s a valorizao condio para a instituio, como seu limite. O valor da contribuio de melhoria no pode ser superior ao do quanto o imvel se valorizou em decorrncia da obra. Em So Paulo, h exemplos de obras, como o Minhoco, que depreciaram os prdios vizinhos. Imagine que, alm de ver seu apartamento desvalorizado, o proprietrio ainda tenha que pagar algo por isto. O CTN, em seu artigo 81, consagra expressamente a valorizao de cada imvel como limite individual e ainda estabelece mais um limite: o total que equivale ao montante da despesa com a obra. Ou seja, no pode o Poder Pblico arrecadar mais com a contribuio de melhoria do que gastou: Art. 81 A contribuio de melhoria cobrada pela Unio,
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pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado. J o artigo 82 traa ainda diversos requisitos formais que a Lei instituidora da Contribuio de Melhoria deve estabelecer para a sua cobrana regular: Art. 82 A lei relativa contribuio de melhoria observar os seguintes requisitos mnimos: I - publicao prvia dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) oramento do custo da obra; c) determinao da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuio; d) delimitao da zona beneficiada; e) determinao do fator de absoro do benefcio da valorizao para toda a zona ou para cada uma das reas diferenciadas, nela contidas; II fixao de prazo no inferior a 30 (trinta) dias, para impugnao pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III regulamentao do processo administrativo de instruo e julgamento da impugnao a que se refere o inciso anterior, sem prejuzo da sua apreciao judicial. 1 A contribuio relativa a cada imvel ser determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alnea c, do inciso I, pelos imveis situados na zona beneficiada em funo dos respectivos fatores individuais de valorizao. 2 Por ocasio do respectivo lanamento, cada contribuinte dever ser notificado do montante da contribuio, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo clculo. TEORIA DAS CINCO ESPCIES
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No seio do Sistema Tributrio Nacional, h ainda os emprstimos compulsrios e as contribuies especiais, cuja natureza de tributo hoje praticamente pacfica. O problema reside em saber se so espcies autnomas. Tanto os emprstimos compulsrios como as contribuies especiais caracterizam-se pela peculiaridade de apresentar destinao especfica. Assim, diante do preceito estabelecido no artigo 4 do CTN, que estabelece ser irrelevante para a qualificao jurdica do tributo a sua destinao legal, os adeptos da Teoria Tricotmica afirmam que tais tributos no so espcies autnomas. Ou seja, um emprstimo compulsrio poderia ser de qualquer das trs espcies vistas anteriormente (impostos, taxas ou contribuies de melhoria), dependendo do seu fato gerador. Assim, se o fato gerador do emprstimo compulsrio fosse uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica relativa ao contribuinte, tratar-se-ia de um imposto; se fosse a prestao de um servio pblico, uma taxa; e se fosse decorrente de obra pblica, de contribuio de melhoria. O mesmo se daria quanto s contribuies especiais. J para os que adotam a teoria das cinco espcies (posio do STF), a despeito do que prescreve o CTN, a nova Constituio, ao estabelecer expressamente destinao especfica ao produto arrecadado com estes tributos, os teria destacado como espcies autnomas em relao aos impostos, taxas e contribuies de melhoria. Assim, onde na Carta Constitucional se l, por exemplo, imunidade de imposto, no esto abarcados os emprstimos compulsrios e nem as contribuies especiais. EMPRSTIMOS COMPULSRIOS Os emprstimos compulsrios so previstos pelo artigo 148 da Constituio Federal: Art. 148 A Unio, mediante lei complementar, poder instituir emprstimos compulsrios: I - para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia; II - no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Pargrafo nico. A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou sua instituio. Da leitura do dispositivo importante destacar vrios aspectos. S a Unio pode criar emprstimos compulsrios. Os Estados, o
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Distrito Federal e os Municpios no podem em nenhuma hiptese. Em qualquer caso, a Unio s pode instituir este tributo mediante Lei Complementar. No pode faz-lo, portanto, por lei ordinria. S possibilitam a instituio de emprstimo compulsrio as duas hipteses previstas nos incisos I e II. Assim, o inciso III, artigo 15 do CTN, no foi recepcionado, vale dizer, no h autorizao constitucional para a Unio instituir emprstimo compulsrio no caso de conjuntura que exija a absoro temporria de poder aquisitivo, como preceitua o citado dispositivo. Emprstimo compulsrio, estabelecido com base na hiptese prevista no inciso II, s pode ser cobrado no exerccio financeiro seguinte ao da publicao da lei que o instituiu ou aumentou, vale dizer, sua cobrana est abarcada pelo Princpio da Anterioridade. J o que for criado com fundamento no inciso I pode ser cobrado imediatamente. Os valores arrecadados com este tributo devem ter destinao especfica, qual seja, para cobrir as despesas que motivaram sua instituio. Por se tratar de emprstimo, os valores arrecadados devem ser no futuro devolvidos. o pargrafo nico, artigo 15 do CTN, que trata deste aspecto, mas de forma bastante genrica: A lei fixar obrigatoriamente o prazo do emprstimo e as condies de seu resgate. Infelizmente no h nem na Constituio, nem no CTN, fixao de prazo mximo para o resgate. CONTRIBUIES ESPECIAIS As contribuies especiais esto previstas no artigo 149 da Constituio Federal e dividem-se em trs tipos: (i) sociais, (ii) de interveno no domnio econmico, e (iii) de interesse das categorias profissionais ou econmicas. Este tema, contudo, de enorme complexidade. Por isso sua abordagem completa ser efetuada em captulo prprio.
QUESTES
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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29.
O que tributo e quais as suas caractersticas? A lei pode permitir que o tributo seja pago em trabalho? Justifique. Qual a diferena entre multa e tributo? O traficante que aufere rendimentos deve pagar tributo? O que o princpio do pecnia non olet? O tributo pode ser criado por decreto? A cobrana do tributo um ato administrativo vinculado ou discricionrio? Toda atividade voltada para a administrao de tributos vinculada? Quais os fatores essenciais para a fixao da natureza jurdica do tributo? De acordo com a teoria tricotmica, quais as espcies de tributo? O que imposto? O que taxa? Quais as espcies de taxa? Para a cobrana da taxa, essencial a utilizao do servio pblico? possvel taxa para a cobrana do servio de iluminao pblica? Qual a importncia da distino entre preo pblico e taxa? Qual a diferena entre preo pblico e taxa, consoante o STF? O preo pblico refere-se apenas a valores cobrados por servios pblicos facultativos? Qual a diferena entre preo pblico e tarifa? O que contribuio de melhoria? A valorizao do imvel essencial para a cobrana de contribuio de melhoria? Quais os limites da cobrana da contribuio de melhoria? O que a teoria das cinco espcies e qual o seu fundamento? Por que a teoria tricotmica no considera o emprstimo compulsrio e as contribuies especiais categorias autnomas de tributo? Quem pode instituir emprstimo compulsrio? Que tipo de lei pode instituir o emprstimo compulsrio? Em que hipteses o emprstimo compulsrio pode ser institudo? O princpio da anterioridade aplicvel ao emprstimo compulsrio? Qual o prazo para restituio do emprstimo compulsrio? Quais so as espcies de contribuies especiais?
CURSO A DISTNCIA MDULO I TESTES
LICC, DIREITO CIVIL, DIREITO COMERCIAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. Assinale a alternativa correta: a. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil faz parte do Cdigo Civil. b. No Brasil, o sistema de vigncia progressivo. c. Os atos administrativos entram em vigor imediatamente. d. No Brasil, admite-se a repristinao tcita. 2. Assinale a alternativa correta: a. O nascituro dotado de personalidade jurdica. b. A personalidade civil da pessoa fsica comea do nascimento. c. A personalidade regida pela lei da nacionalidade. O Ministrio Pblico no pessoa jurdica. 3. Assinale a alternativa incorreta: a. Na comorincia, os comorientes no herdam entre si. b. O esplio tem legitimidade ad processum. c. O Cdigo Civil adotou a teoria natalista. d. O Cdigo Civil adotou a teoria ultra vires. 4. Assinale a alternativa correta: a. A famlia dotada de personalidade jurdica. b. O Estado pode intervir no planejamento familiar. c. A capacidade para o casamento adquirida aos 16 anos. d. A satisfao sexual e a prole comum integram o conceito de casamento. 5. Assinale a alternativa incorreta: a. A partir dos 16 anos o menor pode se casar mediante assistncia de seus representantes legais. b. Quem no atingiu a idade nbil pode se casar, em caso de gravidez. c. O divorciado no deve casar, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha. d. As causa suspensivas do casamento no podem ser argida por qualquer pessoa. 6. Assinale a alternativa correta: a. Em havendo herdeiros necessrios a liberdade de testar relativa. b. A sucesso pactcia admitida sem restries. c. A abertura da sucesso coincide com a abertura do inventrio. d. A sucesso legtima pode ser singular.
7. Assinale a alternativa incorreta. a. A capacidade para suceder regida pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso. b. Os herdeiros legtimos so sempre necessrios. c. Sucesso irregular aquela ditada por normas especiais, que alteram a ordem de vocao hereditria do Cdigo Civil. d. A sucesso regida pela lei do domiclio do defunto. 8. Assinale a alternativa incorreta: a. A herana indivisvel. b. A herana bem imvel. c. A cesso de direitos hereditrios no depende de outorga do cnjuge; d. Qualquer herdeiro pode ajuizar aes petitrias e possessrias. 9. a. b. c. Assinale a alternativa correta: O novo Cdigo Civil adotou a teoria dos atos de comrcio. A habitualidade requisito essencial ao conceito de empresrio. Os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico no podem ser scios ou acionistas de sociedades. d. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas. 10. Assinale a alternativa incorreta: a. Os atos cambiais no podem ser lanados em documentos distintos do ttulo. b. O ttulo de crdito um documento autnomo em relao obrigao que lhe deu origem. c. A fotocpia autenticada de um cheque vlida como ttulo executivo extrajudicial. d. A quitao de um ttulo de crdito no pode ser dada em documento separado, salvo quando se tratar de duplicata. 11. Assinale a alternativa correta: a. De acordo com a teoria abstrata, a ao o direito sentena favorvel. b. A legitimidade extraordinria s cabvel nos casos previstos em lei. c. As condies da ao so: as partes, o pedido e a causa de pedir. d. Aps o saneamento, o autor pode mudar o pedido mediante concordncia do ru. 12. Assinale a alternativa incorreta: a. Forma-se o processo com a citao. b. Antes da citao, o autor pode mudar o pedido e a causa de pedir, independentemente da anuncia do ru. c. A partir da citao, proibida a alterao das partes litigantes. d. No caso de morte do advogado, o processo extinto sem julgamento do mrito.
DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL 13. Assinale a alternativa incorreta: a. Leis diretivas so as que estabelecem os princpios de determinada matria. b. As leis diretivas so mais fortes que as demais. c. O princpio da identidade fsica do juiz vigora plenamente na esfera processual penal. d. O princpio da verdade real atribui ao juiz o poder-dever de investigar de ofcio a realidade do fato. 14. Assinale a alternativa incorreta: a. A autoritariedade e a oficiosidade so os dois aspectos do princpio da oficialidade. b. O princpio da indisponibilidade do processo impede que o Ministrio Pblico requeira a absolvio do ru. c. No processo penal, vigora o princpio da verdade real; d. No processo penal vigora o princpio da publicidade absoluta. 15. Assinale a alternativa correta: a. Na Parte Especial do Cdigo Penal s existem normas penais incriminadoras. b. O direito vida absoluto. c. O homicdio delito transeunte. d. O homicdio passional nem sempre privilegiado. 16. Assinale a alternativa incorreta: a. O homicdio praticado por militar contra civil da competncia do Tribunal do Jri. b. Se a vtima for menor de 14 anos, a pena do homicdio doloso aumenta de 1/3. c. O homicdio privilegiado qualificado possvel se a qualificadora for objetiva. d. A eutansia causa de excluso da culpabilidade. 17. Assinale a alternativa incorreta: a. O terrorismo crime hediondo. b. A anistia no extingue os efeitos civis das condenaes. c. O crime de tortura admite o indulto. d. Nos crimes hediondos, o juiz pode revogar a priso preventiva. 18. Assinale a alternativa incorreta: a. O Direito Penal tm carter fragmentrio. b. O Direito Penal Geral composto apenas por normas da Parte Geral. c. A Escola Clssica prioriza a retribuio da pena. d. De acordo com Binding, o criminoso no viola a lei, mas a norma.
19. Assinale a alternativa correta: a. A medida provisria pode criar delitos. b. O princpio da anterioridade no aplicvel s medidas de segurana. c. Emenda Constitucional no pode criar delitos. d. O tipo penal deve observar o princpio do mandato certeza. 20. So princpios caractersticos do processo penal brasileiro: a. in dubio pro reo / indisponibilidade, como regra / iniciativa das partes b. oportunidade, como regra / verdade real / juiz natural c. obrigatoriedade, como regra / verdade formal / oralidade d. juiz natural / impulso oficial / procedimento ex officio e. oficialidade / juiz natural / disponibilidade, como regra DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO TRIBUTRIO 21. Assinale a alternativa incorreta: a. Na antiguidade, geralmente o poder esteve fundamentado em mitos, na fora e na religio. b. Na democracia de Atenas todas as pessoas, sem qualquer discriminao, podiam participar do processo poltico. c. A Magna Carta do Rei Joo Sem Terra marcou o processo de transferncia do poder da monarquia para a sociedade d. As primeiras Constituies surgiram no sculo XVIII 22. Assinale a alternativa incorreta: a. O constitucionalismo apregoava a garantia de direitos aos cidados e a separao dos poderes. b. A fase liberal do constitucionalismo surgiu sob forte influncia do iluminismo. c. A fase social do constitucionalismo iniciou-se com a Guerra Fria. d. No Estado Democrtico de Direito, a Constituio fixa metas em normas programticas a serem implementadas por planos plurianuais, quadrienais e oramentos anuais. 23. Assinale a alternativa correta: a. No Direito Pblico vigora o princpio da autonomia da vontade. b. O exerccio da funo administrativa exclusividade do Poder Executivo. c. O Poder Executivo, de forma atpica, tambm exerce funo legislativa. d. A funo poltica exclusiva do Poder Executivo. 24. Assinale a alternativa incorreta: a. A funo legislativa abstrata e inovadora. b. A funo jurisdicional concreta, no-inovadora, indireta e reversvel. c. A funo administrativa concreta no inovadora, direta e subordinada. d. A funo administrativa exercida de ofcio.
25. Assinale a alternativa incorreta: a. O tributo pode ser usado como meio para desestimular certas atividades consideradas desinteressantes pelo Poder Pblico. b. Os atos ilcitos esto fora das hipteses de cobrana de tributo. c. A taxa decorre de servios pblicos de utilizao compulsria. d. A atividade de cobrana do tributo vinculada. 26. Assinale a alternativa correta: a. O princpio da anterioridade nunca aplicvel ao emprstimo compulsrio. b. Os Estados-Membros podem instituir emprstimo compulsrio. c. Os valores arrecadados com o emprstimo compulsrio devem ter destinao especfica, qual seja, para cobrir as despesas que motivaram sua instituio. d. De acordo com o STF, as imunidades de imposto so aplicadas ao emprstimo compulsrio. INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS 27. Assinale a alternativa incorreta: a. Os interesses difusos so indivisveis. b. Os interesses coletivos so indivisveis. c. Os interesse individuais homogneos so divisveis. d. Os interesses individuais homogneos esto unidos por uma situao jurdica.
GABARITO MDULO I
1- c 6- a 11-b 16- d 21- b 26- c 2- d 7- b 12- d 17- a 22- c 27- d 3- a 8- c 13- c 18- b 23- c 4- c 9- d 14- d 19- d 24- b 5- a 10- c 15- d 20- b 25- b

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O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 17, S. Paulopaulo, Saraiva, 1999.

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Cdigo Penal Anotado, p. 226.

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13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

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Neste sentido, Fbio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, v. I, p. 378.

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Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 384, v. 1. Instituies de Direito Comercial, p. 155.

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55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.

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25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.

58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65.

66. 67. 68. 69. 70.

71. 72. 73. 74. 75.