SEGUNDA CMARA CRIMINAL APELAO CIUMINAL N. 13945-4/2003 RIBEIRA DO POMBAL MINISTRIO PBLICO ADRIANO S. DOS SANTOS ALEXANDRE B.

LUZ LUIZ AUGUSTO DE SANTANA JUIZ CONVOCADO LUIZ FERNANDO LIMA

COMARCA: APELANTE: APELADO: ADVOGADO: P. DE JUSTIA: RELATOR:

DENNCIA PEDINDO A CONDENAO DO APELADO POR TRFICO DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. DE PROVAS. HIPTESE DE FLAGRANTE DESCLASSIFICAO USO.i APELQ MINISTERIAL SENTENA E PUGNANDO PELA REFORMA DA CONDENAO PELO AUSNCIA PREPARADO.

DA CONDUTA PARA O CRIME DE

CONSEQUENTE

CRIME DE TRAFICO, ADUZINDO NAO SER A HIPTESE DE FLAGRANTE PREPARADO, SENDO PORTANDO

VLIDA A CONFISSO E DEPOIMENTO

TESTEMUNHAL, COM O A

COLHIDOS NA FASE INCOATIVA, JUNTAMENTO DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE

EFETUARAM

PRISO, PARA EMBASAR A CONDENAO. HIPTESE DE FLAGRANTE PREPARADO. INVALIDADE EM

DAS PROVAS. AUSNCIA DE PROVAS SUFICIENTES JUZO PARA EMBASAR MANTIDA. O DITO

CONDENATORIO.

ABSOLVIO

O flagrante preparado ocorre quando o agente provocado a perpretrar o crime incentivado por terceiro, dai porque o verbete

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O flagrante preparado ocorre quando o agente provocado a perpretrar o crime incentivado por terceiro, da porque o verbete sumular 145, do Supremo Tribunal Federal definir que: (CNo h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao", sendo esta a hiptese dos autos, em vista de que os policiais que efetuaram o suposto flagrante convidaram terceiro a induzir o agente a lhe vender a

substncia entorpecente. Por conta disto, o depoimento dos policiais que efetuaram a priso invlido porque eivado de parcialidade, mantendo-se a sentena absolutria posto que o depoimento colhido no

inqurito e no repetidos em juzo, sob o crivo do contraditrio, incapaz de embasar o dito condenatrio. Outrossim, o compartilhar de entorpecentes com outros usurios insuficiente para configurar a situao de trfico. Com a edio da Lei 11343, de 26 de agosto de 2006, a imposio e a execuo das penas para a hiptese de uso prescreve em dois anos, consoante o disposto em seu art. 30, Assim, perpassado entre a data da publicao da sentena em primeiro grau e a confeco desta deciso mais que aquele prazo, extingue-se a punibilidade a teor do art. 107, TV, primeira parte, do Cdigo Penal Brasileiro. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, COM BASE NO

EXTINGUINDO-SE

A PUNIBILIDADE,

ART. 30 DA LEI 11.343, DE 26.8.2006 COMBINADO COM O ART. 107, IV, PRIMEIRA PARTE, DO CDIGO BRASILEIRO. PENAL

Vistos, relatados e discutidos a APELAO CRIMINAL N 13945-4/2003 da COMARCA DE RIBEIRA DO POMBAL, sendo apelante MINISTRIO PBLICO e apelado ADRIANO SOUZA DOS SANTOS,

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Cmara Criminal do Tnbunal de Justia da Bahia, unanimidade de votos, CONHECER E IMPROVIR O RECURSO,

E X T I N G U I N D O - S E A P U N I B I L I D A D E , COM BASE N O ART. 30 D A LEI 11.343, D E 26.8.2006 C O M B I N A D O COM O ART. 107, IV, PRIMEIRA PARTE, D O CDIGO P E N A L BRASILEIRO.

Interps o Ministrio Pblico apelao contra sentena proferida pela Vara Criminal de Ribeiro do Pombal, irresignado pela desclassificao do crime de trfico de substncia entorpecente, como requerido na denncia, para o de uso, nos moldes do artigo 12 da Lei 6.368/76.

Em suas razes, s fls. 104/112, alega que a sentena fundamentou-se em falsa:; premissas, como a miserabilidade do Apelante, a indicao de pouca quantidade da substancia entorpecente que foi encontrada e de que o crime teria sido induzido pela ao policial; afixma que restou comprovada a materialidade e autoria delitiva com base na confisso obtida extrajudicialmen:e e em depoimento prestado por testemunha no curso do inqurito policial, que no foi possvel ser repetido em Juzo porque no foi localizado, e depoimento dos policiais que efetuaram a priso.

Em suas contra-razes, s fls. 117/122, o apelado pugna pela mantena da deciso a quo visto que o apelado tetratou-se da sua confisso em Juzo e nenhuma das testemunhas confirmou a materialidade delitiva e afirma ainda que o laudo indica a pouca quantidade da substncia entorpecente que segundo entendimento Pretoriano no caracteriza o trfico.

Remetidos para esta Corte, foi sorteado como relator o Ilustre Desembargador JOS BISPO SANTANA.

O parecer do rgo ministerial, de lavra do Promotor de Justia Convocado LUIZ AUUSTO DE SANTANA (fls. 128/134) pelo conhecimento e provimento do apelo porque apreendidas 50 gramas de maconha, considerando vlida e plenamente justifica a conduta policial quando do flagrante, motivo pelo qual deve ser reformada a sentena, com a consequente condenao pelo cnme de trfico.

Com a aposentadoria do referenciado Desembargador, incumbiu-me a relatoria do feito.

Sendo o que se tem a relatar,

Passo a proferir deciso.

Atendido os requisitos recursais, conheo do recurso e passo a proferir deciso.

Em que pese o Ilustre entendimento do Promotor de justia, entendo que no lhe assiste razo. Em um Estado Democrtico de Direito deve ser observado por todos, inclusive os rgos de persecuo criminal, primazia s leis e princpios constitucionais, em especial, no caso, o da no culpabilidade: no se justifica a ao de induzimento de pessoas ao crime, com o fito de justificar-lhes a priso, sem que haja provas concretas de constituir-se uma ameaa.

O cerne decisrio reside em saber se o flagrante foi preparado ou no. FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO, citando o gnio de NELSON HUNGRIA, conceitua-o como sendo:

(...) quando algum insidiosamente provoca outrem prtica de um crime e, simultaneamente, toma as providncias necessrias para surpreend-lo na flagrncia da execuo, que fica, assim, impossibilitada ou frustrada ... E arremata: nesses casos, chamados crimes de ensaio ou e experincia... o seu autor apenas o protagonista inconsciente de uma comdia.... O prepievenido sujeito ativo opera dentro de uma

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pura iluso, pois, ab initio, a vigilncia a real consumao do crimt. U m crime que, alm de astuciosamente sugerido e ensejado ao agente, tem suas consequncias frustradas por medidas tomadas de antemo, no passa de u m crime imaginrio... (cf. Comentrios,cit. v. 1, T. 2, P. 103-4). Processo Penal, 22 a Edio, Editora Saraiva, p. 466.

Tambm assevera o professor JLIO FABRINI MIRABETE: "Diante da possibilidade de algum ser incentivado prtica de crime apenas com o fim de conseguit-se a sua priso em flagrante e da possibilidade de preparao da priso em flagrante pela Polcia quando sabe que algum crime vais ser praticado, disps o STF na Smula 145: TSIao h crime quando a preparao do flagrante pela polcia toma impossvel sua consumao". A jurisprudncia, com fundamento nesse enunciado, tem afirmado que no pode ser autuado em flagrante o agente de crime provocado, ou seja, quando o agente induzido prtica de um crime pela pseudo vtima (.,.)" Cdigo de Processo Penal Interpretado, 51 Edio, 1997, Ed. Adas, pg. 389

Diante de tais lies facilmente se apercebe que o caso narrado nos autos de um flagrante preparado: o policial, consoante seu depoimento s fls. 69, afirma ter conhecimento que o Apelado seria traficante, mas ofereceu a uma pessoa o valor de R$10,00 (dez reais) para mduz-lo a vender o entorpecente, sendo injustificvel a sua conduta vez que poderia aguardar para realmente efetivar o flagrante.

E m caso anlogo, decidiu o Tribunal de Justia do Distrito Federal:

Se policiais simulam compra de drogas, interferindo diretamente na cena do crime como compradores, tornam o crime impossvel. (20000110930717APR, Relator EUTAL1A MACIEL C O U T I N H O , 2 a Turma Criminal, julgado em 14/02/2002, DJ 28/08/2002 p. 87)

Por conta desta atitude, entendo que os depoimentos dos policiais

ao se revestem de

imparcialidade e iseno, acrescentando-se que os mesmos tendo conhecimento da ilegalidade do

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agir de sua conduta, omitiram de seus depoimentos tal ao, que somente veio a tona em depoimento prestados quase ao termino da instruo probatria.

Por mais uma vez, repita-se o entendimento emanado pela Corte de Justia do Distrito Federal:

"As

irregularidades

cometidas

pelos

agentes

policiais

durante

flagrante

recomendam maior cautela do julgador na aferio da idoneidade dos seus depoimentos (-.)" (19990110344639APR, Relator G E O R G E LOPES L E I T E , 2" Turma Criminal, julgado em 28/09/2000, DJ 06/12/2000 p. 39)

Assim, as nicas provas formadas pela condenao so aquelas do inqurito policial.

Decerto que " E possvel a utilizao de elementos de convico colhidos em sede de inqurito policial para sustentar a condenao do acusado", mas "desde que corroborados pelo conjunto probatrio produzido em juzo, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa " (HC 69.496/MS, Rei. Ministra J A N E SILVA (DESEMBARGADORA C O N V O C A D A D O T J / M G ) , Q U I N T A

TURMA, julgado em 07.08.2007, DJ 03.09.2007, p. 197).

Sozinhas so insuficientes para embasar a condenao, conforme reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justia:

" R H C - Processual Penal - Inqurito Policial - Advogado - O inqurito policial mera pea informativa para embasar eventual denuncia. O s elementos ai recolhidos, por si ss, no se prestam para amparar eventual condenao. Dai no ser necessria a presena de advogado para acompanh-lo." (RHC 5.909/SP, Rei. Ministro LUIZ V I C E N T E C E R N I C C H I A R O , SEXTA

TURMA, julgado em 05.11.1996, DJ 03.02.1997 p. 785)

Ademais, contrariamente ao afirmado pelo rgo ministerial, o apelado na fase incoativa afirmou ser sua a propriedade do entorpecente para uso (fls. 7); na fase judiciria (fls. 43) reafirmou o quanto

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dito afirmando que fazia uso juntamente com outros: ora, tal circunstncia insuficiente para configurar o trfico.

Assim, no h qualquer reparo na sentena de primeiro grau.

Saliente-se que com a edio da Lei 11.343, de 26 de agosto de 2006, a imposio e a execuo das penas para a hiptese de uso prescreve em dois anos, consoante o disposto em seu art. 30.

Assim, observado que dentre a data da sentena de primeiro grau em 25.3.2003, conforme despacho de fls. 97, at o presente momento perpassou-se mais que o tempo suficiente para a ocorrncia da prescrio, deve ser extinta a pena.

Por tais razoes, em que pese o parecer do Ilustre Promotor de Justia Convocado, conheo e nego provimento ao recurso, declarando extinta a punibilidade a teor do att. 30 da Lei 11.343, de 26 de agosto de 2006.

como voto,

Sala de Sesses

,/J

de

Juiz Convocado - Etelator

PROCURADORIA) D E J U S T A