Racionalidade e legitimidade

da poltica de represso ao trco de drogas: uma provocao necessria

FRANCISCO ALEXANDRE DE PAIVA FORTE
Foto Csar Rodrigues/Folha Imagem - 26.20.2001

Policial segura parte da 1,2 tonelada de maconha apreendida em Santo Andr (SP) e em Guarulhos (Grande SP), que teria vindo do Estado do Mato Grosso do Sul.

Introduo

de drogas acompanha o homem desde tempos imemoriais, registrando-se o uso do pio e da cannabis h cerca de 3000 a.C. (Lus Duarte Patrcio apud Almeida, 2003). A classicao em drogas lcitas e ilcitas, no entanto, um fenmeno relativamente recente. E os vendedores de drogas lcitas e defensores de uma sociedade livre de drogas partilham um interesse em comum: convencer os fumantes (de tabaco) e os bebedores (de lcool) de que o uso de tais substncias so coisas diferentes de usar drogas
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(Kleiman, 1992), como se houvesse nessa distino alguma signicao farmacolgica. Uma pesquisa realizada pela Gordon S. Black Corporation (citada por Kleiman, 1992) acerca dos usurios de drogas que acabaram no uso compulsivo apresentou os seguintes resultados: a nicotina foi a mais expressiva e fora do padro: 59% daqueles que j tinham fumado um cigarro relataram que tinham se tornado dependentes em algum momento. A cocana fumvel cou em 22%, o que signica que um em cada cinco usurios tornou-se usurio crnico. O lcool cou com 17,1%; a cocana em p, 16,6%; e a maconha, 13,7%.1 Nada mais apropriado do que comear citando Nietzsche (1978 Genealogia da moral, Primeira Dissertao 2). Ao traar a origem histrica do conceito de bom e mau, o lsofo muito amado e detestado, ao criticar as anlises a-histricas da moral, esclarece o que aconteceu com as aes no-egostas:
Originalmente assim eles decretam as aes no egostas foram louvadas e consideradas boas por aqueles aos quais eram feitas, aqueles aos quais eram teis; mais tarde foi esquecida essa origem do louvor, e as aes no egostas, pelo simples fato de terem sido costumeiramente tidas como boas, foram tambm sentidas como boas como se em si fossem algo bom. Logo se percebe: esta primeira deduo j contm todos os traos tpicos da idiossincrasia dos psiclogos ingleses temos a a utilidade, o esquecimento, o hbito e por m o erro, tudo servindo de base a uma valorao da qual o homem superior at agora teve orgulho, como se fosse um privilgio do prprio homem [...] Devido a essa providncia, j em princpio a palavra bom no ligada necessariamente a aes no egostas, como quer a superstio daqueles genealogistas da moral. somente com um declnio dos juzos de valor aristocrticos que essa oposio egosta e no egosta se impe mais e mais conscincia humana , para utilizar minha linguagem, o instinto de rebanho, que com ela toma nalmente a palavra (e as palavras).

A mesma inverso deve ter ocorrido com as drogas. Uma vez banida da legalidade, a malignidade da droga no est mais na sua toxicologia, no seu potencial destruidor da razo livre, mas, sim, na sua ilicitude. a ilicitude que torna a droga m, que a faz agente do mal. A violncia associada ao consumo de drogas tambm sofre dessa deturpao. O viciado que rouba e, muitas vezes, lesiona e at mata o familiar, para conseguir dinheiro para comprar droga, age de tal forma por culpa da droga e no porque depende de uma nica e poderosa rede de distribuio a do trco. Logo, culpa-se a droga pela tragdia familiar, pela violncia, e no a forma como a droga distribuda e a forma como a sociedade no encara porque foge o abuso de drogas, cuja gnese est na compulso consumista. A ponto de muitos pensarem que os viciados assassinariam os familiares se tivessem a seu dispor uma quantidade de droga que os tornasse independentes dos tracantes. Ser que o viciado agride s porque consome a droga? Ou, ao contrrio, por no dispor de dinheiro que parte para a agresso? Evidente que muitas

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pessoas esclarecidas j fazem essa distino, mas a maioria das pessoas continua culpando a droga pela violncia, o que implica considerar que a droga m por si mesma, donde se justicaria uma guerra inglria e burra que s ceifa vidas e agrava os problemas. A proibio ao comrcio de drogas remonta ao nal do sculo XIX e incio do XX. De acordo com o professor Oswaldo Coggiola (2006), o excessivo consumo de pio pelos ingleses levou a Inglaterra a promover, em 1909, uma conferncia internacional, em Shangai, com a participao de treze pases (a Opium Commission). O resultado foi a Conveno Internacional do pio, assinada em Haia em 1912, visando ao controle da produo de drogas narcticas, conveno com a qual o Brasil se comprometeu, mas, na prtica, at 1921, tolerara os vcios elegantes dos bomios ricos, quando sobreveio a primeira lei proibicionista de pio, morna, herona e cocana (Rodrigues, 2002). Em 1914, os Estados Unidos adotaram o Harrison Narcotic Act, proibindo o uso da cocana e herona fora de controle mdico. Severas penas contra o consumo foram adotadas em convenes internacionais das dcadas de 1920 e 1930. A Conveno nica de 1961 da ONU ampliou o alcance das medidas proibicionistas, alm de burocratizar a estrutura regulatria internacional das drogas ilcitas, conveno essa incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto n.54.216/1964, servindo de instrumento para justicar a atualizao da legislao interna brasileira que resultou na lei de txicos (Lei n.6.386/1976, recentemente revogada pela Lei n.11.343/2006), donde o procedimento de raticao de tratados, ato de incorporao de um acordo internacional ao ordenamento legal nacional, foi instrumento primordial utilizado para atualizar as disposies vigentes no Pas, fornecendo ao Estado maiores artifcios para acionar os aparatos de coero aos tracantes, a exemplo das Convenes de Genebra de 1931 e 1936 que justicaram a adoo do Decreto-Lei n.891/38 (Rodrigues, 2002). Alis, essa estratgia articiosa de convencer o Parlamento nacional s polticas repressivas adotada pelos Estados Unidos, valendo-se no apenas de tratados internacionais, mas do fato de que, embora a aura intervencionista tenha esmorecido dentro dos Estados Unidos, os Estados latino-americanos tomam como suas as linhas gerais da poltica repressiva de Washington, reproduzindo no local uma postura proibicionista que perde as feies norte-americanas para tornar-se continental (ibidem, p.108). Assim, a utopia do Estado pluralista projetado no modelo europeu, segundo Rodrigues, assiste ao expurgo da diferena, do desvio, da alteridade. A represso ao comrcio e consumo de drogas agrava o problema da violncia, sendo muitas vezes mais prejudiciais para a sociedade do que as prprias drogas (Ivanissevich, 2002),2 pois, fato notrio, se no criou ainda estados paralelos, no Rio de Janeiro, no Mxico e na Colmbia, pelo menos, deu origem transversalidade do Estado. O termo transversalidade do Estado da ex-de-

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putada juza Denise Frossard, em entrevista Tribuna da Imprensa durante a campanha eleitoral ao governo do Estado do Rio de 2006, em contraposio idia de Estado paralelo medida que os transgressores da lei no enfrentam o Estado de forma frontal, cooptando de variadas formas a conivncia de agentes pblicos. Alba Zaluar (2002, p.33), por sua vez, integrando o estudo publicado na revista Cincia Hoje arma que o crime organizado transnacional representa atualmente o maior perigo que os governos precisam enfrentar para assegurar sua estabilidade e segurana. Segundo Rodrigues (2002), a unanimidade em torno da urgncia de se combater o trco de drogas no continente americano, unanimidade que no se verica em temas institucionais de defesa da democracia, dos direitos humanos e da liberalizao do comrcio, est amparada em lastros morais e saberes mdicosanitrios. Um enfoque econmico feito por Becker & Murphy (2006) demonstra que quanto mais inelstica a demanda por drogas ilcitas, ou quanto mais inelstica a oferta, tanto maior o aumento no custo social de reduzir sua produo via repressiva, de modo que mais eciente seria uma taxa monetria na reduo da demanda e aumento do preo do que o sistema tradicional, ainda que a taxao tenha o inconveniente de alguns produtores sonegarem a tributao. A legalizao do comrcio de drogas, por sua vez, depende de uma conveno internacional da ONU, essa a opinio do senador Jefferson Perez (2003, p.8) em entrevista revista Forum.3 a que entra a questo da legitimidade e do dcit democrtico desses organismos internacionais. A ONU tem legitimidade para adotar polticas repressivas ao comrcio de drogas sem antes ouvir as populaes dos pases signatrios das convenes sobre a matria? Seria legtima a mera raticao parlamentar desses tratados? A crise do Estado contemporneo e, no caso brasileiro, o crescente questionamento sobre o sistema poltico-eleitoral demonstram que a coisa no to simples, a ponto de Paulo Bonavides defender com nfase a democracia popular como nica alternativa a tirar o Estado da crise de legitimidade em que se encontra. O fato que o governo brasileiro no foge poltica padronizada de represso ao comrcio de drogas. A to decantada nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) adota a teoria dualista do sistema penal com regras de imputao e princpios de garantias processuais de dois nveis (Bonho, 2006): na prtica, apenas protege os consumidores de drogas, em geral lhos da classe mdia e alta que no devem ter a cha criminal manchada. Alessandra Teixeira (2006), escorada em diversos autores, arma que o conjunto de polticas repressivas conhecido como guerra s drogas a poltica mais expressiva do encarceramento macio. Poltica essa concebida nos Estados Unidos, responsvel pelo controle e encarceramento macio de negros e pobres e que extravasa as fronteiras nacionais. Emblemtico nesse ponto o Acordo de Cooperao Mtua para Reduo da Demanda, Preveno do Uso indevido e

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Combate Preveno e ao Trco Ilcito de Entorpecentes, rmado entre o governo brasileiro e o governo norte-americano, assinado em 12 de abril de 1995 (promulgado pelo Decreto n.2.242/1997) e renovado anualmente, no qual consta expressamente nos memorandos que implementam o acordo a obrigao de comprovar estatisticamente o aumento de prises e condenaes relacionadas a entorpecentes, para que a Polcia Federal receba recursos para compra de equipamentos e treinamento. No por acaso, a cada vez que se prende um tracante com um quilograma de cocana, a Polcia Federal chama a imprensa e faz um verdadeiro show. No que refere ao trco de drogas, a Constituio Federal estabelece no art. 5, inciso XLIII, que tais crimes so considerados inaanveis e insuscetveis de graa ou anistia, o que demonstra de forma clara uma reprovabilidade ao uso de substncias entorpecentes. A represso ao trco no tem outra nalidade seno interferir na liberdade do cidado, impedindo-o de ter acesso a determinadas drogas, sob a justicativa de que tais substncias, alm de provocar dependncia, acarretam inmeros transtornos sociais. Em que pese, entretanto, a fora normativa da Constituio Federal e essa a preocupao do jurista e constitucionalista em primeiro lugar , no podemos ignorar os fatores reais de poder (Ferdinand Lassale). Os mitos constitucionais, com toda sua utopia, devem de algum modo andar em compasso com a realidade, sob pena de no apenas a Constituio, como folha de papel, mas todo o aparato do Estado carem em completa deslegitimao e conseqente processo de anomia, para usar a expresso do socilogo Durkheim. Um ordenamento jurdico que fecha os olhos aos hbitos e usos de um povo est fadado a gerar mais conitos do que pacicar as relaes sociais. A propsito, trazemos baila lio de Oliveira Viana (1999, v.I, p.43-4), um tanto esquecido da academia brasileira, para quem, seguindo as pegadas de Del Vecchio (o que est no Cdigo o direito; mas, nem todo direito est no Cdigo) e tambm inuenciado pelo culturalismo de Slvio Romero,
as novas cincias sociais do, hoje, com efeito, um grande e fundamental papel, na determinao das normas jurdicas, atividade elaborada da prpria sociedade, espontaneamente desenvolvida fora e independente da atividade tcnica dos corpos legislativos ociais. O direito que surge desta atividade espontnea da sociedade o direito-costume, o direito do povo-massa que as elites, em regra, desconhecem, ou mesmo desdenham conhecer, embora, s vezes, sejam obrigadas a reconhec-lo e legaliz-lo a anex-lo, como diria Gurvitch.

Aps tanto derramamento de sangue na represso ao trco de drogas, aps a priso de quase todo um batalho de policiais no Rio de Janeiro (fato mais recente, setembro de 2007) e da desumana superpopulao carcerria decorrente do aprisionamento de tracantes, cujas condies degradantes afrontam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, est mais do que na hora de analisar a questo luz do Direito Constitucional, sem preconceito e sem medo. Estamos convictos de que o estado democrtico de direito est
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ameaado. E essa ameaa, diferente do que aponta a mdia, no causada pelos tracantes, mas, sim, pela forma como se trata o fenmeno cultural de ingesto de drogas. A primeira indagao que fazemos se uma lei contrria razo, contrria evidncia dos fatos, notoriamente incapaz de estancar e reduzir o estado de coisas que visa coibir, legtima? A legitimidade pode prescindir da racionalidade? De acordo com Silva Franco (apud Capez, 2004, p.47),
no Estado Democrtico de Direito, o simples respeito formal ao princpio da legalidade no suciente. H, na realidade, nsito nesse princpio, uma dimenso de contedo que no pode ser menosprezada nem mantida num plano secundrio. O Direito Penal no pode ser destinado, numa sociedade democrtica e pluralista, nem proteo de bens desimportantes, de coisas de nonada, de bagatela, nem imposio de convices ticas ou morais ou de uma certa e denida moral ocial, nem punio de atitudes internas, de opes pessoais, de posturas diferentes.

Fernando Capez (2004, p.47) defende que

a criao de tipos penais que afrontem a dignidade da pessoa humana colide frontalmente com um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, previsto no art. 1, III, da Constituio Federal. Por esse motivo a moderna concepo do Direito Penal no deve ser dissociada de uma viso social, que busque justicativa na legitimidade da norma penal. (grifo nosso)

No que diz respeito anlise das justicativas proibicionistas ao comrcio de drogas ilcitas, em especial ao comrcio de maconha e cocana, tomando como ferramenta a teoria da ao comunicativa de Habermas, segundo a qual as normas devem ser impostas pelo entendimento, pressupondo que o sujeito um ser racional, de boa-f, que interage com os demais destinatrios das normas no processo comunicativo de criao das normas, constatamos de plano que o processo legislativo nessa seara anda longe do consenso e da boa razo. A razoabilidade proposta por Rawls (1999), mediante um consenso por justaposio em que os interesses pblicos preponderam sobre os individuais, tambm no parece ser levada em conta, seno de forma equvoca. De acordo com Habermas (1997, v.1, p.309-10), o processo democrtico carrega o fardo da legitimao, onde o ordenamento jurdico extrai sua legitimao da idia de autodeterminao, de forma que a teoria contratualista substituda pelo discurso que d conformao comunidade jurdica. Da que os pressupostos comunicativos e as condies do processo de formao democrtica da opinio e da vontade so a nica fonte de legitimao (ibidem, p.310). Para Gnther (2004), a denio da relao entre a ao, a norma e a situao constitui um dos principais problemas da teoria da sociedade. E ele prope uma verso fraca do princpio universalizante: uma norma vlida se as conseqncias e os efeitos colaterais de sua observncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstncias, conforme os interesses de cada um individu-

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almente (grifo nosso). O princpio universalizante de Habermas quer signicar que, para ser vlida, uma norma ter de preencher a expectativa da satisfao
de modo que as respectivas conseqncias e os respectivos efeitos colaterais, que resultam do seu cumprimento geral para a satisfao dos interesses de cada indivduo, possam ser aceitos por todos os envolvidos (e preferidos aos efeitos das conhecidas opes alternativas de regulamentao). (Habermas apud Gnther, 2004)

Assim questionamos em que medida as normas proibicionistas e repressivas ao comrcio e uso de drogas ilcitas, em especial maconha e cocana, so aceitas pela sociedade considerando os diversos efeitos colaterais das polticas proibicionistas e repressivas. Devemos, ainda, indagar se as leis proibicionistas e toda a poltica repressiva distribuem mais justia do que se fosse dado ao cidado o direito de decidir se quer ou no fumar um cigarrinho de maconha, se quer ou no torrar um quilograma de cocana at arrebentar o organismo. Para Rawls (1999),
a justia a primeira virtude das instituies sociais, assim como a verdade dos sistemas loscos. Assim como as teorias devem ser rejeitadas se no forem verdadeiras, as leis injustas devem ser abolidas. Uma injustia tolervel somente quando necessria para impedir uma injustia maior.

A nova Lei de Drogas: Lei n.11.343/2006

Primeiramente, a lei que pretende ser moderna institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (art. 1). E dene droga como a substncia ou o produto capaz de causar dependncia, conforme especicao em lei ou lista atualizada periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. a famosa norma penal em branco. O art. 2 da Lei das Drogas probe as drogas, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, com ressalva a eventual autorizao legal e ao que estabelece a Conveno de Viena das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso. Ou seja, quem toma o ch do Santo Daime ca liberado de qualquer complicao, exceto nos Estados Unidos, onde a matria no pacca, embora os adeptos da Unio do Vegetal tenham conseguido deciso favorvel recentemente perante a justia americana. Mas, no caso brasileiro, ca a pergunta, se uma sociedade de maconheiros poderia fundar uma religio e usar a erva nos rituais. Ao que parece, sim. Poderiam at fundar uma igreja. A igreja apostlica paz e amor, onde a comunho seria uma roda de baseados. Para funcionar bastaria evocar a dita Conveno das Naes Unidas. Quanto aos leitores adeptos praticantes de Carlos Castaeda e congneres do xamanismo tolteca, esses tomem cuidado, pois o LSD no est liberado. Muito bem. O Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (Sisnad) tem por nalidades a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero

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social de usurios e dependentes de drogas, bem como a represso da produo no-autorizada e do trco ilcito de drogas, atendendo a onze princpios, dentre os quais o primeiro, que consideramos mais expressivo, o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade (art. 4, I). Pausa nesse tpico. Por a j comeamos a vislumbrar a incoerncia da lei, ao que parece, obra de pessoas a favor da legalizao do comrcio de drogas, mas que no tiveram coragem suciente de mostrar s claras o que querem. Primeiro, a lei fala que uma das nalidades do Sisnad (art. 3, I) a preveno ao uso indevido de drogas. E aqui no h que se cogitar em uso indevido de medicamentos, mas, sim, maconha, cocana, crack e toda a lista elencada pelo Ministrio da Sade. Logo, se a lei fala em uso indevido, haveria ento um uso devido, um uso adequado, um uso tolerado, um uso permitido. Segundo, o respeito autonomia e liberdade da pessoa humana um dos princpios que o Sisnad deve observar. Mas, quem disse que o cidado, usando de sua autonomia e liberdade, que deseje desfrutar de um cigarro de maconha ou de um papelote de cocana pode faz-lo livremente seno recorrendo a um fornecedor tracante perseguido por policiais que tm o dever de dar cumprimento a outra das nalidades do Sisnad que a represso ao trco? Alm disso, quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido (art. 28) s severas penas de advertncia sobre os efeitos das drogas (essa pesada!), prestao de servios comunidade (de preferncia onde morem os tracantes!), e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (a turma do p que tem graduao, mestrado e Ph.D. se prepare para voltar s aulas!). Em caso de o usurio agrado com drogas recusar-se a cumprir uma dessas severas penas, o juiz poder submet-lo, sucessivamente, admoestao verbal ou multa. Alm disso que triste papel destinaram ao magistrado nessa farsa penal , o juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado (art. 28, 7). Mas quem disse que o usurio de drogas necessita de tratamento especializado? Seria o mesmo que exigir de um bebedor de vinho o caso deste escriba que se submeta a um cardiologista por ter ingerido uma taa de vinho. Alm disso, qual a lgica de estabelecer a reinsero social dos usurios de drogas com uma das nalidades do Sisnad? Que o dependente de drogas torne-se insocivel compreensvel. Basta ver o caso dos alcoolistas, que quase sempre adotam comportamentos insociveis. O mesmo no se pode dizer dos usurios de lcool. E francamente, quem usa cocana socivel alm da conta. Chega de hipocrisia legiferante! Veja-se a propsito a quantidade de cocana que circulava nos corredores do Congresso Nacional no livro A tica da malandragem do brilhante jornalista Lcio Vaz.

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Ento, vejamos como so incompatveis as nalidades do Sisnad: de um lado, prevenir o uso indevido de drogas, respeitando a liberdade e autonomia do usurio que, no entanto, ainda que a pena de advertncia resulte num simples caro do juiz, o uso de drogas no conduta permitida; segundo, reprimir a produo no-autorizada (no existe autorizao alguma at o momento) e o trco ilcito de drogas, tendo como um dos princpios a integrao das estratgias nacionais e internacionais de preveno de uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no-autorizada e ao seu trco ilcito (art. 4, inc. VII). Em suma, a lei pretende conciliar o inconcilivel. E qui seja ela obra de alguma mente marxista, altamente dialtica, que, no af de tensionar, ou estressar, palavra da moda, a luta dos contrrios para se chegar a uma nova sntese, achou por bem fazer essa salada maluca. E como so analfabetos os deputados conservadores em matria de dialtica marxista, aceitaram passar uma lei que, no esprito, parece muito favorvel legalizao, mas, na prtica, apenas chancela uma terrvel hipocrisia: a de condenar milhares de pessoas ao encarceramento por trco, sem falar das mortes que risco da atividade, enquanto os bacanas da classe mdia e alta, quando muito, iro levar um caro do juiz e ser aconselhados a tratamento ambulatorial. Logo ver a sociedade a necessidade de reformular a atual Lei de Drogas em decorrncia dos princpios contraditrios e objetivos inconciliveis desse novel instrumento normativo, seja para incrementar a represso sobre os usurios

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Foto Rogrio Assis/Folha Imagem - 8.12.1996

Pequeno agricultor mostra planta de maconha de sua lavoura em uma das ilhas do Rio So Francisco, perto de Cabrob, localizada no extremo-oeste do Estado de Pernambuco.

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de drogas, o que desaconselhvel, seja para regulamentar de vez esse comrcio bilionrio, o fato que o grande mrito da lei est no art. 5, inciso II. O Sisnad tem como objetivos promover a construo e a socializao do conhecimento sobre drogas no pas. Deus queira que todo aluno do Ensino Mdio jamais pegue um baseado sem antes conhecer a frmula do trans-tetraidrocanabinol: ao que parece, isso que promete a nova Lei de Drogas. E este artigo no sobre drogas, que que bem claro, mas sobre as mazelas da proibio, represso e encarceramento de tracantes de drogas. Para saber sobre drogas, aconselho qualquer um a matricular-se num curso de Farmacologia, Qumica, Biologia ou Agronomia. o que basta para uma sociedade que tanto se vangloria da qumica, mas que transformou meia dzia de substncias em verdadeiros demnios superfetichizados. Por m, mas no exaustivamente, o mais infame da Lei de Drogas, o art. 33, estabelece pena de recluso de cinco a quinze anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa para quem importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, pena essa que poder ser aumentada de um sexto a dois teros (art. 40) se a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito. Quem assistiu ao lme Maria Cheia de Graa sabe que as pobres mulheres jovens da Colmbia, para no dizer da Amrica Latina, transportam a droga nos intestinos e rgos genitais, com duplo risco: o de morrer e o de serem presas e pagarem por um crime que, em princpio, da classe mdia e burguesa, ambas consumistas e consumidoras de drogas. E no venham dizer que pobre consome cocana: o ouro da mina do trco. O que os pobres consomem desgraadamente e neste ponto sou a favor de uma mxima restrio a borra da cocana, o crack, outra das mazelas criadas pela represso ao trco de drogas. Por que a pena de recluso aos tracantes injusta? Por vrias razes: primeiro, no acaba o trco; segundo, quem vai preso, salvo uma ou outra exceo, so os pobres soldados e operrios do trco; terceiro, uma vez estabelecida a pena, tipicado o crime, as autoridades tm o dever de reprimir e deparam com a degradante corrupo do aparato de Estado o que a deputada Denise Frossard chamou de transversalidade do Estado , e mesmo aquelas autoridades ciosas de seu dever acabam ameaadas e muitas vezes mortas por dar cumprimento a uma lei irracional; quarto, mesmo que todos os tracantes fossem presos, do rico ao pobre, ainda existiria gente disposta a pagar pela droga e, conseqentemente, fornecedores dispostos a atender demanda; quinto, a superpopulao carcerria resultado direto da represso ao trco de drogas com todas as mazelas que acarreta, incluindo a conexo de quadrilhas voltadas a outros tipos de delito, como assalto, seqestro e assassinato. No obstante, ainda que a Lei de Drogas atribusse ao tracante a mesma pena que confere
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ao usurio, qual seja, uma severa advertncia por Sua Excelncia, o Magistrado, ainda assim, a Lei seria irracional por manter na ilegalidade um comrcio incessante e contra o qual no h represso que impea os usurios de Copacabana (Rio de Janeiro) e da Aldeota (Fortaleza) usarem impunemente a cocana em eventos festivos, em que pese a lei falar em reinsero social dos usurios, como se o usurio de drogas vivesse isolado.

Estado penalista versus mito do estado democrtico de direito

Depois da tragdia nazi-fascista muito j se falou e publicou sobre a psicologia de estadistas loucos e de loucos que viram estadistas. Talvez falte aprofundar o tema da irracionalidade. Seria possvel identicar numa dada estrutura de poder fatores irracionais que, travestidos de defesa da ordem pblica, acarretam mais desagregao social, conituosidade, anomia, desarticulao e deslegitimao das autoridades constitudas? Em que medida tais fatores tm vida prpria e qual o fundamento para a sua perpetuao cclica? dominante entre os tericos do direito o dogma de que o juiz no deve exercer a funo jurisdicional de forma contrria lei. Admite-se com ressalvas que o juiz possa, eventualmente, julgar contra uma lei de hierarquia inferior com fundamento na Constituio, que a Lei maior. Mas o juiz no tem o poder de julgar o texto da Constituio inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal (STF), no caso brasileiro, faz sempre a interpretao conforme a Constituio, na sua completude, ponderando e sopesando normas e princpios que eventualmente possam entrar em conito segundo os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. O que deve fazer um determinado tribunal se um de seus juzes manda soltar pessoas presas em condies agrantemente contrrias dignidade da pessoa humana? Reporto-me ao caso do juiz mineiro Livingston Machado, que mandou soltar todos os presos que estavam em condies desumanas sob sua jurisdio. Nesse caso, que faz o tribunal? Vai ao texto da Constituio buscar como fundamento para mandar prender o princpio da supremacia do interesse pblico, da garantia da ordem pblica e do direito constitucional segurana, dever do Estado. Quanto dignidade da pessoa humana, qui valha um ofcio autoridade competente, responsvel pelo sistema prisional. O que aconteceria se, de uma hora para outra, todos os juzes brasileiros com jurisdio penal decidissem soltar os presos que esto em condies indignas, em descompasso com a Lei de Execuo Penal? Pnico social a palavra a encerrar a resposta. Talvez seja por isso por instinto de conservao das instituies, da instituio Estado-Juiz e do Estado como um todo que os tribunais, invocando a segurana jurdica, preferem tolerar a violao dos direitos humanos. A pergunta que devemos fazer se a relao custo-benefcio do encarceramento de milhares de pessoas em condies indignas maior do que a relao custo-benefcio (riscos, prejuzos e proveitos) que a sociedade teria se todos

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fossem libertados do crcere, sem que isso implicasse necessariamente falta de outros mecanismos de punio e reparao. Tomemos o caso de um assaltante que, usando de uma arma, rouba o veculo de uma pessoa, sem feri-la. Preso, ir amargar, pelo menos, cinco anos no crcere. Com base na idia de justia e aplicando o princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento do estado democrtico de direito, por que razo o juiz no poderia aplicar uma pena diversa daquela prevista no Cdigo Penal, por exemplo, pena de ressarcimento dos prejuzos, mais uma indenizao, com a obrigao de o apenado manter-se ocupado, estudando e trabalhando? O juiz no pode fazer nada disso, ainda que particularmente possa achar o Cdigo Penal extremamente injusto em face da total ineccia do aparato prisional. O princpio da separao de funes (poderes) veda tal voluntarismo do magistrado. Ento, a pergunta que surge se, em nome do dogma da separao de funes, devemos tolerar situaes que agridem frontalmente um dos fundamentos da Repblica. E, novamente, vem tona o princpio da segurana jurdica. Se, porm, o princpio da segurana jurdica tem o condo de manter o Estado numa linha conservadora (autoconservao), por que desrazo, em nome da conservao, no se parte para uma ao mais pragmtica que incremente a legitimidade do Estado? Em matria de legitimidade, o Parlamento o que est mais aquinhoado do que os demais Poderes. Mas ser que o Parlamento habilitado pelo povo, por meio da representao efetuada via processo eleitoral, para legislar, pode aprovar leis injustas e contrrias aos costumes do povo? Talvez no exista outro caminho para manter um mnimo de organicidade, de coordenao e de unidade do ordenamento jurdico, seno reconhecer a fora e a autoridade do Parlamento, por maiores que sejam as distores do modelo eleitoral na escolha dos membros desse dito Parlamento. E se assim o , o estado democrtico de direito e todos os seus princpios conformadores no passam de mitologia, to praticvel quanto o mito de So Sebastio, a depender da f e da postura dos incrus. Chegamos ento fronteira da poltica com o direito, como sistema de normas, sem olvidar que o direito nada mais que um instrumento da poltica. Os mitos so necessrios perpetuao da espcie humana. E com eles seu principal instrumento: o discurso, a oratria, a repetio pelos orculos e sacerdotes dos fundamentos da mitologia contempornea. Sem mitologia constitucional no teramos o mnimo de direitos fundamentais assegurados. A fora normativa da Constituio repousa em grande parte na capacidade de a sociedade fazer reverberar os princpios e fundamentos do estado democrtico de direito.

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Que no nos iludamos, porm: h uma onda penalista no ar que ameaa as bases da democracia contempornea. E a represso ao trco de drogas constitui, ao menos no nosso sentir, a principal poltica justicadora do avano contra os direitos humanos. No nos iludamos tambm quanto fora do discurso: a retrica, incluindo a de defesa dos direitos humanos e do estado democrtico de direito, tambm usada para justicar, na prtica, polticas de combate ao crime organizado, donde inevitavelmente a represso ao trco de drogas, sem nenhuma considerao quanto realidade mercadolgica que se impe a demanda por drogas e quanto liberdade de as pessoas adultas decidirem acerca da ingesto desta ou daquela substncia entorpecente.

Concluso
Paul Gahlinger, autor do livro Illegal drugs, arma que o melhor meio de lidar com as drogas fazer o que j fazemos com as armas de fogo: voc pode comprar um revlver se conseguir provar que vai us-lo para um bom intuito e tem capacidade de manuse-lo sem riscos (Superinteressante, ed.230, set. 2006, p.20-3). Ou seja, o psiquiatra defende a restrio venda de drogas, mas no a proibio. A analogia com as armas, feita por Gahlinger, pode no ser a mais apropriada para convencer um brasileiro que votou pelo desarmamento a engajar-se na idia de legalizao ou regulamentao do comrcio de drogas. Aqui, mesmo tendo passado a tese da no-proibio do comrcio e posse de armas, difundiuse a idia de que todo o mundo incompetente para manusear uma pistola, exceto os delinqentes e policiais. De igual modo, pode-se dizer que o trato com as drogas matria afeta a duas especialidades: os tracantes que raramente so viciados, quando muito so usurios eventuais ; e os policiais, que combatem o trco. A verdade, dura, no entanto, que a drogadio tem outras causas sociais e comportamentais. A droga apenas uma das muitas possibilidades de fuga que o indivduo encontra numa sociedade consumista, substituvel por qualquer outra fonte de prazer narcisista como sexo compulsivo e consumo compulsivo. O tracante, diante da demonizao das drogas, encaixa-se perfeitamente no gurino do inimigo, ao passo que os usurios so quase sempre considerados pobres vtimas indefesas, ou quando muito, prdigos irresponsveis a quem a sociedade deve proteger exigindo do Estado a mo rme do aparato policial para exterminar de vez o diablico comrcio de drogas ilcitas. Responsvel pela circulao das drogas no o tracante, e, sim, o usurio. Por sua vez, a represso aos usurios, embora mais coerente com a atual diretriz de guerra s drogas, apenas agravaria a desestabilizao do estado de direito. Imagine uma lei marcial que condenasse morte todo aquele contra quem fosse provado ser usurio de maconha e cocana. Ou, para sermos teoricamente mais humanistas, uma pena de cinco anos de recluso em regime fechado para todo e

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qualquer usurio. Onde caberia tanta gente? E quem pagaria tantos presdios e penitencirias? Isso, sem levar em conta as lgrimas das mes, dos lhos, a perda de talentos humanos e a criao de novas feras em crceres superlotados. Finalmente, uma palavra boa sobre a atual Lei de Drogas: que sirva para despertar a sociedade, conscientizando-a de que no h outro caminho para salvaguardar a dignidade humana e o estado democrtico de direito, a no ser aprender a conviver com hbitos de drogadio. E que jamais vejamos repetir-se no Rio de Janeiro a tragdia de Canudos, coisa que temo, sobretudo se o Exrcito for compelido a entrar no combate ao trco.
Notas
1 Gordon Black, comunicao pessoal, baseada num Estudo de Rastreamento de Atitude Grupal (em Parceria). Por contraste, um estudo prospectivo-amostral demonstrou taxas muito menores de progresso no uso intensivo entre um grupo de usurios de cocana, com apenas 5 a 10% de usurios iniciantes pela primeira vez tornando-se usurios semanais e apenas 10 a 25% de usurios semanais tornando-se usurios compulsivos. Ver Erickson & Alexander (1989) (apud Kleiman, 1992). 2 Reexes sobre uma indstria altamente rentvel. Matria extensa publicada na Cincia Hoje aps a repercusso de um artigo da revista britnica The Economist, julho/agosto de 2001. 3 Jefferson Perez em entrevista revista Forum (n.12, 2003, p.8). Disponvel em: <www. cefetsp.br/edu/esu/entrevistajeffersonperes.html>. Acesso em: 17.5.2004.

Referncias bibliogrcas ALMEIDA, P. da R. A poltica criminal antidrogas no Brasil: tendncia deslegitimadora do Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.131, 14 de nov. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4486>. Acesso em: 29.3.2006. BECKER, G. S.; MURPHY, K. M. The market for illegal goods: the case of drugs. Journal of Political Economy, v.114, n.1, 2006. Disponvel em: <www.journals.uchicago.edu/JPE>. Acesso em: 1.3.2006. BONHO, L. T. Noes introdutrias sobre o direito penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.1048, 15 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=8439>. Acesso em: 23.8.2007. CAPEZ, F. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v.1. 561p. COGGIOLA, O. O comrcio de drogas hoje. Olho da Histria, n.4, 2006. Disponvel em: <www.oolhodahistoria.org>. Acesso em: 24.8.2007. ERICKSON, P. G.; ALEXANDER, B. K. Cocaine and Addictive Liability. Social Pharmacology, v.3, p.249-70, 1989. GNTHER, K. Teoria da argumentao no Direito e na Moral: justicao e aplicao. Trad. Cludio Molz; introduo edio brasileira Luiz Moreira. So Paulo: Landy, 2004.

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HABERMAS, J. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1. Traduo de: Fakzitt und geltung. Beitrge zur diskurstheorie des reichts und des demokratische rechtistaats. 4. ed. IVANISSEVICH, A. Reexes sobre uma indstria altamente rentvel. Cincia Hoje, v.31, p.181, abril 2002. KLEIMAN, M. A. R. Against excess: Drug Policy for Results. New York: Basic Books, 1992. Disponvel em: <www.sppsr.ucla.edu/faculty/kleiman/book>. Acesso em: 2005. MORAIS, P. C. de C. Drogas: criminalizao, alternativas e tendncias legislativas brasileiras. Disponvel em: <www.crisp.ufmg.br/art_drogas_criminalizacao.pdf> (ver tambm site da Cmara dos Deputados). NIETZSCHE, F. Obras incompletas. Seleo de textos de Gerard Lebrun. Trad. e notas de Rubens Rodrigues Torres Filho. Posfcio de Antonio Candido de Mello e Souza. 2.ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. (Genealogia da moral, p.299). RAWLS, J. A theory of justice. Oxford University Press, Rev. Edition. 538 p. Captulo 1, 1999. Disponvel em: <http://books.google.com/books>. RODRIGUES, T. M. S. A inndvel guerra americana: Brasil, EUA e o narcotrco no continente. So Paulo em Perspectiva, v.16, n.2, p.102-11, 2002. Disponvel em: <www. scielo.br>. Acesso em: 30.7.2006. TEIXEIRA, A. Do sujeito de direito ao Estado de exceo: o percurso contemporneo do sistema penitencirio brasileiro. So Paulo, 2006. Tese (Doutorado) Faculdade de Fiolosoa, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo. YABIKU, R. M. Os princpios do direito pblico e o Estado: a dialtica dos interesses pblicos e dos interesses privados na teoria da justia de John Rawls e na teoria da ao comunicativa de Jrgen Habermas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.742, 16 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7010>. Acesso em: 26.8.2007. VIANA, O. Instituies polticas brasileiras. Braslia: Conselho Editorial do Senado Federal, 1999. v.I., 591p. (Coleo Biblioteca Bsica Brasileira). ZALUAR, A. Um panorama no Brasil e no mundo. Cincia Hoje, v.31, p.181, abril 2002.

RESUMO Este artigo discute o fracasso da atual poltica de represso e proibio das chamadas drogas ilcitas. Existe muito mais tabu baseado em pretensos saberes mdico-sanitrios mesclados com preconceitos e preceitos morais acerca dos perigos da drogadio do que conhecimento real e aes efetivas. Todas as evidncias apontam para o fato de que tratar tanto o consumo de drogas quanto o comrcio como caso de polcia, como crime, ou mesmo como uma conduta descriminalizada por parte do consumidor, mas fazendo recair toda a reprovao sobre os tracantes, estigmatizados como pessoas quase demonacas, em nada contribui seja para reduzir o consumo seja para criar um mundo livre de drogas como pretende a ONU. A guerra contra as drogas liderada pelos Estados Unidos, alm de desperdiar vastas somas de dinheiro pblico e milhares e milhares de vidas humanas ano a ano, no leva em conta a dignidade humana,

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a racionalidade faz-se ausente e a legitimidade de tal poltica erodida em face da crise de autoridade, da violncia associada represso, da corrupo e de prises superlotadas. Estas so ameaas ao Estado Democrtico de Direito e o temor que venhamos a repetir no Brasil a tragdia de Canudos se o Exrcito entrar na arena da luta contra as drogas.
PALAVRAS-CHAVE: Drogas ilcitas, Tracantes, Estado democrtico de direito, Proibio, Legalizao. ABSTRACT

This article discusses the failure of the current policy for the so called illicit drugs. There is more taboo based on sanitary and medical assumptions mixed with moral precepts and prejudices about the danger of drug addiction than real knowledge and efcient actions. Evidences show that treating drug intake and drug trade as a police case, as a crime, or even as a conduct that is decriminalized by the consumer whereas the drug dealers are overpenalized, stigmatized and considered demoniac persons do not contribute to reduce consumption nor to create a world free of drugs, as desired by the United Nations. The war on drugs led by the United States of America, besides wasting great amounts of public money and thousands of human lives year after year, does not take the human dignity into account. Rationality is absent and the legitimacy of such policy is damaged in view of authority crises, repression-generated violence, corruption and overcrowded prisons. These are menaces to the Democratic State of Law and we fear that the Brazilian State will repeat the tragedy of Canudos if the Army enters the war on drugs. Illicit drugs, Dealears, Democracy, Prohibition, Legalization.

KEYWORDS:

Francisco Alexandre de Paiva Forte advogado, graduado em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC), graduado em Agronomia pela Universidade Federal da Paraba (UFPB), professor substituto da Faculdade de Economia, Administrao, Aturia e Contabilidade da UFC. @ alexandrepforte@gmail.com Recebido em 28.9.2007 e aceito em 5.10.2007.

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